Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 20 oktober 2022

1 Originalspråk: franska.

2 Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87).

3 Dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392).

4 EUT L 24, 2004, s. 1.

5 EUT C 31, 2004, s. 5.

6 T‑399/16, EU:T:2020:217.

7 Ärende COMP/M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK.

8 C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 46 och följande punkter.

9 C‑376/20 P, ej publicerat, EU:C:2020:789.

10 C‑376/20 P, ej publicerat, EU:C:2021:81.

11 C‑376/20 P, ej publicerat, EU:C:2021:488.

12 I fråga om att göra en tydlig åtskillnad mellan olika begrepp, se Kalintiri, A., Evidence Standards in EU Competition Enforcement – The EU Approach, Hart Publishing, Oxford, 2019, s. 78 och följande sidor; Nehl, H.P., Judicial review of complex socio-economic, technical, and scientific assessments in the European Union, i Mendes, J. (utg.), EU Executive Discretion and the Limits of Law, Oxford University Press, 2019, ss. 180 och 181.

13 EGT L 395, 1989, s. 1, och rättelse i EGT L 257, 1990, s. 13.

14 En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden (min kursivering).

15 Dom av den 31 mars 1998, Frankrike m.fl./kommissionen (de förenade målen C‑68/94 och C‑30/95, EU:C:1998:148, punkterna 223 och 224), dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 38), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 144 och 145).

16 Såsom redan framhållits i mitt förslag till avgörande i målet T‑Mobile Netherlands m.fl. ( C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 80, fotnot 60) ska det av bevisvärdet utläsas under vilka förutsättningar en omständighet ska anses vara bevisad. Detta ska skiljas från bevisbördan, vilken inte är omtvistad i förevarande mål. Bevisbördan omfattar för det första vilken av parterna som måste åberopa omständigheter och i förekommande fall lägga fram de bevismedel som är förknippade med dessa (subjektiv eller formell bevisbörda), och för det andrar följer det av fördelningen av bevisbördan vem som bär risken för att en omständighet inte låter sig utredas eller ett påstående inte låter sig bevisas (objektiv eller materiell bevisbörda). Se, i kompletterande syfte min redogörelse i Kokott, J., Beweislastverteilung und Prognoseentscheidungen bei der Inanspruchnahme von Grund- und Menschenrechten, Berlin/Heidelberg, 1993, s. 12 och följande sidor.

17 Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39).

18 Punkterna 77–105 i den överklagade domen.

19 Punkterna 106–119 i den överklagade domen.

20 Punkterna 174, 189, 190, 197, 198, 216 och 225 i den överklagade domen.

21 C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 46–52; se även mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkterna 203–225).

22 Se vårt uttryckliga ställningstagande i denna fråga i mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkterna 207–208).

23 Dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 47, 51 och 52); se även dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 43).

24 Se mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkterna 210 och 211); se, för ett liknande resonemang, även domen av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen ( T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 47).

25 Förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano i målet kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2004:318, punkterna 74 och 76). Det förhållandet att tribunalen i förevarande mål har slagit fast detta bevisvärde med högre krav och avvisat det som vi hade föreslagit i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790), bekräftas genom punkt 118 in fine i den överklagade domen, som innehåller en hänvisning till mitt förslag till avgörande i det nämnda målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala (punkterna 209–211), föregånget av uttrycket e contrario.

26 Se mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkt 210). I fråga om överlappningen mellan begreppet uppenbart oriktig bedömning och begreppet det bevisvärde som krävs, se Nehl, H.P., fotnot 12 i förevarande förslag till avgörande, ss. 180 och 181.

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkterna 41 och 44), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 51). Se även mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkt 204 och följande punkter).

28 Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 145).

29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 44), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 50 och 51). Se även mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkt 204 och följande punkter).

30 Punkt 110 in fine i den överklagade domen där det hänvisas till dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 51).

31 Se även punkterna 99 och 111 nedan.

32 Se, för ett liknande resonemang, även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Planet49 ( C‑673/17, EU:C:2019:246, punkt 71), och förslag till avgörande av generaladvokaten Richard de la Tour i målet Sofiyska rayonna prokuratura m.fl. (lagföring av en tilltalad som inte befinner sig på medlemsstatens territorium) ( C‑420/20, EU:C:2022:157, punkt 68).

33 Dom av den 13 december 2012, Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:795, punkt 29), dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen ( C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkterna 59 och 60), dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark ( C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 52), och dom av den 20 januari 2016, DHL Express (Italien) och DHL Global Forwarding (Italien) ( C‑428/14, EU:C:2016:27, punkt 33).

34 Se punkt 9 och följande punkter samt punkt 20 i kommissionens meddelande – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, i vilken särskilt beaktas trycket från de faktiska konkurrenternas leveranser och ställning på marknaden, trycket från ett trovärdigt hot om att de faktiska konkurrenterna i framtiden kan komma att expandera eller att potentiella konkurrenter kan komma att träda in på marknaden och trycket från förhandlingsstyrkan hos företagets kunder.

35 Punkt 336 och följande punkter, särskilt punkterna 360, 367, 375 och 396 i den överklagade domen.

36 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 209–211), och dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen ( C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkterna 59 och 60).

37 Dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 211), och dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 60).

38 Se i fråga om de motsvarande begreppen konkurrensbegränsning och missbruk av dominerande ställning i dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 63 och följande punkter samt punkt 146 och följande punkter), respektive i dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 42 och följande punkter).

39 Se dom av den 15 juli 2021, FBF ( C‑911/19, EU:C:2021:599, punkterna 53–56), och mitt förslag till avgörande i målet Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:544, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

40 Sådana exempel på begreppsbildning på det rättsliga området återfinns bland annat i dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg ( C‑280/00, EU:C:2003:415, punkt 88 och följande punkter), angående begreppet fördel kopplad till utförandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, dom av den 6 september 2006, Portugal/kommissionen ( C‑88/03, EU:C:2006:511, punkt 52 och följande punkter), angående begreppet selektivitet i fråga om fördelar på skatteområdet, och dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen ( C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 163 och följande punkter), angående begreppet marginalpress för konkurrenter (margin squeeze) såsom missbruk.

41 Min kursivering.

42 Min kursivering.

43 Se skäl 308 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

44 Se skäl 316 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

45 Se dom av den 25 juli 2018, Orange Polska/kommissionen ( C‑123/16 P, EU:C:2018:590, punkt 75).

46 Se punkterna 169 och 174 i den överklagade domen.

47 Min kursivering.

48 Se den rättspraxis som anges i punkt 85 ovan.

49 Se skäl 463 i det omtvistade beslutet och punkt 227 i den överklagade domen.

50 Se sammanfattningen i punkterna 128–136 i den överklagade domen.

51 Se även punkterna 238 och 239 i den överklagade domen.

52 I enlighet med fotnot 39 i punkt 29 i riktlinjerna mäter diversionskvoten från produkt A till produkt B den andel av försäljningen av produkt A som går förlorad på grund av en höjning av priset på A och som fångas upp av produkt B.

53 Se även sammanfattningen av den första skadeteorin i punkterna 128–136 i den överklagade domen.

54 Se i fråga om tillämpningen av dessa bestämmelser inom konkurrenslagstiftningen bland annat mittförslag till avgörande i målet Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/kommissionen ( C‑105/04 P, EU:C:2005:751, punkterna 72–74).

55 Se skälen 1197 och 1223 samt skäl 2340 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

56 Se hänvisningar i Monti, G., EU Merger Control After CK Telecoms UK Investments v. Commission, World Competition, vol. 43, no 4, 2020, ss. 447 och 453–456, särskilt i fotnot 34.

57 Monti, G., fotnot 56 ovan, s. 455.

58 Kommissionens förordning av den 7 april 2004 om tillämpning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 133, 2004, s. 1).

59 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 103 och 105); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 158–166).

60 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 104); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 148 och följande punkter).

61 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 september 2001, M6 m.fl./kommissionen ( T‑112/99, EU:T:2001:215, punkterna 77–78), och dess dom av den 30 juni 2016, CB/kommissionen ( T‑491/07 RENV, ej publicerad, EU:T:2016:379, punkterna 69 och 70).

62 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

63 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 46 och 51).

64 Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 145).

65 Se dom av den 26 januari 2017, kommissionen/Keramag Keramische Werke m.fl. ( C‑613/13 P, EU:C:2017:49, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

66 Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 9 juli 2007, Sun Chemical Group m.fl./kommissionen ( T‑282/06, EU:T:2007:203, punkterna 56 och 57).

67 Se bland annat skälen 1175–1225 och i synnerhet skälen 1226 och 1227 i det omtvistade beslutet.

68 Se skälen 330–1174 i det omtvistade beslutet. Tribunalen har särskilt angett följande faktorer och omständigheter: Före transaktionen utövade O2 ett betydande konkurrenstryck och skulle sannolikt fortsätta göra det om transaktionen inte genomfördes (skälen 778–872 i det omtvistade beslutet; se punkt 132 i den överklagade domen); den sammanslagna enheten kommer efter transaktionen att vara mindre benägen att utöva en aggressiv konkurrens (skälen 873–906 i det omtvistade beslutet; se punkt 133 i den överklagade domen); de två andra mobilnätsoperatörerna har huvudsakligen inriktat konkurrensen på värdeskapande och bevarande av kundkretsen och det är föga troligt att de kommer att ha samma konkurrensförmåga efter den berörda transaktionen, och i alla händelser kommer de sannolikt att vara föga benägna att ägna sig åt hård konkurrens (skälen 907–960 i det omtvistade beslutet; se punkt 135 i den överklagade domen); icke-mobilnätsoperatörerna kan inte kompensera det betydande konkurrenskraftsbortfall som följer av den berörda koncentrationen och troligtvis kommer det begränsade konkurrenstryck som de utövar att efter transaktionen minska ytterligare (skälen 961–1148 i det omtvistade beslutet; se punkt 136 i den överklagade domen). Tribunalen har däremot inte tagit upp innehållet i skälen 1149–1174 i det omtvistade beslutet rörande den konkurrens som utövas av oberoende specialiserade detaljhandlare.

69 Se fotnot 53 i punkt 116 i överklagandet samt punkterna 146–147 i CK Telecoms svarsskrivelse.

70 I punkt 120 i överklagandet inskränker sig kommissionen, utan att för den skull direkt avse punkt 289 i den överklagade domen, till att förklara att tröskelvärdet för ordet betydande hänför sig till begreppet påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, såsom detta har tillämpats i riktlinjerna och inte på ett individuellt sätt på olika konstateranden inom en skadeteori. Likaså nämner kommissionen i fotnot 68 i punkt 127 i överklagandet endast som ett exempel det förhållandet att tribunalen inte har sökt fastställa om [den berörda] koncentrationen i kombination med andra negativa effekter som orsakats av den övergripande konkurrensskadan kan medföra att koncentrationen blir betydande.

71 Genom den sjunde delen av den första grund som anfördes i första instans, vilken besvaras i punkterna 286–291 i den överklagade domen, hade CK Telecoms i sak riktat kritik mot kommissionen för att inte ha företagit en helhetsbedömning av om icke-samordnade effekter förekom och heller inte ha angett varför den i skälen 1226 och 1227 i det omtvistade beslutet hade konstaterat att det påstådda tryck som avlägsnas genom den berörda koncentrationen skulle vara betydelsefullt i den mening som avses i punkt 25 i riktlinjerna och att de påstådda hindren för konkurrensen som följde av koncentrationen skulle vara påtagliga i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004.

72 Se skäl 1228 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

73 Konfidentiella uppgifter inom hakparenteser till vilka det hänvisas, i den offentliga versionen av den överklagade domen, såsom utgörande planerna [A] och [B].

74 Se skälen 1229–1234 i det omtvistade beslutet samt punkt 295 i den överklagade domen.

75 Se skäl 1232 i det omtvistade beslutet samt punkt 298 i den överklagade domen.

76 Se även punkt 299 i den överklagade domen.

77 Se skälen 1733 och 1737 i det omtvistade beslutet.

78 Se skälen 1732–1742 i det omtvistade beslutet samt punkterna 398 och 399 i den överklagade domen.

79 Se även punkt 416 i den överklagade domen.

80 Se punkterna 205–215 i ansökan.

81 Se punkterna 133–138 i repliken.

82 Då det inte föreligger någon uttrycklig anmärkning om detta från kommissions sida behöver det inte prövas huruvida tribunalen härigenom har åsidosatt principen att domstolen inte dömer utöver vad som har yrkats av parterna (ne ultra petita); se dom av den 14 november 2017, British Airways/kommissionen ( C‑122/16 P, EU:C:2017:861, punkt 81 och där angiven rättspraxis).

83 Se dom av den 19 januari 2017, kommissionen/Total och Elf Aquitaine ( C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkt 19 och där angiven rättspraxis), och dom av den 11 juni 2020, kommissionen/Di Bernardo ( C‑114/19 P, EU:C:2020:457, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

84 I denna punkt godtogs CK Telecoms första grund, utan att tribunalen för den skull uttalade sig om den sjätte och den sjunde delen av denna.

85 I denna punkt inskränkte sig tribunalen till att godta den tredje, fjärde och femte delen av CK Telecoms tredje grund.

86 I dessa punkter godtogs den tredje grundens sjätte del, utan att tribunalen för den skull uttala sig om de övriga delarna av denna grund, det vill säga den grundens första, andra och sjunde del.

87 I denna punkt godtogs den fjärde grundens tre första delar, utan att tribunalen för den skull uttala sig om den fjärde, femte och sjätte delen av denna grund.

88 Se punkterna 125 och 455 i den överklagade domen.

89 Se särskilt punkterna 122 och 180 ovan.