Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 28 november 2019

1 Originalspråk: spanska.

2 Dom av den 6 december 2017 ( C‑230/16, EU:C:2017:941).

3 Begäran om förhandsavgörande framställs mot bakgrund av EU-varumärkesrätten. Om domstolen i slutändan skulle komma fram till att svarandena inte har använt varumärket, skulle deras ansvar ändå kunna prövas, antingen med stöd av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (Direktiv om elektronisk handel) (EGT L 178, 2000, s. 1), om de agerar mellanhänder vid elektronisk handel; eller med stöd av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, 2004, s. 45).

4 Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, 2009, s. 1).

5 Den 23 mars 2016 ersattes begreppet gemenskapsvarumärke med begreppet EU-varumärke, enligt artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av rådets förordning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommissionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (EUT L 341, 2015, s. 21).

6 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1).

7 Det vill säga artikel 9.2 b i förordning nr 207/2009 och artikel 9.3 b i förordning 2017/1001.

8 På Amazons fem webbplatser i Europeiska unionen benämns programmet Versand durch Amazon (amazon.de); Logística de Amazon (amazon.es); Logistica di Amazon (amazon.it); Expedié par Amazon (amazon.fr); och Fulfilment by Amazon (amazon.co.uk).

9 I andra hand yrkade Coty Germany att domstolen skulle döma enligt yrkandet i första hand med avseende på parfymer av märket Davidoff Hot Water EdT 60 ml eller för partier av den parfymen som förts in av säljaren.

10 Dom av Oberlandesgericht München (Münchens regionala överdomstol, Tyskland) den 29 september 2017 (Az.: 29 U 745/16).

11 Den hänvisar i detta sammanhang till 9 § andra meningen punkt 1 Patentgesetz (den tyska patentlagen).

12 Beslut av den 7 oktober 2013, Società cooperativa Madonna dei miracoli ( C‑82/13, EU:C:2013:655, punkt 13).

13 Dom av den 26 april 2012, Balkan and Sea Properties och Provadinvest ( C‑621/10 och C‑129/11, EU:C:2012:248, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

14 Dom av den 26 oktober 2017, X ( C‑39/16, EU:C:2017:813, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

15 Dom av den 22 september 2016, Breitsamer und Ulrich ( C‑113/15, EU:C:2016:718, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

16 Dom av den 20 december 2017, Global Starnet ( C‑322/16, EU:C:2017:985, punkt 17 och där angiven rättspraxis).

17 Dom av den 5 juni 2014, I ( C‑255/13, EU:C:2014:1291, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

18 Så kan bland annat vara fallet när generaladvokaten har gjort en bedömning av tolkningsfrågan som bygger på en tolkning av de faktiska omständigheterna som skiljer sig från den hänskjutande domstolens beskrivning. I något fall (dom av den 20 september 2001, Grzelczyk ( C‑184/99, EU:C:2001:458, punkterna 16–18), har EU-domstolen tillåtit den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av generaladvokatens förslag till avgörande pröva huruvida de faktiska omständigheterna i det nationella målet medger ett annat synsätt. I det målet hade generaladvokat Albert funnit att Grzelczyk uppfyllde villkoren för att betraktas som en arbetstagare, i den mening som avses i FEUF, och inte bara som en studerande, vilket den hänskjutande domstolen hade angett. Generaladvokaten föreslog således ett synsätt som skilde sig något från den hänskjutande domstolens, men EU-domstolen höll sig strikt till de faktiska omständigheterna i beslutet att begära förhandsavgörande. Se förslag till avgörande av den 28 september 2000 i det målet (C‑123/11, EU:C:2000:518, punkterna 65–75.

19 Den ovannämnda domen av Oberlandesgericht München ((Münchens regionala överdomstol, Tyskland) del 2, B. I. 1. a) bb) (1).

20 Så betecknar kommissionen de två företagen i Amazonkoncernen: beträffande Amazon Services, mot bakgrund av direktiv 2000/31; beträffande Amazon FC, mot bakgrund av direktiv 2004/48.

21 Kommissionen hänvisar bland annat till dom av den 16 juli 2015, TOP Logistics BV m.fl. ( C‑379/14, EU:C:2015:497, punkt 45).

22 Dom av den 12 juli 2011, L’Oréal m.fl. ( C‑324/09, EU:C:2011:474) (nedan kallad domen L’Oreal, punkterna 102–104).

23 Dom av den 16 juli 2015, TOP Logistics m.fl. ( C‑379/14, EU:C:2015:497, punkt 45).

24 Domen L’Oréal, punkterna 102 och 103.

25 Dom av den 15 december 2011, Frisdranken Industrie Winters ( C‑119/10, EU:C:2011:837) (nedan kallad domen Frisdranken Industrie Winters, punkt 29).

26 Dom av den 3 mars 2016, Daimler ( C‑179/15, EU:C:2016:134) (nedan kallad domen Daimler, punkt 39).

27 Domen Frisdranken Industrie Winters, punkt 32, dom av den 23 mars 2010, Google France och Google ( C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, nedan kallad domen Google France och Google, punkt 60), domen L’Oréal, punkt 92, samt beslut av den 19 februari 2009, UDV North America ( C‑62/08, EU:C:2009:111, nedan kallad beslutet UDV North America, punkt 47).

28 Domen Google France och Google, punkt 57, och domen Frisdranken Industrie Winters, punkt 29.

29 Genom hänvisning till domen Daimler, punkterna 39 och 41, och till dom av den 25 juli 2018, Mitsubishi Shoji Kaisha och Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe ( C‑129/17, EU:C:2018:594, punkt 38).

30 Jag anser inte att jag behöver fördjupa mig i begreppen utbjudande till försäljning och marknadsföring i deras vedertagna betydelse inom handelns område. I korthet innebär det förstnämnda begreppet en vilja att till tredje man (som kan vara en individ eller en sammanslutning) överlämna de varor som är försedda med varumärket, oavsett om erbjudandet redan från början är juridiskt bindande för den som lämnar det eller det enbart rör sig om en invitatio ad offerendum. Vad beträffar det sistnämnda begreppet, avses med marknadsföring den verksamhet som medför att varan förs in i näringsverksamheten, oftast genom att besittningsrätten övergår till tredje man.

31 Almacenarlos, stoccaggio, armazená-los, stocking och lagra.

32 Se punkterna 35 och följande punkter i detta förslag till avgörande samt de tillhörande fotnoterna.

33 Situationen är således jämförbar med situationen för det företag som tappade drycker på burkar som var försedda med kännetecken som liknade ett registrerat varumärke. Se domen Frisdranken Industrie Winters, punkterna 33 och 34.

34 Vid förhandlingen svarade ombudet för Amazon Services på domstolens frågor genom att hänvisa till de interna förbindelserna mellan säljaren och Amazon, vilka avspeglas i ett standardavtal och i skapandet av ett säljarkonto med hjälp av vilket denne hanterar förteckningen över varor och väljer ut de av Amazons tjänster som han eller hon vill använda sig av.

35 Beslutet UDV North America, punkt 49, som i sin tur hänvisar till punkt 60 i dom av den 16 november 2004, Anheuser-Busch ( C‑245/02, EU:C:2004:717).

36 Domen L’Oréal, punkt 94.

37 Amazon erbjuder även säljarna att marknadsföra sina produkter genom att se till att de hamnar högt upp bland sökträffarna i sökmotorn, på vissa villkor.

38 Vid förhandlingen vidhöll Amazon Services ombud att Amazon inte medverkar i själva köp- och säljverksamheten. Enligt ombudet är det i strikt juridiskt hänseende säljaren som anskaffar varorna, bestämmer priset och överlåter äganderätten. Amazon bjuder inte ut varorna till försäljning utan enbart presenterar dem. Det är emellertid inte det som har betydelse när det gäller varumärkets grundläggande funktion.

39 Se, e contrario, domen Google France och Google, punkt 57, samt domen Frisdranken Industrie Winters, punkt 29.

40 Domen Daimler, punkt 39.

41 Det ankommer under alla förhållanden på den hänskjutande domstolen att pröva detta, om dess processrättsliga regler gör det möjligt för den att utgå från en beskrivning av de faktiska omständigheterna som inte helt överensstämmer med den som domstolen i andra instans har återgett (se punk 28 i detta förslag till avgörande).

42 Vid förhandlingen underströk ombudet för Förbundsrepubliken Tysklands regering nödvändigheten av att göra skillnad mellan olika affärsmodeller och att inte godta en fiktiv uppdelning av de olika faserna i marknadsföringsprocessen när det finns en integrerad struktur (som Amazons).

43 Beslutet UDV North America, punkt 51.

44 Ibidem, punkt 48.

45 Skäl 42.

46 Domen L’Oréal, punkt 116 och domen Google France och Google, punkt 114.

47 Med begreppet immateriella rättigheter avses i detta direktiv även industriella rättigheter.

48 Se punkt 63 i detta förslag till avgörande.

49 Domen L’Oréal, punkterna 116 och 119.

50 Även om det ska göras med försiktighet, med hänsyn till att situationerna skiljer sig åt, skulle inspiration även kunna hämtas från domstolens praxis rörande artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10). Inom ramen för denna har domstolen använt sig av den subjektiva faktorn (kännedomen) då den tolkat begreppet överföring till allmänheten. Närmare bestämt har den hänvisat till situationer i vilka den som överför verket till allmänheten borde ha känt till att den hyperlänk som denne laddat upp ger tillgång till ett verk som olagligen publicerats på internet. Den har i själva verket gjort en presumtion iuris tantum om hyperlänken tillhandahålls i vinstsyfte. Se dom av den 8 september 2016, GS Media ( C‑160/15, EU:C:2016:644).

51 De kan naturligtvis inte hänvisa till att de inte hade kännedom om de får information om överträdelsen, från varumärkesinnehavaren eller från den som handlar för varumärkesinnehavarens räkning.

52 Denna kontroll innebär naturligvis att de vid varje tidpunkt ska kunna identifiera vem som har skickat de varor som omfattas av programmet Transport via Amazon. På så sätt förhindras situationer som den i förevarande mål, där Amazon Services inte kunde uppge var 11 av enheterna av parfymen Davidoff Hot Water EdT 60 ml kom ifrån (punkt 12 i detta förslag till avgörande). Vid förhandlingen gjorde Amazons ombud gällande att det rörde sig om ett undantagsfall som berodde på den mänskliga faktorn.

53 Så här uttrycks det i rapporten från Amazon.Con Inc. till US Securities and Exchange Commission, avseende 2018, vad beträffar de risker som Amazon påtar sig: We also may be unable to prevent sellers in our stores or through other stores from selling unlawful, counterfeit, pirated, or stolen goods, selling goods in an unlawful or unethical manner, violating the proprietary rights of others, or otherwise violating our policies […] To the extent any of this occurs, it could harm our business or damage our reputation and we could face civil or criminal liability for unlawful activities by our sellers. Här bör även nämnas villkor 7 i Amazon Services Europe Business Solutions Agreement, i dess senaste version (vilken ändrats i augusti 2019), av vilket framgår att Amazon tar direkt ansvar i förhållande till tredje man, oavsett om de är innehavare av immateriella rättigheter eller köpare av varor, på de villkor som anges i avtalet. Det hänvisades till dessa båda dokument vid förhandlingen.