Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Statens ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten och den skyldighet att ersätta enskilda som följer härav har prövats i den välkända domen i målet Francovich m. fl. men väcker alltjämt stort intresse. Den nämnda domen har dock inte klargjort alla aspekter. Många frågetecken kvarstår, varav vissa avser viktiga frågor.
Bakgrund, nationell lagstiftning, frågorna i begäran om förhandsavgörande
2. Jag hänvisar till förhandlingsrapporten för en mer utförlig beskrivning av den nationella lagstiftningen och de faktiska omständigheter som har givit upphov till detta förfarande och kommer därför här att begränsa mig till de aspekter som är mest relevanta för resonemanget nedan.
a) Mål C-46/93 (Brasserie du pêcheur)
3. Brasserie du pêcheur SA, ett franskt bryggeri med huvudkontor i Schiltigheim (Alsace), har hävdat att det i slutet av år 1981 tvingades att upphöra med att exportera öl till Tyskland, eftersom det öl som det framställde inte uppfyllde de krav på renhet som föreskrevs i §§ 9 och 10 i Biersteuergesetz (lag om skatt på öl, nedan kallad BiStG). Som har framgått under förfarandets gång ledde de ihärdiga kontroller som tyska myndigheter utförde hos detaljhandlare och de följande påståendena att ölet inte uppfyllde de fastställda kraven närmare bestämt till att bryggeriets enda berättigade tyska importör vägrade att förnya leveransavtalet.
4. Med hänsyn till att den ifrågavarande överträdelsen måste anses som en underlåtenhet från lagstiftarens sida, eftersom denne inte hade ändrat BiStG så att den överensstämde med gemenskapsrätten, påpekade Bundesgerichtshof att skadestånd i Tyskland regleras i § 839 i Bürgerliches Gesetzbuch (tyska civillagen) i förening med artikel 34 i Grundgesetz (grundlagen). I första stycket i den senare bestämmelsen föreskrivs följande: Om någon vid utövandet av en åt honom anförtrodd offentlig befattning brister i en tjänsteplikt som åligger honom i förhållande till tredje man, skall staten eller den myndighet vid vilken han arbetar i princip svara härför. I § 839.1 i Bürgerliches Gesetzbuch föreskrivs däremot att en tjänsteman som med uppsåt eller av vårdslöshet åsidosätter en tjänsteplikt som åligger honom i förhållande till tredje man skall ersätta tredje man för all skada som uppkommer därav. Om han har förfarit vårdslöst svarar han dock för skadan endast om den skadelidande inte har möjlighet att få skadan ersatt på något annat sätt.
5. Bundesgerichtshof, som har ansett att tysk lag inte ger stöd för att bifalla kärandens skadeståndsyrkande, har därför begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande för att få klarhet i om principen om statens ansvar för skada som den har vållat enskilda genom överträdelser av gemenskapsrätten, såsom denna kan slutas från domen i målet Francovich m. fl., är tillämplig i det mål som är anhängigt vid den nationella domstolen. Bundesgerichtshof har således ställt följande frågor till domstolen:
b) Mål C-48/93 (Factortame III)
6. Skadeståndstalan med anledning av tillämpningen av Merchant Shipping Act 1988 (lag från år 1988 om handelssjöfart), vilken förs av de 97 kärandena i målet vid den nationella domstolen, är en följd av det välkända fallet Factortame, från vilket jag endast skall anföra det väsentliga.
7. I engelsk rätt är statens skadeståndsskyldighet en produkt av rättspraxis. I synnerhet har samma kränkningar (enskilda torts) som medför skadeståndsskyldighet enligt civilrättsliga regler använts, såvitt de lämpar sig för att även omfatta offentliga myndigheters handlande.
8. Divisional Court anser att kärandena inte skulle tilldömas skadestånd om engelsk rättspraxis tillämpades. Eftersom det dessutom är osäkert om principen om statens skyldighet att ersätta skada som den har vållat enskilda genom överträdelser av gemenskapsrätten, vilken kan utläsas av domen i målet Francovich m. fl., även skall tillämpas på omständigheterna i målet vid Divisional Court, har den nationella domstolen begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande. De frågor som den ställer är följande:
Frågeställningens avgränsning och uppläggningen av förslaget till avgörande
9. Frågan om statens ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten — vilken har en avsevärd betydelse såväl principiellt som i fråga om de konsekvenser det kan få för en medlemsstat om ett brett och generellt ansvar skulle fastställas — är invecklad och långtifrån utan fällor, vilket för övrigt den omfattande debatt vittnar om som har förts i doktrinen under senare år.
10. För det första är det således nödvändigt att fastställa om skadeståndsskyldigheten skall begränsas till det fall — redan bedömt i domen i målet Francovich m. fl. — av underlåtenhet att införliva ett direktiv vars bestämmelser, låt vara att de i vissa avseenden är tillräckligt tydliga, inte kan åberopas direkt av enskilda för att få den förmån som de har rätt till enligt direktivet, eller om skadeståndsskyldigheten skall utsträckas till att omfatta fall som det förevarande, där den skada som enskilda har lidit har uppkommit genom att en nationell lag har tillämpats som strider mot gemenskapsrättsliga bestämmelser, vilka enskilda kan åberopa direkt vid de nationella domstolarna. I detta avseende anser jag det vara lämpligt att utgå från de tidigare fastslagna förutsättningarna för en medlemsstats skadeståndsskyldighet vid överträdelser av gemenskapsrätten, för att på detta sätt till en del beskriva grundvalen för ansvaret enligt gemenskapsrätten. Jag anser det dessutom vara värdefullt att uppehålla mig vid påståendet att staten, såsom lagstiftare, inte kan ha något ansvar, vilket har framförts (låt vara med viss försiktighet) i detta förfarande för att på en abstrakt och principiell nivå förneka att staten är ansvarig i sådana fall som det här är fråga om.
11. Det är således dessa aspekter och frågor som jag skall bedöma respektive söka besvara. Den nedan framställda analysen kommer följaktligen att indelas i tre delar. I den första delen kommer principen om statens ansvar enligt gemenskapsrätten att behandlas i syfte att fastställa dess grundval och omfattning, bland annat med avseende på otillåtna handlingar eller otillåten underlåtenhet från lagstiftarens sida och för att bedöma om en skadeståndstalan endast är en sista utväg i den meningen att en sådan talan får väckas endast om den enskilde inte har några andra medel att tillgå för att göra gällande sina rättigheter enligt gemenskapsrätten eller om den nämnda principen har en större räckvidd än så.
I — Principen om statens ansvar enligt gemenskapsrätten: grundvalar och räckvidd
12. Föreställningen att staten är ansvarig för skada som har vållats genom lagstiftningsverksamhet framstår inte som anmärkningsvärd. Den grundläggande principen i fråga om utomobligatoriskt ansvar är enligt de flesta civilrättsliga regler den om neminem laedere — låt vara att den har tolkats och begränsats på skilda sätt — enligt vilken var och en är skyldig att ersätta den skada han vållar genom att iaktta ett handlingssätt som står i strid med en rättslig förpliktelse. Det är onekligen så att det hänvisas till denna princip i olika regler, vilka framför allt har uppstått i rättspraxis, om den offentliga maktens ansvar, trots att ansvaret har vissa speciella och utmärkande kännetecken på grund av den typ av verksamhet som utövas av dessa myndigheter, särskilt vad avser lagstiftningsverksamhet. Den offentliga maktens ansvar är också nära, om inte nödvändigt, förknippat med den otillbörligt vållade skadan, eftersom denna måste ha vållats genom det rättsstridiga handlandet. De utgör så att säga två sidor av samma mynt.
13. Detta resonemang föranleder en inledande enkel iakttagelse med avseende på principen om statens ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten. Redan den omständigheten att det av medlemsstater, om än med förbehåll för villkor som på olika sätt begränsar ansvarets omfattning, kan krävas att de svarar för skada som har vållats genom den offentliga maktens lagstiftningsverksamhet medför att det är orimligt att de undantagslöst och under alla förhållanden inte skall ansvara för överträdelser av gemenskapsrätten som har negativa ekonomiska konsekvenser för enskilda.
14. Det bör dessutom genast påpekas att medan det huvudsakligen ankommer på staten och således på dess organ att säkerställa att gemenskapsrätten tillämpas på ett korrekt sätt och i synnerhet att de rättigheter som enskilda ges verkligen kan upprätthållas, är det otvivelaktigt så att det tillkommer domstolen — när de rättigheter enligt gemenskapsrätten som enskilda gör anspråk på berörs — att pröva i vilken mån det skydd som ges enligt den nationella rättsordningen är tillräckligt. Denna prövning har vid flera tillfällen utmynnat i att det av den berörda medlemsstaten har krävts att den inför ett rättsligt medel som inte finns tillgängligt i dess rättsordning.
a) Fastställandet av åsidosättande medlemsstaters skadeståndsskyldighet i domstolens rättspraxis: domen i målet Francovich m. fl. och tidigare domar
15. Domen i målet Francovich m. fl., vilken måste vara utgångspunkten för varje diskussion om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten, utgör alltjämt domstolens mest precisa beslut på detta område. Målet gällde som bekant underlåtenhet att genomföra direktivet om anställdas skydd vid arbetsgivarens insolvens, i vilket föreskrivs att medlemsstaterna skall inrätta en ordning som ger en minimigaranti beträffande krav på utestående lönefordringar. En italiensk domstol frågade domstolen om enskilda som ställs inför en medlemsstats underlåtenhet att genomföra detta direktiv hade rätt att göra gällande gemenskapsbestämmelserna direkt vid de nationella domstolarna för att få sina förmåner och i varje fall yrka skadestånd av medlemsstaten för det fall direktivet inte hade direkt effekt. Domstolen tillfrågades följaktligen inte bara om den direkta effekten av ett antal av direktivets bestämmelser utan även om ersättning för skada till följd av underlåtenheten att genomföra direktivet.
16. Efter att ha övergått till frågan om enskilda kan yrka och få ersättning för den skada som de har vållats, påminde domstolen först om gemenskapssystemets grundläggande egenskaper, i synnerhet de uppgifter som har anförtrotts de nationella domstolarna. Den drog härav den koncisa men obestridliga slutsatsen att principen att en stat är ansvarig för skada som vållas enskilda till följd av överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas staten är nära förbunden med fördragets system (punkt 35).
17. Domstolen beaktade följaktligen de medel som hade gjorts tillgängliga för att förstärka gemenskapsrcglernas fulla verkan genom effektiviteten av det rättsliga skydd för de rättsliga förhållanden som har skapats genom dessa bestämmelser samt för att medlemsstaternas underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter inte skulle bli utan konsekvenser.
18. Det bör inte förbises att det sedan början av 1960-talet i domstolens rättspraxis går att finna uttalanden som — om än i förbigående — hänför sig till skyldigheten att utge skadestånd för olika sorters överträdelser av gemenskapsrätten. Jag skulle i första hand vilja hänvisa till den ovannämnda domen i målet Humblet, där domstolen särskilt förklarade att om den fastställer att lagstiftning eller förvaltningsrättsliga bestämmelser som en medlemsstats organ har antagit strider mot gemenskapsrätten, är medlemsstaten i enlighet med artikel 86 i EKSG-fördraget skyldig att undanröja bestämmelserna i fråga och utge skadestånd för de otillåtna effekter som kan ha uppkommit till följd av dessa.
19. Det är för övrigt just på grund av att medlemsstatens underlåtenhet att uppfylla skyldigheter kan ge upphov till en rätt till skadestånd för enskilda som domstolen vid flera tillfällen har ogillat invändningar mot talans upptagande till prövning, trots att den medlemsstat mot vilken en talan om överträdelse har anhängiggjorts har fullgjort den aktuella skyldigheten inom perioden mellan det motiverade yttrandet och domstolens dom.
20. En mer direkt och uttrycklig bekräftelse av medlemsstaternas skyldighet att utge skadestånd till enskilda återfinns i domen i målet Russo mot AIMA, i vilken domstolen förklarade att om en skada har vållats genom en överträdelse av gemenskapsrätten, svarar staten gentemot den skadelidande för effekterna i enlighet med de bestämmelser i den nationella rätten som avser statens ansvar.
21. Utifrån uttalandena ovan står det således helt klart att det av en medlemsstat mycket väl kan begäras att den utger ersättning för den skada som enskilda har lidit och som består i eller följer av en överträdelse av gemenskapsbestämmclscr.
22. Denna rättspraxis tycks dock i detta avseende ha övergivits genom domen i målet Francovich m. fl., enligt vilken en medlemsstats skadeståndsskyldighet vid överträdelser av sina skyldigheter har sin grund i gemenskapsrätten, även i fråga om förutsättningarna för skadeståndsskyldigheten.
b) Den gemenskapsrättsliga principen om ansvar: endast ett medel för att fylla en lucka i skyddet av rättigheter eller en princip med större räckvidd?
23. Nu måste bedömas om den ståndpunkt som kan urskiljas i rättspraxis före domen i målet Francovich m. fl. (alltjämt) har något stöd eller om en på gemenskapsrätten grundad skyldighet för medlemsstaterna att utge skadestånd kan och måste förekomma även i andra fall än vid underlåtenhet att införliva ett direktiv.
24. Den tyska, den nederländska och den irländska regeringen har under förfarandet uttalat sig till stöd för sistnämnda uppfattning. De har motiverat detta med att gemenskapslagstiftaren inte alls har avsett att inrätta ett allmänt system för medlemsstaters ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten. De har hävdat att detta bekräftas särskilt av den omständigheten att medlemsstaterna inte införde någon bestämmelse i denna fråga i Maastrichtfördraget. Den tyska regeringen har ytterligare anfört att det inte skulle vara förenligt med systemet med maktfördelning mellan gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna såsom detta fastställs i fördraget och inte heller med principen om jämvikt mellan institutionerna om rättspraxis fyllde ut gemenskapsrätten utöver och bortom de fall då detta berättigas av att det finns en normativ lucka.
25. Jag anser inte att detta betraktelsesätt kan godtas. Det står nämligen klart för det första genom domstolens egen rättspraxis — i vilken statens ekonomiska ansvar för överträdelser av bestämmelser med direkt effekt har bedömts vid flera tillfällen — att möjligheten till ett materiellt skydd inte utesluter ekonomiskt skydd. Det är visserligen sant att domstolen i dessa fall endast förklarade att det var på medlemsstaten som det ankom att utge ersättning enligt bestämmelserna i nationell rätt för den skada som den hade vållat. Det är emellertid också sant att de frågor som de nationella domstolarna i dessa fall hade ställt inte berörde den särskilda frågan om rätten till skadestånd.
26. Inte heller tycker jag att fastställandet av principen om statens ansvar för överträdelser av gemenskapsbestämmelser som har direkt effekt på något sätt står i motsättning till den maktfördelning som fastställts i fördraget mellan gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna. Jag skulle i detta hänseende endast vilja påpeka att det är själva överträdelsen av gemenskapsrätten som skapar en rubbad jämvikt i den maktfördelning som medlemsstaterna själva fritt har accepterat och samtyckt till. Det krav som eventuellt följer av gemenskapsrätten att utge ersättning för skada som har vållats genom en sådan överträdelse utgör endast ett medel för att återställa den rubbade jämvikten.
27. Att så är fallet framgår även vid beaktande av att statens ekonomiska ansvar gentemot individer för skada som har vållats genom en handling eller underlåtenhet i lagstiftningshänseende har konstruerats av domstolen — jag upprepar det — som ett verktyg för att säkerställa skyddet av enskilda och således även att gemenskapsrätten blir korrekt genomförd i alla medlemsstater.
28. Genom att fastställa den direkta effekten i en fördragsbestämmelse som riktar sig till medlemsstaterna och som innebär en skyldighet för dessa, till exempel att undanröja vissa hinder och att inte återinföra dem, identifieras de rättigheter för enskilda som härrör från undanröjandet av dessa hinder — och får betydelse — med den ytterligare konsekvensen att dessa rättigheter kan göras gällande vid nationella domstolar för att få ett lämpligt skydd. Den rättighet som uppstår genom statens skyldighet och som den enskilde skulle ha kunnat åtnjuta om skyldigheten hade uppfyllts korrekt och precist identifieras och stärks därför på detta sätt.
29. Samma synsätt framträder — till och med ännu tydligare — av den rättspraxis som från en given tidpunkt har infört en påföljd för underlåtenhet att införliva eller för ett för sent införlivande av direktiv genom att tilldela dessa direkt effekt, givetvis dock endast i de fall där de nödvändiga förutsättningarna var uppfyllda. Detta bekräftar iakttagelsen att gemenskapssystemet även i fråga om direktiv således har funnit ett effektivt verktyg i den enskildes situation, för att säkerställa genomförandet av direktiven när det erforderliga införlivandet inte har skett.
30. Det är dessutom signifikativt att domstolen åter har fastställt medlemsstatens skadcståndsskyldighet — i samma ordalag som de som användes i domen i målet Francovich m. fl. — i ett fall där saken just gällde möjligheten att i förhållanden mellan enskilda åberopa den direkta effekten av bestämmelser i ett direktiv som inte hade införlivats inom föreskriven tid.
31. Slutligen används den enskildes rättsliga ställning, vilken har uppkommit direkt genom en bestämmelse som har direkt effekt och som binder den medlemsstat som den riktar sig till, för att säkerställa ett fullständigt och effektivt skydd av de rättigheter som följer av denna bestämmelse. För att säkerställa skyddet av de rättigheter som följer av en bestämmelse som inte har direkt effekt i den meningen att den inte kan åberopas direkt vid de nationella domstolarna men som likväl ålägger medlemsstaten en skyldighet används dessutom den enskildes rätt till skadestånd då staten har underlåtit att uppfylla denna skyldighet.
32. Det framgår på ett tillräckligt klart sätt av de föregående övervägandena att domen i målet Francovich m. fl., långt ifrån att utgöra ett excentriskt inslag i domstolens rättspraxis, utgör ett inslag som är fullständigt logiskt och konsekvent i förhållande till en princip som utan att ifrågasättas har fastslagits vid upprepade tillfällen i Luxemburg, nämligen den om gemenskapsnormernas effektivitet och således det fulla rättsliga skyddet.
33. Det numera obestridda fastställandet av medlemsstatens skadeståndsskyldighet gentemot den enskilde vid underlåtenhet att införliva ett direktiv — det vill säga vid underlåtenhet att iaktta en skyldighet som åligger staten (överträdelse av artiklarna 189 och 5 i fördraget), vilken endast indirekt sammanhänger med en överträdelse av en motsvarande rättighet för den enskilde — innebär vidare att det finns desto större anledning att just detta skydd måste kunna ges när överträdelsen i fråga direkt berör de bestämmelser genom vilka den enskilde får en egen rättslig ställning och som av detta skäl direkt kan åberopas vid de nationella domstolarna.
34. Det kan emellertid inte förnekas att åsidosättandet av en rättsregel ger upphov till en rubbad jämvikt bestående av en försämring eller undanröjande av den berörda rättsliga ställningen, i detta fall nämligen den som en enskild är innehavare av. Det råder inte heller någon tvekan om att varje enskilds rättsliga ställning eller, om det föredras, varje rättighet har ett materiellt innehåll och ett ekonomiskt innehåll som i allmänhet är bestämbart. Att säkerställa domstolsskyddets effektivitet vid överträdelse av en bestämmelse som ger upphov till en rättslig ställning för enskilda är detsamma som att säkerställa återställandet av innehållet i den rättighet som har kränkts genom rättsregelns åsidosättande. I den mån det är en tvingande rättsakt — förvaltningsrättsliga föreskrifter eller en lag — som på ett otillåtet sätt kränker en enskilds rättighet, ankommer det på den som har givit upphov till denna rättsakt att återställa den enskildes rättighet eller i varje fall rättighetens ekonomiska innehåll.
c) Medlemsstatens skadeståndsskyldighet för lagstiftningsverksamhet
35. Det tycks mig som om en sådan slutsats inte kan vederläggas av den omständigheten att överträdelser av gemenskapsrätten ibland eller ofta kan tillskrivas lagstiftaren.
36. Att staten inte har något ansvar för sin verksamhet som lagstiftare har visserligen tidigare varit en ganska utbredd uppfattning. Dess logiska grund bestod i konstaterandet att regenten inte kan handla rättsstridigt eller, enligt en modernare och mer demokratisk version, i den parlamentariska suveräniteten. Lagstiftaren skulle med andra ord — i egenskap av det högsta uttrycket för folksuveräniteten och även med beaktande av den demokratiska legitimitet som han åtnjöt — i princip vara undandragen de allmänna reglerna om ansvar.
37. När lagstiftaren vid fullgörandet av sina huvudsakliga uppgifter har att hålla sig inom vissa gränser som föreskrivs genom överordnade normer finns nämligen inget i den allmänna rättsteorin som hindrar att staten kan vara skyldig att utge ersättning för den skada som har vållats genom de lagar varigenom dessa gränser har överträtts. Lagstiftarens ansvar för skada ligger under dessa förhållanden begreppsmässigt inte långt från och är inte heller annorlunda än förvaltningsmyndigheternas ansvar för skador med anledning av deras normgivningsverksamhet, ett ansvar som numera har godtagits på alla håll.
38. Det är å andra sidan knappast nödvändigt att framhålla att statens ansvar som lagstiftare är allmänt godtaget i de förhållanden som regleras av internationell rätt. Det finns skäl att bland de åtskilliga exemplen påminna om den princip som har fastställts av den så kallade fasta mellanfolkliga domstolen i Haag, enligt vilken skyldigheten att utge skadestånd är en direkt konsekvens av en skadegörande handling som strider mot den internationella rätten och som kan tillskrivas en stat. Närmare bestämt: Det är en princip i internationell rätt att åsidosättandet av en förpliktelse för med sig en skyldighet att i en adekvat form utge skadestånd. Skadeståndet är således ett nödvändigt komplement till en underlåtenhet att tillämpa en konvention, utan att det krävs att detta föreskrivs i själva konventionen.
39. Jag är förvisso medveten om det faktum att statens skyldighet att utge ersättning för skador enligt den internationella rätten — även när skadeståndet syftar till att återställa enskildas ekonomiska ställning — gäller i förhållande till en eller flera stater och inte, såsom avses i detta fall, direkt gentemot enskilda.
40. Domstolen har i en välkänd rättspraxis inskränkt sig till att ta fasta på denna precisa avsikt från fördragets upphovsmän och därefter från lagstiftaren och har påpekat att det genom EG-fördraget har upprättats en särskild rättsordning, till vars förmån staterna, om än på begränsade områden, har avstått från sina suveräna rättigheter. Subjekten i denna rättsordning är inte endast staterna utan även de enskilda, åt vilka gemenskapsrätten ger rättigheter som ingår i deras rättsliga ställning och som uppkommer inte bara då detta uttryckligen anges i fördraget utan även med anledning av skyldigheter som såväl enskilda, medlemsstater och gemenskapsinstitutioner åläggs genom fördraget.
41. När det rör sig om gemenskapsrättsliga normer — genom vilka enskildas ställning regleras och vilkas företräde framför den nationella rättens bestämmelser har erkänts — måste det därför anses att ett påstående om att den nationelle lagstiftaren saknar ansvar inte är berättigat. Själva idén om att staten för sin lagstiftningsvcrksamhet har ett ansvar i förhållande till de skyldigheter som åläggs genom gemenskapsrätten, och som således av medlemsstaterna själva på konventionell väg har godtagits eller som har uppkommit genom de efterföljande förfaranden som har föreskrivits i detta syfte, är tvärtom fullt förenlig med — och därigenom också en del av — de väsentliga och typiska kännetecken som är utmärkande för gemenskapens rättsordning.
42. Slutligen har det, inte bara mot bakgrund av domen i målet Francovich m. fl. utan redan på grund av den specifika karaktären i gemenskapens rättsordning, betraktad i sin helhet, ingen betydelse att den otillåtna handlingen kan tillskrivas den lagstiftande eller den verkställande makten.
43. Det som enligt gemenskapsrätten krävs, såvitt det har betydelse i detta fall, är att i varje fall de verktyg tillhandahålls som är nödvändiga för att den enskilde skall kunna begära och eventuellt få ersättning för skador som han har lidit till följd av att gemenskapsrätten har överträtts. I detta hänseende är det för övrigt nödvändigt att påpeka att problemet med att erkänna ett rättsligt medel som ännu inte föreskrivs eller godtas enligt medlemsstaternas rättsordningar varken är ett oöverstigligt eller nytt problem på grund av de särskilda förutsättningarna i detta fall men också därför att domstolen redan har behandlat frågan i ett antal historiska och obestridda delar av sin rättspraxis.
44. I målet Simmenthal rörde det sig om den italienska domstolens befogenhet att själv direkt kunna avstå från att tillämpa en mot gemenskapsrätten stridande nationell bestämmelse, utan att den ifrågavarande bestämmelsens författningsstridighet först måste fastställas av [den italienska] författningsdomstolen. Genom att grunda den nationella domstolens befogenhet och skyldighet att låta bli att tillämpa den mot gemenskapsrätten stridande bestämmelsen på gemenskapsrätten — vilken möjlighet saknades i det nationella systemet och utgjorde raka motsatsen till den italienska författningsdomstolens uttryckliga och upprepade rättspraxis i denna fråga — införde domstolen ett undantag från medlemsstatens självständighet i fråga om de medel för domstolsskydd av de rättigheter som enskilda har enligt gemenskapsrätten. Det är anmärkningsvärt, även i det förevarande sammanhanget, att vad domstolen i målet Simmenthal ansåg oacceptabelt inte var frånvaron av skydd utan en enkel försening av införandet av detta skydd. Domstolen gav därmed företräde åt denna aspekt jämfört med de fördelar i fråga om rättssäkerhet och förutsägbarhet som det system otvivelaktigt hade som tillämpades dessförinnan, vilket var grundat på en lagenlighetskontroll.
45. Slutligen finns betydande undantag från medlemsstaternas självständighet — vilket har bekräftats av domstolen — i fråga om de rättsliga medlen för att bota kränkningar av de rättigheter som ges enligt gemenskapens system: särskilt varje gång som detta visar sig vara nödvändigt för att säkerställa ett korrekt fullgörande av gemenskapsrätten och ett fullständigt och effektivt skydd av de rättigheter som de enskilda har enligt denna rätt.
46. Låt oss inte heller glömma att till och med gemenskapslagstiftaren har infört undantag från medlemsstaternas självständighet, till exempel i fråga om offentlig upphandling, vilken regleras av gemenskapsrätten och det just i skadeståndshänseende. Jag hänför mig uppenbarligen till rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg-och anläggningsarbeten och till motsvarande direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna.
47. Slutligen kan det med fog hävdas att medlemsstaternas självständighet i fråga om de rättsliga medel som domstolarna erbjuder vid överträdelse av rättigheter som ges enligt gemenskapsbestämmelser är nära förbunden med det av gemenskapsrätten eftersträvade resultatet.
II — Förutsättningarna för statens skadeståndsskyldighet
48. Ansvaret kan således föreligga vid varje typ av överträdelse av gemenskapsrätten, inbegripet den där skadan är en följd av överträdelser av bestämmelser i fördraget som har direkt effekt, oberoende av vilket statligt organ (det vill säga även lagstiftaren) som skadan kan tillskrivas. Det återstår därmed endast att pröva frågan under vilka förutsättningar som detta ansvar föreligger och, parallellt därmed, som den enskilde har rätt till skadestånd.
49. Gemenskapsrätten skulle förvisso, såsom vissa medlemsstater har föreslagit under detta förfarande, säkerligen kunna inskränka sig till att fastställa principen om ansvar och skadeståndsskyldighet samtidigt som den åt varje nationell rätt överlåter uppgiften att bestämma förutsättningarna härför samt de processrättsliga och materiella reglerna i detta avseende.
50. Sammantaget är det nödvändigt — för att ett skydd i alla medlemsstater skall säkerställas på ett sätt som, om det inte är helt enhetligt, åtminstone är homogent — att det i själva gemenskapsrätten fastställs i varje fall minimiförutsättningarna för rätten till skadestånd och särskilt de kriterier enligt vilka dessa förutsättningar skall prövas samt de gemenskapsrättsliga begränsningarna av de nationella förutsättningarna för skadestånd, vare sig dessa är av processuell art eller inte.
51. Jag påminner om att domstolen i domen i målet Francovich m. fl. — även om den angav att staten har att utge skadestånd för vållade skador inom ramen för den nationella rätten — själv har tagit fram och angivit de förutsättningar som är tillräckliga för att till förmån för enskilda ge upphov till en rätt till skadestånd, vilken grundar sig direkt på gemenskapsrätten (punkt 41). Den medlemsstat som kan tillskrivas underlåtenheten att införliva ett direktiv är således i varje fall skyldig att utge ersättning för den skada som den enskilde har vållats, förutsatt att de av domstolen uttalade förutsättningarna är uppfyllda.
52. Vilka förutsättningar som är nödvändiga för att medlemsstaternas ansvar skall aktualiseras kan således variera från fall till fall. På samma sätt som i domen i målet Francovich m. fl. måste det emellertid röra sig om förutsättningar som identifieras och anges i själva gemenskapsrätten.
53. Vid en summarisk analys av de regler i medlemsstaternas rättsordningar som avser den offentliga förvaltningen framgår att det i varje fall kan anses vara en allmänt vedertagen princip att den person skall svara för den skadevållande handlingen som denna kan tillskrivas, förutsatt att det finns ett orsakssamband mellan handlingen och skadan.
54. Det är för syftet med denna analys således inte så viktigt att identifiera de allmänna förutsättningarna för ansvar, vilka i själva verket är nästan identiska i de olika rättsordningarna, som att fastställa kriterierna för prövningen av dessa förutsättningar eller, om så föredras, de kriterier som möjliggör en gemensam definition av de ifrågavarande förutsättningarna.
1. Lösningen i målet Francovich
55. Statens skadcståndsskyldighet vid underlåtenhet att lagstifta har erkänts av domstolen när ett direktiv inte har införlivats inom föreskriven tid, förutsatt att följande tre förutsättningar är uppfyllda: Direktivet måste ha till syfte att ge upphov till rättigheter för enskilda. Det måste vidare vara möjligt att bestämma innehållet i dessa rättigheter på grundval av bestämmelserna i direktivet. Slutligen måste det även föreligga ett orsakssamband mellan statens åsidosättande av sin skyldighet och den uppkomna skadan.
56. Med bortseende för tillfället från orsakssambandet, en obligatorisk förutsättning för ansvar vid kränkning, skall jag först påminna om att den första förutsättningen — enligt vilken det i direktivet föreskrivna resultatet skall innefatta uppkomsten av rättigheter till förmån för enskilda — avser identifieringen av den enskildes rättsliga ställning, vilken kan ge upphov till en rätt till ersättning när den kränks. Det finns skäl att med beaktande av rättspraxis på området anse att domstolen härmed har avsett att göra en allmän hänvisning till alla rättsliga ställningar som för enskilda skyddas av gemenskapsrätten. Det rör sig följaktligen per definition om en förutsättning som alltid är uppfylld beträffande bestämmelser som har direkt effekt.
57. Av de ovan anförda synpunkterna kan en första slutsats dras. De förutsättningar som domstolen har angivit i domen i målet Francovich m. fl. är givetvis nödvändiga — eftersom de är kopplade till den rättsliga ställning som den enskilde måste vara innehavare av för att kunna göra gällande en rätt till skadestånd — även när det rör sig om bestämmelser i fördraget som har en direkt effekt. Frågan infinner sig därför om de alltid är tillräckliga.
58. Det val som domstolen således har gjort i domen i målet Francovich m. fl. förefaller mig helt enkelt bero på den omständigheten att det i detta fall redan vid första anblicken var klart att de två förutsättningar förelåg som jag nyss har påmint om. Det fanns nämligen inte någon som helst tvekan om att statens underlåtenhet var rättsstridig. Det genom direktivet eftersträvade resultatet — beträffande vilket staten inte hade något utrymme för egen skönsmässig bedömning, i varje fall inte i fråga om tidsfristen inom vilken direktivet skulle införlivas — hade inte uppnåtts. Det förelåg inte heller någon osäkerhet i fråga om att skadan verkligen förelåg, vilken i huvudsak sammanföll med det belopp som kärandena skulle ha haft rätt till om direktivet hade införlivats inom den givna tidsfristen.
59. Sammanfattningsvis kan det inte förnekas att målet Francovich m. fl. nästan utgjorde ett skolexempel på när statens ansvar och skadeståndsskyldighet föreligger. Den omständigheten att domstolen i detta fall inte ansåg det vara nödvändigt att ange gränserna för statens ansvar, särskilt genom att inte uttryckligen ange de gemenskapsrättsliga kriterierna avseende statens rättsstridiga handlande, måste följaktligen bedömas uteslutande i förhållande till de särskilda omständigheter som förelåg i det fall som den då hade att pröva. Det är i detta hänseende signifikativt att åsikterna i doktrinen har varit olika, till och med motstridiga. Somliga har gjort gällande att domstolen på detta sätt endast ville rikta in sig på allvarliga eller felaktiga överträdelser. Andra anser däremot att det av den ifrågavarande domen följer att varje överträdelse av gemenskapsrätten ger upphov till ett ansvar och en skadeståndsskyldighet.
60. Varje annan tolkning av domen i målet Francovich m. fl. skulle innebära att varje överträdelse av gemenskapsrätten som kränker de ekonomiska intressena hos ett subjekt som är innehavare av en rättslig ställning enligt den överträdda bestämmelsen i sig automatiskt skulle medföra en rätt till skadestånd.
2. Rättspraxis avseende artikel 215 andra stycket
61. Trots att detta inte är rätt tillfälle för att analysera och ifrågasätta denna rättspraxis, anser jag det vara nödvändigt att åtminstone framhålla nödvändigheten av en klar och fördjupad reflexion i frågan. Under detta förfarande har medlemsstaterna nämligen konstant hänvisat till ifrågavarande rättspraxis och hävdat att de kriterier som har utvecklats i denna praxis även skall tillämpas vid fastställandet av medlemsstaternas ansvar på grund av överträdelser av gemenskapsrätten.
62. Domstolen tycks — i varje fall vid en första anblick och i strid med vad som föreslagits av generaladvokat Mischo i dennes förslag till avgörande av domen i målet Francovich m. fl. — inte ha avsett att göra statens ansvar beroende av samma restriktiva förutsättningar som i rättspraxis har uppställts i fråga om gemenskapens ansvar.
63. Jag skall för detta ändamål först påpeka att det av en konstant rättspraxis framgår att gemenskapens utomobligatoriska ansvar med anledning av dess lagstiftningsverksamhet är beroende av att det föreligger olika förutsättningar vad beträffar rättsstridigheten av en av institutionernas rättsakter, skadans existens och förekomsten av ett orsakssamband mellan själva handlingssättet och den åberopade skadan. De materiella förutsättningarna är således desamma — och det skulle inte kunna förhålla sig på något annat sätt — även i fråga om gemenskapsinstitutionernas ansvar.
64. De gränser som har fastställts i rättspraxis angående talan enligt artikel 215 i fördraget härrör i själva verket från en utbredd uppfattning enligt vilken en av lagstiftaren vållad skada i princip inte kan medföra skadestånd. Domstolen har dessutom förklarat den restriktiva ståndpunkt som har antagits, genom att uppge att den lagstiftande makten i sina åtgärder — även då det finns en domstolskontroll av dess rättsakters lagenlighet — inte får hindras av risken att ådra sig skadeståndsansvar när den i det allmännas intresse antar normativa bestämmelser som kan komma att skada enskildas intressen.
65. Gränserna för gemenskapens ansvar har nämligen åberopats och tillämpats inte endast i fråga om sådana normativa rättsakter som kräver ett brett utrymme för skönsmässig bedömning för den berörda institutionen utan även i fråga om rättsakter som faller inom området för verkställighetsföreskrifter (kommissionens verkställighetsförordningar är typiska sådana). I huvudsak har de restriktiva kriterier som har utvecklats i fråga om bedömningen av gemenskapens ansvar med anledning av normativa rättsakter av allmän räckvidd även tillämpats av domstolen i de fall där skadan är en följd av en enskild åtgärd som inte innebär ett val av ekonomisk politik av sådant slag att det erfordras största möjliga skydd av institutionernas utrymme för skönsmässig bedömning.
66. Om det slutligen på grund av rättsfallet Francovich m. fl. finns skäl att anse att en skada som orsakats av en bestämmelse i nationell lagstiftning som strider mot en gemenskapsrättslig bestämmelse kan ge upphov till skadestånd, är det inte lätt att förstå varför en skada som orsakats av en gemenskapsrättsakt som är oförenlig med just denna gemenskapsbestämmelse endast kan ge upphov till skadestånd om de restriktiva förutsättningar som domstolen (hitintills) har fastställt är uppfyllda. I en gemenskap som bygger på rättssäkerhet och som har kommit att ägna skyddet för enskilda en allt större uppmärksamhet och mottaglighet även i fråga om skadestånd bör dessutom minst lika stor uppmärksamhet ägnas de fall i vilka enskilda har vållats skada genom en otillåten handling som kan tillskrivas gemenskapsinstitutionerna själva.
67. Föregående överväganden föranleder mig att anse att det — givetvis i jämförbara situationer — inte finns skäl att tillämpa olika kriterier beroende på om den ifrågavarande överträdelsen av gemenskapsrätten kan tillskrivas en stat eller en gemenskapsinstitution. Däremot kan och borde olika situationer leda till skilda slutsatser vad beträffar de kriterier som används för att pröva om förutsättningarna för ansvar föreligger, vare sig dessa hänför sig till medlemsstaterna eller gemenskapsinstitutionerna.
68. Det krävs således ett system med differentierat ansvar beroende på om gemenskapsinstitutionerna (och de nationella myndigheterna) förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning eller inte. Detta är enligt min mening det mest korrekta och logiska sättet för att uppnå en nödvändig harmonisering av förutsättningarna för ansvar, eftersom det vore minst sagt anmärkningsvärt att i fråga om liknande situationer göra fastställandet av staternas ansvar för överträdelse av gemenskapsrätten beroende av andra, mindre strikta, förutsättningar än de som domstolen erkänner i fråga om gemenskapsinstitutionernas ansvar.
69. I den följande analysen skall därför, såsom referenspunkt för fastställandet av medlemsstaternas skadeståndsskyldighet, även bedömas de förutsättningar som domstolen har definierat i rättspraxis avseende artikel 215. Detta innebär givetvis inte en blind överflyttning av dessa (restriktiva) förutsättningar till det område som jag nu behandlar. Det skall nämligen inte förbises att medlemsstaterna i princip åtnjuter ett mycket begränsat utrymme för skönsmässig bedömning, varför de ifrågavarande förutsättningarna i detta sammanhang mycket lättare kan ge upphov till ansvar. Jag anser samtidigt att det inte kan uteslutas att den eventuella bristen på precision av statens skyldighet kan vara av sådant slag att den påkallar att sådana kriterier tillämpas, även då denna stat på det ifrågavarande området inte åtnjuter något betydande utrymme för skönsmässig bedömning.
3. De gemenskapsrättsliga kriterierna avseende de allmänna förutsättningarna för ansvar
70. Efter att ha anfört detta övergår jag nu till prövningen av de enskilda materiella förutsättningarna för ansvar, vilken inleds med en analys av den skadevållande handlingen, det vill säga — i den mån det nu är av betydelse — överträdelsen av gemenskapsbestämmelser som har direkt effekt.
a) Den skadevållande handlingen: överträdelse av gemenskapsrättsliga normer
71. Fastställandet av gränserna för ansvaret förknippas i första hand och i huvudsak med definitionen av vad som är ett rättsstridigt handlande. Det är dock klart att det skadevållande handlandet, i detta fall den normativa rättsakten, måste strida mot reglerna i rättsordningen. För att en sådan motsättning skall kunna vara av sådant slag att den ger upphov till ansvar och således till skadestånd använder sig medlemsstaterna emellertid av olika begrepp, vilkas betydelse inte alltid överensstämmer och vilkas faktiska tillämpning således kan leda till olika lösningar i fall då samma bestämmelse överträds. Detta bekräftar, i den mån detta alltjämt är erforderligt, nödvändigheten av att fastställa kriterier — särskilt vad avser den skadevållande handlingen — som gör det möjligt att komma fram till en gemensam definition.
72. Vad beträffar domstolens rättspraxis i fråga om utomobligatoriskt skadestånd står klart att den ifrågavarande rättsaktens ogiltighet inte är tillräcklig för att ge upphov till ansvar för gemenskapen när den åberopade skadan följer av en normativ rättsakt som innebär val av ekonomisk politik. Gemenskapens ansvar kan då det rör sig om rättsakter av sådant slag nämligen inte aktualiseras om det inte föreligger en tillräckligt klar överträdelse av en överordnad rättsregel till skydd för enskilda.
73. Efter att ha anfört detta vill jag påpeka att alla medlemsstater som i detta förfarande har inkommit med yttranden har uteslutit en exakt överensstämmelse mellan grunderna för rättsaktens ogiltighet och förutsättningarna för ansvar genom att hävda att inte varje överträdelse av gemenskapsrätten kan ge upphov till statens ansvar och således till en skyldighet att utge skadestånd till enskilda.
— Överträdelsens uppenbara och allvarliga beskaffenhet
74. Det krävs således, om än med största försiktighet och med beaktande av nödvändiga distinktioner beträffande gemenskapens ansvar, en prövning av om den ifrågavarande överträdelsen, när det är fråga om medlemsstaternas ansvar, måste vara uppenbar och allvarlig samt givetvis ett angivande av vad som skall förstås med överträdelsens uppenbara och allvarliga beskaffenhet.
75. Sistnämnda krav förefaller, för vad som är av vikt i detta fall, vara det minst kontroversiella. Det är nämligen klart att den bestämmelse som har överträtts måste vara av sådant slag att den ger enskilda en egen rättslig ställning för att dessa skall kunna göra gällande en rätt till skadestånd. Det är dessutom i denna mening som de två första förutsättningarna — som domstolen har fastställt i domen i målet Francovich m. fl. — skall förstås. Dessa förutsättningar är, såsom redan har angivits, både nödvändiga och tillräckliga i fråga om bestämmelser som har direkt effekt.
76. Det behövs, vad beträffar den omständigheten att den bestämmelse som har överträtts skall vara en överordnad rättsregel, påminnas om att rättsstridigheten av en normativ rättsakt definitionsmässigt innebär att denna rättsakt är oförenlig med en rättslig norm av högre rang. Detta uttryck har använts i rättspraxis avseende artikel 215, inte för att sanktionera varje överträdelse av de gränser som föreskrivs genom bestämmelser med högre rang, även om de är avsedda att skydda enskilda, utan endast överträdelser av allmänna principer i rättsordningen och således, slutligen, för att beteckna den ifrågavarande överträdelsen som allvarlig.
77. Om man ser saken ur den skadelidandes synvinkel är det nämligen alldeles uppenbart att varje överträdelse av en gemenskapsrättslig bestämmelse, enligt vilken den berörde tilldelas en egen rättslig ställning, skall kunna ge upphov till skadestånd. Överträdelse av en bestämmelse i en förordning borde därför för den enskilde inte få någon annan verkan än den som följer av överträdelse av en bestämmelse i fördraget. Det förefaller mig dessutom vara än mer olämpligt att göra åtskillnad mellan bestämmelserna i fördraget, genom att exempelvis fastställa att överträdelser av endast vissa av dem, det vill säga de grundläggande bestämmelserna, och inga andra, skulle ge upphov till den ifrågavarande medlemsstatens ansvar.
78. Efter att detta har klargjorts, är det nu nödvändigt att precisera det i detta sammanhang relevanta begreppet allvarlig och uppenbar överträdelse.
79. Detta innebär att staten, även i fall som rör bestämmelser med direkt effekt, kan begå överträdelser som ändå inte kan betecknas som uppenbara och allvarliga. Jag skall ge ett exempel angående två bestämmelser i fördraget som har direkt effekt. Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet (artikel 6 i fördraget) fastställer på ett precist och noggrant sätt den enskildes rättighet, vilken helt enkelt består av rätten att inte bli diskriminerad. Något alternativt innehåll finns inte. Detsamma kan inte sägas om den bestämmelse i vilken det föreskrivs ett förbud mot kvantitativa restriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan (artikel 30 i fördraget), med hänsyn till de olikartade situationer som kan tänkas uppstå på detta område. I det senare fallet kan den enskildes rättighet — vilken i sig är alldeles klar — att inte hindras i sin verksamhet genom bestämmelser som är oförenliga med fördragsbestämmelsen nämligen begränsas till följd av bestämmelserna i artikel 36 i fördraget eller, i fråga om bestämmelser som tillämpas lika för alla, till följd av tvingande krav som staten har åberopat och som tjänar ett syfte som anses förtjänt av att skyddas av gemenskapsrätten. Av detta följer att den statliga åtgärden i fråga, vilken i princip är oförenlig med gemenskapsrätten, säkerligen skulle kunna undandra sig tillämpningsområdet för artikel 30 eller omfattas av de undantag som avses i artikel 36 i fördraget. Det behöver knappast understrykas att det i detta avseende kan vara nödvändigt att den nationella domstolen och/eller gemenskapernas domstolar har fastställt huruvida så är fallet eller inte.
80. Efter att frågan har angivits på detta sätt måste det medges att statens ansvar i princip kommer att aktualiseras varje gång som staten enligt gemenskapsrätten har en precis skyldighet att uppnå ett resultat. Det är just detta fall — vilket domstolen redan har bedömt i domen i målet Francovich m. fl. — som föreligger när ett direktiv inte har införlivats inom den härför föreskrivna tiden, förutsatt givetvis att de andra förutsättningarna som har fastställts av domstolen föreligger. Detta är emellertid även fallet med alla de bestämmelser, också i fördraget, vilka inskränker sig till att ålägga medlemsstaterna precisa och väl bestämda skyldigheter att inte företa en viss handling (det räcker med att tänka på förbudet mot att införa nya tullar enligt artikel 12 i fördraget eller — på ett mer allmänt plan — alla så kallade klausuler om standstill med vilka samtidigt följer en rättighet till förmån för enskilda.
81. Då staterna däremot förfogar över ett mer eller mindre omfattande utrymme för skönsmässig bedömning eller då de gemenskapsrättsliga skyldigheter som ankommer på dem inte har fått någon klar och precis definition, gör sig samma lösning gällande endast i fall av uppenbara och allvarliga överträdelser av de gränser som föreskrivs för staternas handlande. Detta skulle uppenbarligen vara fallet om den bestämmelse som har överträtts är en klar bestämmelse, i den mening som har angivits i rättsfallet Cilfit, eller därför att den redan har tolkats av domstolen med anledning av omständigheter som är identiska eller i varje fall kan jämställas med omständigheterna i det senare fallet, antingen detta har skett genom ett förhandsavgörande eller genom en dom med tillämpning av artikel 169 i fördraget.
82. Synsättet måste emellertid vara ett annat då medlemsstaterna förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning och/eller då det rör sig om en tveksam rättslig ram som ännu inte har klargjorts av rättspraxis, inte ens i fråga om ett liknande fall. Det måste medges att det, redan teoretiskt sett, under sådana omständigheter svårligen kan anses att det är fråga om en uppenbar och allvarlig överträdelse av de gränser som gäller för medlemsstaternas handlande, särskilt i den mån det ifrågavarande handlandet, på samma sätt som i rättspraxis enligt artikel 215, konstateras vara ett nästan godtyckligt agerande.
83. Det kan förvisso inte uteslutas att den tolkning av gemenskapsbestämmelserna i fråga som de nationella myndigheterna gör i sitt normativa handlande (eller underlåtenhet) kan visa sig vara uppenbart felaktig, när det är fråga om ett nästan godtyckligt handlande, vilket får till följd att det även i detta fall borde gå att fastställa att den överträdande medlemsstaten är skadeståndsskyldig.
84. Slutligen anser jag att det för syftet med denna analys kan talas om en uppenbar och allvarlig överträdelse då
— Culpa: en nödvändig faktor?
85. För närvarande återstår att uppskatta om culpa är en nödvändig faktor för att grunda medlemsstaternas ansvar. Det är i detta hänseende lämpligt att först ange att det med culpa här avses en subjektiv faktor eller, om det föredras, psykisk eller psykologisk, vilken — just i den försumliga eller vårdslösa betydelsen eller i varje fall i den betydelse som begreppet culpa av tradition brukar ges — utmärker handlandet hos den person överträdelsen och följaktligen ansvaret tillskrivs. Med detta synsätt är culpa således en faktor som tillkommer utöver överträdelsen av den ifrågavarande bestämmelsen, såsom en subjektiv faktor som kännetecknar det agerande som har givit upphov till överträdelsen, däremot inte direkt överträdelsen i sig eller den normativa rättsakt genom vilken skadan vållas.
86. Det måste likväl erkännas att de flesta rättsordningar ännu hänför sig till culpa som grand för ansvar, även då detta i huvudsak likställs med rättsaktens rättsstridighet. Jag tänker i synnerhet på den franska rättsordningen, i vilken den princip tillämpas att varje rättsstridighet i sig utgör ett fall av culpa, och den ståndpunkt som intas av italienska Corte di cassazione enligt vilken när det gäller rättsstridiga rättsakter culpa automatiskt kan urskiljas i den överträdelse av bestämmelser som följer av att rättsakten antas och verkställs.
87. Med andra ord har man således, från att ha sökt culpa hos människan, övergått till att söka den hos organisationen, med den konsekvensen att även om man inte helt enkelt låter den sammanfalla med rättsaktens rättsstridighet den i varje fall förknippas med innehållet i den bestämmelse som har överträtts i den meningen att det fästs vikt vid de handlingsregler som myndigheten är skyldig att följa vid utövningen av sina institutionella uppgifter. I synnerhet tas hänsyn till att myndighetens handlande omfattas av de gränser för lagenlighet som det åligger den att följa.
88. Jag anser att denna lösning, som är gällande i de nationella rättsordningarna och som domstolen själv har antagit vad beträffar gemenskapsinstitutionernas utomobligatoriska ansvar, leder till att medlemsstaternas ansvar för överträdelse av gemenskapsrätten skall ses som ett objektivt ansvar, oberoende av culpa.
89. Det tycks mig nämligen vara uppenbart att om bestämmelsen i fråga innefattar en skyldighet avseende resultat hindrar ingenting att uppkomsten av en ansvarssituation görs beroende av att det i statens agerande finns en subjektiv faktor som kan betecknas som culpa i den mening som har angivits ovan. Överträdelsen, det vill säga den otilllåtna handlingen, uppkommer från den tidpunkt då staten inte har lyckats uppnå det med den ifrågavarande bestämmelsen eftersträvade resultatet. Staten har då ett objektivt ansvar, oberoende av culpa eller hur man vill beteckna detta.
90. För att slutligen anse att det är frågan om en ansvarssituation där staten har åsidosatt skyldigheter som åligger den enligt gemenskapsrätten, förefaller det mig knappast nödvändigt att företa en prövning för att fastställa att det föreligger culpa som utgör en subjektiv del av det otillåtna handlandet.
b) Förekomsten av en skada
91. Det måste röra sig om en faktisk skada, det vill säga säker och aktuell. Detta är för övrigt också de krav som i allmänhet ställs i medlemsstaternas rättsordningar och det tillkommer den nationella domstolen att kontrollera om dessa förutsättningar är uppfyllda i det enskilda fallet.
92. Det förefaller mig dock lämpligt att, låt vara kort, uppehålla mig vid vissa villkor i fråga om typen av skada, vilka även har åberopats eller i varje fall påmints om under detta förfarande, i synnerhet av den franska regeringen, såsom ett kriterium som syftar till att minska området för medlemsstaternas ansvar med anledning av överträdelser av gemenskapsrätten. Jag kommer särskilt att behandla skadans allvar, i den meningen att det borde röra sig om en betydande skada, samt skadans speciella beskaffenhet, i den meningen att den bör avse ett begränsat antal personer.
93. Även om det är sant att det i viss nationell rätt finns fall i vilka rätten till skadestånd även är beroende av skadans allvar, av dess onormalt allvarliga beskaffenhet samt av dess speciella beskaffenhet i förhållande till de skadelidande, är det också lika sant att detta synsätt — det bör understrykas — härrör från skadestånd till följd av lagliga handlingar. Frågeställningen är således inte — och kan inte heller vara — densamma som i detta fall.
94. Jag skall i detta hänseende först påpeka att det finns ett hinder mot att fastställa kriteriet om den ekonomiska skadans allvar, nämligen den omständigheten att en rättsstridig åtgärd som utgör en uppenbar och allvarlig överträdelse, och som står i strid med en bestämmelse i systemet och även med de enskildas rättigheter som bestämmelsen skall säkerställa, måste ge upphov till skadestånd för att kunna återställa den balans som har rubbats av den rättsstridiga handlingen, och detta oavsett skadans svårighet. Om det finns någon gemensam ståndpunkt i medlemsstaternas rättsordningar i fråga om ansvar för otillåtet handlande av de offentliga förvaltningsmyndigheterna utgörs denna av att skadeståndet inte är beroende av skadans allvar.
95. Sammantaget förefaller det mig som att det inte kan bortses från den omständigheten att ansvaret för otillåtna handlingar och skadeståndet för otillåtna handlingar är två fall som i grund och botten är olika. Det är säkerligen inte utan betydelse att det i fransk rättspraxis inte finns någon förutsättning som avser skadans allvar och speciella beskaffenhet utom i fråga om ersättning för skada som har vållats genom lagliga normativa handlingar.
96. Det förefaller mig slutligen vara alldeles klart att förutsättningarna i fråga om skadans beskaffenhet, vilka för övrigt kan leda till att till och med rätten till skadestånd förnekas, inte har någon grundval eller något existensberättigande då den åberopade skadan inte förknippas med en tillåten aktivitet utan med en otillåten sådan. Denna slutsats borde även gälla i de fall som avser gemenskapens utomobligatoriska ansvar.
c) Orsakssambandet
97. Den tredje förutsättningen för ansvaret, vilken uttryckligen behandlas i domen i målet Francovich m. fl., är den som avser orsakssambandet — ett tvingande krav för skadeståndsansvar — i enlighet med vilket den åberopade skadan måste vara en direkt följd av den skadegörande handling som dess upphovsman tillskrivs, i detta fall, av den rättsstridiga, normativa handlingen.
— Den skadelidandes handlingssätt
98. I detta avseende skall först erinras om att domstolen har fastslagit att det utgör en allmän princip som är gemensam för medlemsstaternas rättsordningar, (den) enligt vilken den skadelidande, för att inte själv behöva stå för skadan, måste visa att han har handlat med rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning.
99. I denna riktning går även Europarådets ovan nämnda rekommendation av den 18 september 1984, i vilken det i princip III uttalas att Si par sa faute ou par la non utilisation des moyens légaux, la victime a contribué au dommage, la réparation peut être réduite en conséquence ou refusée.
— Skadeståndstalan och talan om ogiltigförklaring: självständighet eller subsidiaritet?
100. Om den skadelidande kunde ha undvikit skadan genom att utnyttja nationella rättsliga medel (exempelvis genom att vid domstol angripa en skadevållande rättsakt som är oförenlig med gemenskapsrätten eller genom att gentemot den offentliga förvaltningen åberopa en rättighet som följer av en dircktivbestämmclse som har direkt effekt), finns det anledning att fråga sig om inte underlåtenheten att utnyttja sådana möjligheter innebär att det nödvändiga orsakssambandet mellan överträdelsen och den uppkomna skadan bryts.
101. Detta problem har lösts på olika sätt i olika medlemsstater. Det är möjligt att urskilja tre klart skilda ståndpunkter. Den första innebär att de olika möjliga rättsliga medlen anses vara fullständigt självständiga sinsemellan, varför den berörde kan välja det som han anser bäst kan ta tillvara hans intressen. Den andra ståndpunkten innebär däremot att talan om skadeståndsansvar är beroende av att det även förs talan om ogiltigförklaring. Den tredje ståndpunkten, slutligen, är närmare knuten till orsakssambandet, eftersom den tillåter att förvaltningsmyndigheterna inte behöver svara för de skador som den berörde skulle ha kunnat undvika genom att utnyttja materiella rättsliga medel, särskilt talan om ogiltigförklaring.
102. Av dessa uttalanden framgår i synnerhet att skadeståndstalans självständiga karaktär svarar mot de krav på säkerställande som är kopplade till de olika krav som gäller för upptagande till prövning av talan om ogiltighetsförklaring jämfört med skadeståndstalan. Enskilda kan nämligen inte enligt fördragets skyddssystem angripa rättsakter som är av allmän karaktär och de kan endast med stora svårigheter åstadkomma en fastställelse av att gemenskapsinstitutionerna har varit overksamma. Om det fastställs att skadeståndstalan är en självständig talan blir det möjligt att genom skadestånd uppnå det som inte kan uppnås — eller i vart fall inte har varit möjligt att uppnå — genom talan om ogiltigförklaring.
103. Det kriterium som har inspirerat rättspraxis på området för talan om utomobligatoriskt ansvar har i huvudsak förblivit detsamma, oberoende av de teser som har framförts från gång till gång, såväl beträffande de nationella rättsliga medlen (hänskjutande till förhandsavgörande angående en fråga om giltigheten av en nationell verkställighetsförcskrift) som beträffande de direkta angreppen (talan om ogiltighctsförklaring eller med anledning av underlåtenhet att lagstifta). Syftet härmed är att undvika att skadeståndstalan utnyttjas för att uppnå samma resultat som skulle ha kunnat uppnås — på ett ändamålsenligt sätt, givetvis — genom en annan typ av talan. Skadeståndstalan kan således inte utgöra ett medel för att neutralisera skadeverkningarna av en rättsakt, när detta syfte lika väl kan uppnås genom en ordinär talan om ogiltighctsförklaring, antingen denna förs direkt [vid Europeiska gemenskapernas domstol, övers, anmärkn.] eller vid en nationell domstol genom en begäran om förhandsavgörande från domstolen beträffande giltigheten. Detta gäller dock med det förbehållet att det rättsliga medlet, särskilt det nationella, måste vara ägnat att säkerställa ett effektivt skydd.
104. Detta innebär, såvitt är av intresse för denna analys, att medlemsstaterna inte rimligen kan vara förhindrade, om och i den mån som den angivna förutsättningen erfordras även för liknande nationella anspråk, att göra en talan om ansvar beroende av att det dessförinnan har väckts en talan om ogiltigförklaring.
4. De övriga förutsättningarna
105. Vad beträffar de övriga förutsättningarna för skadestånd bör först erinras om att domstolen i domen i målet Francovich m. fl., efter att ha fastställt och avgränsat de förutsättningar som är tillräckliga för att ge upphov till en rättighet till skadestånd för enskilda, förtydligade att det är, med detta förbehåll, inom ramen för bestämmelser om ansvar i den nationella rätten som staten är skyldig att gottgöra följderna av den vållade skadan (punkt 42).
106. Vad beträffar de sistnämnda förutsättningarna har domstolen, alltjämt i domen i målet Francovich m. fl., förklarat att det i avsaknad av gemenskapsrättsliga bestämmelser tillkommer den nationella rättsordningen i respektive medlemsstat att bestämma behörig domstol och fastställa de processuella formföreskrifterna för de rättsliga medel som är avsedda att säkerställa skyddet för de rättigheter som tillkommer enskilda i kraft av gemenskapsrätten (punkt 42).
107. Domstolen har nämligen i detta avseende i domen i målet Francovich m. fl. bekräftat en princip som redan uttryckts i allmänna ordalag vid flera tillfällen, dvs. att de formella och materiella förutsättningar som fastställts i de olika nationella rättsordningarna i fråga om skadestånd, inte får vara mindre förmånliga än de som avser liknande anspråk av nationell karaktär och inte heller utformade på så sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd (punkt 43).
108. Denna begränsning av den nationella regleringen — varmed menas att domstolsskyddet måste vara åtminstone likvärdigt med det som föreskrivs för liknande rättsliga anspråk enligt nationella bestämmelser — kan ibland visa sig vara fullständigt meningslös. Det är tillräckligt att tänka på de nu aktuella fallen, i vilka den nationella rätten inte innehåller några som helst regler på detta område och det alltså är fråga om ett rättsligt medel som inte är tillåtet i de ifrågavarande nationella rättsordningarna. Av otvivelaktigt större betydelse — på grund av de möjligheter den innefattar — är i stället den begränsningen att den nationella regleringen inte får göra det i praktiken omöjligt att utöva de rättigheter som de nationella domstolarna är skyldiga att skydda på grund av gemenskapsrätten.
109. Slutligen skall det, alltjämt i fråga om de övriga förutsättningarna för skadestånd, erinras om att det under det förevarande förfarandets gång bland annat har diskuterats vilka skadekategorier som är ersättningsgilla samt hur skadans omfattning skall bestämmas. Jag förutsätter att dessa frågor i princip bör lämnas åt den nationella rätten i medlemsstaterna att avgöra, varför jag i detta avseende skall nöja mig med att lämna några korta anmärkningar.
110. Det kan även urskiljas en del i detta avseende relevanta uttalanden i vissa domar, i vilka domstolen just har prövat om det skydd som de nationella rättsordningarna erbjuder beträffande rättigheter som görs gällande av enskilda med stöd av gemenskapsrätten ligger på en lämplig nivå. Domstolen har på så sätt, exempelvis i fråga om den frihet som lämnats medlemsstaterna beträffande val av påföljder för att beivra brott mot förbudet mot diskriminering på grund av kön, inte underlåtit att betona att påföljderna i fråga måste kunna säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd ... Härav följer att om medlemsstaten beslutar sig för att beivra överträdelser av förbudet mot diskriminering genom en skadeståndsmöjlighet, måste denna under alla omständigheter vara lämplig med hänsyn till den lidna skadan.
111. Det behövs väl knappast tilläggas att fastställandet av vissa kategorier av ersättningsgilla skador på intet vis kan innebära någon större svårighet, inte heller i fråga om skadeståndets enhetlighet i olika medlemsstater för en och samma skada. Trots de terminologiska skillnaderna erkänns nämligen i samtliga nationella rättsordningar att den ekonomiska skada som den skadelidande drabbas av är ersättningsgill. En sådan skada innefattar med säkerhet såväl de faktiska kostnaderna som utebliven vinst samt ränta härpå. Vad därefter särskilt beträffar den konkreta bedömningen av skadans omfattning är det uppenbart — bland annat med hänsyn till att denna måste ta i beaktande de olika ekonomiska och sociala förhållandena i varje medlemsstat — att det tillkommer respektive medlemsstat att tillämpa de kriterier som i detta avseende har fastställts i nationell rätt.
5. Tidpunkten för skadeståndsskyldighetens uppkomst
112. Medlemsstatens skadeståndsskyldighet kan, såsom anförts ovan, inte vara beroende av att det i dom av domstolen har fastställts att den ifrågavarande överträdelsen föreligger. En sådan dom har, även sedan den har meddelats, inte någon avgörande betydelse när det gäller att bestämma från vilken tidpunkt som staten är skyldig att ersätta skador som har vållats genom en överträdelse som kan tillskrivas den.
113. Av de här föreslagna lösningarna följer slutligen den slutsatsen att det inte finns något som helst skäl till att begränsa rätten till skadestånd till sådana skadelidande som redan har inlett ett rättsligt förfarande eller åberopat ett motsvarande anspråk vid de nationella domstolarna.
III — Svaren på frågorna från de nationella domstolarna
114. Innan jag lämnar några mer specifika synpunkter på de fall som är föremål för detta förfarande, anser jag lämpligt att erinra om de slutsatser som jag hittills har dragit:
a) Mål C-46/93 (Brasserie du pêcheur)
115. Detta fall gäller en överträdelse av en bestämmelse i fördraget som har direkt effekt, nämligen artikel 30. Överträdelsen kan tillskrivas lagstiftaren, eftersom denne har underlåtit att ändra BiStG så att den stämmer överens med bestämmelsen i fråga. Jag erinrar om att käranden i målet vid den nationella domstolen yrkar ersättning för skador som han lidit under perioden 1981—1987, det vill säga från den tidpunkt som det inte har varit möjligt för honom att fortsätta att exportera öl av egen framställning till Tyskland — vilket enligt käranden i målet vid den nationella domstolen berodde på att detta öl inte uppfyllde de krav som ställdes i BiStG — till dagen för den dom i vilken domstolen med tillämpning av artikel 169 förklarade att denna lag var oförenlig med artikel 30 i fördraget.
116. I detta syfte skall först erinras om att det i och med den välkända domen Cassis de Dijon, således från februari 1979, stod klart att det var oförenligt med artikel 30 inte bara att ha diskriminerande bestämmelser utan också att ha bestämmelser enligt vilka alla behandlades lika, men som inte var motiverade av tvingande hänsyn. Därtill skall tillläggas att domstolen genom dom av den 9 december 1981, således mer eller mindre samtidigt med att käranden i målet vid den nationella domstolen tvingades att upphöra med export av öl till Tyskland, konstaterade att en nationell lagstiftning enligt vilken beteckningen vinäger var förbehållen enbart vinäger gjord på vin var oförenlig [med gemenskapsrätten]. Det finns med all säkerhet inte något skäl att anse att utgången skulle bli en annan i fråga om BiStG, eftersom beteckningen öl enligt denna skall vara förbehållen produkter som har bryggts på de i denna lag formellt föreskrivna ingredienserna.
117. Det är nödvändigt att göra en sista anmärkning. Jag har redan anfört att en medlemsstat — när det gäller rätt till skadestånd, och endast om den uppställer samma krav för liknande anspråk av nationell karaktär — får kräva att den skadelidande visar prov på aktsamhet och således utnyttjar lämpliga mekanismer för att undvika att skadan uppkommer eller i varje fall begränsa dess omfattning.
b) Mål C-48/93 (Factortame III)
118. Vad beträffar fallet Factortame måste den hänskjutande domstolen i stället pröva om den konstaterade överträdelsen av artiklarna 7, 52 och 221 i fördraget — en överträdelse som kan tillskrivas lagstiftaren, eftersom denne har antagit en nationell lag som är oförenlig med artiklarna i fråga — kan anses utgöra en uppenbar och allvarlig överträdelse i den mening som har angivits ovan.
119. Även om det är sant, som den brittiska regeringen har gjort gällande, att medlemsstaterna åtnjuter ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att anta bestämmelser angående den gemensamma fiskeripolitiken, sker detta normalt under ständig kontroll av kommissionen, vilken staterna nämligen är skyldiga att underrätta om vilka bestämmelser som de antar. I det förevarande fallet hade kommissionen, såsom framgår av handlingarna i målet, i god tid informerat den brittiska regeringen om att kraven på nationalitet, bosättning och hemvist i 1988 års Merchant Shipping Act för registrering av fiskefartyg i det nya sjöfartsregistret ansågs vara oförenliga med gemenskapsrätten.
120. Sammantaget förefaller det mig som om det inte kan råda något tvivel om att överträdelsen i fråga är av uppenbar och allvarlig beskaffenhet, det vill säga de personer som har lidit skada till följd av denna överträdelse har rätt till skadestånd.
121. Vad gäller den nationella domstolens andra fråga är det mot bakgrund av de ovan redovisade övervägandena knappast nödvändigt att erinra om att fastställandet av vilka kategorier av skador som är ersättningsgilla och bestämmandet av skadans omfattning alltjämt skall regleras genom nationell rätt, men att det därvid måste vara möjligt för de skadelidande att få full ersättning för de uppkomna skadorna.
Förslag till avgörande
122. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara de frågor som har ställts i respektive mål från Bundesgerichtshof och från High Court of Justice, Queen's Bench Division, Divisonal Court, enligt följande:
1 Originalspråk: italienska.
2 Dom av den 19 november 1991, Francovich och Bonifaci (förenade målen C-6/90 och C-9/90, Rec. s. I-5357).
3 Lag av den 14 mars 1952 (BGBl. I, s. 148) i dess ändrade lydelse enligt lag av den 14 december 1976 (BGBl. I, s. 3341). Det behövs väl knappast nämnas att enligt artikel 10 är begreppet öl förbehållet sådant öl som har framställts i överensstämmelse med de tvingande renhetskrav som fastställs i artikel 9 i lagen.
4 Målet kommissionen mot Tyskland (178/84, Rec. s.1227).
5 En bristfällighct i lagstiftningen (legislatives Unrecht) regleras av samma regler som beträffande offentliga myndigheters ansvar (Amtshrtƒttmg). Det är just på grund av detta som ansvaret att ersätta skador som liar uppkommit genom en bristfällighet i lagstiftningen — alltjämt en mycket kontroversiell fråga i Tyskland — obestridligen medges när det är fråga om enskilda rättsfall (Einzelƒallgesetze) eller en lagstiftningsåtgärd såsom en faslighctsbildningsplan (Bebtimmgsphn).
6 Den situation som uppstår skiljer sig inte mycket från — den som sägs vara speciell för det italienska systemet — åtskillnaden mellan diritti soggettivi (enskildas rättigheter) och interessi legittimi (skyddsintressen).
7 Sc BGIÏZ (Rättsfallssamling för avgöranden av Bundesgerichtshof i civilrättsliga mål), 90, s. 17, särskilt s. 29 och följande sidor.
8 För att göra framställningen korrekt erinras om att House of Lords, efter att kärandena överklagat dit, genom beslut av den 18 maj 1989 begärde att Europeiska gemenskapernas domstol skulle meddela ett förhandsavgörande angående tvä frågor om förekomsten och räckvidden av de nationella domstolarnas behörighet att fatta interimistiska beslut när det är fråga om rättigheter som har uppkommit genom gemenskapsrätten. Europeiska gemenskapernas domstol fastställde i domen The Queen mot Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd m. fl. (Factortame I) (C-213/89, Rec, s. I-2433), att gemenskapsrätten skall tolkas på så sätt, att en nationell domstol som t ett mål som avser gemenskapsrätt anser att det enda som hindrar den från att fatta ett interimistiskt beslut är en bestämmelse i nationell rätt skall bortse från den bestämmelsen. Den 11 oktober 1990 fastställde House of Lords de interimistiska beslut som hade fattats av Divisional Court i avvaktan på avgörandet av själva saken.
9 Målet Factortame II (C-221/89, Ree. 1991, s. I-3905).
10 Målet kommissionen mot Förenade kungariket (C-246/89 R, Rec. 1989, s. 3125).
11 Målet kommissionen mot Förenade kungariket (C-246/89, Ree. 1991, s. I-4585).
12 Även om den nationella domstolen endast hänför sig till den 2 november 1989, vid vilket datum den relevanta lagen delvis upphävdes, framhålls att detta upphävande i enlighet med domstolens beslut i målet kommissionen mot Förenade kungariket (C-246/86 R) endast avser de bestämmelser som var diskriminerande på grund av nationalitet. Detta innebär, i likhet med vad kärandena har framhållit i sina skriftliga synpunkter som har framställts i rättegången, att den ifrågavarande författningen förlorade sin skadliga verkan beträffande de övriga villkor som sedermera har förklarats vara diskriminerande (bosättnings hemvist) och vilka utgjorde saken i rättegången i målet Factortame II (C-221/89) så sent som den 11 oktober 1990, när House of Lords till följd av domstolens dom i målet Factortame I fastställde det interimistiska förbudsföreläggande som hade begärts. Se i detta hänseende fotnot 7.
13 Se till exempel domen i målet Rowling mot Takaro Properties Ltd, 1988, A. C. 473.
14 Omsorgsplikten inskränker sig till en rad omständighetersom innebär att skadeståndsskyldighet inte följer på varje skadlig och vårdslös åtgärd. Det rinns emellertid beslut i senare rättspraxis enligt vilka omsorgsplikten har identifierats med neighbourhood principle, vilken i huvudsak motsvarar neminem laedere, eftersom den innebär ett förbud mot att skada varje person där det rimligen kan förutses att denne kommer att drabbas (se till exempel domen i målet Donoghue mot Stevenson, 1932, A. C. 562).
15 Se till exempel domen i målet Lonhro mot Tebbit, 1992, A All ER, s. 280.
16 Se till exempel målet Thornton mot Kirklees MBC, 1979, Q. B. 626.
17 Se domen i målet Garden Cottage Foods Ltd mot Milk Marketing Board, 1984, 1 A. C. 130 HL., i vilken dom House of Lords i huvudsak godtog, låt vara genom ett obiter dictum (rättegången gällde tillämpning av interimistiska åtgärder), att skadestånd kunde utgå till en person som hade lidit skada till följd av en handling genom vilken en enskild medborgare eller en offentlig myndighet — i sistnämnda fall dock om myndigheten agerar som ett privaträttsligt subjekt — åsidosätter artiklarna 85 och 86 i fördraget.
18 Bourgoin mot Minister of Agriculture, Fisheries and Food, 1986, 1 Q. B., s. 716 A. C.
19 Domen i målet Kirklees Metropolitan Borough Council mot Wickes Building Supplies Limited, 1992, 3 W. L. R., s 170, särshilts. 188.
20 Beträffande ett ann at mål i vilket det gentemot staten görs gällande skadeståndsskyldighet med anledning av förvaltningsmyndigheters agerande i strid med gemenskapsrätten, se det pågående målet Lomas (C-5/94). I generaladvokat Légers förslag till avgörande av den 20 juni 1995 i det målet beaktas även vissa aspekter som har betydelse i den här rättegången.
21 Även om denna princip inte har samma allmänna räckvidd i alla rättsordningar — det räcker med att hänvisa till rättsordningen i Förenade kungariket, enligt vilken det finns en gräns för (den begränsade) räckvidden av aktsamhetsplikten — kvarstår inte desto mindre att den, i den mån den hänvisar till föreställningen om en otillbörligt vållad skada, kan tas till utgångspunkt för alla diskussioner om ansvar.
22 Dom av den franska Tribunal des conflits av den 8 februari 1873 i målet Blanco, D. 1873, II, 20.
23 För en grundläggande förståelse av de relevanta reglerna i de olika medlemsstaterna se Schockweiler—Wivenes— Godati, Le régime de la responsabilité extra-contractuelle du fait d'actes juridiques dans la Communauté européenne, i Revne trimestrielle de droit européen, 1990, s. 27 och följande sidor, särskilt s. 54.
24 Se punkt 43— 47 nedan.
25 Jag skulle vilja påminna om att en italiensk domstol i målet Enichem Base m. fl. mot Comune di Cinisello Balsamo, dom av den 13 juli 1989 (380/87, Rec. s. 2491), frågade domstolen om den offentliga förvaltningen ar förpliktad enligt gemenskapsrätten att utge skadestånd när den genom att vidta en otillåten förvaltningsåtgärd (på ett rättsstndigt sätt) kränker en gemcnskapsrättslig rättighet för enskilda (diritto soggettivo comtmmitario), vilken efter att ha införlivats i den italienska rättsordningen — allt under det att den behåller sin gemenskapskaraktär — utgör ett skyddsintresse (interesse legittimo) (förhandlingsrapporten i ovannämnda mål, s. 2494 och följande sidor). Varken generaladvokaten eller domstolen besvarade frågan, eftersom den omfattades av svaren som gavs på de andra frågorna. Jag noterar dock att såväl Förenade kungariket som Italien i sina yttranden hävdade att varje rätt till skadestånd uteslutande borde grundas på de materiella och processrättsliga möjligheter som ges enligt nationell rätt.
26 Målet Humblet mot Belgien, dom av den 16 december 1960 (6/60, Rec. s. 1125 i den franska versionen, särskilt s. 1146 i den franska versionen). Det hänvisades i det målet till artikel 86 i EKSG-fördraget, vilken motsvarar artikel 5 i EG-fördraget.
27 Även i doktrinen kunde man hitta åsikter i denna riktning: Pescatore, Responsabilité des États membres en cas de manquement aux règles communautaires, i Voro Padano, 1972, s. 10 och följande sidor; Kovar, Voies de droit ouvertes aux individus devant les instances nationales en cas de violation des normes et décisions du droit communautaire, i Les recours des individus devant les instances nationales en cas de violation du droit européen, Bryssel, 1978, s. 245 och följande sidor, särskilt s. 272 och följande sidor; Barav, Damages in the Domestic Courts for Breaches of Community Law by National Public Authorities, i Non-Contractual Liability of the European Communities, Europa Instituut University of Leiden, 1988, s. 149 och följande sidor.
28 Se i detta hänseende punkt 27— 32 nedan.
29 Dom av den 16 december 1960, nämnd i fotnot 25 ovan. Det målet gällde mer specifikt att den belgiska regeringen skulle upphäva vissa bestämmelser och betala tillbaka felaktigt uttagna belopp. Den allmänna formulering som domstolen använde sig av — utge ersättning för de otillåtna effekterna — kan emellertid tillräckligt klart omfatta aven fall av ersättning för eventuella vållade skador.
30 Det finns i denna riktning ett mycket klart uttalande omatt en dom av domstolen enligt artiklarna 169 och 171 i fördraget kan ha praktisk betydelse genom att utgöra grunden för det ansvar som en medlemsstat kan ådra sig till följd av dess försummelse gentemot andra medlemsstater, gemenskapen eller enskilda (dom av den 7 februari 1973, kommissionen mot Italien, 39/72, Ree. s. 101, punkt 11). I samma riktning går uttalandet att intresset av att fullfölja rättegången även efter det att den ifrågavarande överträdelsen har åtgärdats kan bestå i att fastställa grunden för det ansvar som en medlemsstat kan ådra sig, i synnerhet gentemot enskilda till följd av att den har överträtt sina skyldigheter (dom av den 20 februari 1986, kommissionen mot Italien, 309/84, Rec. s. 599, punkt 18). Sådana uttalanden tycks vara ganska vanligt förekommande: dom av den 5 juni 1986, kommissionen mot Italien (103/84, Ree. s. 1759, punkt 9), av den 17 juni 1987, kommissionen mot Italien (154/85, Rec. s. 2717, punkt 6), av den 18 januari 1990, kommissionen mot Grekland (C-287/87, Ree. s. I-125, endast publicerad i sammanfattning). Domstolen har yidare förklarat att intresset av att fullfölja talan kan bestå i att fastställa grunden för det ansvar som en medlemsstat kan ådra sig på grund av underlåtenheten att fullfölja sina skyldigheter gentemot dem som gör gällande rättigheter till följd av denna underlåtenhet, se dom av den 24 mars 1988, kommissionen mot Grekland (240/86, Rec. s. 1835, punkt 14), av den 30 maj 1991, kommissionen mot Tyskland (C-361/88, Rec. s. I-2567, punkt 31), och av den 19 mars 1991, kommissionen mot Belgien (C-249/88, Rec. s. I-1275 punkt 41). Av sådana uttalanden kan man inte sluta sig till att enskilda har en rätt till ersättning för liden skada på grund av en överträdelse av fördraget utan endast möjligheten att den enskilde — inom de gränser som fastställs i nationell rätt — kan göra gällande sin rätt till skadestånd med avseende på en sådan överträdelse.
31 Dom av den 22 januari 1976 (60/75, Rec. s. 45, punkt 9).
32 Dom av den 22 januari 1976, Russo mot AINA (60/75, Rec. s. 45, punkt 9).
33 Denna ståndpunkt har ytterligare betonats i domen i mälet Granaria i vilken domstolen förklarade att frågan om ersättning av ett nationellt organ för skada som enskilda har vållats genom medlemsstaternas organ och tjänstemän, antingen på grund av en överträdelse av gemenskapsrätten eller genom en mot nationell rätt stridande handling eller underlåtenhet vid tillämpningen av gemenskapsrätt, faller inte inom artikel 215 andra stycket i fördraget och måste bestämmas av de nationella domstolarna i enlighet med den berörda medlemsstatens nationella rätt (dom av den 13 februari 1979, Granaria mot Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten, 101/78, Rec. s. 623, punkt 14).
34 Jag hänför mig till domen i det ovan nämnda målet Russo mot AIMA, som gällde en förordning om den gemensamma organisationen för jordbruksmarknaden, och till domen av den 12 juli 1990 i målet Foster m. fl. (C-188/89, Rec. s. I-3313, punkt 22), i vilken domstolen förklarade att artikel 5.1 i direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor kan åberopas för att få skadestånd av ett organ som har anförlrotts alt tillhandahålla en allmän tjänst. Beträffande en överträdelse av artikel 30 i fördraget se även dom av den 5 juni 1986, kommissionen mot Italien (nämnd i fotnot 29 ovan, punkt 9).
35 Se särskilt punkterna 33, 35 och 37 i domen.
36 Dom av den 5 februari 1963, Van Gend en Loos (26/62, Rec. s. 3, särskilt s. 25 i den franska versionen).
37 Detta är desto mer riktigt som denna direkta effekt redan frän bönan och alltjämt har vad som lämpligen kan kallas en vertikal karaktär, såsom för att underbygga tanken att det snarare rör sig om ett hjälpmedel för att undvika att staterna drar fördel av en underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter samt att det är fråga om en inneboende egenskap hos bestämmelsen. Det är ocksä signifikant att domstolens bedömning i fråga om direktiven inte har upphört att förfinas och få större omfattning. Exempelvis har kategorin av offentliga subjekt gentemot vilka direktivet kan göras gällande utvidgats (se dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Rec. s. 1839, och av den 12 juli 1990, Foster m. fl., nämnd i fotnot 33 ovan). Dessutom har undcrslrukits nödvändigheten av att domstolarna och myndigheterna i medlemsstaterna tolkar den nationella rätten konformt med direktivets lydelse och syfte (se dom av den 10 april 1984, Von Colson och Kamann, 14/83, Rec. s. 1891, och av den 13 november 1990, Marlcasing, C-106/89, Rec. s. I-4135, punkt 8). Det är tillräckligt att i detta hänseende påminna om att kriteriet avseende en konform tolkning avser direktiven som sådana, oavsett deras eventuella direkta effekt oeh oavsett mot vilket subjekt de nationella bestämmelserna åberopas, vilket innebär att det inte är långt till den faktiska verkan som skulle bli följden om precisa och ovillkorliga direktiv skulle ges sä kallad horisontell effekt.
38 Dom av den 14 juli 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. s. I-3325, punkt 27). Efter att ha påmint om att de berörda kan göra gällande ett direktiv som inte har införlivats genom att direkt vid den nationella domstolen åberopa de bestämmelser däri som har direkt effekt eller, om detta inte är möjligt, genom att begära att de relevanta bestämmelserna l den nationella rätten i möjligaste mån skall tolkas i överensstämmelse med del ifrågavarande direktivet, preciserade nämligen domstolen alt för det fall att det i direktivet angivna resultatet inte skulle kunna uppnäs genom tolkning ... ålägger gemenskapsrätten medlemsländerna att utge ersättning för de skador som de har vållat enskilda på grund av att de inte har införlivat ett direktiv. Se i denna mening även dom av den 16 december 1993, Wagner Miret (C-334/92, Rec. s. I-6911, punkt 23). I det fallet gällde frågan— trots att det rörde sig om ett direktiv, detsamma som 1 målet Francovich m. fl., som redan hade införlivats i den nationella rättsordningen —den omständigheten att det i de nationella, relevanta bestämmelserna inte hade tagits hänsyn till en viss kategori av arbetare i förhållande till vilka det ifrågavarande direktivet därför inte hade genomförts.
39 I den meningen att the decision in Francovich is undoubtedly consistent with, and a natural and logical extension of, the Court's case law, och efter att ha erkänt den direkta effekten och medlemsstaternas skyldighet att säkerställa gemenskapsnormernas fulla verkan, it was but a small step to guarantee their full effect by holding states liable in damages for infringements of those rights for which they were responsible, se Steiner, From direct effects to Francovich: shifting means of enforcement of Community Law, in European Law Review, 1993, s. 3 och följande sidor, särskilt s. 9. Litteraturen om domen i målet Francovich m. fl. är som bekant numera riklig. Bland de senare bidragen se Zenner, Die Haftung der EG-Mitgliedstaaten für die Anwendung europarechtswidriger Rechtsnormen, München, 1995.
40 Se bland annat dom av den 9 mars 1978, Simmcntal (106/77, Ree. s. 629, punkt 14), och av den 10 juli 1980, Ariete (811/79, Rec. s. 2545, punkt 5).
41 Domen i målet Simmenthal, nämnd ovan i den föregående fotnoten, punkt 16.
42 I exempelvis Förbundsrepubliken Tysklind är en sådan möjlighet i sig inte utesluten utan endast i den mån den åsidosatta tjänsteplikten inte kan anses åsyfta en viss tredje map, vilken — i likhet med vad som har angivits ovan — inträffar i de flesta fall där det rör sig om en kränkning som kan tillskrivas lagstiftaren. Möjligheten i fråga medges däremot klart vad beträffar de lagar som inte har allmän giltighet. Enligt den ledande doktrinen borde dessutom den enskildes rätt till ersättning erkännas åtminstone vid kränkning av grundläggande rättigheter (se i detta hänseende bland annat Haverkate, Amtshaftung bei legislativem Unrecht und die Grundrechtsbildung des Gesetzgebers, i NJW, 1973 s. 441). I Italien, där frågan ännu debatteras, har en sådan möjlighet medgivits, till exempel i det särskilda fall där presidentdekret om expropriation som har antagits inom ramen för genomförandet av jordreformen har förklarats strida mot grundlagen. Skyldigheten att utge ersättning ålades för övrigt organet för jordreformen, trots att inget rättsstridigt agerande kunde tillskrivas detsamma. Från detta kan den slutsatsen dras alt skadeståndet i ett sådant fall snarare utgör en återbetalning av felaktigt uppburna belopp och som uteslutande avser värdet av den förlorade egendomen (för några mer allmänna synpunkter se i denna fråga Zagrebelsky, Processo costituzionale, i Enddopedia del diritto XXXVI, 1987, s. 639).
43 I själva verket avser den internationella rätten endast statens ansvar betraktat i dess helhet, det vill säga som enhet. Det blir därför ingen skillnad beroende på om överträdelsen som har givit upphov till skadan kan tillskrivas den lagstiftande, den dömande eller den verkställande makten. Samma betraktelsesätt kan för övrigt urskiljas i domstolens rättspraxis angående artikel 169 i fördraget: Åsidosättande av en gemenskapsrättslig skyldighet skall i varje fall tillskrivas staten oavsett vem den person är som det konkret åligger att uppfylla denna skyldighet (se bland annat dom av den 5 maj 1970, kommissionen mot Belgien, 77/69, Rec. s. 237, punkt 15, av den 18 november 1970, kommissionen mot Italien, 8/70, Rec. s. 961, punkt 9, och av den 26 februari 1976, kommissionen mot Italien, 52/75, Rec. s. 277, punkt 14).
44 Dom av den 26 juli 1927, Fabriken i Chorzów (CPJI, sene A, nr 8, s. 21), min anmärkning. Samma princip har i det följande bekräftats av Internationella domstolen i sitt rådgivande yttrande av den 30 mars 1950 om tolkningen av fredsfördragen som har ingåtts med Bulgarien, Ungern och Rumänien (CIJ, 1950, s. 228).
45 Jag hänför mig till ingressen i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen.
46 Se särskilt dom av den 5 februari 1963, Van Gend en Loos (nämnd i fotnot 35 ovan), och dom av den 15 juli 1964, Costa mot Enel (6/64, Rec. s. 1141 i den franska versionen).
47 Dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. s. 1839, punkt 31).
48 Det behöver knappast anges att begreppet faute, när det gäller den offentliga myndighetens normgivningsverksamhet, av doktrinen och av fransk rättspraxis på det förvaltningsrättsliga området (där begreppet har utvecklats) förstås som en av den offentliga myndigheten bristfällig hantering, vilken således — vilket kan tyckas förvånande — är oberoende av culpa. En regel som det ofta påminns om är nämligen att varje rättsstridigt beslut i princip utgör en brist-fällighet. I korthet gäller enligt det franska systemet att skillnaden mellan responsabilité pour faute i och responsabilité sans faute inte har någon motsvarighet i skillnaden mellan ansvar för culpa och objektivt ansvar utan snarare i skillnaden mellan ansvar för rättsstridiga handlingar och ansvar för lagenliga handlingar.
49 Dom av den 28 februari 1992, Arizona Tobacco Products GmbH, i AJDA, 1992, s. 210. Cour administrative d'appel de Paris hänvisade däremot i sin dom av den 1 juli 1992, Société Dangeville (AJDA, 1992, s. 728, med avvikande mening av Prétot) i allmänna ordalag till statens ansvar för att säkerställa dess skadeståndsskyldighet i en med gemenskapsrätten oförenlig situation som lagstiftaren hade givit upphov till.
50 Dom av den 9 mars 1978 (106/77, Rec. s. 629).
51 Dom av den 19 juni 1990 (C-213/89, Rec. s. I-2433).
52 Se dom av den 7 juli 1981, Rewe (158/80, Rec. s. 1805, punkt 44), i vilken domstolen förklarade att det genom fördraget varken avsågs att skapa nya förfaranden i förhållande till dem som redan fanns i de nationella rättsordningarna eller att begränsa domstolarnas val beträffande de mest lämpliga skydden. Detta uttalande har i själva verket en klart mindre kategorisk räckvidd än vad det först förefaller att ha.
53 Dom av den 19 december 1968 (13/68, Rec. s. 661 och särskilt s. 675 och följande sidor i den franska versionen).
54 Dom av den 9 juli 1985 (179/84, Rec. s. 2301, punkt 17).
55 EGT nr L 395, s. 33.
56 EGT nr L 76, s. 14.
57 Detta fastställande har medfört märkbara förändringar i åtskilliga medlemsstaters system. I det italienska systemet — vilket ändå var ett av de mest beskyddande och åtminstone ett av de få system i vilka det var möjligt att till följd av en ogiltigförklaring av en otillåten förvaltmngsåtgard även få det uppkomna avtalsförhållandet ogiltigforklarat — utgör fastställandet av skadestånd på grund av kränkning av sådana förhållanden som traditionellt inordnas i kategorin för skyddsintressen och inte i den för enskildas rättigheter en riktig kulturell revolution, även om det begränsas till enbart förhållanden som regleras av gemenskapsrätten (se Cassazione, 5 mars 1993, nr 2667, i Foro it., 1993, I, 3062).
58 Se, för en delvis annorlunda infallsvinkel, generaladvokaten Jacobs förslag lill avgörande av den 15 juni 1995 i de alltjämt pågående förenade målen Van Schijndel och Van Veen (C-430/93 och C-431/93, REG 1995, s. I-4705, I-4707).
59 Det är i detta hänseende tillräckligt att nämna de utmärkande dragen (se emellertid fotnot 5) i den italienska rättsordningen som inte erbjuder någon möjlighet till skadestånd for kränkningar av skyddsintresscn. Beträffande det svära kapitlet om skyddet vid kränkningar av skyddsintressen i Italien se Ponzanelli, L'Europa c la responsabilità civile, i foro II., 1992, IV, col. 150. I mälet Enichem Baso m. fl. nämnt i fotnot 24 ovan, avsåg frågan frän den nationella domstolen just en kränkning av ett skyddsintresse.
60 De tre förutsättningar som domstolen har angivit i domen i målet Francovich m. fl. (punkt 40) återges här ordagrant såsom de har bekräftats och sammanfattats av domstolen i domen i målet Faccini Dori, nämnd i fotnot 37 ovan, punkt 27.
61 Beträffande denna aspekt se punkt 75 nedan.
62 Jag påminner om att det i målet Francovich m. fl. rörde sig om belopp som arbetare har rätt till vid arbetsgivarens insolvens. I målet Dillenkofer m. fl. rör det sig om belopp som köpare av paketresor har betalt för resor som aldrig har blivit av.
63 Bland andra Temple Lang, New Legal Effects Resulting from the Failure of States to Fulfill Obligations under European Community Law: The Francovich Judgment, i Fordham International Law Journal, 1992-1993, s. 1 och följande sidor, påpekar att underlåtenheten att införliva ett direktiv utgör en uppsåtlig handling som är överlagd och av detta skäl även felaktig.
64 För att det skulle röra sig om ett strikt ansvar för vilket felet inte tillmäts någon betydelse, se till exempel Caranta, Governmental Liability after Francovich, i The Cambridge Law Journal, 1993, s. 272 och följande sidor, samt Tatham, Les recours contre les atteintes portées aux normes communautaires par les pouvoirs publics en Angleterre, i Cahiers de droit européen, 1993, s. 597 och följande sidor.
65 Se i denna mening exempelvis dom av den 8 december 1987, Grands Moulins dc Paris mot rådet och kommissionen (50/86, Rec. s. 4833, punkt 7).
66 Det finns nämligen hittills endast åtta fall där gemenskapsinstitutionerna har förpliktats att utge skadestånd.
67 Dom av den 25 maj 1978, HNL mot rådet och kommissionen (förenade målen 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 och 40/77, Rec. s. 1209, punkt 5).
68 Se till exempel dom av den 19 september 1985, Asteris m. fl. mot kommissionen (194/83—206/83, Rec. s. 2815, punkterna 21 och 22), i vilken domstolen bedömde att gemenskapen inte hade något ansvar med anledning av att kommissionen vid tillämpningen av en rådsförordning på ett oriktigt sätt hade beviljat ett gemenskapsrättsligt stöd för produktionen av tomatkoncentrat. Se dessutom dom av den 26 juni 1990, Sofrimport mot kommissionen (C-152/88, Rec. s. I-2477), i vilken domstolen förvisso erkände gemenskapens ansvar vad avser en i huvudsak till enskilda riktad kommissionsförordning om verkställighet av en annan kommissionsförordning som i sin tur avsåg verkställighet av en rådsförordning, men där den använde sig av samma strikta kriterier som dem som används för normativa rättsakter vilka innebär val av ekonomisk politik.
69 So i detta hänseende förslaget till avgörande av Biancarelli i mål T-120/89, Stahlwerke Peine-Salzgitter mot kommissionen, avgjort genom förstainstansrättens dom av den 27 juni 1991 (Ree. s. II-279 och särskilt s. II-340), i vilket det förklaras att av särskild vikt för frågor om ansvar är huvudsakligen det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen åtnjuter då den fattar sitt beslut och det mer eller mindre komplicerade ekonomiska sammanhang som utmärker detta beslutsfattande.
70 Denna fråga har nyligen uppkommit och debatterats i ett mål vid förstainstansrättcn avseende antidumpningstullar, i vilket sökanden hävdade att gemenskapens ansvar borde bedömas olika beroende på om den överträdelse som läggs institutionerna till last avser regler som hänger samman med uppskattningen av invecklade ekonomiska förhållanden eller, såsom i det aktuella fallet, förfaranderegler vilka institutionerna är förpliktade att följa. Rätten ansåg sig emellertid inte kunna godta denna tes utan inskränkte sig till att kortfattat förklara att förordningarna om antidumpningsåtgärder är normativa rättsakter som innebär val av ekonomisk politik (dom av den 18 september 1995, Nölle mot rådet och kommissionen, T-167/94, REG s. II-2589 punkt 44— 52).
71 Se i samma betydelse även förslaget till avgörande av generaladvokat Darmon avseende mål C-55/90, Cato mot kommissionen (Rec. s. I-2533, särskilt s. I-2561).
72 Denna fråga väcktes även i målet Bourgoin när detta var anhängig! vid Court of Appeal, Civil Division, den 29 juli 1985 (Common Market Law Repon 1986, s. 267), vilket har analyserats av Sjmon-Barav, La responsabilité dc l'administration nationale en cas de violation du droit communautaire, i RMC, 1987, s. 165 och särskilt s. 170 och följande sidor, Olivier, Enforcing Community Rights in the English Courts, i The Modern Law Review, 1987, s. 881, särskilt s. 899 och följande sidor.
73 Se i denna mening exempelvis Cambia, Omissioni del legislatore, diritti sociali e risarcimento dei danni, i Giurisprudenza Costituzionale, 1992, s. 505 och följande sidor.
74 Se i denna fråga FIDE-kongressens arbeten 1992: FIDE, La sanction des infractions au droit communautaire, volym II, Lissabon, 1992.
75 För att inskränka mig till några rättsordningar är det tillräckligt alt tänka på illecito i italiensk rätt, pi det franska faute, pä det tyska Verschulden, på breach of duty of care eller, ytterligare, på misfeasance in public office t engelsk rätt.
76 Rekommendation R (84) 15 av den 18 september 1984.
77 Enligt ifrågavarande rättspraxis tycks emellertid, såsom redan har anförts, samtliga av gemenskapens normativa rättsakter innebära val av ekonomisk politik.
78 Se särskilt dom av den 25 maj 1978, HNL mot rådet och kommissionen, nämnd i fotnot 66 ovan, punkt 4, och av den 19 maj 1992, Mulder m. fl. mot rådet och kommissionen (förenade målen C-104/89 och C-37/90, Rec. s. I-3061, punkt 12).
79 Dom av den 8 december 1987, Grands Moulins de Paris mot rådet och kommissionen (nämnd i fotnot 64 ovan), punkt 8. Se även bland andra dom av den 18 april 1991, Assurances du Crédit mot rådet och kommissionen (C-63/89, Rec. s. I-1799, punkt 12), och, slutligen, dom av den 14 september 1995, Lefebvre m. fl. mot kommissionen (T-571/93, REG s. II-2379, punkt 32).
80 Det skulle nämligen kvarstå att ange vilka de bestämmelser är som —med beaktande av deras räckvidd och för att säkerställa deras fulla verkan — också förtjänar ett skydd genom att kunna ge upphov till skadeståndsskyldighet. Ar principen om förbud mot diskriminering på grund av hemvist, vilken tveklöst är grundläggande för att säkerställa en faktisk frihet att tillhandahålla tjänster, lika eller mindre grundläggande än förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet?
81 Jag skall till exempel återkomma till det som redan har anförts i detta hänseende genom att påpeka att även om artikel 30 i fördraget säkerligen inte är förbunden med medlemsstaternas utövning av ett brett utrymme för skönsmässig bedömning, måste det emellertid erkännas att de gränser som i artikeln sätts för staternas handlande inte alltid framstår som klaraoch precisa, såsom för övrigt klart framgår av utvecklingen i rättspraxis på området. Det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna förfogar över i enlighets med artikel 129a i fördraget (konsumentskydd), skulle inte i något fall kunna anses vara av sådant slag att det medför tillämpning av strängare förutsättningar för ansvar om till exempel en nationeli bestämmelse uteslöt medborgare från andra medlemsstater från att dra fördel av de nationella bestämmelserna på området.
82 Dom av den 6 oktober 1982 (283/81, Rec. s. 3415, punkterna 16 och 17).
83 För en motsvarande iakttagelse, men avseende skyldigheten att föra en fråga vidare enligt artikel 177 tredje stycket i fördraget, se dom av den 27 mars 1963, Da Costa en Schaake (förenade målen 28/62—30/62, Rec s. 59 i den franska versionen).
84 Dom av den 14 december 1982, Waterkcyn m. fl. (314/81—316/81 och 83/82, Rec. s. 4337, punkt 16).
85 Se för fastställandet av detta begrepp dom av den 5 december 1979, Amylum m. fl. mot rådet och kommissionen (116/77 och 124/77, Rec. s. 3497, punkt 19), i vilken domstolen påpekade att det i det fallet inte rörde sig om fel av en sådan betydelse att det skulle kunna sägas att... gemenskapsinstitutionernas handlingar ... som sådana skulle gränsa till godtycke och därför vara av sådan art att de ger upphov till gemenskapens utomobligatoriska ansvar. Se i samma betydelse, ur senare rättspraxis, dom av den 18 september 1995, Nolle mot Rådet och kommissionen, T-167/94, nämnd i fotnot 69 ovan.
86 Se för en fördjupad analys av denna aspekt förslaget till avgörande i mål C-392/93 (British Telecommunications ple, REG 1996, s. I-1631, I-1634), vilket också föredras i dag, särskilt punkt 33— 35.
87 Ett undantag utgörs i detta hänseende säkerligen av den spanska rättsordningen, i vilken ansvaret för normativa rättsakter är objektivt (se artiklarna 9.3 och 106.2 i grundlagen samt artikel 139.1 i lagen av den 26 december 1992 om rättssystemet för offentlig förvaltning och förvaltningsprocessen).
88 Se i detta hänseende, bland andra, Paillet, La faute du service public en droit administratif français, 1980, s. 176.
89 Cassazione civile, Sezioni Unite, dom nr 5361 av den 22 oktober 1984 (i Giustizia civile, 1985, s. 1419), i vilken det bland annat fastställs att det inte kan förstås ... hur den frivilliga verkställigheten av en administrativ rättsakt som är otillåten för att den inte följer lagen och som har kränkt enskildas rättigheter inte i sig skulle kunna utgöra grunderna för culpa, även i de mindre allvarliga fallen, speciellt då denna direkt berör en offentlig struktur som —inom gränserna för sin aktivitet — är organiserad och behörig att verka i enlighet med rätten. Dessutom bör nämnas dom nr 5883 av den 24 maj 1991 (i Resp. civ. prev., 1992, s. 247 och följande sidor), i vilken Corte di cassazione har förklarat att beviset för att den offentliga förvaltningen har gjort sig skyldig till culpa kan bestå i såväl överträdelse av de allmänt vedertagna omsorgsreglerna — vilket ger upphov till en försumlig eller vårdslös regleringsaktivitet — som i överträdelse av lagar och regleringar som den offentliga förvaltningen åläggs att följa genom att iaktta principerna om legalitet, opartiskhet och riktig handläggning vilka anges i artikel 97 i grundlagen.
90 Detta är också fallet beträffande Belgien, Luxemburg, Grekland, Portugal och Danmark.
91 I det engelska systemet tycks nämligen förvaltningens ansvar på grund av normgivningsverksamhet alltjämt vara fast förknippat med felet såsom subjektiv del i handlandet. Det är därför som en felaktig bedömning av ministern angående räckvidden av de befogenheter som han har tilldelats inte i sig kan anses vårdslös (se till exempel Rowling mot Takaro Properties Ltd., 1988, 2 W. L. R., s. 433 och följande sidor). Culpa, och därigenom även ansvaret, är på samma sätt utesluten då myndigheten i fråga har ansökt om ett rättsligt yttrande angående den fråga i vilken det ankommer på denna att ingripa (se i denna mening Dunlop mot Woolfahra Municipal Council, 1988, 2 W. L. R., s. 418). Med tanke på den inte ersättningsbara beskaffenheten hos de rent ekonomiska förlusterna (pure economic loss) inom ramen för tort of negligence, följer för övrigt härav att det bara, eller nästan bara, är det uppsålliga antagandet av rättsstridiga bestämmelser — nämligen misfeasance in public office — som kan ge upphov till ansvar.
92 En utveckling av detta slag kan också urskiljas i Nederländerna och i Tyskland, där culpa anses utgöras av ett handlande som inte är förenligt med skyldigheter att iaktta normal omsorg. I detta hänseende talas i den tyska doktrinen numera om Objektivierung des Verschuldens (se om detta Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, fjärde upplagan, München, 1991, s. 61).
93 Efter en inledande tveksamhet, även i domstolens rättspraxis, har nämligen culpa uteslutande betraktats som synonym till otillåtet handlande.
94 Se i detta hänseende bland andra dom av den 23 maj 1978, HNL mot rådet och kommissionen (nämnd i fotnot 66 ovan), punkt 7, av den 4 oktober 1979, Dumortier Frères m. fl. mot rådet (64/76, 113/76, 167/78 samt 239/78, 27/79, 28/79 och 45/79, Rec. s. 3091, punkt 11), och av den 6 december 1984, Biovilac mot EEG (59/83, Rcc. s. 4057, punkt 27—30).
95 Se till exempel franska Conseil d'Etat, dom av den 14 januari 1938, La Fleurette, Recenti Lebon, 1938, s. 25 och följande sidor. Den tyska teorin om Sonderopfer, vilken har utarbetats i fråga om expropriation och som således också hänför sig till den ekonomiska kränkning som följer av lagliga handlingar som har vidtagits i det allmännas intresse, bör också inordnas i denna punkt.
96 Se i samma betydelse förslaget till avgörande av generaladvokat Capotorti som avgavs t donten HNL mot rådet och kommissionen (83/76 och 94/76, 4/77, 15/77 och 40/77, (Rec. 1978, s. 1227 och följande sidor, särskilt s. 1234 och följande sidor).
97 Dom av den 23 mars 1984, Société Alivar, i AJDA, 1984, s. 396, anmärkning av Genevois. Fallet rörde en begäran om ersättning för skada till följd av att ett exportintyg för potatis inte hade utfärdats, en formalitet som infördes genom en allmän förvaltningsföreskrift, och som domstolen sedan förklarade vara oförenligt med förbudet mot kvantitativa exportrestriktioner vilket uppställs i artikel 34 i fördraget. Conseil d'État förklarade att det i detta fall endast kunde vara fråga om ett ansvar oberoende av culpa och fastställde domen frän första instans i vilken skadeståndsyrkandet hade bifallits utan prövning av skadans onormala och speciella beskaffenhet därför att det hade godtagits ett ansvar oberoende av culpa. Se dessutom förslaget tiliavgörande av Commissaire du gouvernement Laroque inför domen från Conseil d'État av den 28 februari 1992, Arizona Tobacco Products, nämnd i fotnot 48 ovan, i vilket det just uttalas att fall då gemenskapsrättsliga normer överträds, i likhet med internationella normer, ger upphov till ett tredje ansvarssystem i vilket det, till skillnad från ansvar oberoende av culpa, inte krävs att skadan har en exceptionell beskaffenhet för att en rätt till skadestånd skall uppkomma.
98 Se i denna fråga Simon, Le Conseil d'État et les directives communautaires: du gallicanisme à l'orthodoxie?, i Revue trimestrielle de droit européen, 1992, s. 265 och följande sidor.
99 Denna slutsats bekräftas dessutom av den ovan nämnda rekommendationen från Europarådet av den 18 september 1984, i vilken det i princip II, punkt 1, uttryckligen föreskrivs ersättning för skador till följd av rättsenliga handlingar, med angivande av att ett skadestånd måste tillförsäkras i de fall där det med hänsyn till följande omständigheter vore uppenbart orättfärdigt att den skadelidande ensam måste bära skadan: handlingen har vidtagits i det allmännas intresse, endast en person eller ett begränsat antal personer har vållats skada och handlingen är exceptionell eller skadan utgör det exceptionella resultatet av handlingen. Se däremot för en annan åsikt det ovan nämnda förslaget till avgörande av generaladvokat Léger, föredraget den 20 juni 1995 i det målet Lomas (C-5/94, REG 1996, s. I-2553).
100 Av domen av den 19 maj 1992 i målet Mulder m. fl., nämnd i fotnot 77 ovan, tycks det som om domstolen redan har reviderat sin uppfattning, låt vara underförstått, i den aktuella frågan.
101 Dom av den 19 maj 1992, Mulder m. fl. mot rådet och kommissionen (nämnd i fotnot 77 ovan), punkt 33.
102 För att se hur denna princip har tillämpats i rättspraxis enligt artikel 215 se bland annat dom av den 14 juli 1967, Kampffmeyer mot kommissionen (förenade målen 5/66, 7/66 och 13/66—24/66, Rec. s. 287, särskilt s. 309 och följande sidor) och av den 4 oktober 1979, Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen (238/78, Rec. s. 2955, punkt 14).
103 Det är denna lösning som exempelvis den franska rättsordningen har antagit.
104 Det är denna typ av lösning som gäller i exempelvis den italienska respektive den engelska rättsordningen.
105 Denna kompromisslösning har antagits i den tyska rättsordningen i enlighet med artikel 839 tredje stycket i civillagen (Bürgerliches Gesetzbuch).
106 Hänvisningen avser dom av den 15 juli 1963, Plaumann mot kommissionen (25/62, Rec. s. 199).
107 Dom av den 17 december 1981, Ludwigshafener Walzmühle Erling m. íl. mot rådet och kommissionen (förenade målen 197/80— 200/80, 243/80, 245/80 och 247/80, Rec. ş. 3211, punkt 4). I samma dom har domstolen även slagit fast att en sådan talan (den om ansvar) skiljer sig från den om ogiltigförklaring på det sättet att den inte tar sikte på upphävandet av en viss bestämmelse utan på ersättning för skada som har vållats av institutionerna vid fullgörandet av deras uppgifter. Förutsättningarna för en talan om ansvar har fastställts på grundval av dessa mal och_ skiljer sig därför från förutsättningarna för en talan om ogiltigförklaring.
108 Se dom av den 26 februari 1986, Krohn mot kommissionen (175/84, Ree. s. 753), i vilken domstolen har förklarat att talan skall avvisas då talan om skadestånd avser en summa som motsvarar det avgiftsbelopp som har betalats av sökanden för verkställighet av ett särskilt beslut, vilket får till följd att skadeståndsyrkandet i verkligheten avser upphävande av detta särskilda beslut (punkt 33).
109 Se bland andra dom av den 14 februari 1989, Bossi mot kommissionen (346/87. Rec. s. 303), och av den 24 januari 1991, Latham mot kommissionen (T-27/90, Rec. s. II-35).
110 Dom av den 16 december 1993 (nämnd i fotnot 37 ovan), punkt 23.
111 Det är på detta sätt som exempelvis Italien, genom förordning [decreto legislativo] nr 80 av den 27 januari 1992 (GURI av den 13 februari 1992, s. 246), för att rätta sig efter domen i målet Francovich m. fl. har antagit ad hocbestämmelser för att just bestämma de tillvägagångssätt och begränsningar som skall gälla i fråga om skadestånd vid underlåtenhet att genomföra direktivet om [tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid] arbetsgivarens insolvens. I dessa bestämmelser föreskrivs bland annat att talan som syftar till att få skadestånd skall föras gentemot INPS (Istituto Nazionale Previdenza Sociale), att förstainstansdomare [pretore] som är domare i arbetstvister skall vara behöriga att pröva sådan talan samt att talan måste väckas inom en tidsfrist om ett år.
112 Se särskilt dom av den 16 december 1976, Rewe (33/76, Rec. s. 1989), samt, senast, dom av den 6 december 1994, Johnson (C-410/92, Rec. s. I-5483, punkt 21).
113 Se i denna fraga a bland manga andra exempelvis Barav, Sanction dc la non-transposition dc la directive CEE relative à l'insolvabilité de l'employeur i La Semaine juridique, 1992, nrl—2, s. 12, samt Kovar, Voies de droit ouvertes aux individus devant les instances nationales en cas dç violation de normes et décisions du droit communautaire i Les recours des individus devant les instances nationales en cas de violation du droit européen, Bryssel, 1978, s. 245 och följande sidor.
114 Data framgår exempelvis redan av domen i målet San Giorgio, i vilken domstolen slagit fast att det är oförenligt med gemenskapsrätten att uppställa sådana beviskrav som får till följd att det blir praktiskt omöjligt eller överdrivet svårt att få återbetalning av skatter som utkrävts i strid med gemenskapsrätten (dom av den 9 november 1983, 199/82, Rec. s. 3595, punkt 14). Man har inte heller försummat att koppla lämpligheten av det rättsliga skyddet till att förvaltningsbcslut måste vara motiverade, i den meningen att det står klart att den enskilde även skall ha möjlighet att besluta om han skall använda sig av de rättsliga skyddsmedlen eller inte. Därav följer att det är nödvändigt att vid delta val ha kännedom om alla relevanta omständigheter (dom av den 15 oktober 1987, Hcylcns m fl. (C-222/86, Rcc. s. 4097, punkt 15). Det bör även erinras om domen i målet Dekker, i vilken domstolen har slagit fast att när en medlemsstat —för att beivra underlåtenhet alt iaktta ett förbud mot diskriminering som följer av ett direktiv — väljer en påföljd som faller inom regleringen av det civilrättsliga ansvaret, är överträdelsen av detta forbud avgörande för upphovsmannens fulla ansvar utan att hänsyn får tas till de fall av befrielse från ansvar som föreskrivs i den nationella rätten (dom av den 8 november 1990 i målet C-177/88, Rec. s. 3941, punkt 25). Därefter skall erinras om domen i målet Emmott, i vilken har slagits fast att de frister för preskription av talan som föreskrivs i den nationella rättsordningen börjar löpa först när direktivet — som har givit upphov till de rättigheter som avses med talan — korrekt har införlivats (dom av den 25 juli 1991 (C-208/90, Rcc. s. I-4269, punkt 24). Rättspraxis enligt domen i målet Emmott har emellertid ändrats i mildrande riktning, i det avseende som är relevant för detta mål, genom den i fotnot 111 ovan nämnda domen av den 6 december 1994 i målet Johnson.
115 Se i denna betydelse den i fotnot 77 ovan nämnda domen av den 19 maj 1992, Mulder m. fl. mot rådet och kommissionen, i vilken domstolen uttryckligen har fastställt att storleken av det skadestånd som gemenskapen har att utge skall motsvara den skada som den har vållat (punkt 34).
116 Det är i detta avseende lämpligt att erinra om Fasta mellanfolkliga domstolens i Haag uttalande i domen av den 13 september 1928, vilken även den gällde det ovan nämnda fallet Fabriken i Chorzów, om att skadeståndet skall i den mån det är möjligt undanröja alla följder av den rättsstridiga handlingen och återställa den faktiska situation som sannolikt skulle ha förelegat om denna handling inte hade ägt rum (CPJI, serie A, nr 17, s. 47).
117 Dom av den 10 april 1984, Von Colson och Kamann(nämnd i punkt 36 ovan), punkt 23.
118 Dom av den 2 augusti 1993, Marshall II (C-271/91, Rec. s. I-4367, punkt 34).
119 Dom av den 20 februari 1979, Rcwc (120/78, Rcc. s. 649).
120 Mal 193/80, kommissionen mot Italien (Ree. s. 3019 punkt 24— 28).
121 Se exempelvis dom av den 6 maj 1986, Müller (304/84, Rec. s. 1511), i vilken domstolen slog fast att det ankommer pä medlemsstaterna att avgöra om försäljningen av livsmedel med tillsatser kan utgöra en fara för allmän hälsa och om det finns något verkligt behov av att tillsätta de ifrågavarande ämnena i vissa livsmedel. När medlemsstaterna tillämpar dessa kriterier skall de ta hänsyn till rönen från den internationella vetenskapliga forskningen och i synnerhet till arbetena från Vetenskapliga livsmedelskommittén, även om dessa måste bedömas mot bakgrund av de särskilda matvanor som råder i den importerande medlemsstaten (punkt 24, min kursivering). Domstolen fastställde således i den domen, vilken meddelades hela fem år efter det att den av sökanden åberopade skadevållande handlingen ägde rum, att det inte är oförenligt med artiklarna 30 och 36 att ha nationella bestämmelser som innebär att försäljning av livsmedel som har importerats från andra medlemsstater, där de lagligen har sålts, och som innehåller vissa tillsatser är förbjuden.
122 Dom av den 14 december 1989, Agegate (C-3/87, Rec. s. I-4459, punkt 22— 26). Även om denna dom ligger i tiden efter ikraftträdandet av Merchant Shipping Act ligger den dock i tiden före domen i målet Factortame II, vilken föranledde House of Lords att fastställa de interimistiska förbudsförelägganden som kärandena hade begärt. Det handlade i det fallet för övrigt om ettvillkor som hade införts förmatt fiskefartygens fångster skulle kunna fördelas på de nationella fiskekvoterna, medan det i det förevarande fallet handlar om en bestämmelse som till och med hindrar att fiskefartygen registreras och därmed själva utövandet av etableringsfriheten.