Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 28 november 1995

1 Originalspråk: italienska.

2 Dom av den 19 november 1991, Francovich och Bonifaci (förenade målen C-6/90 och C-9/90, Rec. s. I-5357).

3 Lag av den 14 mars 1952 (BGBl. I, s. 148) i dess ändrade lydelse enligt lag av den 14 december 1976 (BGBl. I, s. 3341). Det behövs väl knappast nämnas att enligt artikel 10 är begreppet öl förbehållet sådant öl som har framställts i överensstämmelse med de tvingande renhetskrav som fastställs i artikel 9 i lagen.

4 Målet kommissionen mot Tyskland (178/84, Rec. s.1227).

5 En bristfällighct i lagstiftningen (legislatives Unrecht) regleras av samma regler som beträffande offentliga myndigheters ansvar (Amtshrtƒttmg). Det är just på grund av detta som ansvaret att ersätta skador som liar uppkommit genom en bristfällighet i lagstiftningen — alltjämt en mycket kontroversiell fråga i Tyskland — obestridligen medges när det är fråga om enskilda rättsfall (Einzelƒallgesetze) eller en lagstiftningsåtgärd såsom en faslighctsbildningsplan (Bebtimmgsphn).

6 Den situation som uppstår skiljer sig inte mycket från — den som sägs vara speciell för det italienska systemet — åtskillnaden mellan diritti soggettivi (enskildas rättigheter) och interessi legittimi (skyddsintressen).

7 Sc BGIÏZ (Rättsfallssamling för avgöranden av Bundesgerichtshof i civilrättsliga mål), 90, s. 17, särskilt s. 29 och följande sidor.

8 För att göra framställningen korrekt erinras om att House of Lords, efter att kärandena överklagat dit, genom beslut av den 18 maj 1989 begärde att Europeiska gemenskapernas domstol skulle meddela ett förhandsavgörande angående tvä frågor om förekomsten och räckvidden av de nationella domstolarnas behörighet att fatta interimistiska beslut när det är fråga om rättigheter som har uppkommit genom gemenskapsrätten. Europeiska gemenskapernas domstol fastställde i domen The Queen mot Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd m. fl. (Factortame I) (C-213/89, Rec, s. I-2433), att gemenskapsrätten skall tolkas på så sätt, att en nationell domstol som t ett mål som avser gemenskapsrätt anser att det enda som hindrar den från att fatta ett interimistiskt beslut är en bestämmelse i nationell rätt skall bortse från den bestämmelsen. Den 11 oktober 1990 fastställde House of Lords de interimistiska beslut som hade fattats av Divisional Court i avvaktan på avgörandet av själva saken.

9 Målet Factortame II (C-221/89, Ree. 1991, s. I-3905).

10 Målet kommissionen mot Förenade kungariket (C-246/89 R, Rec. 1989, s. 3125).

11 Målet kommissionen mot Förenade kungariket (C-246/89, Ree. 1991, s. I-4585).

12 Även om den nationella domstolen endast hänför sig till den 2 november 1989, vid vilket datum den relevanta lagen delvis upphävdes, framhålls att detta upphävande i enlighet med domstolens beslut i målet kommissionen mot Förenade kungariket (C-246/86 R) endast avser de bestämmelser som var diskriminerande på grund av nationalitet. Detta innebär, i likhet med vad kärandena har framhållit i sina skriftliga synpunkter som har framställts i rättegången, att den ifrågavarande författningen förlorade sin skadliga verkan beträffande de övriga villkor som sedermera har förklarats vara diskriminerande (bosättnings hemvist) och vilka utgjorde saken i rättegången i målet Factortame II (C-221/89) så sent som den 11 oktober 1990, när House of Lords till följd av domstolens dom i målet Factortame I fastställde det interimistiska förbudsföreläggande som hade begärts. Se i detta hänseende fotnot 7.

13 Se till exempel domen i målet Rowling mot Takaro Properties Ltd, 1988, A. C. 473.

14 Omsorgsplikten inskränker sig till en rad omständighetersom innebär att skadeståndsskyldighet inte följer på varje skadlig och vårdslös åtgärd. Det rinns emellertid beslut i senare rättspraxis enligt vilka omsorgsplikten har identifierats med neighbourhood principle, vilken i huvudsak motsvarar neminem laedere, eftersom den innebär ett förbud mot att skada varje person där det rimligen kan förutses att denne kommer att drabbas (se till exempel domen i målet Donoghue mot Stevenson, 1932, A. C. 562).

15 Se till exempel domen i målet Lonhro mot Tebbit, 1992, A All ER, s. 280.

16 Se till exempel målet Thornton mot Kirklees MBC, 1979, Q. B. 626.

17 Se domen i målet Garden Cottage Foods Ltd mot Milk Marketing Board, 1984, 1 A. C. 130 HL., i vilken dom House of Lords i huvudsak godtog, låt vara genom ett obiter dictum (rättegången gällde tillämpning av interimistiska åtgärder), att skadestånd kunde utgå till en person som hade lidit skada till följd av en handling genom vilken en enskild medborgare eller en offentlig myndighet — i sistnämnda fall dock om myndigheten agerar som ett privaträttsligt subjekt — åsidosätter artiklarna 85 och 86 i fördraget.

18 Bourgoin mot Minister of Agriculture, Fisheries and Food, 1986, 1 Q. B., s. 716 A. C.

19 Domen i målet Kirklees Metropolitan Borough Council mot Wickes Building Supplies Limited, 1992, 3 W. L. R., s 170, särshilts. 188.

20 Beträffande ett ann at mål i vilket det gentemot staten görs gällande skadeståndsskyldighet med anledning av förvaltningsmyndigheters agerande i strid med gemenskapsrätten, se det pågående målet Lomas (C-5/94). I generaladvokat Légers förslag till avgörande av den 20 juni 1995 i det målet beaktas även vissa aspekter som har betydelse i den här rättegången.

21 Även om denna princip inte har samma allmänna räckvidd i alla rättsordningar — det räcker med att hänvisa till rättsordningen i Förenade kungariket, enligt vilken det finns en gräns för (den begränsade) räckvidden av aktsamhetsplikten — kvarstår inte desto mindre att den, i den mån den hänvisar till föreställningen om en otillbörligt vållad skada, kan tas till utgångspunkt för alla diskussioner om ansvar.

22 Dom av den franska Tribunal des conflits av den 8 februari 1873 i målet Blanco, D. 1873, II, 20.

23 För en grundläggande förståelse av de relevanta reglerna i de olika medlemsstaterna se Schockweiler—Wivenes— Godati, Le régime de la responsabilité extra-contractuelle du fait d'actes juridiques dans la Communauté européenne, i Revne trimestrielle de droit européen, 1990, s. 27 och följande sidor, särskilt s. 54.

24 Se punkt 43— 47 nedan.

25 Jag skulle vilja påminna om att en italiensk domstol i målet Enichem Base m. fl. mot Comune di Cinisello Balsamo, dom av den 13 juli 1989 (380/87, Rec. s. 2491), frågade domstolen om den offentliga förvaltningen ar förpliktad enligt gemenskapsrätten att utge skadestånd när den genom att vidta en otillåten förvaltningsåtgärd (på ett rättsstndigt sätt) kränker en gemcnskapsrättslig rättighet för enskilda (diritto soggettivo comtmmitario), vilken efter att ha införlivats i den italienska rättsordningen — allt under det att den behåller sin gemenskapskaraktär — utgör ett skyddsintresse (interesse legittimo) (förhandlingsrapporten i ovannämnda mål, s. 2494 och följande sidor). Varken generaladvokaten eller domstolen besvarade frågan, eftersom den omfattades av svaren som gavs på de andra frågorna. Jag noterar dock att såväl Förenade kungariket som Italien i sina yttranden hävdade att varje rätt till skadestånd uteslutande borde grundas på de materiella och processrättsliga möjligheter som ges enligt nationell rätt.

26 Målet Humblet mot Belgien, dom av den 16 december 1960 (6/60, Rec. s. 1125 i den franska versionen, särskilt s. 1146 i den franska versionen). Det hänvisades i det målet till artikel 86 i EKSG-fördraget, vilken motsvarar artikel 5 i EG-fördraget.

27 Även i doktrinen kunde man hitta åsikter i denna riktning: Pescatore, Responsabilité des États membres en cas de manquement aux règles communautaires, i Voro Padano, 1972, s. 10 och följande sidor; Kovar, Voies de droit ouvertes aux individus devant les instances nationales en cas de violation des normes et décisions du droit communautaire, i Les recours des individus devant les instances nationales en cas de violation du droit européen, Bryssel, 1978, s. 245 och följande sidor, särskilt s. 272 och följande sidor; Barav, Damages in the Domestic Courts for Breaches of Community Law by National Public Authorities, i Non-Contractual Liability of the European Communities, Europa Instituut University of Leiden, 1988, s. 149 och följande sidor.

28 Se i detta hänseende punkt 27— 32 nedan.

29 Dom av den 16 december 1960, nämnd i fotnot 25 ovan. Det målet gällde mer specifikt att den belgiska regeringen skulle upphäva vissa bestämmelser och betala tillbaka felaktigt uttagna belopp. Den allmänna formulering som domstolen använde sig av — utge ersättning för de otillåtna effekterna — kan emellertid tillräckligt klart omfatta aven fall av ersättning för eventuella vållade skador.

30 Det finns i denna riktning ett mycket klart uttalande omatt en dom av domstolen enligt artiklarna 169 och 171 i fördraget kan ha praktisk betydelse genom att utgöra grunden för det ansvar som en medlemsstat kan ådra sig till följd av dess försummelse gentemot andra medlemsstater, gemenskapen eller enskilda (dom av den 7 februari 1973, kommissionen mot Italien, 39/72, Ree. s. 101, punkt 11). I samma riktning går uttalandet att intresset av att fullfölja rättegången även efter det att den ifrågavarande överträdelsen har åtgärdats kan bestå i att fastställa grunden för det ansvar som en medlemsstat kan ådra sig, i synnerhet gentemot enskilda till följd av att den har överträtt sina skyldigheter (dom av den 20 februari 1986, kommissionen mot Italien, 309/84, Rec. s. 599, punkt 18). Sådana uttalanden tycks vara ganska vanligt förekommande: dom av den 5 juni 1986, kommissionen mot Italien (103/84, Ree. s. 1759, punkt 9), av den 17 juni 1987, kommissionen mot Italien (154/85, Rec. s. 2717, punkt 6), av den 18 januari 1990, kommissionen mot Grekland (C-287/87, Ree. s. I-125, endast publicerad i sammanfattning). Domstolen har yidare förklarat att intresset av att fullfölja talan kan bestå i att fastställa grunden för det ansvar som en medlemsstat kan ådra sig på grund av underlåtenheten att fullfölja sina skyldigheter gentemot dem som gör gällande rättigheter till följd av denna underlåtenhet, se dom av den 24 mars 1988, kommissionen mot Grekland (240/86, Rec. s. 1835, punkt 14), av den 30 maj 1991, kommissionen mot Tyskland (C-361/88, Rec. s. I-2567, punkt 31), och av den 19 mars 1991, kommissionen mot Belgien (C-249/88, Rec. s. I-1275 punkt 41). Av sådana uttalanden kan man inte sluta sig till att enskilda har en rätt till ersättning för liden skada på grund av en överträdelse av fördraget utan endast möjligheten att den enskilde — inom de gränser som fastställs i nationell rätt — kan göra gällande sin rätt till skadestånd med avseende på en sådan överträdelse.

31 Dom av den 22 januari 1976 (60/75, Rec. s. 45, punkt 9).

32 Dom av den 22 januari 1976, Russo mot AINA (60/75, Rec. s. 45, punkt 9).

33 Denna ståndpunkt har ytterligare betonats i domen i mälet Granaria i vilken domstolen förklarade att frågan om ersättning av ett nationellt organ för skada som enskilda har vållats genom medlemsstaternas organ och tjänstemän, antingen på grund av en överträdelse av gemenskapsrätten eller genom en mot nationell rätt stridande handling eller underlåtenhet vid tillämpningen av gemenskapsrätt, faller inte inom artikel 215 andra stycket i fördraget och måste bestämmas av de nationella domstolarna i enlighet med den berörda medlemsstatens nationella rätt (dom av den 13 februari 1979, Granaria mot Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten, 101/78, Rec. s. 623, punkt 14).

34 Jag hänför mig till domen i det ovan nämnda målet Russo mot AIMA, som gällde en förordning om den gemensamma organisationen för jordbruksmarknaden, och till domen av den 12 juli 1990 i målet Foster m. fl. (C-188/89, Rec. s. I-3313, punkt 22), i vilken domstolen förklarade att artikel 5.1 i direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor kan åberopas för att få skadestånd av ett organ som har anförlrotts alt tillhandahålla en allmän tjänst. Beträffande en överträdelse av artikel 30 i fördraget se även dom av den 5 juni 1986, kommissionen mot Italien (nämnd i fotnot 29 ovan, punkt 9).

35 Se särskilt punkterna 33, 35 och 37 i domen.

36 Dom av den 5 februari 1963, Van Gend en Loos (26/62, Rec. s. 3, särskilt s. 25 i den franska versionen).

37 Detta är desto mer riktigt som denna direkta effekt redan frän bönan och alltjämt har vad som lämpligen kan kallas en vertikal karaktär, såsom för att underbygga tanken att det snarare rör sig om ett hjälpmedel för att undvika att staterna drar fördel av en underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter samt att det är fråga om en inneboende egenskap hos bestämmelsen. Det är ocksä signifikant att domstolens bedömning i fråga om direktiven inte har upphört att förfinas och få större omfattning. Exempelvis har kategorin av offentliga subjekt gentemot vilka direktivet kan göras gällande utvidgats (se dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Rec. s. 1839, och av den 12 juli 1990, Foster m. fl., nämnd i fotnot 33 ovan). Dessutom har undcrslrukits nödvändigheten av att domstolarna och myndigheterna i medlemsstaterna tolkar den nationella rätten konformt med direktivets lydelse och syfte (se dom av den 10 april 1984, Von Colson och Kamann, 14/83, Rec. s. 1891, och av den 13 november 1990, Marlcasing, C-106/89, Rec. s. I-4135, punkt 8). Det är tillräckligt att i detta hänseende påminna om att kriteriet avseende en konform tolkning avser direktiven som sådana, oavsett deras eventuella direkta effekt oeh oavsett mot vilket subjekt de nationella bestämmelserna åberopas, vilket innebär att det inte är långt till den faktiska verkan som skulle bli följden om precisa och ovillkorliga direktiv skulle ges sä kallad horisontell effekt.

38 Dom av den 14 juli 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. s. I-3325, punkt 27). Efter att ha påmint om att de berörda kan göra gällande ett direktiv som inte har införlivats genom att direkt vid den nationella domstolen åberopa de bestämmelser däri som har direkt effekt eller, om detta inte är möjligt, genom att begära att de relevanta bestämmelserna l den nationella rätten i möjligaste mån skall tolkas i överensstämmelse med del ifrågavarande direktivet, preciserade nämligen domstolen alt för det fall att det i direktivet angivna resultatet inte skulle kunna uppnäs genom tolkning ... ålägger gemenskapsrätten medlemsländerna att utge ersättning för de skador som de har vållat enskilda på grund av att de inte har införlivat ett direktiv. Se i denna mening även dom av den 16 december 1993, Wagner Miret (C-334/92, Rec. s. I-6911, punkt 23). I det fallet gällde frågan— trots att det rörde sig om ett direktiv, detsamma som 1 målet Francovich m. fl., som redan hade införlivats i den nationella rättsordningen —den omständigheten att det i de nationella, relevanta bestämmelserna inte hade tagits hänsyn till en viss kategori av arbetare i förhållande till vilka det ifrågavarande direktivet därför inte hade genomförts.

39 I den meningen att the decision in Francovich is undoubtedly consistent with, and a natural and logical extension of, the Court's case law, och efter att ha erkänt den direkta effekten och medlemsstaternas skyldighet att säkerställa gemenskapsnormernas fulla verkan, it was but a small step to guarantee their full effect by holding states liable in damages for infringements of those rights for which they were responsible, se Steiner, From direct effects to Francovich: shifting means of enforcement of Community Law, in European Law Review, 1993, s. 3 och följande sidor, särskilt s. 9. Litteraturen om domen i målet Francovich m. fl. är som bekant numera riklig. Bland de senare bidragen se Zenner, Die Haftung der EG-Mitgliedstaaten für die Anwendung europarechtswidriger Rechtsnormen, München, 1995.

40 Se bland annat dom av den 9 mars 1978, Simmcntal (106/77, Ree. s. 629, punkt 14), och av den 10 juli 1980, Ariete (811/79, Rec. s. 2545, punkt 5).

41 Domen i målet Simmenthal, nämnd ovan i den föregående fotnoten, punkt 16.

42 I exempelvis Förbundsrepubliken Tysklind är en sådan möjlighet i sig inte utesluten utan endast i den mån den åsidosatta tjänsteplikten inte kan anses åsyfta en viss tredje map, vilken — i likhet med vad som har angivits ovan — inträffar i de flesta fall där det rör sig om en kränkning som kan tillskrivas lagstiftaren. Möjligheten i fråga medges däremot klart vad beträffar de lagar som inte har allmän giltighet. Enligt den ledande doktrinen borde dessutom den enskildes rätt till ersättning erkännas åtminstone vid kränkning av grundläggande rättigheter (se i detta hänseende bland annat Haverkate, Amtshaftung bei legislativem Unrecht und die Grundrechtsbildung des Gesetzgebers, i NJW, 1973 s. 441). I Italien, där frågan ännu debatteras, har en sådan möjlighet medgivits, till exempel i det särskilda fall där presidentdekret om expropriation som har antagits inom ramen för genomförandet av jordreformen har förklarats strida mot grundlagen. Skyldigheten att utge ersättning ålades för övrigt organet för jordreformen, trots att inget rättsstridigt agerande kunde tillskrivas detsamma. Från detta kan den slutsatsen dras alt skadeståndet i ett sådant fall snarare utgör en återbetalning av felaktigt uppburna belopp och som uteslutande avser värdet av den förlorade egendomen (för några mer allmänna synpunkter se i denna fråga Zagrebelsky, Processo costituzionale, i Enddopedia del diritto XXXVI, 1987, s. 639).

43 I själva verket avser den internationella rätten endast statens ansvar betraktat i dess helhet, det vill säga som enhet. Det blir därför ingen skillnad beroende på om överträdelsen som har givit upphov till skadan kan tillskrivas den lagstiftande, den dömande eller den verkställande makten. Samma betraktelsesätt kan för övrigt urskiljas i domstolens rättspraxis angående artikel 169 i fördraget: Åsidosättande av en gemenskapsrättslig skyldighet skall i varje fall tillskrivas staten oavsett vem den person är som det konkret åligger att uppfylla denna skyldighet (se bland annat dom av den 5 maj 1970, kommissionen mot Belgien, 77/69, Rec. s. 237, punkt 15, av den 18 november 1970, kommissionen mot Italien, 8/70, Rec. s. 961, punkt 9, och av den 26 februari 1976, kommissionen mot Italien, 52/75, Rec. s. 277, punkt 14).

44 Dom av den 26 juli 1927, Fabriken i Chorzów (CPJI, sene A, nr 8, s. 21), min anmärkning. Samma princip har i det följande bekräftats av Internationella domstolen i sitt rådgivande yttrande av den 30 mars 1950 om tolkningen av fredsfördragen som har ingåtts med Bulgarien, Ungern och Rumänien (CIJ, 1950, s. 228).

45 Jag hänför mig till ingressen i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen.

46 Se särskilt dom av den 5 februari 1963, Van Gend en Loos (nämnd i fotnot 35 ovan), och dom av den 15 juli 1964, Costa mot Enel (6/64, Rec. s. 1141 i den franska versionen).

47 Dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. s. 1839, punkt 31).

48 Det behöver knappast anges att begreppet faute, när det gäller den offentliga myndighetens normgivningsverksamhet, av doktrinen och av fransk rättspraxis på det förvaltningsrättsliga området (där begreppet har utvecklats) förstås som en av den offentliga myndigheten bristfällig hantering, vilken således — vilket kan tyckas förvånande — är oberoende av culpa. En regel som det ofta påminns om är nämligen att varje rättsstridigt beslut i princip utgör en brist-fällighet. I korthet gäller enligt det franska systemet att skillnaden mellan responsabilité pour faute i och responsabilité sans faute inte har någon motsvarighet i skillnaden mellan ansvar för culpa och objektivt ansvar utan snarare i skillnaden mellan ansvar för rättsstridiga handlingar och ansvar för lagenliga handlingar.

49 Dom av den 28 februari 1992, Arizona Tobacco Products GmbH, i AJDA, 1992, s. 210. Cour administrative d'appel de Paris hänvisade däremot i sin dom av den 1 juli 1992, Société Dangeville (AJDA, 1992, s. 728, med avvikande mening av Prétot) i allmänna ordalag till statens ansvar för att säkerställa dess skadeståndsskyldighet i en med gemenskapsrätten oförenlig situation som lagstiftaren hade givit upphov till.

50 Dom av den 9 mars 1978 (106/77, Rec. s. 629).

51 Dom av den 19 juni 1990 (C-213/89, Rec. s. I-2433).

52 Se dom av den 7 juli 1981, Rewe (158/80, Rec. s. 1805, punkt 44), i vilken domstolen förklarade att det genom fördraget varken avsågs att skapa nya förfaranden i förhållande till dem som redan fanns i de nationella rättsordningarna eller att begränsa domstolarnas val beträffande de mest lämpliga skydden. Detta uttalande har i själva verket en klart mindre kategorisk räckvidd än vad det först förefaller att ha.

53 Dom av den 19 december 1968 (13/68, Rec. s. 661 och särskilt s. 675 och följande sidor i den franska versionen).

54 Dom av den 9 juli 1985 (179/84, Rec. s. 2301, punkt 17).

55 EGT nr L 395, s. 33.

56 EGT nr L 76, s. 14.

57 Detta fastställande har medfört märkbara förändringar i åtskilliga medlemsstaters system. I det italienska systemet — vilket ändå var ett av de mest beskyddande och åtminstone ett av de få system i vilka det var möjligt att till följd av en ogiltigförklaring av en otillåten förvaltmngsåtgard även få det uppkomna avtalsförhållandet ogiltigforklarat — utgör fastställandet av skadestånd på grund av kränkning av sådana förhållanden som traditionellt inordnas i kategorin för skyddsintressen och inte i den för enskildas rättigheter en riktig kulturell revolution, även om det begränsas till enbart förhållanden som regleras av gemenskapsrätten (se Cassazione, 5 mars 1993, nr 2667, i Foro it., 1993, I, 3062).

58 Se, för en delvis annorlunda infallsvinkel, generaladvokaten Jacobs förslag lill avgörande av den 15 juni 1995 i de alltjämt pågående förenade målen Van Schijndel och Van Veen (C-430/93 och C-431/93, REG 1995, s. I-4705, I-4707).

59 Det är i detta hänseende tillräckligt att nämna de utmärkande dragen (se emellertid fotnot 5) i den italienska rättsordningen som inte erbjuder någon möjlighet till skadestånd for kränkningar av skyddsintresscn. Beträffande det svära kapitlet om skyddet vid kränkningar av skyddsintressen i Italien se Ponzanelli, L'Europa c la responsabilità civile, i foro II., 1992, IV, col. 150. I mälet Enichem Baso m. fl. nämnt i fotnot 24 ovan, avsåg frågan frän den nationella domstolen just en kränkning av ett skyddsintresse.

60 De tre förutsättningar som domstolen har angivit i domen i målet Francovich m. fl. (punkt 40) återges här ordagrant såsom de har bekräftats och sammanfattats av domstolen i domen i målet Faccini Dori, nämnd i fotnot 37 ovan, punkt 27.

61 Beträffande denna aspekt se punkt 75 nedan.

62 Jag påminner om att det i målet Francovich m. fl. rörde sig om belopp som arbetare har rätt till vid arbetsgivarens insolvens. I målet Dillenkofer m. fl. rör det sig om belopp som köpare av paketresor har betalt för resor som aldrig har blivit av.

63 Bland andra Temple Lang, New Legal Effects Resulting from the Failure of States to Fulfill Obligations under European Community Law: The Francovich Judgment, i Fordham International Law Journal, 1992-1993, s. 1 och följande sidor, påpekar att underlåtenheten att införliva ett direktiv utgör en uppsåtlig handling som är överlagd och av detta skäl även felaktig.

64 För att det skulle röra sig om ett strikt ansvar för vilket felet inte tillmäts någon betydelse, se till exempel Caranta, Governmental Liability after Francovich, i The Cambridge Law Journal, 1993, s. 272 och följande sidor, samt Tatham, Les recours contre les atteintes portées aux normes communautaires par les pouvoirs publics en Angleterre, i Cahiers de droit européen, 1993, s. 597 och följande sidor.

65 Se i denna mening exempelvis dom av den 8 december 1987, Grands Moulins dc Paris mot rådet och kommissionen (50/86, Rec. s. 4833, punkt 7).

66 Det finns nämligen hittills endast åtta fall där gemenskapsinstitutionerna har förpliktats att utge skadestånd.

67 Dom av den 25 maj 1978, HNL mot rådet och kommissionen (förenade målen 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 och 40/77, Rec. s. 1209, punkt 5).

68 Se till exempel dom av den 19 september 1985, Asteris m. fl. mot kommissionen (194/83—206/83, Rec. s. 2815, punkterna 21 och 22), i vilken domstolen bedömde att gemenskapen inte hade något ansvar med anledning av att kommissionen vid tillämpningen av en rådsförordning på ett oriktigt sätt hade beviljat ett gemenskapsrättsligt stöd för produktionen av tomatkoncentrat. Se dessutom dom av den 26 juni 1990, Sofrimport mot kommissionen (C-152/88, Rec. s. I-2477), i vilken domstolen förvisso erkände gemenskapens ansvar vad avser en i huvudsak till enskilda riktad kommissionsförordning om verkställighet av en annan kommissionsförordning som i sin tur avsåg verkställighet av en rådsförordning, men där den använde sig av samma strikta kriterier som dem som används för normativa rättsakter vilka innebär val av ekonomisk politik.

69 So i detta hänseende förslaget till avgörande av Biancarelli i mål T-120/89, Stahlwerke Peine-Salzgitter mot kommissionen, avgjort genom förstainstansrättens dom av den 27 juni 1991 (Ree. s. II-279 och särskilt s. II-340), i vilket det förklaras att av särskild vikt för frågor om ansvar är huvudsakligen det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen åtnjuter då den fattar sitt beslut och det mer eller mindre komplicerade ekonomiska sammanhang som utmärker detta beslutsfattande.

70 Denna fråga har nyligen uppkommit och debatterats i ett mål vid förstainstansrättcn avseende antidumpningstullar, i vilket sökanden hävdade att gemenskapens ansvar borde bedömas olika beroende på om den överträdelse som läggs institutionerna till last avser regler som hänger samman med uppskattningen av invecklade ekonomiska förhållanden eller, såsom i det aktuella fallet, förfaranderegler vilka institutionerna är förpliktade att följa. Rätten ansåg sig emellertid inte kunna godta denna tes utan inskränkte sig till att kortfattat förklara att förordningarna om antidumpningsåtgärder är normativa rättsakter som innebär val av ekonomisk politik (dom av den 18 september 1995, Nölle mot rådet och kommissionen, T-167/94, REG s. II-2589 punkt 44— 52).

71 Se i samma betydelse även förslaget till avgörande av generaladvokat Darmon avseende mål C-55/90, Cato mot kommissionen (Rec. s. I-2533, särskilt s. I-2561).

72 Denna fråga väcktes även i målet Bourgoin när detta var anhängig! vid Court of Appeal, Civil Division, den 29 juli 1985 (Common Market Law Repon 1986, s. 267), vilket har analyserats av Sjmon-Barav, La responsabilité dc l'administration nationale en cas de violation du droit communautaire, i RMC, 1987, s. 165 och särskilt s. 170 och följande sidor, Olivier, Enforcing Community Rights in the English Courts, i The Modern Law Review, 1987, s. 881, särskilt s. 899 och följande sidor.

73 Se i denna mening exempelvis Cambia, Omissioni del legislatore, diritti sociali e risarcimento dei danni, i Giurisprudenza Costituzionale, 1992, s. 505 och följande sidor.

74 Se i denna fråga FIDE-kongressens arbeten 1992: FIDE, La sanction des infractions au droit communautaire, volym II, Lissabon, 1992.

75 För att inskränka mig till några rättsordningar är det tillräckligt alt tänka på illecito i italiensk rätt, pi det franska faute, pä det tyska Verschulden, på breach of duty of care eller, ytterligare, på misfeasance in public office t engelsk rätt.

76 Rekommendation R (84) 15 av den 18 september 1984.

77 Enligt ifrågavarande rättspraxis tycks emellertid, såsom redan har anförts, samtliga av gemenskapens normativa rättsakter innebära val av ekonomisk politik.

78 Se särskilt dom av den 25 maj 1978, HNL mot rådet och kommissionen, nämnd i fotnot 66 ovan, punkt 4, och av den 19 maj 1992, Mulder m. fl. mot rådet och kommissionen (förenade målen C-104/89 och C-37/90, Rec. s. I-3061, punkt 12).

79 Dom av den 8 december 1987, Grands Moulins de Paris mot rådet och kommissionen (nämnd i fotnot 64 ovan), punkt 8. Se även bland andra dom av den 18 april 1991, Assurances du Crédit mot rådet och kommissionen (C-63/89, Rec. s. I-1799, punkt 12), och, slutligen, dom av den 14 september 1995, Lefebvre m. fl. mot kommissionen (T-571/93, REG s. II-2379, punkt 32).

80 Det skulle nämligen kvarstå att ange vilka de bestämmelser är som —med beaktande av deras räckvidd och för att säkerställa deras fulla verkan — också förtjänar ett skydd genom att kunna ge upphov till skadeståndsskyldighet. Ar principen om förbud mot diskriminering på grund av hemvist, vilken tveklöst är grundläggande för att säkerställa en faktisk frihet att tillhandahålla tjänster, lika eller mindre grundläggande än förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet?

81 Jag skall till exempel återkomma till det som redan har anförts i detta hänseende genom att påpeka att även om artikel 30 i fördraget säkerligen inte är förbunden med medlemsstaternas utövning av ett brett utrymme för skönsmässig bedömning, måste det emellertid erkännas att de gränser som i artikeln sätts för staternas handlande inte alltid framstår som klaraoch precisa, såsom för övrigt klart framgår av utvecklingen i rättspraxis på området. Det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna förfogar över i enlighets med artikel 129a i fördraget (konsumentskydd), skulle inte i något fall kunna anses vara av sådant slag att det medför tillämpning av strängare förutsättningar för ansvar om till exempel en nationeli bestämmelse uteslöt medborgare från andra medlemsstater från att dra fördel av de nationella bestämmelserna på området.

82 Dom av den 6 oktober 1982 (283/81, Rec. s. 3415, punkterna 16 och 17).

83 För en motsvarande iakttagelse, men avseende skyldigheten att föra en fråga vidare enligt artikel 177 tredje stycket i fördraget, se dom av den 27 mars 1963, Da Costa en Schaake (förenade målen 28/62—30/62, Rec s. 59 i den franska versionen).

84 Dom av den 14 december 1982, Waterkcyn m. fl. (314/81—316/81 och 83/82, Rec. s. 4337, punkt 16).

85 Se för fastställandet av detta begrepp dom av den 5 december 1979, Amylum m. fl. mot rådet och kommissionen (116/77 och 124/77, Rec. s. 3497, punkt 19), i vilken domstolen påpekade att det i det fallet inte rörde sig om fel av en sådan betydelse att det skulle kunna sägas att... gemenskapsinstitutionernas handlingar ... som sådana skulle gränsa till godtycke och därför vara av sådan art att de ger upphov till gemenskapens utomobligatoriska ansvar. Se i samma betydelse, ur senare rättspraxis, dom av den 18 september 1995, Nolle mot Rådet och kommissionen, T-167/94, nämnd i fotnot 69 ovan.

86 Se för en fördjupad analys av denna aspekt förslaget till avgörande i mål C-392/93 (British Telecommunications ple, REG 1996, s. I-1631, I-1634), vilket också föredras i dag, särskilt punkt 33— 35.

87 Ett undantag utgörs i detta hänseende säkerligen av den spanska rättsordningen, i vilken ansvaret för normativa rättsakter är objektivt (se artiklarna 9.3 och 106.2 i grundlagen samt artikel 139.1 i lagen av den 26 december 1992 om rättssystemet för offentlig förvaltning och förvaltningsprocessen).

88 Se i detta hänseende, bland andra, Paillet, La faute du service public en droit administratif français, 1980, s. 176.

89 Cassazione civile, Sezioni Unite, dom nr 5361 av den 22 oktober 1984 (i Giustizia civile, 1985, s. 1419), i vilken det bland annat fastställs att det inte kan förstås ... hur den frivilliga verkställigheten av en administrativ rättsakt som är otillåten för att den inte följer lagen och som har kränkt enskildas rättigheter inte i sig skulle kunna utgöra grunderna för culpa, även i de mindre allvarliga fallen, speciellt då denna direkt berör en offentlig struktur som —inom gränserna för sin aktivitet — är organiserad och behörig att verka i enlighet med rätten. Dessutom bör nämnas dom nr 5883 av den 24 maj 1991 (i Resp. civ. prev., 1992, s. 247 och följande sidor), i vilken Corte di cassazione har förklarat att beviset för att den offentliga förvaltningen har gjort sig skyldig till culpa kan bestå i såväl överträdelse av de allmänt vedertagna omsorgsreglerna — vilket ger upphov till en försumlig eller vårdslös regleringsaktivitet — som i överträdelse av lagar och regleringar som den offentliga förvaltningen åläggs att följa genom att iaktta principerna om legalitet, opartiskhet och riktig handläggning vilka anges i artikel 97 i grundlagen.

90 Detta är också fallet beträffande Belgien, Luxemburg, Grekland, Portugal och Danmark.

91 I det engelska systemet tycks nämligen förvaltningens ansvar på grund av normgivningsverksamhet alltjämt vara fast förknippat med felet såsom subjektiv del i handlandet. Det är därför som en felaktig bedömning av ministern angående räckvidden av de befogenheter som han har tilldelats inte i sig kan anses vårdslös (se till exempel Rowling mot Takaro Properties Ltd., 1988, 2 W. L. R., s. 433 och följande sidor). Culpa, och därigenom även ansvaret, är på samma sätt utesluten då myndigheten i fråga har ansökt om ett rättsligt yttrande angående den fråga i vilken det ankommer på denna att ingripa (se i denna mening Dunlop mot Woolfahra Municipal Council, 1988, 2 W. L. R., s. 418). Med tanke på den inte ersättningsbara beskaffenheten hos de rent ekonomiska förlusterna (pure economic loss) inom ramen för tort of negligence, följer för övrigt härav att det bara, eller nästan bara, är det uppsålliga antagandet av rättsstridiga bestämmelser — nämligen misfeasance in public office — som kan ge upphov till ansvar.

92 En utveckling av detta slag kan också urskiljas i Nederländerna och i Tyskland, där culpa anses utgöras av ett handlande som inte är förenligt med skyldigheter att iaktta normal omsorg. I detta hänseende talas i den tyska doktrinen numera om Objektivierung des Verschuldens (se om detta Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, fjärde upplagan, München, 1991, s. 61).

93 Efter en inledande tveksamhet, även i domstolens rättspraxis, har nämligen culpa uteslutande betraktats som synonym till otillåtet handlande.

94 Se i detta hänseende bland andra dom av den 23 maj 1978, HNL mot rådet och kommissionen (nämnd i fotnot 66 ovan), punkt 7, av den 4 oktober 1979, Dumortier Frères m. fl. mot rådet (64/76, 113/76, 167/78 samt 239/78, 27/79, 28/79 och 45/79, Rec. s. 3091, punkt 11), och av den 6 december 1984, Biovilac mot EEG (59/83, Rcc. s. 4057, punkt 27—30).

95 Se till exempel franska Conseil d'Etat, dom av den 14 januari 1938, La Fleurette, Recenti Lebon, 1938, s. 25 och följande sidor. Den tyska teorin om Sonderopfer, vilken har utarbetats i fråga om expropriation och som således också hänför sig till den ekonomiska kränkning som följer av lagliga handlingar som har vidtagits i det allmännas intresse, bör också inordnas i denna punkt.

96 Se i samma betydelse förslaget till avgörande av generaladvokat Capotorti som avgavs t donten HNL mot rådet och kommissionen (83/76 och 94/76, 4/77, 15/77 och 40/77, (Rec. 1978, s. 1227 och följande sidor, särskilt s. 1234 och följande sidor).

97 Dom av den 23 mars 1984, Société Alivar, i AJDA, 1984, s. 396, anmärkning av Genevois. Fallet rörde en begäran om ersättning för skada till följd av att ett exportintyg för potatis inte hade utfärdats, en formalitet som infördes genom en allmän förvaltningsföreskrift, och som domstolen sedan förklarade vara oförenligt med förbudet mot kvantitativa exportrestriktioner vilket uppställs i artikel 34 i fördraget. Conseil d'État förklarade att det i detta fall endast kunde vara fråga om ett ansvar oberoende av culpa och fastställde domen frän första instans i vilken skadeståndsyrkandet hade bifallits utan prövning av skadans onormala och speciella beskaffenhet därför att det hade godtagits ett ansvar oberoende av culpa. Se dessutom förslaget tiliavgörande av Commissaire du gouvernement Laroque inför domen från Conseil d'État av den 28 februari 1992, Arizona Tobacco Products, nämnd i fotnot 48 ovan, i vilket det just uttalas att fall då gemenskapsrättsliga normer överträds, i likhet med internationella normer, ger upphov till ett tredje ansvarssystem i vilket det, till skillnad från ansvar oberoende av culpa, inte krävs att skadan har en exceptionell beskaffenhet för att en rätt till skadestånd skall uppkomma.

98 Se i denna fråga Simon, Le Conseil d'État et les directives communautaires: du gallicanisme à l'orthodoxie?, i Revue trimestrielle de droit européen, 1992, s. 265 och följande sidor.

99 Denna slutsats bekräftas dessutom av den ovan nämnda rekommendationen från Europarådet av den 18 september 1984, i vilken det i princip II, punkt 1, uttryckligen föreskrivs ersättning för skador till följd av rättsenliga handlingar, med angivande av att ett skadestånd måste tillförsäkras i de fall där det med hänsyn till följande omständigheter vore uppenbart orättfärdigt att den skadelidande ensam måste bära skadan: handlingen har vidtagits i det allmännas intresse, endast en person eller ett begränsat antal personer har vållats skada och handlingen är exceptionell eller skadan utgör det exceptionella resultatet av handlingen. Se däremot för en annan åsikt det ovan nämnda förslaget till avgörande av generaladvokat Léger, föredraget den 20 juni 1995 i det målet Lomas (C-5/94, REG 1996, s. I-2553).

100 Av domen av den 19 maj 1992 i målet Mulder m. fl., nämnd i fotnot 77 ovan, tycks det som om domstolen redan har reviderat sin uppfattning, låt vara underförstått, i den aktuella frågan.

101 Dom av den 19 maj 1992, Mulder m. fl. mot rådet och kommissionen (nämnd i fotnot 77 ovan), punkt 33.

102 För att se hur denna princip har tillämpats i rättspraxis enligt artikel 215 se bland annat dom av den 14 juli 1967, Kampffmeyer mot kommissionen (förenade målen 5/66, 7/66 och 13/66—24/66, Rec. s. 287, särskilt s. 309 och följande sidor) och av den 4 oktober 1979, Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen (238/78, Rec. s. 2955, punkt 14).

103 Det är denna lösning som exempelvis den franska rättsordningen har antagit.

104 Det är denna typ av lösning som gäller i exempelvis den italienska respektive den engelska rättsordningen.

105 Denna kompromisslösning har antagits i den tyska rättsordningen i enlighet med artikel 839 tredje stycket i civillagen (Bürgerliches Gesetzbuch).

106 Hänvisningen avser dom av den 15 juli 1963, Plaumann mot kommissionen (25/62, Rec. s. 199).

107 Dom av den 17 december 1981, Ludwigshafener Walzmühle Erling m. íl. mot rådet och kommissionen (förenade målen 197/80— 200/80, 243/80, 245/80 och 247/80, Rec. ş. 3211, punkt 4). I samma dom har domstolen även slagit fast att en sådan talan (den om ansvar) skiljer sig från den om ogiltigförklaring på det sättet att den inte tar sikte på upphävandet av en viss bestämmelse utan på ersättning för skada som har vållats av institutionerna vid fullgörandet av deras uppgifter. Förutsättningarna för en talan om ansvar har fastställts på grundval av dessa mal och_ skiljer sig därför från förutsättningarna för en talan om ogiltigförklaring.

108 Se dom av den 26 februari 1986, Krohn mot kommissionen (175/84, Ree. s. 753), i vilken domstolen har förklarat att talan skall avvisas då talan om skadestånd avser en summa som motsvarar det avgiftsbelopp som har betalats av sökanden för verkställighet av ett särskilt beslut, vilket får till följd att skadeståndsyrkandet i verkligheten avser upphävande av detta särskilda beslut (punkt 33).

109 Se bland andra dom av den 14 februari 1989, Bossi mot kommissionen (346/87. Rec. s. 303), och av den 24 januari 1991, Latham mot kommissionen (T-27/90, Rec. s. II-35).

110 Dom av den 16 december 1993 (nämnd i fotnot 37 ovan), punkt 23.

111 Det är på detta sätt som exempelvis Italien, genom förordning [decreto legislativo] nr 80 av den 27 januari 1992 (GURI av den 13 februari 1992, s. 246), för att rätta sig efter domen i målet Francovich m. fl. har antagit ad hocbestämmelser för att just bestämma de tillvägagångssätt och begränsningar som skall gälla i fråga om skadestånd vid underlåtenhet att genomföra direktivet om [tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid] arbetsgivarens insolvens. I dessa bestämmelser föreskrivs bland annat att talan som syftar till att få skadestånd skall föras gentemot INPS (Istituto Nazionale Previdenza Sociale), att förstainstansdomare [pretore] som är domare i arbetstvister skall vara behöriga att pröva sådan talan samt att talan måste väckas inom en tidsfrist om ett år.

112 Se särskilt dom av den 16 december 1976, Rewe (33/76, Rec. s. 1989), samt, senast, dom av den 6 december 1994, Johnson (C-410/92, Rec. s. I-5483, punkt 21).

113 Se i denna fraga a bland manga andra exempelvis Barav, Sanction dc la non-transposition dc la directive CEE relative à l'insolvabilité de l'employeur i La Semaine juridique, 1992, nrl—2, s. 12, samt Kovar, Voies de droit ouvertes aux individus devant les instances nationales en cas dç violation de normes et décisions du droit communautaire i Les recours des individus devant les instances nationales en cas de violation du droit européen, Bryssel, 1978, s. 245 och följande sidor.

114 Data framgår exempelvis redan av domen i målet San Giorgio, i vilken domstolen slagit fast att det är oförenligt med gemenskapsrätten att uppställa sådana beviskrav som får till följd att det blir praktiskt omöjligt eller överdrivet svårt att få återbetalning av skatter som utkrävts i strid med gemenskapsrätten (dom av den 9 november 1983, 199/82, Rec. s. 3595, punkt 14). Man har inte heller försummat att koppla lämpligheten av det rättsliga skyddet till att förvaltningsbcslut måste vara motiverade, i den meningen att det står klart att den enskilde även skall ha möjlighet att besluta om han skall använda sig av de rättsliga skyddsmedlen eller inte. Därav följer att det är nödvändigt att vid delta val ha kännedom om alla relevanta omständigheter (dom av den 15 oktober 1987, Hcylcns m fl. (C-222/86, Rcc. s. 4097, punkt 15). Det bör även erinras om domen i målet Dekker, i vilken domstolen har slagit fast att när en medlemsstat —för att beivra underlåtenhet alt iaktta ett förbud mot diskriminering som följer av ett direktiv — väljer en påföljd som faller inom regleringen av det civilrättsliga ansvaret, är överträdelsen av detta forbud avgörande för upphovsmannens fulla ansvar utan att hänsyn får tas till de fall av befrielse från ansvar som föreskrivs i den nationella rätten (dom av den 8 november 1990 i målet C-177/88, Rec. s. 3941, punkt 25). Därefter skall erinras om domen i målet Emmott, i vilken har slagits fast att de frister för preskription av talan som föreskrivs i den nationella rättsordningen börjar löpa först när direktivet — som har givit upphov till de rättigheter som avses med talan — korrekt har införlivats (dom av den 25 juli 1991 (C-208/90, Rcc. s. I-4269, punkt 24). Rättspraxis enligt domen i målet Emmott har emellertid ändrats i mildrande riktning, i det avseende som är relevant för detta mål, genom den i fotnot 111 ovan nämnda domen av den 6 december 1994 i målet Johnson.

115 Se i denna betydelse den i fotnot 77 ovan nämnda domen av den 19 maj 1992, Mulder m. fl. mot rådet och kommissionen, i vilken domstolen uttryckligen har fastställt att storleken av det skadestånd som gemenskapen har att utge skall motsvara den skada som den har vållat (punkt 34).

116 Det är i detta avseende lämpligt att erinra om Fasta mellanfolkliga domstolens i Haag uttalande i domen av den 13 september 1928, vilken även den gällde det ovan nämnda fallet Fabriken i Chorzów, om att skadeståndet skall i den mån det är möjligt undanröja alla följder av den rättsstridiga handlingen och återställa den faktiska situation som sannolikt skulle ha förelegat om denna handling inte hade ägt rum (CPJI, serie A, nr 17, s. 47).

117 Dom av den 10 april 1984, Von Colson och Kamann(nämnd i punkt 36 ovan), punkt 23.

118 Dom av den 2 augusti 1993, Marshall II (C-271/91, Rec. s. I-4367, punkt 34).

119 Dom av den 20 februari 1979, Rcwc (120/78, Rcc. s. 649).

120 Mal 193/80, kommissionen mot Italien (Ree. s. 3019 punkt 24— 28).

121 Se exempelvis dom av den 6 maj 1986, Müller (304/84, Rec. s. 1511), i vilken domstolen slog fast att det ankommer pä medlemsstaterna att avgöra om försäljningen av livsmedel med tillsatser kan utgöra en fara för allmän hälsa och om det finns något verkligt behov av att tillsätta de ifrågavarande ämnena i vissa livsmedel. När medlemsstaterna tillämpar dessa kriterier skall de ta hänsyn till rönen från den internationella vetenskapliga forskningen och i synnerhet till arbetena från Vetenskapliga livsmedelskommittén, även om dessa måste bedömas mot bakgrund av de särskilda matvanor som råder i den importerande medlemsstaten (punkt 24, min kursivering). Domstolen fastställde således i den domen, vilken meddelades hela fem år efter det att den av sökanden åberopade skadevållande handlingen ägde rum, att det inte är oförenligt med artiklarna 30 och 36 att ha nationella bestämmelser som innebär att försäljning av livsmedel som har importerats från andra medlemsstater, där de lagligen har sålts, och som innehåller vissa tillsatser är förbjuden.

122 Dom av den 14 december 1989, Agegate (C-3/87, Rec. s. I-4459, punkt 22— 26). Även om denna dom ligger i tiden efter ikraftträdandet av Merchant Shipping Act ligger den dock i tiden före domen i målet Factortame II, vilken föranledde House of Lords att fastställa de interimistiska förbudsförelägganden som kärandena hade begärt. Det handlade i det fallet för övrigt om ettvillkor som hade införts förmatt fiskefartygens fångster skulle kunna fördelas på de nationella fiskekvoterna, medan det i det förevarande fallet handlar om en bestämmelse som till och med hindrar att fiskefartygen registreras och därmed själva utövandet av etableringsfriheten.