Förslag till avgörande av generaladvokat Tamara Ćapeta föredraget den 17 november 2022

1 Originalspråk: engelska.

2 T‑541/18, ej publicerad, EU:T:2020:605.

3 Kommissionens genomförandeförordning av den 28 juni 2018 om införande av en slutgiltig antidumpningstull på import av vinsyra med ursprung i Folkrepubliken Kina efter en översyn vid giltighetstidens utgång enligt artikel 11.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/1036 (EU L 164, 2018, s. 14).

4 Domstolen har begärt att mitt förslag till avgörande endast ska inriktas på den första grunden för överklagandet.

5 Europaparlamentets och rådets förordning av den 8 juni 2016 om skydd mot dumpad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska unionen (EUT L 176, 2016, s. 21).

6 Världshandelsorganisationen, Protokollet om Folkrepubliken Kinas anslutning till Världshandelsorganisationen (WT/L/432, den 23 november 2001).

7 Jag vill påpeka att samtidigt som alla parter vid förhandlingen var överens om att undersökningen inleddes efter perioden på 15 år enligt anslutningsprotokollet fanns det ingen klar argumentationslinje när det gäller effekterna av att perioden löpt ut, och detta inte ens bland unionsinstitutionerna.

8 Tillkännagivande om inledande av en översyn vid giltighetstidens utgång av de antidumpningsåtgärder som tillämpas på import av vinsyra med ursprung i Folkrepubliken Kina (EUT C 122, 2017, s. 8).

9 Tillkännagivande om inledande av en översyn vid giltighetstidens utgång av de antidumpningsåtgärder som tillämpas på import av vinsyra med ursprung i Folkrepubliken Kina, punkt 5.2.2.

10 Se, beträffande de praktiska problemen i samband med användning av metoden med jämförbart land, Zang, M.Q., The WTO contingent trade instruments against China: what does accession bring?, International and Comparative Law Quarterly, volym 58, 2009, s. 321–351, s. 326–330.

11 Den omtvistade förordningen, skäl 181.

12 Ibidem, skäl 45.

13 Den överklagade domen, punkt 58.

14 Dom av den 7 maj 1991, Nakajima/rådet ( C‑69/89, EU:C:1991:186, punkterna29–32, nedan kallad domen Nakajima eller målet Nakajima), även om den nuvarande tolkningen av domen Nakajima enligt mitt förmenande grundar sig på en omformulering av denna dom i domen av den 5 oktober 1994, Tyskland/rådet ( C‑280/93, EU:C:1994:367, punkt 111).

15 Den överklagade domen, punkt 60.

16 Ibidem.

17 Dom av den 22 juni 1989, Fediol/kommissionen ( 70/87, EU:C:1989:254, punkterna 19–23, nedan kallad domen Fediol eller målet Fediol) (i det fallet hänvisades i en unionsrättsakt uttryckligen till folkrättsliga bestämmelser som baseras på Allmänna tull- och handelsavtalet (nedan kallat GATT) varför domstolen ansåg att den hade rätt att tolka relevanta bestämmelser i GATT).

18 Dom av den 16 juli 2015, kommissionen/Rusal Armenal ( C‑21/14 P, EU:C:2015:494, nedan kallad domen Rusal Armenal eller målet Rusal Armenal).

19 Den överklagade domen, punkt 65.

20 Changmao hänvisade till situationen i målet Nakajima som det första undantaget och till situationen i målet Fediol som det andra undantaget. Se, beträffande den felaktiga användningen av ordet undantag i samband med domen Nakajima och domen Fediol, punkt 46 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

21 Den överklagade domen, punkt 74.

22 Ibidem.

23 Den överklagade domen, punkt 67.

24 Förslag till rådets beslut om fastställande av gemenskapens ståndpunkt inom den ministerkonferens som inrättats genom avtalet om upprättandet av Världshandelsorganisationen i fråga om Folkrepubliken Kinas anslutning till Världshandelsorganisationen (KOM(2001) 517 slutlig). Detta förslag antogs genom rådsbeslut om fastställande av gemenskapens ståndpunkt inom den ministerkonferens som inrättats genom avtalet om upprättandet av Världshandelsorganisationen i fråga om Folkrepubliken Kinas anslutning och om anslutning av det separata tullområdet Taiwan, Penghu, Kinmen och Matsu (kinesiska‑Taipei) till Världshandelsorganisationen (Bull. 10–2001, punkt 1.6.26).

25 Domen Rusal Armenal, punkt 48.

26 Så tidigt som år 1974 slog domstolen fast att internationella avtal som har antagits av unionen utgör en del av dess rättsordning, se dom av den 30 april 1974, Haegeman ( 181/73, EU:C:1974:41, punkterna 4 och 5) (där domstolen ansåg att ett anslutningsavtal som (dåvarande) gemenskapen ingått med Grekland vad gemenskapen beträffar [är] en rättsakt som beslutats av en av gemenskapens institutioner … [och att] bestämmelserna i avtalet utgör en integrerad del av gemenskapens rättsordning). Senare bekräftade domstolen också att de är bindande för institutionerna och har företräde framför unionens sekundärrätt. Se, till exempel, dom av den 3 juni 2008, Intertanko m.fl. ( C‑308/06, EU:C:2008:312, punkt 42) (avseende den bindande verkan av den internationella konventionen till förhindrande av förorening från fartyg, undertecknad i London den 2 november 1973, kompletterad med protokollet av den 17 februari 1978).

27 Det är detta konstitutionella val som är i fråga i förevarande mål. De argument som har framförts av vissa av institutionerna vid förhandlingen, till exempel att endast WTO:s tvistlösningsorgan har behörighet och får avgöra huruvida unionsrättsakter är förenliga med WTO:s lagar eller ej, är således irrelevanta i förevarande mål. I detta överklagande är vi endast intresserade av frågan om domstolens behörighet inom ramen för unionens konstitutionella ordning för att fastställa sådana avvikelser.

28 För att låna den amerikanska högsta domstolens uttryck i domen i målet Marbury mot Madison (5 U.S. (1 Cranch) 137) (1803), s. 177.

29 Se artikel 34 i EKSG.

30 Se dom av den 22 oktober 1987, Foto-Frost ( 314/85, EU:C:1987:452, punkt 17).

31 Det bör här erinras om förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacob i målet Nederländerna/parlamentet och rådet ( C‑377/98, EU:C:2001:329, punkt 147), där generaladvokaten tydligt förklarade att [i] ett mer allmänt perspektiv skulle det kunna tänkas att det i vart fall är önskvärt att domstolen i princip kan pröva gemenskapslagstiftningens lagenlighet mot bakgrund av de fördrag som är bindande för gemenskapen. Det finns inte någon annan domstol som kan pröva gemenskapslagstiftningen. Om domstolen saknar behörighet, kan medlemsstaterna således vara bundna av motstridiga åtaganden utan någon möjlighet att lösa de problem som därvid uppkommer.

32 I dom av den 12 december 1972, International Fruit Company m.fl. ( 21/72–24/72, EU:C:1972:115), slog domstolen, efter att ha bekräftat att GATT är bindande för institutionerna (punkt 18), fast att bestämmelserna i det avtalet är av sådan art att de inte ger upphov till en rätt för enskilda rättssubjekt (punkt 27). På grund av avsaknaden av dessa bestämmelsers direkta effekt skulle enskilda således inte kunna åberopa GATT vid en nationell domstol för att ifrågasätta unionsrättens giltighet.

33 I dom av den 5 oktober 1994, Tyskland/rådet ( C‑280/93, EU:C:1994:367, punkt 109), drog domstolen inte endast slutsatsen att enskilda inte kan åberopa GATT direkt (eftersom det avtalet i princip saknar direkt effekt), utan även att medlemsstaterna inte kan åberopa det avtalet inom ramen för en talan enligt artikel 260 FEUF. Domstolen ansåg sig faktiskt vara förhindrad att ta hänsyn till GATT vid bedömning av lagenligheten av en unionsförordning.

34 I dom av den 23 november 1999, Portugal/rådet ( C‑149/96, EU:C:1999:574, punkt 47), ansåg domstolen att upprättandet av WTO inte ändrade någonting när det gällde dess konstaterande att den i princip inte kan bedöma unionsrätten mot bakgrund av GATT och, mer allmänt, WTO-rätten.

35 Dom av den 12 december 1972 ( 21/72–24/72, EU:C:1972:115).

36 Ibidem, punkt 21.

37 Dom av den 5 oktober 1994, Tyskland/rådet ( C‑280/93, EU:C:1994:367, punkterna 106–109).

38 Dom av den 23 november 1999, Portugal/rådet ( C‑149/96, EU:C:1999:574).

39 Den mekanismen bygger på tvistlösningsåtagande avseende regler och förfaranden för tvistlösning (DSU).

40 Ibidem, punkterna 36–39.

41 Se, för ett liknande resonemang, ibidem, punkt 40.

42 Ibidem, punkt 43.

43 Ibidem, punkt 47. På grund av denna flexibilitet ansåg domstolen också att det var olämpligt att tillåta en prövning av giltigheten av institutionernas sekundära rättsakter mot bakgrund av WTO:s konfliktlösningsorgans rekommendationer eller avgöranden där det har konstaterats att WTO-rätten har åsidosatts. Se dom av den 1 mars 2005, Van Parys ( C‑377/02, EU:C:2005:121, punkterna 41–48), dom av den 9 september 2008, FIAMM m.fl./rådet och kommissionen ( C‑120/06 P och C‑121/06 P, EU:C:2008:476, punkterna 127–133), och dom av den 18 oktober 2018, Rotho Blaas ( C‑207/17, EU:C:2018:840, punkt 52).

44 En situation som, konstaterar jag, inte är ny för Europeiska unionen när det gäller GATT/WTO Från 1997 till 2012 bröt unionen öppet mot sina förpliktelser inom WTO när det gällde dess ordning beträffande import, försäljning och distribution av bananer. Det vill säga trots flera otillfredsställande implementeringar av panelrapporter och rapporter om efterlevnad samt koncessioner som upphävts av ett flertal WTO‑medlemmar. Det var först efter det att man funnit en ömsesidigt avtalad lösning som denna fråga sedan (delvis) avgjordes. Se WTO, Meddelande om en ömsesidigt avtalad lösning(WT/DS27, WT/DS361, WT/DS364, WT/DS16, WT/DS105, WT/DS158, WT/L/616 och WT/L/625, den 8 november 2012). Jag vill likaledes erinra om den långvariga och bittra handelstvisten mellan USA och Europeiska unionen om unionens beslut att förbjuda hormonbehandlat kött, vilken inleddes år 1981 (med direktiv 81/602/EEG (EGT L 222, 1981, s. 32)). Inte förrän år 2019 kom Europeiska unionen fram till en överenskommelse med USA om hormonbehandlat nötkött och avgjorde härigenom tvisten (tillfälligt). Se avtalet mellan Amerikas förenta stater och Europeiska unionen om tilldelning till Förenta staterna av en andel av den tullkvot för nötkött av hög kvalitet som avses i det ändrade samförståndsavtalet om import av nötkött från djur som inte behandlats med vissa tillväxtbefrämjande hormoner och Förenta Staternas tillämpning av höjda avgifter för vissa produkter från Europeiska unionen (2014) (EUT L 316, 2019, s. 3).

45 Behovet av en sådan jämvikt avspeglas i artikel 13.2 FEU.

46 Jag vill vara tydlig med att inte endast institutionerna, utan även Changmao och intervenienterna har hänvisat till de situationer som var i fråga i målen Nakajima och Fediol som undantag.

47 Även om det inte finns något formellt prejudikatsystem i unionsrätten stöder domstolen ändå sitt resonemang genom att hänvisa till tidigare domar, och det är endast under exceptionella omständigheter som den avviker från tidigare domar. Se, i detta hänseende, Arnull, A., Owning up to Fallibility: Precedent and the Court, Common Market Law Review, volym 30(2), 1993, s. 247–266, Tridimas, T., Precedent and the Court of Justice, A Jurisprudence of Doubt? i Dickinson, J., Eleftheriadis, P. (red.), Philosophical Foundations of EU Law, OUP, Oxford, 2012, s. 307–330.

48 Domen Nakajima, punkt 27.

49 Domen Nakajima, punkt 28.

50 Detta bekräftas genom domen av den 5 oktober 1994, Tyskland/rådet, ( C‑280/93, EU:C:1994:367, punkt 109). Efter att ha bedömt den eventuella direkta effekten av GATT slog domstolen fast att [d]essa särskilda inslag i GATT, till vilka domstolen hänvisat för att fastslå att ingen enskild inom gemenskapen kan åberopa avtalet i en domstol för att ifrågasätta en gemenskapsrättsakts lagenlighet, utesluter också att domstolen beaktar bestämmelserna i GATT vid bedömningen av lagenligheten av en förordning. Min kursivering. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Saggio i målet Portugal/rådet ( C‑149/96, EU:C:1999:92, punkt 18) (där en förklaring om att GATT inte hade direkt effekt skildes från rätten att pröva en (dåvarande) gemenskapshetsakts laglighet).

51 Domen Nakajima, punkt 29, där det hänvisas till punkt 18 i domen International Fruit Company m.fl. ( 21/72–24/72, EU:C:1972:115).

52 Domen Nakajima, punkt 30.

53 Ibidem, punkt 31.

54 Ibidem, punkt 32.

55 Det är emellertid oklart varför domstolen växlar mellan dessa formuleringar. Generellt sett kan ändringarna i språkbruk spåras i ett stort antal domar där omständigheterna i domen Nakajima (och domen Fediol) beskrevs tillsammans med en enda mening och därefter upprepades i andra mål. I domen Tyskland/rådet ( C‑280/93, EU:C:1994:367), hänvisade domstolen således till domen Nakajima (och domen Fediol) på följande sätt: Efter att ha konstaterat att det inte går att sluta sig till att GATT är direkt tillämpligt på grundval av dess anda, systematik eller ordalydelse förklarade domstolen att [e]ftersom det inte föreligger någon sådan skyldighet till följd av själva GATT kan domstolen endast bedöma en gemenskapsrättsakts lagenlighet utifrån bestämmelserna i GATT, om gemenskapen haft till syfte att uppfylla en viss bestämd förpliktelse som man iklätt sig inom ramen för GATT, eller om gemenskapsrättsakten uttryckligen hänvisar till vissa bestämmelser i GATT [och citerade domen Fediol och domen Nakajima] (domen Tyskland/rådet, punkt 111; min kursivering). I domen Portugal/rådet ( C‑149/96, EU:C:1999:92, punkterna 47 och 49) följde samma citat på uttalandet att WTO-avtalen i princip inte ingår bland de regler som domstolen skall pröva med avseende på lagenligheten av (de dåvarande) gemenskapsinstitutionernas rättsakter. I domen Rusal Armenal hänvisade domstolen för första gången till de båda målen som två undantagssituationer (domen Rusal Armenal, punkt 40; min kursivering). Domstolen tillade då att [f]ör att ett sådant undantag ska tillåtas i ett särskilt fall måste det emellertid vara styrkt att lagstiftaren har visat en vilja att i unionsrätten genomföra en särskild förpliktelse som unionen åtagit sig inom ramen för WTO-avtalen (domen Rusal Armenal, punkt 45; min kursivering). Därefter växlade domstolen mellan i två situationer (se, till exempel, dom av den 4 februari 2016, C & J Clark International och Puma ( C‑659/13 och C‑34/14, EU:C:2016:74, punkt 87) (med tillägget undantagsvis efter en indirekt hänvisning till domen Nakajima och domen Fediol), och dom av den 15 november 2018, Baby Dan ( C‑592/17, EU:C:2018:913, punkt 67) (dessutom med tillägget i förekommande fall i samma punkt), och i två undantagssituationer (dom av den 18 oktober 2018, Rotho Blaas ( C‑207/17, EU:C:2018:840, punkt 47), dom av den 9 juli 2020, Donex Shipping and Forwarding ( C‑104/19, EU:C:2020:539, punkt 46), och dom av den 5 maj 2022, Zhejiang Jiuli Hi-Tech Metals/kommissionen ( C‑718/20 P, EU:C:2022:362, punkt 85)). Jag bör slutligen påpeka att uttrycket undantag har använts även i rättspraxis avseende andra internationella avtal, såsom Århuskonventionen. Se, i det avseendet, dom av den 13 januari 2015, rådet m.fl./Vereniging Milieudefensie och Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht ( C‑401/12 P–C‑403/12 P, EU:C:2015:4, punkt 57).

56 Domstolens formulering drar ibland i den riktningen. I domen Rusal Armenal konstaterades till exempel att [d]omstolen har i detta hänseende i vissa fall medgett att WTO:s antidumpningssystem kunde utgöra ett undantag från den allmänna principen att unionsdomstolen inte ska kontrollera lagenligheten av rättsakter som antas av unionens institutioner utifrån deras förenlighet med reglerna i WTO-avtalen (domen Rusal Armenal, punkt 44; min kursivering).

57 Se i detta avseende förslag till avgörande av generaladvokaten Saggio i målet Portugal/rådet ( C‑149/96, EU:C:1999:92, punkt 20) (där denne hänvisade till det sista skälet i rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet- av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 1994, s. 1) om unionens ingående av WTO-avtalen, där rådet enligt denne verka[de] … ha velat begränsa avtalets rättsverkningar, innan han drog slutsatsen att rådet, på grund av domstolens skyldighet enligt fördragen att se till att avtal som är bindande för unionen respekteras, genom en gemenskapsrättshandling varken kan begränsa domstolens behörighet eller besluta om att de nationella domstolarna skall sakna behörighet att tillämpa nämnda avtal).

58 Se, i detta avseende, Ruiz Fabri, H., Is There a Case – Legally and Politically – for Direct Effect of WTO Obligations?, European Journal of International Law, volym 25(1), 2014, s. 151–173, på s. 152.

59 Enligt USA:s högsta domstols formulering i domen i målet Baker mot Carr, 369 U.S. 186 (1962), s. 217.

60 Se, till exempel, domen Rusal Armenal, punkterna 45 och 46 (där det konstaterades att kravet styrkt, som härrör från domen Nakajima, inte är uppfyllt när det endast allmänt kan utläsas av [skälen i en unionsrättsakt] att den aktuella rättsakten ska antas med beaktande av unionens internationella förpliktelser). Denna slutsats tycks också följa av det misslyckade försöket att tillämpa domen Nakajima utanför WTO-rättens särskilda område. Se, till exempel, dom av den 13 januari 2015, rådet m.fl./Vereniging Milieudefensie och Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht ( C‑401/12 P–C‑403/12 P, EU:C:2015:4, punkterna 57 och 59) (där det förklarades att den rättspraxis som bygger på målet Nakajima inte var tillämplig på de särskilda förpliktelser som Europeiska union åtagit sig enligt Århuskonventionen).

61 Se, till exempel, dom av den 20 januari 2022, kommissionen/Hubei Xinyegang Special Tube ( C‑891/19 P, EU:C:2022:38, punkterna 30 och 34). I den domen slog domstolen fast att eftersom bestämmelserna i artikel 3 i grundförordningen kan anses vara i allt väsentligt identiska med bestämmelserna i artikel 3 i antidumpningsavtalet får domstolen tolka de förstnämnda bestämmelserna genom en hänvisning till den tolkning som gjorts av WTO:s tvistlösningsorgan.

62 Domen Rusal Armenal, punkterna 47 och 48.

63 Jag vill erinra om att domen Nakajima avsåg en situation där lagstiftarens avsikt att genomföra en folkrättslig förpliktelse som var bindande för unionen uttrycktes i själva dokumentet genom vilket denna förpliktelse skulle genomföras.

64 Artikel 2.7 a och b fanns i rådets förordning (EG) nr 384/96 av den 22 december 1995 om skydd mot dumpad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska gemenskapen (EGT L 56, 1996, s. 1), i dess lydelse år 1998 enligt rådets förordning (EG) nr 905/98 av den 27 april 1998 (EGT L 128, 1998, s. 18). I artikel 2.7 b i den versionen angavs redan uttryckligen Kina, tillsammans med Ryssland. År 2000 lades tre andra länder till i artikel 2.7 b genom rådets förordning (EG) nr 2238/2000 av den 9 oktober 2000 (EGT L 257, 2000, s. 2), nämligen Ukraina, Vietnam och Kazakstan. År 2002 ströks Ryssland i texten i artikel 2.7 b genom rådets förordning (EG) nr 1972/2002 av den 5 november 2022 (EGT L 305, 2002, s. 1). Samma sak hände med Ukraina år 2005 genom en ändring av rådets förordning (EG) nr 2117/2005 av den 21 december 2005 (EUT L 340, 2005, s. 17). Senare ändringar av (den dåvarande) grundförordningen, inklusive kodifieringarna år 2009 (rådets förordning (EG) nr 1225/2009 av den 30 november 2009 om skydd mot dumpad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska gemenskapen (EUT L 343, 2009, s. 51) och år 2016 (förordning 2016/1036) medförde inte några ändringar av artikel 2.7 b eller beträffande inkluderingen av Kina förrän metoden med betydande snedvridningar infördes genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/2321 av den 12 december 2017 om ändring av förordning (EU) 2016/1036 om skydd mot dumpad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska unionen och förordning (EU) 2016/1037 om skydd mot subventionerad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska unionen (EUT L 338, 2017, s. 1).

65 Domen Rusal Armenal, punkt 52.

66 Ibidem, punkt 47.

67 Ibidem, punkt 50.

68 Ibidem, punkterna 47–50 och 53.

69 Denna skillnad i ordalydelsen mellan de två förordningarna förekommer inte i alla språkversioner. Den förekommer till exempel i den tyska, nederländska och italienska språkversionen men inte i den spanska, franska och portugisiska språkversionen.

70 Såsom Zang har konstaterat har det i samband med alla tidigare anslutningar av länder utan marknadsekonomi till GATT 1947, nämligen Polen, Rumänien och Ungern – förekommit liknande bestämmelser som de som anges i avsnitt 15, men inte i någon av dessa har marknadsmässiga eller icke marknadsmässiga villkor uttryckligen nämnts. Avsnitt 15 är således … den första av WTO:s bestämmelser där dessa begrepp uttryckligen används. Zang, M.Q., The WTO contingent trade instruments against China: what does accession bring?, International and Comparative Law Quarterly, volym 58, april 2009, s. 321–351, på s. 324–325.

71 Se, till exempel, punkt 1.2 i del I i Kinas anslutningsprotokoll (där det anges att protokollet ska vara en integrerad del av WTO-avtalet. Se även, analogt dom av den 19 september 2019, Zhejiang Jndia Pipeline Industry/kommissionen ( T‑228/17, EU:T:2019:619, punkt 97) (där det konstaterades att Kinas anslutningsprotokoll utgör en grupp av avtal som ingåtts inom ramen för WTO), och dom av den 5 maj 2021, Acron m.fl./kommissionen ( T‑45/19, ej publicerad, EU:T:2021:238, punkt 105) (där det konstaterades att Rysslands anslutningsprotokoll utgör en del av WTO-avtalet). Det bör understrykas att denna behandling inte är unik för anslutningsprotokoll, eftersom det i artikel II.2 i WTO-avtalet anges att avtalen och de därmed sammanhängande rättsinstrumenten i bilagorna 1–3 till detta avtal utgör delar av detta.

72 Den överklagade domen, punkt 63 (där det förklaras att Changmao vid förhandlingen inte gjorde gällande att WTO-avtalen eller anslutningsprotokollet hade direkt effekt i allmänhet).

73 Dom av den 5 maj 2022 (C‑718/20 P, EU:C:2022:362).

74 Ibidem, punkterna 88, 89 and 91.

75 Ibidem, punkt 18 (där det förklaras att den aktuella översynen vid giltighetstidens utgång inleddes av kommissionen den 10 december 2016).

76 Denna tolkning av domen Rusal Armenal som en dom som kännetecknar hela den ordning som upprättats enligt artikel 2.7 i grundförordningen som ett särskilt val av unionens lagstiftning i förhållande till de länder som anges i denna artikel är till hjälp för att bortse från andra skillnader mellan det målet och förevarande mål. Armenien angavs nämligen i artikel 2.7 a i grundförordningen bland de länder utan marknadsekonomi för vilka metoden med jämförbart land alltid användes. Kina anges för sin del i artikel 2.7 b i grundförordningen, enligt vilken metoden med jämförbart land alltid ska användas när den samarbetande exporterande tillverkaren i fråga inte kan visa att de marknadsekonomiska förhållandena [i led c i denna bestämmelse] råder för tillverkaren … i samband med produktion och försäljning av den berörda likadana produkten.

77 Jag bör för fullständighetens skull tillägga att det ännu inte finns något beslut från WTO:s tvistlösningsorgan beträffande effekten av utgången av den period som angavs i avsnitt 15 d i anslutningsprotokollet och om möjligheten att därefter använda en metod som inte bygger på en strikt jämförelse med inhemska priser eller kostnader i Kina, vare sig på grundval av anslutningsprotokollet eller antidumpningsavtalet. Även om Kina inledde en tvist mot Europeiska unionen omedelbart efter utgången av den period som angavs i protokollet begärde landet i juni år 2019 att denna tvist skulle vilandeförklaras. Behörigheten för den skiljenämnd som inrättats för tvisten i Europeiska unionen – Metoder för prisjämförelse (WT/DS516), som avsåg exakt denna fråga, löpte ut den 15 juni 2020 (se skrivelse från WTO-sekretariatet samma dag, WT/DS516/14). Se, för mer information, Zhou, W. och Qu, X., Confronting the 'Non-Market Economy' Treatment: The Evolving World Trade Organization Jurisprudence on Anti-Dumping and China's Recent Practices, Journal of International Dispute Settlement, volym 13(3), 2022, s. 1–22, s. 6–7. Samtidigt skiljer sig de akademiska uppfattningarna om effekterna av utgången åt. Vissa anser att ingenting har ändrats, om endast avsnitt 15 a ii i anslutningsprotokollet har upphört att gälla, vilket innebär att avsnitt 15 a och 15 a i inte har ändrats, men att bevisbördan som krävs för att frångå reglerna för beräkning av normalvärdet i artikel 2 i antidumpningsavtalet har blivit omvänd. Andra anser att den omständigheten att avsnitt 15 a ii har upphört att gälla berör hela led a. Ytterligare andra anser, i likhet med Changmao, att Kina utan förbehåll ska anses vara ett land med marknadsekonomi vid utgången av denna period. Se, till exempel, Graafsma, F., Kumashova, E., In re China’s Protocol of Accession and the Anti-Dumping Agreement: Temporary Derogation or Permanent Modification?, Global Trade and Customs Journal, volym 9(4), 2014, s. 154–159, Lee, J., China’s Nonmarket Economy Treatment and US Trade Remedy Actions, Journal of World Trade, volym 51(3), 2017, s. 495–516, Suse, A., Old Wine in a New Bottle: the EU’s Response to the Expiry of Section 15(a)(ii) of China’s WTO Protocol of Accession. Journal of International Economic Law, volym 20(4), 2017, s. 951–977, och China: NME at the Gates? Article 15 of China’s WTO Accession Protocol: A multi-perspective analysis, forskningsrapport, European Institute for Asian Studies, Bryssel, 2016.

78 Den överklagade domen, punkt 68. När detta väl konstaterats finner jag det märkligt att tribunalen skulle slå fast att konform tolkning inte skulle vara möjlig innan det resultat som en sådan tolkning skulle leda till har fastställts.

79 Såsom framgår av artikel 169.2 i domstolens rättegångsregler (enligt vilken det ska anges i detalj på vilka punkter som klaganden anser att avgörandet är felaktigt och även vilka rättsliga argument som särskilt åberopas till stöd för överklagandet). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 19 september 2013, EFIM/kommissionen ( C‑56/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:575, punkt 97) (där, efter överklagande ett argument genom vilket tribunalens slutsatser inte bestreds, avvisades).

80 Se, till exempel, dom av den 5 oktober 2004, Pfeiffer m.fl. ( C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punkt 119), och dom av den 24 januari 2012, Dominguez ( C‑282/10, EU:C:2012:33, punkt 27). I domen av den 17 april 2018, Egenberger ( C‑414/16, EU:C:2018:257, punkt 73 och där angiven rättspraxis), krävde domstolen således att en nationell domstol skulle avstå från att tillämpa befintlig nationell rättspraxis som innebär att denna domstol måste anse att det är omöjligt för den att tolka en nationell bestämmelse i överensstämmelse med unionsrätten.