Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 27 september 2018

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 114, 2002, s. 6.

3 Avtalet mellan Schweiziska edsförbundet och Förbundsrepubliken Tyskland för undvikande av dubbelbeskattning beträffande skatter på inkomst och förmögenhet, av den 11 augusti 1971 (BGBl. 1972 II, s. 1022), i versionen enligt protokollet av den 27 oktober 2010 (BGBl. 2011 I, s. 1092).

4 Det är tydligt att Wächtler varken är en person utan ekonomisk verksamhet eller en person som tillhandahåller tjänster enligt artikel 5 i ALCP. Den rådgivning i dataangelägenheter som han tillhandahåller genom MWK-Consulting överskrider den gräns på 90 dagars effektivt arbete per kalenderår som anges i artikel 5.1 i ALCP. Se dom av den 12 november 2009, Grimme ( C‑351/08, EU:C:2009:697, punkt 44).

5 Se dom av den 27 juni 1996, Asscher ( C‑107/94, EU:C:1996:251, punkt 25), dom av den 20 november 2001, Jany m.fl. ( C‑268/99, EU:C:2001:616, punkterna 34, 37 och 38), och dom av den 28 februari 2013, Petersen och Petersen ( C‑544/11, EU:C:2013:124, punkt 32).

6 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 1996, Asscher ( C‑107/94, EU:C:1996:251, punkterna 10, 11, 26 och 27), där domstolen ansåg att chefen för ett bolag inte är en avlönad arbetstagare utan en person som utövar en icke avlönad verksamhet enligt artikel 49 FEUF, och detta även om han inte innehar aktier i bolaget, vilket för övrigt var fallet med Asscher i förhållande till det belgiska bolaget Vereudia.

7 I sin dom ansåg domstolen det inte nödvändigt att uttala sig om huruvida förvaltning av aktier var en icke avlönad verksamhet. Se dom av den 15 mars 2018, Picart ( C‑355/16, EU:C:2018:184, punkt 21).

8 Wienkonventionen om traktaträtten antogs i Wien den 23 maj 1969 (Recueil des traités des Nations unies, Förenta nationernas traktatsamling, vol. 1155, s. 331).

9 Se dom av den 27 februari 2018, Western Sahara Campaign UK ( C‑266/16, EU:C:2018:118, punkt 58).

10 Se dom av den 15 juli 2010, Hengartner och Gasser ( C‑70/09, EU:C:2010:430, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

11 Se dom av den 27 februari 2018, Western Sahara Campaign UK ( C‑266/16, EU:C:2018:118, punkt 70).

12 Dom av den 19 november 2015, Bukovansky ( C‑241/14, EU:C:2015:766, punkt 40). Se även, för ett likartat resonemang, dom av den 15 juli 2010, Hengartner och Gasser ( C‑70/09, EU:C:2010:430, punkt 37), dom av den 27 februari 2014, Förenade kungariket/rådet ( C‑656/11, EU:C:2014:97, punkt 55), och dom av den 21 september 2016, Radgen ( C‑478/15, EU:C:2016:705, punkt 36).

13 Se dom av den 27 juni 1996, Asscher ( C‑107/94, EU:C:1996:251, punkterna 10, 11, 26 och 27).

14 Se artiklarna 6–11 i bilaga I till ALCP.

15 Se artiklarna 12–16 i bilaga I till ALCP.

16 Se artiklarna 17–23 i bilaga I till ALCP.

17 Se artikel 24 i bilaga I till ALCP.

18 Se dom av den 12 november 2009, Grimme ( C‑351/08, EU:C:2009:697, punkt 34).

19 Se sammanfattning av möte EU-Schweiz om personers fria rörlighet, som ägde rum den 15 februari 1995.

20 Se artikel 1 i förslaget till överenskommelse av den 11 april 1997 (i vilket de av unionen föreslagna ändringarna har införts).

21 Se artikel 13.1 i bilaga I till förslaget till överenskommelse ALCP om personers fria rörlighet, som granskades av den schweiziska delegationen den 11 juli 1996 och av unionens delegation den 7 oktober 1996. Min kursivering.

22 Se artikel 12.1 i förslaget till bilaga I till ALCP av den 11 april 1997. Min kursivering.

23 Förbundsrådets meddelande av den 23 juni 1999 om godkännande av sektoriella överenskommelser mellan Schweiz och Europeiska gemenskapen (FF 1999 5440), s. 5617 och 5618. Min kursivering.

24 Se dom av den 28 februari 2013, Ettwein ( C‑425/11, EU:C:2013:121, punkt 43).

25 Dom av den 19 november 2015 ( C‑241/14, EU:C:2015:766, punkt 40). Min kursivering. Se också, för ett likartat resonemang, dom av den 21 september 2016, Radgen ( C‑478/15, EU:C:2016:705, punkt 36).

26 Se dom av den 15 mars 2018, Picart ( C‑355/16, EU:C:2018:184, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

27 Se dom av den 27 september 1988, Daily Mail and General Trust ( 81/87, EU:C:1988:456, punkt 16). Se också, för ett likartat resonemang, dom av den 16 juli 1998, ICI ( C‑264/96, EU:C:1998:370, punkt 21).

28 Jag återger här det uttryck som Internationella domstolen använde i sin bedömning av de handlingar som Amerikas förenta stater vidtagit i Nicaragua i förhållande till vänskaps-, handels- och sjöfartsfördraget mellan Amerikas förenta stater och Republiken Nicaragua, undertecknat i Managua den 21 januari 1956 (Förenta nationernas traktatsamling, vol. 367, s. 3) i sin dom av den 27 juni 1986 i målet om militär och paramilitär verksamhet i och mot Nicaragua (Nicaragua/Amerikas förenta stater) (Internationella domstolens domsamling 1986, s. 14). Utan att utpeka någon specifik bestämmelse i fördraget som hade åsidosatts genom Amerikas förenta staters handlande, fann Internationella domstolen att vissa handlingar av Förenta staterna varit sådana att de stred mot själva andan i en bilateral överenskommelse som syftade till att främja vänskapen mellan de två stater som var parter i överenskommelsen (punkt 275, min kursivering). Efter att ha räknat upp handlingarna i fråga tillade domstolen att det var svårt att föreställa sig ett handlande som var mindre ägnat att nå målet med fördraget så som det var beskrivet i ingressen till fördraget (se punkt 275).

29 Se dom av den 15 december 2011, Bergström ( C‑257/10, EU:C:2011:839, punkt 28).

30 Se dom av den 19 november 2015, Bukovansky ( C‑241/14, EU:C:2015:766, punkt 36) och dom av den 21 september 2016, Radgen ( C‑478/15, EU:C:2016:705, punkt 40).

31 ALCP undertecknades den 21 juni 1999. Domstolens första dom rörande denna fråga meddelades nästan fem år senare (se dom av den 11 mars 2004, de Lasteyrie du Saillant, C‑9/02, EU:C:2004:138).

32 Se dom av den 11 mars 2004, de Lasteyrie du Saillant ( C‑9/02, EU:C:2004:138, punkt 24).

33 Se generaladvokat Mischos förslag till avgörande i målet de Lasteyrie du Saillant ( C‑9/02, EU:C:2003:159).

34 Se, bland annat, dom av den 7 september 2006, N ( C‑470/04, EU:C:2006:525, punkterna 35–39), dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785), dom av den 23 januari 2014, DMC ( C‑164/12, EU:C:2014:20), dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979, punkterna 43–47), och dom av den 14 september 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements ( C‑646/15, EU:C:2017:682).

35 Se 17 § EStG.

36 Se 6 § punkt 5 AStG.

37 Den skattemässiga nackdelen kan leda till allvarligare konsekvenser. Se punkt 106 i detta förslag till avgörande.

38 Se, i fråga om fysiska personer, dom av den 11 mars 2004, de Lasteyrie du Saillant ( C‑9/02, EU:C:2004:138, punkterna 45–48), dom av den 7 september 2006, N ( C‑470/04, EU:C:2006:525, punkterna 35–39), och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979, punkterna 43–47).

39 Se, för ett likartat resonemang, dom av den 28 februari 2013, Ettwein ( C‑425/11, EU:C:2013:121, punkt 45).

40 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 38). Min kursivering. Se också, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements ( C‑646/15, EU:C:2017:682, punkt 49).

41 De värdeökningar som genererats på schweiziskt territorium efter flytten till Schweiz kan inte hindra en person att bosätta sig i Schweiz, eftersom beskattningen inte sker förrän efter överförande av bosättningen till denna stat och på ett sätt som inte är förbundet med flytten.

42 Enligt min mening angav den tyska regeringen under den muntliga förhandlingen felaktigt artikel 13.5 i CDI Tyskland/Schweiz som rättslig grund för beskattning av värdeökningar i det nationella förfarandet, eftersom den bestämmelsen inte tillåter Förbundsrepubliken Tyskland att beskatta värdeökningar härrörande från en väsentlig andel i ett bolag vid den tidpunkt då den i Tyskland bosatta personer flyttar från landet annat än om även bolaget i fråga har sitt säte i Tyskland. I detta fall är emellertid bolaget i fråga ett schweiziskt bolag. Se också, för ett liknande resonemang, punkt 2 i den skriftväxling av den 11 augusti 1971 som är en integrerad del av CDI Tyskland/Schweiz, enligt vilken den lösning som anges i artikel 13.5 i konventionen utgår från principen att beskattningen av värdeökningar är begränsad till väsentliga andelar [i] bolag som är etablerade i den beskattande staten (min kursivering).

43 I fråga om en fysisk person som har varit föremål för obegränsad beskattning under totalt minst tio år med tillämpning av 1 § punkt 1 i [EStG] och vars obegränsade skattskyldighet upphör vid överförande av bosättning eller stadigvarande hemvist, ska 17 § i [EstG] tillämpas på de andelar som avses i 17 § punkt 1 första meningen vid den tidpunkt då den obegränsade skattskyldigheten upphör, inklusive, såvida det inte sker en överlåtelse, om villkoren i denna bestämmelse rörande andelarna i övrigt är uppfyllda vid denna tidpunkt. Min kursivering.

44 Se, analogt, dom av den 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation ( C‑374/04, EU:C:2006:773, punkt 68), dom av den 14 december 2006, Denkavit Internationaal och Denkavit France ( C‑170/05, EU:C:2006:783, punkt 35), dom av den 8 november 2007, Amurta ( C‑379/05, EU:C:2007:655, punkt 38), och dom av den 20 maj 2008, Orange European Smallcap Fund ( C‑194/06, EU:C:2008:289, punkterna 78 och 79).

45 Se dom av den 14 februari 1995, Schumacker ( C‑279/93, EU:C:1995:31, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

46 Domstolen medgav detta för första gången efter undertecknandet av ALCP i sin dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 45). Det förefaller inte heller som om Schweiz underrättades om denna dom eller som om den gemensamma kommittén i ALCP beslutade om konsekvenserna.

47 Se dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkterna 47 och 48) och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979, punkt 57).

48 Se dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 78).

49 EUT L 150, 2008, s. 28. Se också, för ett likartat resonemang, dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 78).

50 EUT L 84, 2010, s. 1.

51 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 74).

52 Série des Traités Européens (Samling av europeiska traktater), nr 127.

53 Se dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 74) och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979, punkt 59). Jag konstaterar att domstolen, trots betänkligheter i början, slutligen, åtminstone i princip, godtog tanken att uppskjuten betalning av skatt på värdeökningar skulle göras beroende av tillhandahållandet av en garanti. Domen av den 11 mars 2004, de Lasteyrie du Saillant ( C‑9/02, EU:C:2004:138, punkt 47) kan därvid jämföras med domen av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 74).

54 Det är inte klart om dessa betalningar löper med ränta. Ordalydelsen i 6 § punkt 4 i AStG utesluter inte denna möjlighet.