Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar föredraget den 3 september 2020

1 Originalspråk: engelska.

2 Till exempel: diskriminering eller hinder, försäljningsformer och/eller tillträde till marknaden, rent interna situationer.

3 Dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

4 Utan att, som det förefaller, ha hänskjutit frågan till EU-domstolen.

5 Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 47).

6 Jag lånar detta uttryck från Arena, A., The Wall Around EU Fundamental Freedoms: the Purely Internal Rule at the Forty-Year Mark, Yearbook of European Law, 2019, vol. 38, s. 153–219, på s.163.

7 Dom av den 20 februari 1979 ( 120/78, EU:C:1979:42).

8 Dom av den 24 oktober 1978 ( 15/78, EU:C:1978:184).

9 Dom av den 7 februari 1979 ( 115/78, EU:C:1979:31).

10 Dom av den 7 februari 1979 ( 136/78, EU:C:1979:34).

11 Dom av den 18 mars 1980 ( 52/79, EU:C:1980:83).

12 Dom av den 28 mars 1979 ( 175/78, EU:C:1979:88).

13 Dom av den 7 februari 1979 ( 115/78, EU:C:1979:31, punkt 24): fördragets bestämmelser om etablering och tillhandahållande av tjänster … kan [inte] tillämpas på en medlemsstats rent interna förhållanden.

14 Med generaladvokaten Warners ord i förslag till avgörande i målet Saunders ( 175/78, ej publicerat, EU:C:1979:63, s. 1141).

15 Se dom av den 24 oktober 1978 ( 15/78, EU:C:1978:184, punkt 3).

16 Se dom av den 7 februari 1979 ( 136/78, EU:C:1979:34)

17 Se dom av den 28 mars 1979 ( 175/78, EU:C:1979:88, punkt 10).

18 Tidigare artikel 48 i EEG-fördraget.

19 Se dom av den 28 mars 1979, Saunders ( 175/78, EU:C:1979:88, punkt 10).

20 Se dom av den 28 mars 1979, Saunders ( 175/78, EU:C:1979:88, punkt 11). Det är ändå intressant att notera att generaladvokaten i detta mål behandlade frågan om helt inhemska situationer i sitt förslag till avgörande men kom fram till en annan slutsats än domstolen som föranledde honom att bedöma de nationella rättsakterna i fråga enligt fri rörlighet för arbetstagare, se förslag till avgörande av generaladvokaten Warner i målet Saunders ( 175/78, ej publicerat, EU:C:1979:63).

21 I tidigare mål såsom den banbrytande domen av den 15 juli 1964, Costa ( 6/64, EU:C:1964:66), till exempel, förefaller inte domstolen ha sett något behov att bedöma frågan om en rent intern situation.

22 Dom av den 28 mars 1979 ( 175/78, EU:C:1979:88).

23 Dom av den 18 mars 1980 ( 52/79, EU:C:1980:83, punkt 9).

24 Även med risk för att anklagas för en irrlära hänvisar jag för att underlätta läsningen till begreppen behörighet och upptagande till sakprövning utan åtskillnad. Detta betyder inte att jag inte är medveten om den rättsliga skillnaden mellan dessa begrepp: behörighet är objektiv och avser domstolens rättsliga möjlighet att meddela dom medan upptagande till sakprövning innehåller ett subjektivt moment i det att det kan delvis bestämmas av den hänskjutande domstolen. Ett mål kan faktiskt endast tas upp till sakprövning om den nationella domstolen har iakttagit de relevanta processuella reglerna vid hänskjutandet av ett mål till domstolen och vederbörligen motiverat varför hänskjutandet är nödvändigt. I detta avseende instämmer jag dessutom fullständigt med förslaget till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Gullotta och Farmacia di Gullotta Davide & C. ( C‑497/12, EU:C:2015:168, punkterna 21 och 25), i vilket en liknande uppfattning uttalas samtidigt som det framhålls att betydelsen av de två begreppen inte ska överdrivas.

25 Se dom av den 15 november 2016 ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkterna 50–53). Beträffande en fullständig sammanfattning av domstolens praxis i frågan före denna dom, se förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i de förenade målen Venturini m.fl. ( C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:529).

26 Se, i denna mening, också mitt förslag till avgörande i de förenade målen X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkt 115).

27 Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 50).

28 Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 51).

29 Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 52).

30 Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 53).

31 Dom av den 1 oktober 2015 ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641).

32 Se dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkt 41). Min kursivering.

33 Dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641 utgör därför ett mål med en intressant vändning: efter konstaterande av att vissa situationer inte var rent interna till sin karaktär underlät domstolen att besvara de materiella frågorna från den hänskjutande domstolen vilka avsåg just att säkerställa huruvida bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36) (nedan kallat tjänstedirektivet) avseende etableringsfriheten för tjänsteleverantörer var tillämpliga på rent interna situationer. Det var först senare i dom av den 30 januari 2018, X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44) som domstolen besvarade denna fråga jakande.

34 Se dom av den 15 november 2016 ( C‑268/15, EU:C:2016:874).

35 Målet i fråga ska prövas i förhållande till fördragets bestämmelser. Tjänstedirektivet är inte tillämpligt på spelverksamhet, se artikel 2.2 h i detta direktiv. Om spelverksamhet hade omfattats av direktivet skulle inte den hänskjutande domstolens fråga ha uppkommit då kapitlet om etableringsfrihet för tjänsteleverantörer är materiellt tillämpligt på rent interna situationer, se dom av den 30 januari 2018, X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44).

36 Med terminologi enligt Müller-Graff, P.-Chr., i Streinz, R. (red.), EUV/AEUV Kommentar, C.H. Beck, Munich, 3:e uppl., 2018, Artikel 56 AEUV, punkt 1.

37 Se artikel 57 FEUF enligt vilken tjänster i fördragens mening anses vara prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Domstolen har i detta avseende förklarat att begreppet tjänster innefattar tjänster som inte omfattas av övriga friheter för att säkerställa att all ekonomisk verksamhet omfattas av tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna, av vilket jag drar slutsatsen att det inte är fråga om en underordnad utan en återstående grundläggande frihet. Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkt 88).

38 Se dom av den 17 december 1981, Webb ( 279/80, EU:C:1981:314, punkt 17).

39 Se dom av den 3 december 1974, van Binsbergen ( 33/74, EU:C:1974:131, punkt 27).

40 Friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF kräver således inte endast undanröjande av all diskriminering av tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater på grund av nationalitet utan även avskaffande av varje inskränkning även om den är tillämplig utan åtskillnad på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater. Detta utgör fast rättspraxis sedan domen av den 25 juli 1991, Säger ( C‑76/90, EU:C:1991:331, punkt 12). Se, dessutom, dom av den 18 juli 2013, Citroën Belux ( C‑265/12, EU:C:2013:498, punkt 35) och dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International ( C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 51). I dom av den 30 november 1995, Gebhard ( C‑55/94, EU:C:1995:411, punkt 37), även om detta var ett mål om etableringsfrihet, hänvisade inte domstolen endast till denna specifika frihet: nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget. Min kursivering.

41 Se dom av den 31 januari 1984, Luisi och Carbone ( 286/82 och 26/83, EU:C:1984:35, punkt 16) och dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International ( C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 51).

42 Denna uppfattning delas också av Randelzhofer, A., Forsthoff, U., i E. Grabitz, M. Hilf, M. Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 57. Uppdaterad februari 2020, C. H. Beck, Munich, Art. 56, Art. 57 AEUV, punkt 3.

43 Dessa är i grunden analoga med definitionen av handel med tjänster enligt allmänna tjänstehandelsavtalet som bilagts avtalet om inrättande av Världshandelsorganisationen (WTO) (nedan kallat GATS). Enligt artikel 1.2 i GATS definieras handel med tjänster som fyra former av tillhandahållande av tjänster: 1. Gränsöverskridande tillhandahållanden som inte innebär förflyttning av personer, 2. förbrukning utomlands som innebär att konsumenten förflyttar sig till den WTO-medlems territorium där den som tillhandahåller tjänsten är etablerad, 3. kommersiell närvaro, det vill säga närvaron av ett dotterbolag eller en filial på den WTO-medlems territorium där tjänsten skall tillhandahållas, 4. närvaron av fysiska personer från ett WTO-medlemsland varigenom en tillhandahållare från ett medlemsland kan tillhandahålla tjänster på en annan medlems territorium.

44 Detta kallas ofta aktiv fri rörlighet för tjänster.

45 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Lenz i målet Cowan ( 186/87, ej publicerat, EU:C:1988:526, punkt 14).

46 Detta kallas ofta passiv fri rörlighet för tjänster. Beträffande detta begrepp, se Völker, St., Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1990, s. 61 och följande sidor.

47 Typiska exempel innefattar turistgrupper som passerar en gräns tillsammans med en guide.

48 Särskilt via telekommunikation eller internet.

49 Se också ordalydelsen i artikel 56 FEUF.

50 Till skillnad från fri rörlighet för arbetstagare och etableringsfrihet avgörs inte beträffande friheten att tillhandahålla tjänster det nödvändiga gränsöverskridande momentet med hänsyn till innehavaren av friheten utan till tjänsteförhållandet. Friheten att tillhandahålla tjänster är i synnerhet inte utesluten på grund av att mottagarna eller leverantörerna av tjänster har samma nationalitet. Se mer i detalj Randelzhofer, A., Forsthoff, U., ovan anfört arbete.

51 Se artikel 34 FEUF.

52 Se artikel 35 FEUF.

53 För övrigt är Keck-domen, till vilken vi kommer att återkomma nedan i detalj, endast tillämplig på import. Den meddelades enligt vad som nu är artikel 34 FEUF och den är tillämplig endast i samband med åtgärder som gäller utan åtskillnad rättsligt och faktiskt. Artikel 35 FEUF är däremot tillämplig endast på diskriminerande åtgärder.

54 Se dom av den 17 maj 1994, Corsica Ferries ( C‑18/93, EU:C:1994:195, punkt 30).

55 Se dom av den 10 maj 1995, Alpine Investments ( C‑384/93, EU:C:1995:126, punkt 19).

56 Ibidem.

57 Se, i denna mening, också Müller-Graff, P.-Chr., anfört arbete, och Holoubek, M., i Schwarze, J., Becker, U., Hatje, A. och Schoo, J. (red.), EU-Kommentar, 4:e uppl., Nomos, Baden‑Baden, 2019, Art. 57 AEUV, punkt 42.

58 C‑581/18, EU:C:2020:77, punkt 30. Min kursivering.

59 I motsats till mottagarstaten.

60 Se dom av den 10 maj 1995 ( C‑384/93, EU:C:1995:126, punkt 30).

61 Dom av den 7 maj 1998 ( C‑350/96, EU:C:1998:205, punkt 25).

62 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

63 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

64 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

65 Jag utelämnar i min bedömning medvetet rättspraxis rörande den specifika frågan om skatter. Här är det välkänt att domstolen helt riktigt tillämpar ett synsätt som ligger närmare diskrimineringsbaserade inskränkningar. Även om målen är komplicerade. Anledningen är enkel: skatter tenderar till sin natur vara tillämpliga rättsligt och faktiskt utan åtskillnad. Det skulle vara svårt att motivera att de automatiskt omfattas av de grundläggande friheterna och att medlemsstaterna i ett normalläge måste motivera dem. Det är av denna anledning som jag helt är enig med domstolen om den på detta specifika område förklarar att om den enda effekten av skatter är att medföra ytterligare kostnader med avseende på tjänsten i fråga och om de på samma sätt påverkar tillhandahållandet av tjänster mellan medlemsstaterna och tillhandahållandet inom en medlemsstat, omfattas de inte av tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF. Se, i form av exempel, dom av den 8 september 2005, Mobistar och Belgacom Mobile ( C‑544/03 och C‑545/03, EU:C:2005:518, punkt 31) och dom av den 17 februari 2005, Viacom Outdoor ( C‑134/03, EU:C:2005:94, punkt 38).

66 För övrigt inte långt efter domen av den 24 november 1993, Keck och Mithouard ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905). Detta är en antydan om att domstolen i vart fall vid denna tid inte fann något behov av att införa en begränsning av tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster.

67 Dom av den 30 november 1995 ( C‑55/94, EU:C:1995:411).

68 Dom av den 10 maj 1995 ( C‑384/93, EU:C:1995:126).

69 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

70 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet TÜV Rheinland LGA Products och Allianz IARD ( C‑581/18, EU:C:2020:77, punkt 31).

71 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

72 Se mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Parkinson Vereinigung ( C‑148/15, EU:C:2016:394, punkt 23).

73 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

74 Se, i denna mening, till exempel, Müller-Graff, P.-Chr., i von der Groeben, H., Schwarze, J. och Hatje, A. (red.), Europäisches Unionsrecht (Kommentar), 7:e uppl., Nomos, Baden-Baden, Artikel 34 AEUV, punkt 247.

75 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

76 Elektricitet är, till exempel, ett nämnvärt undantag från det materiella kravet.

77 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905, punk 14).

78 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

79 Franska näringsidkare ville i Frankrike sälja, med förlust, picon bière, som har sitt ursprung i Frankrike men hindrades att göra det på grundval av fransk lag.

80 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

81 Ibidem, punkt 14.

82 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

83 Se dom av den 30 januari 2018 ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44, punkt 97). Se också mitt förslag till avgörande i de förenade målen X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkterna 87–104).

84 Dom av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

85 Se Snell, J., Independence day for the Services Directive: Visser, Common Market Law Review, 2019, vol. 56, s. 1119–1136, s. 1129.

86 Se, bland många, Mattera, A., De l’arrêt Dassonville à l’arrêt Keck: l’obscure clarté d’une jurisprudence riche en principes novateurs et en contradictions, Revue du marché unique européen, 1994, nr 1 s. 117–160, Gormley, L., Reasoning Renounced? The Remarkable Judgment in Keck & Mithouard, European Business Law Review, 1994, s. 63–67, Steindorff, E., Unvollkommener Binnenmarkt, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 1994, s. 149–169, Lenz, C.O., Ein undeutlicher Ton, Neue juristische Wochenschrift, 1994, s. 1633–1634. Beträffande ett försvar av domen av den 24 november 1993 ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905), se Joliet, R. (en av domarna i denna dom), Der freie Warenverkehr: Das Urteil Keck und Mithouard und die Neuorientierung der Rechtsprechung, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil, 1994, s. 979–987. Se också mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Parkinson Vereinigung ( C‑148/15, EU:C:2016:394, punkt 21 och följande punkter.).