Förslag till avgörande av generaladvokat Anthony Collins föredraget den 7 december 2023

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 395, 1989, s. 33, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, 2007, s. 31) och av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (EUT L 94, 2014, s. 1). .

3 EUT L 134, 2004, s. 114.

4 Se dom av den 13 januari 2022, Regione Puglia ( C‑110/20, EU:C:2022:5, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

5 Ibidem, punkt 24 och där angiven rättspraxis.

6 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2008, Belfass/rådet ( T‑495/04, EU:T:2008:160, punkt 124), dom av den 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB ( T‑461/08, EU:T:2011:494, punkt 210) och dom av den 28 februari 2018, Vakakis kai Synergates/kommissionen ( T‑292/15, EU:T:2018:103, punkt 187).

7 Det framgår av beslutet om hänskjutande att Najvyšší súd Slovenskej republiky (Högsta domstolen, Slovakien) har upphävt beslutet att utesluta Ingsteel från förfarandet för tilldelning av det aktuella offentliga kontraktet.

8 Förutom i de situationer som avses i artiklarna 2d, 2e och 2f i direktiv 89/665, vilka inte inverkar på det nu aktuella målet: dom av den 11 september 2014, Fastweb ( C‑19/13, EU:C:2014:2194, punkt 52). Se även förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona i målet Ingsteel och Metrostav ( C‑76/16, EU:C:2017:226, punkt 69).

9 Dom av den 25 oktober 2018, Anodiki Services EPE ( C‑260/17, EU:C:2018:864, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

10 Förslag till avgörande av generaladvokat Cruz Villalón i målet Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. ( C‑568/08, EU:C:2010:515, punkt 106).

11 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. ( C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 86).

12 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 oktober 2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias ( C‑570/08, EU:C:2010:621, punkt 37), dom av den 26 mars 2020, HUNGEOD m.fl., ( C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 73) och förslag till avgörande av generaladvokat Bobek i målet Marina del Mediterráneo m.fl., ( C‑391/15, EU:C:2016:651, punkt 38).

13 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 september 2010, Strabag m.fl. ( C‑314/09, EU:C:2010:567, punkt 33) och dom av den 7 augusti 2018, Hochtief ( C‑300/17, EU:C:2018:635, punkt 35).

14 Dom av den 18 juni 2002, HI ( C‑92/00, EU:C:2002:379, punkt 58). Se även, analogt, dom av den 11 juli 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark ( 105/84, EU:C:1985:331, punkt 26), där domstolen fann att ett begrepp som återfanns i ett direktiv för att få till stånd en delvis harmonisering inte kunde utgöra ett självständigt unionsrättsligt begrepp, eftersom syftet med direktivet inte var att införa en enhetlig skyddsnivå på grundval av gemensamma kriterier.

15 Se direktiv 2007/66/EG och direktiv 2014/23.

16 Dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. ( C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 90).

17 Dom av den 30 september 2010, Strabag m.fl. ( C‑314/09, EU:C:2010:567, punkt 34).

18 Dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. ( C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 91 och där angiven rättspraxis) och dom av den 26 november 2015, MedEval, ( C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 37).

19 Denna omständighet kan delvis förklara varför bestämmelserna om tilldelning av offentliga kontrakt i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2018/1046 av den 18 juli 2018 om finansiella regler för unionens allmänna budget, om ändring av förordningarna (EU) nr 1296/2013, (EU) nr 1301/2013, (EU) nr 1303/2013, (EU) nr 1304/2013, (EU) nr 1309/2013, (EU) nr 1316/2013, (EU) nr 223/2014, (EU) nr 283/2014 och beslut nr 541/2014/EU samt om upphävande av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (EUT L 193, 2018, s. 1) (nedan kallad budgetförordningen) inte sammanfaller med dem i direktiv 89/665. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 maj 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB ( T‑553/11, EU:T:2014:275, punkt 110), där tribunalen fastslog att den ordning som införts genom direktiv 89/665 inte kunde tillämpas analogt på unionsinstitutionernas tilldelning av offentliga kontrakt.

20 Eftadomstolens dom av den 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, Efta Court Report 2017, punkt 90) (nedan kallad domen i målet Fosen-Linjen I).

21 Eftadomstolens dom av den 1 augusti 2019, Fosen-Linjen/AtB (E-7/18, Efta Court Report 2019) (nedan kallad domen i målet Fosen-Linjen II).

22 Se, för ett liknande resonemang, Eftadomstolens dom av den 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, Efta Court Report 2017, punkt 67) och dom av den 1 augusti 2019, Fosen-Linjen/AtB (E-7/18, Efta Court Report 2019, punkt 109).

23 Eftadomstolens dom av den 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, Efta Court Report 2017, punkt 76).

24 Ibidem (punkterna 69 och 70).

25 Se, för ett liknande resonemang, ibidem (punkterna 89 och 108).

26 Eftadomstolens dom av den 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, Efta Court Report 2017, punkt 70) och dom av den 1 augusti 2019, Fosen-Linjen/AtB (E-7/18, Efta Court Report 2019, punkt 114).

27 Eftadomstolens dom av den 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, Efta Court Report 2017, punkt 73).

28 Eftadomstolens dom av den 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, Efta Court Report 2017, punkt 90) och dom av den 1 augusti 2019, Fosen-Linjen/AtB (E-7/18, Efta Court Report 2019, punkterna 115 och 116).

29 Dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. ( C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 87).

30 Dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. ( C‑6/90 och C‑9/90, EU:C:1991:428, punkt 40) (nedan kallad domen i målet Francovich) och dom av den 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur och Factortame ( C‑46/93 och C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 51) (nedan kallad domen i målet Brasserie du Pêcheur).

31 Dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. ( C‑6/90 och C‑9/90, EU:C:1991:428, punkt 42). Se även dom av den 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur och Factortame ( C‑46/93 och C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 67), dom av den 30 september 2003, Köbler ( C‑224/01, EU:C:2003:513, punkt 58) och dom av den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 123).

32 Dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. ( C‑6/90 och C‑9/90, EU:C:1991:428, punkt 43). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 april 2007, A.G.M.-COS.MET ( C‑470/03, EU:C:2007:213, punkt 89) och förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed i målet GAT ( C‑315/01, EU:C:2002:573, punkt 64).

33 Dom av den 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur och Factortame ( C‑46/93 och C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 81).

34 Den nationella domstolen nämnde uttryckligen kostnader, uteblivna vinster, uteblivna inkomster och förluster till följd av försäljning till underpris i samband med detta (ibidem, punkt 14).

35 Ibidem, punkterna 83, 84 och 88. I doktrin gällande medlemsstaternas utomobligatoriska skadeståndsansvar vid åsidosättande av unionsrätten förefaller den gemensamma uppfattningen uttryckas att samtidigt som unionsrätten föreskriver en rätt till ersättning, ankommer det på medlemsstaterna att i sina rättssystem ange det exakta innehållet i rättsmedlen, med förbehåll för iakttagande av likvärdighets- och effektivitetsprinciperna. Det har även noterats att eftersom domstolen inte har försökt definiera begreppet skada, har denna fråga överlåtits till nationell lagstiftning. Se W. Van Gerven, Of rights, remedies and procedures, Common Market Law Review, nr 37, 2000, s. 511 och 512. Se även H. Christ, Compensation for Damage: The Non-Contractual Liability of Member States and EU Institutions for Breaches of EU Law, i V. Colcelli och R. Arnold (red.), Europeanization Through Private Law Instruments, Universitätsverlag Regensburg, 2016, s. 213; A. Biondi och M. Farley, The Right to Damages in European Law, Kluwer Law International, 2009, s. 76–83; K. Gutman, Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection, i A. Lazowski och S. Blockmans (red.), Research Handbook on EU Institutional Law, Edward Elgar Law, 2016, s. 460. Flera författare på området skadestånd inom offentlig upphandling anser på ett liknande sätt att det är bäst att låta begreppet skada definieras i medlemsstaternas rättsordningar på grundval av principen om nationell processuell autonomi, med förbehåll för iakttagande av likvärdighets- och effektivitetsprinciperna. Se S. Treumer, Basis and conditions for a damages claim for breach of the EU public procurement rules, i D. Fairgrieve och F. Lichère, Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, s. 150. Se även R. Caranta, Damages for breaches of EU public procurement Law: Issues of causation and recoverable losses, i D. Fairgrieve och F. Lichère, Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, s. 167–184; H. Schebesta, Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, s. 52–60.

36 Dom av den 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur och Factortame ( C‑46/93 och C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 87). Se även dom av den 17 april 2007, A.G.M.-COS.MET ( C‑470/03, EU:C:2007:213, punkt 89). Domstolen nådde samma slutsats beträffande enskildas utomobligatoriska skadeståndsansvar för överträdelser av unionsrätten (dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl., C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punkterna 95 och 96). Enligt vissa författare speglar domstolens rättspraxis om medlemsstaternas utomobligatoriska skadeståndsansvar den delikata balansen (och spänningen) mellan enhetlighet och mångfald, genom samspelet mellan nationell processuell autonomi och principerna om likvärdighet och effektivitet. Se K. Gutman, Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection, i A. Lazowski och S. Blockmans (red.), Research handbook on EU institutional law, Edward Elgar Law, 2016, s. 465.

37 Förslag till avgörande av generaladvokat Léger i målet Hedley Lomas ( C‑5/94, EU:C:1995:193, punkt 183).

38 Dom av den 7 mars 2018, Santoro ( C‑494/16, EU:C:2018:166, punkt 50).

39 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2008, Belfass/rådet ( T‑495/04, EU:T:2008:160, punkt 43), dom av den 3 mars 2011, Evropaïki Dynamiki/kommissionen ( T‑589/08, EU:T:2011:73, punkterna 22 och 23) och dom av den 12 juli 2012, Evropaïki Dynamiki/Frontex ( T‑476/07, EU:T:2012:366, punkterna 39–41).

40 Se, bland annat, dom av den 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB ( T‑461/08, EU:T:2011:494, punkt 66), dom av den 28 februari 2018, Vakakis kai Synergates/kommissionen ( T‑292/15, EU:T:2018:103, punkterna 186–193), dom av den 14 december 2018, East West Consulting/kommissionen ( T‑298/16, EU:T:2018:967, punkt 176) och dom av den 12 februari 2019, Vakakis kai Synergates/kommissionen ( T‑292/15, EU:T:2019:84, punkt 53).

41 Unionsinstitutionernas tilldelning av offentliga kontrakt regleras av budgetförordningen. Denna förordning är inte tillämplig på tilldelning av offentliga kontrakt av medlemsstaternas upphandlande myndigheter, som i allt väsentligt regleras av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

42 Dom av den 28 februari 2018, Vakakis kai Synergates/kommissionen ( T‑292/15, EU:T:2018:103, punkt 188).

43 När det gäller personalmål, se dom av den 21 februari 2008, kommissionen/Girardot ( C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punkt 55) och dom av den 27 oktober 1994, C/kommissionen ( T‑47/93, EU:T:1994:262, punkterna 54 och 55). Se även förslag till avgörande av generaladvokat Cruz Villalón i målet Giordano/kommissionen ( C‑611/12 P, EU:C:2014:195), där det förklaras att begreppet förlust av möjlighet inom skadeståndsrätten är kopplat till uppkomsten av riskteori, genom vilken man kan beräkna graden av sannolikhet för framtida händelser. När det gäller Europeiska unionens allmänna utomobligatoriska skadeståndsansvar för överträdelser av unionsrätten, se dom av den 8 maj 2007, Citymo/kommissionen ( T‑271/04, EU:T:2007:128, punkterna 180–182).

44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 augusti 2018, Hochtief ( C‑300/17, EU:C:2018:635, punkt 38).

45 Dom av den 10 januari 2008, kommissionen/Portugal ( C‑70/06, EU:C:2008:3, punkt 42).

46 Enligt Schebestra skulle teorin om förlorade möjligheter kunna erbjuda en lösning på det återkommande problemet med den hypotetiska naturen hos förluster för en anbudsgivare vars anbud har förkastats. H. Schebesta, Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, s. 205.

47 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 februari 2003, Santex ( C‑327/00, EU:C:2003:109, punkterna 62–64) och dom av den 11 oktober 2007, Lämmerzahl ( C‑241/06, EU:C:2007:597, punkterna 62 och 63). Se även dom av den 24 juni 2019, Popławski ( C‑573/17, EU:C:2019:530, punkterna 55, 61 och 62).

48 Dom av den 24 juni 2019, Popławski ( C‑573/17, EU:C:2019:530, punkt 78).