Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Är det möjligt att tillämpa bestämmelserna i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncerner (nedan kallad förordningen) på oligopol? Och vilka är gränserna för kommissionens bedömning av företagskoncentrationers rättsenlighet enligt förordningens bestämmelser?
2. Genom detta beslut tillät kommissionen en företagskoncentration mellan verksamheter i bolagen Kali und Salz AG (nedan kallat K+S) och Mitteldeutsche Kali AG (nedan kallat MdK) inom områdena kaliumklorid och stensalt till ett gemensamt företag som bildats av K+S och Treuhandanstalt. Förklaringen om förenlighet är emellertid beroende av att dessa företag uppfyller vissa villkor, vilka huvudsakligen består i att affärsförbindelserna med SCPA och EMC skall brytas.
3. Innan jag redogör för beslutets innehåll och undersöker tvisten, som genom de principiella skäl den gäller kan utgöra en viktig etapp i rättspraxisen i fråga om konkurrens, anser jag det emellertid lämpligt att erinra om förordningens tillkomst, dess huvuddrag och det förfarande inom vilket kontrollen av företagskoncentrationer genomförs. Det blir på så sätt lättare att förstå några allmänna aspekter som senare skall nämnas i samband med undersökningen av de olika frågorna om upptagande till sakprövning och de materiella frågorna som uppkommit i målen i fråga.
Förordningens tillkomst och innehåll
4. Till skillnad från EKSG-fördraget (artikel 66) innehåller inte EG-fördraget någon särskild bestämmelse om företagskoncentrationer. Denna lucka är resultatet av en bestämd politisk vilja att främja stärkandet, även genom koncentrationer, av gemenskapens företag. Även kommissionen intog, i ett memorandum av den 1 december 1965, en huvudsakligen positiv inställning till koncentrationerna, eftersom den ansåg dem vara till nytta för att stärka den europeiska industrin, som fortfarande var för svag för att konkurrera på de internationella marknaderna. I samma memorandum förklarade den dessutom att den avsåg att hellre tillämpa artikel 86 än artikel 85 på koncentrationerna. Detta synsätt godkändes av domstolen som i domen i målet Continental Can erkände att det kunde uppstå ett otillåtet missbruk i enlighet med artikel 86 när ett företag som redan har dominerande ställning stärker sin ställning, till exempel genom en fusion, så att graden av dominans väsentligen hämmar konkurrensen.
5. Den nyss nämnda domen närde debatten i ämnet och föranledde kommissionen att år 1988 framlägga ett nytt förslag. Det var på grundval av detta förslag som rådet antog förordningen, vars slutliga text uppvisar spår av de ibland djupa kontraster som kännetecknade dess tillkomst.
6. Förordningen är framför allt grundad på artikel 87, eftersom den innehåller tillämpningsbestämmelser för artikel 85 och artikel 86. Eftersom, som man också kan läsa i sjätte övervägandet, artiklarna 85 och 86 [emellertid]... inte (har) tillräcklig räckvidd för att omfatta alla de transaktioner som kan visa sig vara oförenliga med den ordning som i enlighet med fördraget skall säkerställa att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids, utgörs dess rättsliga grund även av artikel 235.
7. I artikel 2.1 förpliktas kommissionen att vid bedömningen av om koncentrationerna är förenliga med den gemensamma marknaden ta hänsyn till behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av bland annat strukturen på alla de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen och till en rad parametrar som används för att tillförsäkra att inblandade företag får en faktisk marknadsstyrka. Uppräkningen i bestämmelsen lämnar kommissionen ett stort utrymme för eget skön också i det att den inte anger någon hierarki mellan de olika omständigheterna som skall beaktas. Inte heller är det utan vikt att förordningen saknar presumtioner för rättsstridighet som har samband med företagens marknadsandelar och matematiska kriterier som kan användas vid bedömningen, medan däremot sådana finns i annan antitrustlagstiftning.
8. Vad gäller kontrollförfarandet är detta indelat i två faser. Under loppet av den första frågan, som inleds med en anmälan och varar i en månad, kontrollerar kommissionen om koncentrationen väcker allvarliga tvivel vad beträffar dess förenlighet med den gemensamma marknaden. Om så inte är fallet eller om man inte hamnar inom förordningens tillämpningsområde, slutar förfarandet i den första fasen genom kommissionens beslut (artikel 6.1 a och 6.1 b i förordningen). I avsaknad av beslut anses koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden (artikel 10.6).
Förfarandet och beslutet
9. Den 14 juli 1993 mottog kommissionen i enlighet med artikel 4.1 i förordningen anmälan om en konccntrationsplan mellan det tyska företaget K+S, tillhörigt kemikoncernen BASF, och MdK, ett bolag som svarar för all verksamhet i det område som tidigare var Tyska demokratiska republiken inom sektorn för utvinning och omvandling av kaliumsaltcr och stensalt och vars enda aktieägare är Treuhand, ett offentligrättsligt organ för omstrukturering av de statliga bolag som tillhörde DDR.
10. Enligt koncentrationsplancn skulle all K+S' och MdK:s utvinnings- och omvandlingsverksamhct av kaliumklorid och stensalt flyttas till Mitteldeutsche Kali GmbH (nedan kallat MdK GmbH), ett gemensamt företag ägt av K+S och Treuhandanstalt. K+S skulle tillföra det gemensamma företaget all sin verksamhet inom sektorn i fråga, medan Treuhand skulle tillföra kapital på över en miljard mark. K+S och Treuhand skulle inneha 51 respektive 49 procent av kapitalet och rösträtten.
11. Marknaden för den relevanta produkten såsom den identifieras i beslutet angår huvudsakligen kaliumkloridprodukter avsedda för jordbruket. Det är fråga om mineralgödningsmedel som används ensamt eller tillsätts jorden tillsammans med andra ämnen, särskilt i så kallade sammansatta gödningsmedel där de ingår tillsammans med kväve och fosfor. Inte vid något av användningssätten kan kaliumsalterna ersättas av andra ämnen. Enligt kommissionens åsikt är dessa produkter — oavsett innehåll (olika kvantitet kaliumklorid), form (standardprodukt eller kornformig produkt) eller användningsområde (jordbruk eller industri för produktion av sammansatta gödningsmedel) — objektivt och i hög grad utbytbara från förvärvarens synpunkt, på så sätt att de i vilket fall som helst kan behandlas gemensamt.
12. Vad gäller kaliumsaltprodukter för användning i jordbruket, på vilka beslutet nästan helt är inriktat, urskilde kommissionen däremot två viktiga geografiska marknader, nämligen Tyskland och resten av gemenskapen.
13. Vad gäller den marknad som omfattar alla medlemsstater med undantag av Tyskland, anmärkte kommissionen att det till följd av den planerade koncentrationen skulle finnas två företag med dominerande ställning, nämligen K+S/MdK och SCPA.
14. Med anledning av ovanstående ansåg kommissionen därför att koncentrationen skulle leda till en kollektiv dominerande ställning på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland, och att denna på ett betydande sätt skulle skada konkurrensen. För att undvika de negativa konsekvenserna av koncentrationen accepterade parterna att åta sig vissa förpliktelser som anges i punkt 63 i beslutet, som jag ordagrant återger:
15. Med hänsyn till kommissionens tvivel vad beträffar koncentrationens negativa effekter på konkurrensvillkoren inom gemenskapen förband sig vidare K+S, som anges i punkt 65 i beslutet, att senast den 30 juni 1994 omstrukturera Potacan på så sätt att båda delägarna får möjlighet att oberoende av den andra på den gemensamma marknaden sälja kaliumklorid som Potacan har framställt.
16. Kommissionen ansåg att förpliktelserna i fråga skulle leda till en upplösning av de existerande täta förbindelserna mellan K+S och SCPA/EMC och fattade ett beslut om att anse koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. I artikel 1 i beslutet föreskrivs följande: Den planerade koncentrationen mellan Kali och Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG och Treuhandanstalt förklaras förenlig med den gemensamma marknaden på villkor att de villkor och åligganden som anges i parternas förklaringar om åtaganden och som nämns i punkt 63 i förevarande beslut uppfylls.
De två målen: avgränsning av problemet och uppläggning av förslaget till avgörande.
17. Som redan sagts har beslutet ifrågasatts både av den franska regeringen (mål C-68/94) och av SCPA och EMC (mål C-30/95). De senare yrkar att artikel 1 skall ogiltigförklaras i den del den underkastar förklaringen om koncentrationens förenlighet de villkor som anges i punkt 63. Bolagen yrkar vidare att beslutet skall ogiltigförklaras i den del K+S åläggs (som anges i punkt 65) att senast den 30 juni 1994 omstrukturera bolaget Potacan.
18. Jag anser det viktigt att erinra om att SCPA och EMC när målet fortfarande var anhängigt vid förstainstansrätten ansökte om uppskov med verkställigheten av det överklagade beslutet, i den del K+S åläggs att sälja sina andelar eller frånträda Kali-Export och avsluta avtalsförhållandena med SCPA beträffande distribution. Bolagen ansökte dessutom om uppskov med det förfarande som inletts av kommissionen med stöd av artikel 17 i förordningen beträffande Potacan.
19. Till skillnad från SCPA och EMC yrkar den franska regeringen att beslutet skall ogiltigförklaras i sin helhet (mål C-68/94). Den gör gällande att kommissionen har åsidosatt skyldigheten till nära och ständig samverkan med myndigheterna i medlemsstaterna, som föreskrivs i förordningen. Vidare gör den gällande att kommissionen har gjort en felaktig bedömning av verkningarna av koncentrationen på den tyska marknaden, särskilt vad beträffar tillämpligheten i detta fall av teorin om failing company defense samt att den felaktigt har bedömt koncentrationen på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland.
20. Uppenbarligen sammanfaller SCPA:s och EMC:s invändningar beträffande den påstådda felaktiga bedömningen av koncentrationen på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland nästan helt med den franska regeringens. Detta gör det, som redan nämnts, möjligt att behandla den materiella delen av de två målen tillsammans och därvid när det behövs framhålla de olika argument som framförts.
21. Jag skall börja med att erinra om att bestämmelserna om konkurrens genom det reglerade ämnets karaktär i princip lämnar stor självständighet till den administrativa myndigheten, på vilken det ankommer att bedöma särdragen i det enskilda fallet för att fatta de mest lämpliga besluten. Det är likaledes ostridigt att gemenskapsdomstolen har till uppgift att, på detta område, ställa upp gränser för den skönsmässiga bedömningen av bestämmelsernas ekonomiska innebörd.
22. Jag vill göra dessa påpekanden just för att de speciella problem som väckts i förevarande förfarande underställer domstolens prövning en fråga av allmän karaktär som gäller gränserna för kommissionens fria skön och domstolens härav följande behörighet att ingripa.
23. På följande sidor skall jag analysera de invändningar om att målet inte kan tas upp till sakprövning som kommissionen har gjort beträffande de franska bolagens talan (mål C-30/95) och som gäller a) möjligheten att delvis ogiltigförklara beslutet såsom bolagen begär, b) deras talerätt, c) möjligheten att väcka talan mot beslutet i den del det avser K+S' förbindelse att omvandla Potacans struktur (punkt 65) och slutligen d) sökandenas intresse av att få saken prövad.
I — Upptagande till sakprövning (mål C-30/95)
24. Jag skall först pröva kommissionens invändningar om rättegångshinder beträffande de franska bolagens talan.
a) Partiell ogiltigförklaring
25. Den första invändningen gäller begäran att beslutet skall förklaras delvis ogiltigt. Kommissionen anför att ogiltigförklaring av ett eller alla villkoren oundvikligen skulle tvinga den att återkalla hela det överklagade beslutet, eftersom förutsättningarna för att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden skulle försvinna.
26. Jag anser att denna invändning skall prövas tillsammans med den materiella delen av talan. Endast på det sättet kan det kontrolleras om villkorens eventuella upphävande verkligen kan ha verkningar på resten av beslutet, så att en total ogiltigförklaring blir nödvändig.
27. Som redan anmärkts vilar föreskrivandet av villkor för koncentrationens förenlighet på det övervägandet att koncentrationen enligt kommissionen skulle leda till att ett duopol som kan hindra konkurrensen skapades på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland, som endast kan undvikas genom att dessa villkor åtlyds. För att delvis ogiltigförklara beslutet är det således nödvändigt att visa att detta antagande saknar grund, det vill säga att det inte är nödvändigt för att koncentrationen skall förklaras förenlig att uppställa villkor, eftersom koncentrationen inte har den verkan som kommissionen förmodade.
b) Talerätt
28. Kommissionen anför sedan att det överklagade beslutet inte direkt och personligen berör sökandena. Motsvarande anmärkningar har gjorts av bolagen K+S och MdK, som anser sig vara de enda adressaterna för de villkor som fastlagts i beslutet.
29. Vad gäller rekvisitet att sökandena skall vara personligen berörda skall det erinras om att enligt fast rättspraxis kan andra personer än dem som ett beslut är riktat till göra anspråk på att vara personligen berörda endast om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem i förhållande till alla andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett beslut är riktat till. I förevarande fall är det uppenbart att sökandenas situation är sådan att de klart särskiljs i förhållande till alla andra personer.
30. För det andra har kommissionen bedömt konkurrenssituationen och koncentrationens verkningar på en av de två marknaderna som urskilts såsom relevant och tog härvid huvudsakligen och speciellt hänsyn till situationen för EMC/SCPA i deras egenskap av del av ett duopol med K+S.
31. För det tredje berör alla de villkor som åläggs de företag som är inblandade i koncentrationen för att förklara densamma förenlig, direkt och nästan uteslutande, sökandenas intressen och kan på ett avsevärt sätt skada deras ställning på marknaden. Det kan omedelbart inses att man genom att ställa det villkoret för antagandet av ett beslut angående en person, att avtals- eller bolagsförhållandena med tredje man skall ändras eller rent av upphöra, på ett betydande sätt ingriper inte bara i det första utan i båda företagens verksamhet.
32. Inte heller nyss nämnda anmärkning lyckas kommissionens argument kullkasta. Vad gäller SCPA utgör med säkerhet inte den omständigheten att det andra bolag som ingår i cxportkartellen Kali-Export, spanska Coposa, likaså berörs av beslutet ett giltigt skäl att frånkänna förstnämnda bolag talerätt.
33. Om det perspektiv som här kritiserats godtas, riskeras att rätten till rättsligt skydd skadas. Dessutom förefaller mig perspektivet inte heller bekräftas av en korrekt tolkning av rättspraxis angående artikel 173 fjärde stycket i fördraget. Det finns inte något, om inte möjligen en otillbörligt restriktiv läsning, som talar för att villkoret att någon personligen och direkt berörs måste gälla ett enda företag och inte kan gälla flera som konkret är exakt urskiljningsbara, eftersom de är omedelbart berörda av åtgärden. Vad som behövs för att talerätt skall föreligga är i själva verket att villkoret i fråga är uppfyllt, det vill säga att personen i fråga befinner sig i en faktisk situation som särskiljer denne från alla andra personer. Att så är fallet kan i förevarande mål inte på allvar ifrågasättas.
34. Jag vill vidare anmärka att det i förevarande fall också föreligger ett orsakssamband på så sätt att sökandenas situation har beaktats specifikt och till och med blivit avgörande för institutionens beslut samt ligger till grund för själva beslutets existensberättigande i den nu ifrågasatta delen. Med andra ord visar själva de faktiska omständigheterna i målet att särskiljandet av de sökande bolagens situation inte var slumpmässig.
35. Slutligen förefaller det inte vara relevant att, som kommissionen gör, åberopa förstainstansrättens dom i målet Zunis Holding. Enligt institutionen skulle enbart ett aktieinnehav i ett bolag som är inblandat i en koncentration inte vara tillräckligt för att särskilja dess faktiska situation på ett sätt som motsvarar situationen för den som beslutet riktar sig till vad gäller rätten att väcka talan mot det.
36. De nyss gjorda anmärkningarna gäller både SCPA och EMC. Det senare företaget identifieras för övrigt av kommissionen även som det företag som villkoret som gäller Kali-Export riktar sig till. Trots att endast SCPA är aktieägare i detta bolag gäller nämligen beslutet EMC/SCPA i förening, och således — med rätta eller ej — behandlade som en enda företagsenhet. Följaktligen förefaller kommissionens försök att i syfte att utesluta talerätt skilja EMC:s ställning från SCPA:s åtminstone ansträngt, och det även om man vill bortse från det faktum att EMC självt har sagt sig ha lidit skador oberoende av SCPA, särskilt till följd av att exportkartellen upplöstes. Denna upplösning berövar nämligen bolaget försäljningsnätet mot tredje land och förhindrar dess stora export.
c) Möjlighet att väcka talan angående den punkt som gäller Potacan
37. Som sista invändning anser kommissionen att den del av beslutet som gäller Potacan inte kan ifrågasättas vid domstolen, eftersom det inte kan ha bindande rättsliga verkningar som kan påverka sökandenas intressen.
38. Det är förvisso underligt att kommissionen, fastän den har inlett ett förfarande ad hoe för att kontrollera Potacans förenlighet med den gemensamma marknaden enligt artikel 85 i fördraget, anser vara möjlig, eller till och med föreslår, en lösning redan i detta sammanhang och i praktiken anmodar ett av de företag som är inblandade i koncentrationen att med största nit bemöda sig om att uppnå en överenskommelse med EMC/SCPA för omvandling av Potacan som uppfyller de villkor som kommissionen själv uppställt. Man kan därför inte annat än tvivla beträffande frågan, huruvida detta agerande, som uppenbarligen utgör en sammanblandning av förfaranden som, även om de har olika ämnen och olika parter, till slut påverkar varandra ömsesidigt, är korrekt.
39. Det överklagade beslutet innehåller i den del som här diskuteras ett enkelt tillkännagivande av den förpliktelse som K+S har åtagit sig, om dock till följd av ett uttryckligt förslag från kommissionen, nämligen att lösa frågan om Potacan genom en överenskommelse med EMC. Detta bolag har inte ålagts någon förpliktelse att inleda förhandlingar och ännu mindre att godta K+S' förslag. Sagda del av beslutet skulle, som tidigare anmärkts, kunna ha en, om dock indirekt, verkan på det förfarande som inletts i enlighet med förordning nr 17. Det är emellertid fråga om följder som, även om de faktiskt skulle inträda, inte skulle kunna inverka på bedömningen av huruvida talan kan väckas mot den rättsakt som är föremål för förevarande förfarande.
40. Därför föreslår jag att den invändning som kommissionen och de intervenerande bolagen gjort skall vinna bifall, och att de franska bolagens talan angående nyss undersökta punkt skall avvisas.
d) Avsaknad av intresse att få saken prövad
41. De intervenerande bolagen har slutligen gjort gällande att de franska bolagens talan vidare inte kan tas upp till sakprövning av det skälet att de saknar intresse av att få saken prövad, eftersom de redan till fullo har verkställt de förpliktelser som omfattas av villkoren i beslutet.
II — Saken
42. När jag behandlar saken skall jag framför allt undersöka de grunder som anförts endast av den franska regeringen och som således gäller mål C-68/94. Närmare bestämt skall jag börja med att bedöma huruvida det påstådda åsidosättandet av skyldigheten till samverkan med de nationella myndigheterna har fog (a), för att sedan övergå till att behandla de fel som har gjorts gällande beträffande bedömningen av koncentrationen på den tyska marknaden (b). Slutligen skall jag undersöka de synpunkter som gäller de fel som påstås ha begåtts vid bedömningen av koncentrationen på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland (c), däri inräknad frågan huruvida det är tillåtet att föreskriva villkor och åtaganden för tredje man beträffande koncentrationen (d). Dessa synpunkter har anförts i båda målen och de skall därför behandlas tillsammans beträffande de gemensamma argumenten.
a) Åsidosättande av skyldigheten att samverka med de nationella myndigheterna (mål C-68/94)
43. I denna grund gör den franska regeringen gällande att kommissionen på flera sätt har åsidosatt principen om nära och ständig samverkan med de nationella myndigheterna, vilken är fastlagd i artikel 19 i förordningen. Regeringen gör särskilt gällande att uppgifterna om fördelningen av de olika näringsidkarnas försäljning i var och en av medlemsstaterna och, vad gäller SCPA, om åtskillnaden mellan försäljningen av egna produkter och tredje mans produkter — uppgifter som den anser nödvändiga för att efter ett noggrant studium av omständigheterna bedöma dels kommissionens invändningar till de anmälande parterna, dels förslaget till beslut — inte hade meddelats medlemsstaterna förrän vid den rådgivande kommitténs möte den 3 december 1993. Den franska regeringens upprepade ansökningar härom fick den 5 november 1993 per telefon ett svar som endast var partiellt. Slutligen gör den franska regeringen gällande att felaktigheten i uppgiften beträffande SCPA:s försäljning i Belgien och Luxemburg, om vilken kommissionen har underrättat den rågivandc kommittén, hindrade staternas företrädare från att på bästa sätt bedöma koncentrationen.
44. Framför allt bör det erinras om att artikel 19 i förordningen ålägger kommissionen att inom tre arbetsdagar till medlemsstaternas behöriga myndigheter översända kopior av anmälningar samt, så snart som möjligt, även av de viktigaste handlingar som tillställs eller utfärdas av kommissionen enligt denna förordning (artikel 19.1). I bestämmelsen föreskrivs vidare att kommissionen skall vidta de föreskrivna åtgärderna i nära och ständig samverkan med medlemsstaternas behöriga myndigheter, som har rätt att framföra sina synpunkter på dessa åtgärder (artikel 19.2). I samma bestämmelse föreskrivs, beträffande vad som här är relevant, att medlemsstaternas representanter skall delta i en särskild rådgivande kommitté, vars uppgift är att avge ett yttrande på grundval av en redogörelse för frågan med angivande av de viktigaste handlingarna och ett preliminärt förslag till beslut (artikel 19.5)
45. Under dessa omständigheter skall det avgöras huruvida, som den sökande regeringen anför, det försenade förmedlandet av uppgifterna om försäljningsvolymen av kaliumklorid tillsammans med felaktigheten beträffande en av dessa, innebär ett åsidosättande av kommissionens skyldighet att samverka med de nationella myndigheterna.
46. Jag erkänner att jag hyser vissa tvivel beträffande det faktum att uppgifterna om volymen och fördelningen av de olika näringidkarnas försäljning inom sektorn, som visserligen är viktiga för att erhålla en fullständig bild av koncentrationens verkningar, skall räknas till de viktigaste handlingarna enligt artikel 19.1 i förordningen. På denna punkt anser jag att kommissionens ståndpunkt att uppgifterna om varje näringsidkares marknadsandel, vilka fanns i förslaget till beslut, var tillräckliga för att efter att noggrant ha undersökt alla omständigheterna bedöma den planerade koncentrationen.
47. Det återstår att överväga den omständigheten, som den franska regeringen har fäst uppmärksamheten på, att den rådgivande kommittén inte erhöll alla uppgifter av betydelse, däribland den felaktiga, förrän vid sammanträdet den 5 december, det vill säga samma dag som den anmodades att avge sitt yttrande. I artikel 19.5 i förordningen föreskrivs däremot att utkastet till beslut och alla de viktigaste handlingarna skall meddelas den rådgivande kommittén vid kallelsen, det vill säga minst 14 dagar före det sammanträde vid vilket yttrande skall avges.
b) Koncentrationens verkningar på den tyska marknaden (mål C-68/94)
48. Den franska regeringen har framfört kritik på två punkter vad gäller bedömningen av koncentrationen på den tyska marknaden: dels gör den gällande att kommissionen i förevarande fall felaktigt har tillämpat den s. k. teorin om failing company defense, enligt vilken förvärv av ett företag i konkurs eller på gränsen till konkurs under vissa förutsättningar skall tillåtas, eftersom det inte skulle skapa några konkurrensmässiga problem, dels att kommissionen inte har ställt några villkor, beträffande marknaden i fråga, för tillståndet till koncentrationen, fastän den leder till att ett verkligt monopol (98 %) skapas för det gemensamma företaget på den marknaden.
49. Vad gäller den första invändningen vill jag framför allt erinra om att de amerikanska antitrusbestämmelserna medger, om dock inom snäva gränser för att undvika missbruk, möjligheten att tillåta förvärv av ett insolvent företag på villkor att de i koncentrationen deltagande företagen, såsom proportionalitetstest, visar att a) det företag som skall förvärvas är i en sådan situation att det är troligt att det snart kommer att gå i konkurs, b) företaget inte kan omstruktureras med förmodad framgång i enlighet med elfte kapitlet i Bankruptcy Act, c) det inte finns alternativa lösningar som i mindre utsträckning än koncentration skadar konkurrensvillkoren, d) det insolventa företaget skulle försvinna från marknaden om koncentrationen inte genomfördes.
50. Den franska regeringen ifrågasätter i huvudsak kommissionens val att använda en teori som är utarbetad inom och för ett annat system och delvis ändra tillämpningskritericrna för densamma. Den gör särskilt gällande att kommissionen inte alls har tagit hänsyn till kriterierna a och b i den amerikanska teorin och att den godtyckligt har infört kriteriet uppsugning av marknadsandelar samt, slutligen, att den inte vederbörligen har visat vare sig att MdK i vilket fall som helst skulle ha varit tvunget att lämna marknaden eller att det inte fanns några alternativa förvärvslösningar.
51. Det står klart att de kriterier i ljuset av vilka koncentrationernas förenlighet med den gemensamma marknaden skall bedömas, såsom de fastlagts i förordningen är av strängt ekonomisk karaktär och således huvudsakligen kretsar kring överväganden som gäller skyddet av konkurrensen. Icke desto mindre är det likaledes säkert att det i trettonde övervägandet, såsom den franska regeringen har medgivit, fästs stor uppmärksamhet vid kravet på ekonomisk och social samhörighet och att det på detta sätt berättigas att mål som i fördraget anses likaledes grundläggande beaktas, naturligtvis inom sådana gränser att skyddet av konkurrensen inte hotas.
52. Som framhållits i själva beslutet ansåg kommissionen att en argumentering som inriktas på teorin om failing company defense faktiskt kunde tas under övervägande även ur den synvinkel som antas i artikel 2.2 i koncentrationsförordningen på så sätt att det måste fastslås ett orsakssamband mellan koncentrationen och skapandet eller förstärkandet av en dominerande ställning.
53. I detta hänseende vill jag framför allt framhålla att den tyska marknadens bevisade ogcnomtränglighet och den omständigheten, som också framhölls i beslutet, att K+S kunde öka produktionen utan att öka kostnaderna och att bolaget blev den enda leverantören på den tyska marknaden, leder till den oundvikliga slutsatsen att MdK:s marknadsandel ifall bolaget hade försvunnit från marknaden skulle ha övergått till K+S, vilket för övrigt inte allvarligt ifrågasätts ens av den franska regeringen.
54. Vad gäller de två senare kriterierna anför den franska regeringen, som nämnts, att de inte har tillämpats korrekt i förevarandc fall. Vad beträffar MdK:s förmodade försvinnande från marknaden gör den franska regeringen gällande att kommissionen inte alls hade visat att det var omöjligt att hålla MdK vid liv som statligt företag, till exempel med hjälp av utbetalning av stöd som är förenliga med artiklarna 92 och 93 i fördraget.
55. Slutligen anser jag att kommissionens analys kan delas även vad gäller frånvaron av alternativa förvärvslösningar som är mindre skadliga för konkurrensen. Det är ostridigt, som de handlingar angående privatiseringsförfarandet som Treuhand har översänt till kommissionen visar, att alla de företag som hade visat intresse av att förvärva MdK sedan hade avstått från förhandlingar. Dessutom inledde kommissionen själv en ytterligare undersökning och meddelade närmare bestämt de berörda företagen den exakta storleken på de stöd som koncentrationen skulle komma i åtnjutande av, stöd som således skulle utges även i händelse av förvärv från ett privat företags sida. Trots detta förklarade sig inte något annat företag intresserat av att förvärva MdK.
56. Den senare aspekten, som för övrigt har fått avsevärd vikt vid tillämpningen av teorin om failing company defense även i USA, är enligt min åsikt avgörande särskilt med hänsyn till kraven på ekonomisk och social samhörighet som flera gånger nämnts.
57. Jag vill i detta sammanhang dessutom erinra om att förstainstansrätten i två senare domar, som visserligen meddelades i andra sammanhang och i andra syften, närmare bestämt inom ramen för en analys av den talcrätt som tillerkänns fackliga representanter för arbetstagarna i de företag som är inblandade i koncentrationen, har fastlagt att omsorgen om skydd för konkurrensen vid bedömningen av en koncentrations förenlighet vid tillämpning av förordningen visst kan förenas med ett vederbörligt beaktande av dess sociala följder enligt artikel 2 i fördraget. I denna mening kan kommissionen enligt förstainstansrätten kontrollera huruvida koncentrationen kan ha verkningar på arbetstagarnas situation i de berörda företagen av beskaffenhet att påverka anställningsnivån eller anställningsvillkoren inom gemenskapen eller inom en betydande andel av denna. Förstainstansrätten har i dessa domar även åberopat det redan nämnda trettonde övervägandet i förordningen.
58. Den andra punkten som den franska regeringen ifrågasätter har nära samband med den nyss prövade och gäller som redan nämnts underlåtenheten att föreskriva villkor eller åligganden för tillståndet till koncentrationen vad gäller den tyska marknaden fastän det på denna marknad har skapats ett monopol (98 procent av marknaden). Särskilt borde kommissionen enligt den franska regeringen ha ställt som villkor för förenlighet att företagen förband sig att lämna den tyska marknaden öppen för konkurrens, detta enligt modellen i beslutet Nestlé/Perrier.
59. Utan tvivel ankommer det, som den franska regeringen har invänt, inte på denna att föreslå lösningar i detta hänseende, eftersom det är fråga om kommissionens behörighet i dess egenskap av organ som har till uppgift att tillämpa antitrust- bcstämmelscrna. Icke desto mindre kan bristen på förslag inte vara annat än ett tecken på svårigheten att finna villkor att ställa för koncentrationen på den tyska marknaden, vilka kan leda fram till målet att öppna denna för konkurrens.
60. Slutligen föreslår jag, även med hänsyn till de tidigare gjorda övervägandena angående de ekonomiska och sociala särdrag som framkommit i förevarande fall, att domstolen skall förkasta ifrågavarande grund, eftersom kommissionens bedömning av koncentrationens verkningar på den tyska marknaden måste godkännas i sin helhet.
c) Koncentrationens verkningar på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland (mål C-68/94 och C-30/95)
61. Både den franska regeringen (mål C-68/94) och SCPA och EMC (mål C-30/95) ifrågasätter beslutet vad gäller bedömningen av koncentrationen beträffande den andra relevanta geografiska marknaden, det vill säga den som omfattar alla medlemsstaterna utom Tyskland. Sökandenas kritik gäller just avgränsningen av denna marknad, möjligheten att tillämpa förordningen på kollektiva dominerande ställningar, den felaktiga användningen i förevarande fall av begreppet kollektiv dominerande ställning och slutligen uppställandet av villkor och åtaganden för en tredje man som inte är inblandad i koncentrationen.
1) Avgränsning av den relevanta geografiska marknaden
62. Valet av gemenskapen (med undantag av Tyskland) som andra relevant geografisk marknad för bedömningen av koncentrationen är enligt den sökande regeringen och de sökande företagen inte tillräckligt motiverat, och det är enligt dem grundat på en felaktig och i vilket fall som helst partiell analys av de omständigheter som skall prövas. Den franska regeringen anmärker särskilt att de kriterier som kommissionen har använt för att avgränsa den geografiska marknad varom här är fråga borde ha lett till att kommissionen, om kriterierna överensstämde med dem som vanligen används i praxis för förordningen, förnekade att det fanns en enda marknad som utgjordes av de andra medlemsstaterna i gemenskapen. Det är nämligen enligt sökandena av flera skäl fråga om en mycket heterogen marknad.
63. Jag vill framför allt anmärka att definitionen av den relevanta geografiska marknaden, som är ett nödvändigt villkor som måste föregå varje kontroll av ett beteende som påstås begränsa konkurrensen, får ännu större betydelse om man, som i förevarande fall, vill visa att det föreligger en dominerande ställning.
64. Det bör här preciseras att förordningen inte klart anger hur definitionen av den relevanta geografiska marknaden skall ske, eftersom endast artikel 9.7 behandlar de nödvändiga kriterierna för att bedöma huruvida det finns en avgränsad marknad inom en medlemsstat och således huruvida villkoren föreligger för att kommissionen skall hänvisa prövningen av en anmäld koncentration till de behöriga myndigheterna i samma stat. Dessa kriterier anges i avsnitt 5 i formuläret CO enligt följande: Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsade geografiska områden på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. Faktorer som är av betydelse för en bedömning av den relevanta geografiska marknaden är bl. a. ifrågavarande varors eller tjänsters beskaffenhet och egenskaper, förekomsten av hinder för marknadsinträde, konsumentpreferenser, väsentliga skillnader i företagens marknadsandelar mellan angränsande geografiska områden eller betydande prisskillnader.
65. Sedan detta klargjorts skall jag övergå till att pröva de enskilda argument som har framförts i frågan. För det första har kommissionen enligt sökandena ansett en marknad som var sammansatt av länder utan intern produktion (som Belgien, Nederländerna, Danmark, Grekland), producerande länder i vilka produktionen är strukturellt högre än konsumtionen (Spanien, Förenade kungariket) och andra i vilka konsumtionen är strukturellt högre än produktionen (Frankrike) som homogen. Härtill skall läggas att de importerande medlemsstaternas förvärvsstrategier enligt sökandena var avsevärt olika, så att nästan all handel inom gemenskapen utgjordes av strömmar i en riktning och inte av ett ömsesidigt handelsutbyte, som normalt karaktäriserar en verkligt homogen marknad.
66. Kommissionen har genmält att det inte alls utgör en felaktig avgränsning av den relevanta geografiska marknaden att till samma marknad räkna länder som producerar och länder som inte producerar, och att förhandenvaron av en enda producent i en medlemsstat inte alls är avgörande. För övrigt utesluter inte förhandenvaron av handelsflöden i endast en riktning att den berörda marknaden är homogen. Dessa företeelser är enligt ekonomisk doktrin fullständigt förenliga. Till en annan slutsats kan man inte komma med hänsyn till de olika förvärvsstrategierna i de importerande medlemsstaterna och ännu mindre på grund av de olika marknadsandelar som de viktigaste näringsidkarna innehar i de olika länderna, en omständighet som inte utgör någon avgörande faktor vid avgränsningcn av den relevanta marknaden, eftersom denna till exempel kan bero av redan existerande handelshinder eller konsumenternas väl rotade vanor.
67. För det andra är enligt sökandena kommissionens prövning av transportkostnaderna och av priserna inom refcrensmarknaden helt otillförlitlig. Vad gäller den första posten har kommissionen i själva verket inte gjort någon analys utan har begränsat sig till att kategoriskt påstå att transportkostnaderna inte utgör något hinder för handelsflödena.
68. Kommissionen avvisar kritiken mot dess analys och invänder att frånvaron av handclsflödcn mellan de producerande och de importerande länderna inte alltid och inte nödvändigtvis var förorsakad av transportkostnader. Å andra sidan visar, enligt denna, handeln mellan några icke angränsande länder (Tyskland och Portugal, Spanien och Belgien, Tyskland och Irland) och frånvaron å andra sidan av flöden mellan angränsande stater (Storbritannien och Nederländerna) att transportkostnaderna inte alls utgör något hinder. I detta hänseende åberopar kommissionen sina anmärkningar i det överklagade beslutet (punkt 42), som enligt denna visar att nivån på dessa kostnader inte kan hindra handclsflödena avseende den geografiska marknaden i fråga.
69. Slutligen borde kommissionen enligt den sökande regeringen och de sökande företagen vid bedömningen av koncentrationsplanen åtminstone ha isolerat den franska och den spanska marknaden, som på grund av sina speciella egenskaper företer ickehomogena konkurrensvillkor i förhållande till andra medlemsstater. I synnerhet företer enligt den franska regeringen den spanska marknaden egenskaper som motsvarar den tyska marknadens medan det på den franska råder en mycket speciell situation som kännetecknas av en produktion som är lägre än konsumtionen och av att det finns en enda stor näringsidkare.
70. Kommissionen har genmält att förhandenvaron av betydande handelsflöden, om dock endast i en riktning, frånvaron av påtagliga skillnader i pris och utbytbarheten av olika kaliumkloridprodukter endast kunde leda till att även Spanien och Frankrike inräknades i den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland, i synnerhet som distributionsmetoderna som används i dessa två länder är likadana som dem som används i resten av gemenskapen (med undantag av Tyskland).
71. Jag börjar med att framhålla att handelsflödenas ensidighet, så som medges av kommissionen, utan tvivel är en viktig faktor för att bestämma den relevanta geografiska marknaden, eftersom den kan göra så att det förmodas finnas hinder vid inträdet till de enskilda länderna som kan hindra försäljningen av produkterna och på så sätt bevisa att det finns nationella marknader. Denna fråga hade därför förtjänat en fördjupad analys från kommissionens sida, men denna har begränsat sig till att framhålla förhandenvaron av betydande handelsflöden mellan medlemsstaterna i fråga.
72. De nyss framhållna bristerna är emellertid inte sådana att kommissionens bedömning blir utan värde, utan den förefaller vara stödd på objektiva omständigheter som i huvudsak inte har ifrågasatts.
73. Vad gäller bedömningen av transportkostnaderna, en omständighet som i allmänhet anses vara en av de mest betydande faktorerna för att definiera begreppet relevant marknad, vilket domstolen har erkänt i domen i målet Industria Europea dello zucchero, är det förvisso så att kommissionen ofta har begränsat sig till allmänna påståenden. Emellertid förefaller mig den sökande regeringens invändningar inte kunna visa att skillnaderna i kostnad är sådana att de utgör hinder för marknadstillträde. Det är nämligen känt att, i enlighet med domstolens rättspraxis, olika transportkostnader inte är av vikt i dessa hänseenden om de inte är diskriminerande.
74. Om det till vad som här anförts läggs det faktum att sökandena inte har ifrågasatt den huvudsakliga likheten mellan distributionsmetoderna som använts i de olika staterna, vilken innebär att förhandenvaron av hinder för införsel som liknar dem som finns i Tyskland kan uteslutas, kan kommissionens bedömning inte anses annat än i huvudsak korrekt och tillräckligt motiverad.
75. I detta hänseende måste det nämligen erkännas att vid bedömningen av de så kallade hindren för införsel inte alls har beaktats förhandenvaron av SCPA:s lagstadgade monopol (även om det är begränsat till transit av import från tredje land), som kommissionen anser vara ett viktigt hinder för införsel till franskt territorium, vid avgörandet av huruvida Frankrike kan utgöra en särskild marknad eller ej. Denna motsägelse kan heller inte förklaras, som kommissionen påstår, genom en distinktion mellan hinder för inomgemenskaplig handel och hinder för handeln med tredje land. Det förefaller åtminstone tveksamt att SCPA:s distributionsmonopol kan ha verkningar vad gäller införseln av produkter från tredje land till marknaden i andra medlemsstater, eftersom vissa uppgifter som den franska regeringen har tillhandahållit och som inte har motsagts av kommissionen visar motsatsen.
76. I ljuset av föregående överväganden anser jag att den avgränsning av den geografiska marknaden som gjorts i beslutet i sina huvuddrag kan godtas. Detta gäller i synnerhet slutsatsen.
77. I förevarande fall förefaller mig inte den sökande regeringens påståenden kunna leda till att konkurrensvillkoren inom den marknad som kommissionen har definierat som relevant kan anses icke-homogena i den mening som här har preciserats. Under dessa omständigheter föreslår jag att domstolen skall underkänna den grund för talan som den franska regeringen har anfört.
2) Möjlighet att använda koncentrationsförordningen för att ingripa i kollektiva dominerande ställningar
78. Jag vill påminna om att de villkor som ställs i beslutet för att tillåta koncentrationen i fråga enligt kommissionens analys har som syfte just att undanröja förutsättningarna för en oligopolistisk dominans från K+S' och SCPA:s sida på den relevanta marknaden.
79. Sökandena gör nämligen gällande att det redan från teoretisk och allmän synpunkt inte är möjligt att på en kollektiv dominerande ställning tillämpa bestämmelserna om kontroll av företagskoncentrationer. Skälen är enligt sökandena flera:
80. Mot dessa argument invänder kommissionen följande:
— Ordalydelsen
81. Jag börjar med anmärkningen att sökandenas ståndpunkt svårligen kan ifrågasättas. Förordningen, i synnerhet artikel 2, innehåller nämligen inte någon hänvisning ens indirekt till begreppet kollektiv dominerande ställning. Denna frånvaro är desto mer betydelsefull om man beaktar att, som sökandena har framhållit, det i artikel 86 i fördraget däremot uttryckligen fastslås att ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning är oförenligt med den gemensamma marknaden.
82. Även om ordalydelsen onekligen tyder på att förordningen endast avser att avskräcka från koncentrationer som skapar eller förstärker ett enda företags dominerande ställning, medan den inte är tillämplig på de koncentrationer som leder till att flera företag får en dominerande ställning, kan ordalydelsen i artikel 2 i förordningen emellertid inte anses avgörande, eftersom bestämmelsen måste läsas i ljuset av förordningen i dess helhet och syftet därmed.
— Rättsliga grunder och lagstiftarens vilja
83. Jag skall genast säga att jag inte alls delar sökandenas uppfattning att valet av rättsliga grunder visar att förordningen inte är tilllämplig på kollektiva dominerande ställningar. I princip kan nämligen artiklarna 87 och 235 visst användas i detta syfte. Till stöd för motsatsen kan varken åberopas den omständigheten att förordningen är grundad huvudsakligen på artikel 235 och inte på artikel 87, eller rådets och kommissionens förklaring beträffande artikel 22 i förordningen, i den del tillämpligheten av artiklarna 85 och 86 på koncentrationer utesluts.
84. På grundval av denna slutsats kan jag emellertid, till skillnad från kommissionen, inte komma fram till att förordningen faktiskt i sin nuvarande ordalydelse medger ingripanden mot kollektiva dominerande ställningar. I detta hänseende begränsar jag mig till att framhålla att den omständigheten att den valda rättsliga grunden säkerligen kan ge vissa befogenheter inte i sig innebär att dessa befogenheter verkligen har givits. Faktum kvarstår nämligen att vissa befogenheter men inte andra har föreskrivits på den rättsliga grunden.
85. I denna riktning vittnar till exempel, som de sökande företagen har gjort gällande, det femtonde övervägandet i förordningen, enligt vilket koncentrationer som på grund av de berörda företagens begränsade marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens kan antas vara förenliga med den gemensamma marknaden, och detta får présumeras när de berörda företagens marknadsandel inte överstiger 25 procent. Enligt de sökande företagen är valet av denna procentsats inadekvat om förordningen är tilllämplig även på kollektiva dominerande ställningar.
86. Härtill kommer att förarbetena snarare förefaller bekräfta lagstiftarens vilja att inte tillämpa förordningen på kollektiva dominerande ställningar. Även om kommissionens vilja att tillämpa dessa bestämmelser på oligopol, som kom till uttryck vid rättsaktens tillkomst och som vid flera tillfällen har uttryckts, är välkänd, är det likaså på det viset att kommissionen har framhållit att den nuvarande formuleringen av artikel 2.3 är resultatet av en med möda uppnådd kompromiss just angående frågan om kollektiva dominerande ställningar.
87. Nåväl, den omständigheten att rådet har beslutat i enlighet med viljan hos några av dess komponenter och med opposition från andra kan ge anledning till bedrövelse, men denna kan endast avhjälpas av lagstiftaren själv. Kommissionens ståndpunkt enligt vilken denna situation, i frånvaron av en bestämmelse som uttryckligen utesluter förordningens tillämplighet på kollektiva dominerande ställningar, innebär att frågan har lämnats öppen, förefaller mig inte övertygande. I varje fall anser jag inte att kommissionen, som denna däremot gör gällande, kan anse att den har fått befogenhet att lösa upp de knutar som medlemsstaterna avsiktligen har lämnat oupplösta.
88. Slutligen förefaller mig förarbetena bekräfta att lagstiftarens vilja såsom den har uttryckts i förordningens text är icketillämpligheten av denna text på kollektiva dominerande ställningar. Detta konstaterande är emellertid inte avgörande för de syften varom här är fråga. Faktum kvarstår nämligen att förarbetena som mest kan tillhandahålla vissa indicier men inte är avgörande, eftersom man för att avgöra vilken tolkning av en bestämmelse som är den rätta måste utgå från ordalydelsen och de ändamål som rättsakten i fråga tjänar.
— Garantierna i förfarandet
89. Jag skall nu övergå till att undersöka en aspekt som utan tvivel har grundläggande vikt i sammanhanget. Både den franska regeringen och de sökande företagen anför nämligen som redan nämnts att en avgörande bekräftelse av det faktum att förordningen inte är tänkt och inte kan tillämpas på kollektiva dominerande ställningar skulle följa av att inga garantier i förfarandet har ställts som kan skydda rättigheterna för företag som även om de inte är inblandade i koncentrationen är delar av en kollektiv dominerande ställning.
90. Under dessa förutsättningar skall det här avgöras huruvida de förfarandemässiga garantier som föreskrivs i förordningen till skydd för tredje man kan anses som adekvata även i fall då tredje man är del av det oligopol mot vilket kommissionens beslut ingriper.
91. Den analys som den franska regeringen har gjort och i vilken den har jämfört de förfarandeformer som föreskrivs i förordning nr 2367/90 om verkställighet av artikel 18.4 i förordningen med den mekanism som föreskrivs för förfaranden som inleds i enlighet med artiklarna 85 och 86 bekräftar att garantierna som ges för rätten till försvar för de företag som är delar av ett oligopol men inte ingår i koncentrationen är otillräckliga.
92. Nåväl, det behöver knappast erinras om att iakttagandet av rätten till försvar i administrativa förfaranden utgör ett oeftergivligt krav i gemenskapens rättsordning. Som domstolen vid upprepade tillfällen har yttrat är iakttagandet av rätten till försvar [...] en grundläggande gemenskapsrättslig princip som skall säkerställas i varje förfarande som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot, även när det inte föreligger regler för det ifrågavarande förfarandet.
93. Det är fråga om en framställning som visserligen är suggestiv men som jag emellertid inte kan dela. Om det nämligen är så, att rätten till försvar i vilket fall som helst skall respekteras, oberoende av enskilda och uttryckliga bestämmelser härom som reglerar varje fall som skulle kunna uppstå, är det icke desto mindre så, att det skulle vara paradoxalt att tillåta kommissionen att tillgripa denna utväg när den inte, fastän den har antagit särskilda bestämmelser i ämnet, som förordning nr 2367/90 säkerligen är, har beslutat om nödvändiga garantier till förmån för dem som kan skadas av att bestämmelserna i fråga tillämpas.
— Ekonomiska överväganden och förordningens syften
94. Det återstår att beakta den argumentation av ekonomisk art som kommissionen har fört och som är starkt förbunden med målet att säkerställa en effektiv konkurrens.
95. I detta hänseende börjar jag med att framhålla det välgrundade i kommissionens oro, särskilt om den analyseras i ljuset av de ekonomiska och juridiska verkningarna av oligopolsituationcrna. Det behöver knappast anmärkas att oligopolct, det så kallade fåtalets marknad, kan få skadliga verkningar som ligger mycket nära dem som vanligen tillskrivs monopolet. Härtill kan läggas att det inte kan förnekas, å ena sidan att det föreligger ett visst samband mellan koncentration och marknadsstyrka, förstådd som en möjlighet att höja priserna genom att inskränka produktionen och genom att erhålla en extra vinst. Det kan å andra sidan inte heller förnekas att koncentrationerna kan gynna samverkan mellan konkurrentet eller parallella beteenden även om sådana inte är avtalade.
96. De luckor som nyss har visats förefaller mig emellertid inte tillräckliga för att berättiga tillämpning av förordningen på oligopoldominans, och inte heller förefaller det mig att man av domen i pappermassemålet kan dra de slutsatser som kommissionen gör. Den omständigheten att det föreligger ett parallellt uppträdande som inte kan bestraffas med stöd av artikel 85 betyder inte i sig att dessa uppträdanden i vilket fall som helst skall bestraffas, och inte heller, i synnerhet, kan den berättiga den extensiva tolkning av förordningen som kommissionen har föreslagit.
97. Jag vill slutligen anmärka att inte heller praxis angående tillämpningen av förordningen vilken åberopats flera gånger under förfarandets lopp erbjuder någon argumentering som kan leda till en annan lösning. I beslutet i ärendet Nestlé/Perrier, där kommissionen inte dolde sitt val att utarbeta ett självständigt begrepp för kollektiv dominans, grundades förordningens tillämplighet på oligopol huvudsakligen på artikel 3 g i fördraget.
98. De hittills undersökta faktorerna sammantagna ger upphov till ett flertal tvivel beträffande möjligheten att använda begreppet kollektiv dominerande ställning inom ramen för bestämmelserna i koncentrationsförordningen. Slutligen anser jag att förordningens bestämmelser inte är tillämpliga på oligopol som har en dominerande ställning och att detta är den tolkning som mest står i överensstämmelse inte enbart med bestämmelsernas ordalydelse utan också med den logik som har inspirerat dem och, mer allmänt, med systemets systematik. Den motsatta tolkningen, även om den finner visst berättigande på det ekonomiska planet, leder till flera negativa konsekvenser, och framför allt skulle den med tanke på frånvaron av referensparametrar i bestämmelser eller förordningar motsvarande dem som finns i andra antitrustsystem till sist ge upphov till tvivel. Detta skulle för övrigt stå i kontrast med det flera gånger upprepade kravet att gemenskapsbestämmelsen skall vara klar och dess tillämpning förutsägbar för dem som är underkastade den.
3) Den felaktiga tillämpningen i förevarande fall av begreppet kollektiv dominerande ställning
99. Med denna grund åberopar både den franska regeringen och sökandebolagcn en rad rättsliga och faktiska fel som enligt dem har begåtts vid bedömningen av koncentrationen på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland.
100. Kommissionen har genmält att de kriterier som den har använt i det överklagade beslutet inte alls är oförenliga med dem som har använts i föregående beslut. För att fastställa huruvida en kollektiv dominerande ställning föreligger grundas bedömningen i förevarande fall på tre kriterier: graden av koncentration på marknaden, strukturella omständigheter beträffande marknadens karaktär och produktens egenskaper samt de strukturella sambanden mellan de berörda företagen.
101. Mer allmänt anför kommissionen som svar på den franska regeringens invändningar att de kriterier som har utarbetats med anledning av artikel 86, vilka inte är frånvarande i beslutet, inte är av avgörande art i fråga om kontroll av koncentrationer. I det sammanhanget måste nämligen förhandenvaron av en kollektiv dominerande ställning — till skillnad från vad som sker beträffande artikel 86, där denna i huvudsak är definierad på grundval av marknadsandelarna — vara resultatet av en analys som avser framtiden. De marknadsandelar som innehas utgör därför endast en utgångspunkt. Dessutom är det nödvändigt att bedöma möjligheten för nuvarande och potentiella konkurrenter att bilda en motvikt till det nya företagets eventuella dominerande ställning. Det är just efter en sådan bedömning som många koncentrationer har godkänts enligt förordningen, fastän de hade betydande marknadsandelar som nästan säkert kunde leda till en förklaring om oförcnlighet med artikel 86.
102. Jag vill börja med att erinra om att begreppet kollektiv dominerande ställning, som har utvecklats i samband med artikel 86 i fördraget, vars ordalydelse är att den hegemoni som kan ge upphov till missbruk kan avse såväl ett enskilt företag som flera företag, har preciserats under årens lopp. I synnerhet har förstainstansrätten i domen i målet platt glas förklarat att en kollektiv dominerande ställning kan innehas av flera företag som, även om de är oberoende av varandra, på marknaden framstår som förenade av särskilt intensiva ekonomiska band, såsom att de gemensamt disponerar över en teknologisk fördel som tillåter dem att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenter. Detta begrepp bekräftades i huvudsak av domstolen i domen i målet Almelo m. fl. med den anmärkningen att en kollektiv dominerande ställning förutsätter att de berörda företagen är så nära kopplade till varandra att de kan föra samma handlingslinje på marknaden.
103. Uppenbarligen riskerar ett nytt begrepp för kollektiv dominans, olikt det som har utarbetats i rättspraxis beträffande artikel 86, även om det kan berättigas med det speciella med kontrollen av koncentrationer, att göra tillämpningen av begreppet i fråga på koncentrationer ännu svårare. Om det sedan förhåller sig så att det i artikel 2.1 i förordningen — under förutsättning att kriterierna som uppräknas i denna, för att bedöma huruvida koncentrationerna är förenliga med den gemensamma marknaden, är tillämpliga även på det fall som här diskuteras — inte anges någon hierarki mellan de omständigheter som skall beaktas, återstår att kommissionen inte kan bortse från de uppräknade kriterierna och att det fria skön som ges denna i samma förordning inte kan gå så långt som till godtycklighet. Således kan det med all säkerhet uteslutas att kommissionen kan hitta på de kriterier som den anser lämpligast för varje enskilt fall.
104. Under dessa förutsättningar skall jag nu övergå till att undersöka den franska regeringens och de sökande företagens invändningar beträffande de kriterier som har tilllämpats i beslutet för att fastslå att det föreligger en kollektiv dominerande ställning som kan förmodas få en väsentlig inverkan på konkurrensen.
— Graden av koncentration på marknaden
105. Kommissionens bedömning är framför allt grundad på höjningen av (den redan höga) graden av koncentration på marknaden, vilken på längre sikt anses kunna förorsaka en förstärkning av en kollektiv dominerande ställning som kan hindra konkurrensen på ett betydande sätt.
106. Det bör här först sägas att en blott kvantitativ ökning av de berörda företagens marknadsandelar, som kommissionen rent av har betonat för mycket i beslutet, i sig inte är tillräcklig för att skapa en kollektiv dominerande ställning, som nämns även i domen i målet platt glas, i vilken domstolen var mycket tydlig på denna punkt. Så är det i ännu högre grad i vårt fall, eftersom koncentrationen har lett till en ökning med endast 7 procent.
— De strukturella banden mellan K+S och SCPA
107. Enligt parternas samstämmiga mening utgörs den centrala beståndsdelen i det överklagade beslutet av att det sedan lång tid [finns] synnerligen starka band mellan K+S och SCPA, vilket föranledde antagandet att det inte fanns någon effektiv konkurrens mellan de båda företagen. Det var just dessa band som utgjorde den avgörande faktorn i kommissionens bedömning, vilket framgår av att kommissionen själv ansåg att upplösningen av dessa band genom ålagda villkor kunde bringa den påstådda kollektiva dominerande ställningen att upphöra.
108. Enligt den franska regeringen begick kommissionen en rad misstag vid bedömningen av de strukturella banden mellan K+S och SCPA, band som i själva verket inte var sådana att något orsakssamband mellan koncentrationen och skapandet av duopolet K+S/SCPA kunde visas, eftersom de inte är tillräckliga för att bevisa att det genom koncentrationen i fråga skapades förutsättningar för ett uppträdande i samförstånd mellan de båda företagen. Detta skulle framgå av i synnerhet följande omständigheter: 1) Även om kommissionen har bestämt att den relevanta marknaden är gemenskapen med undantag från Tyskland, har banden i fråga begränsade verkningar i Frankrike. 2) I beslutet borde det spanska företaget Coposa ha inräknats i oligopolet. 3) K+S' låga närvaro på den franska marknaden räcker inte för att visa att detta företag innehar dominans tillsammans med SCPA. 4) Det har inte bevisats att K+S' förvärv av MdK är sådant.att det leder till att det skapas ett duopol med dominerande ställning i form av K+S och SCPA.
109. Vad gäller det första av dessa argument vill jag anmärka att förbindelserna mellan de berörda företagen direkt eller indirekt endast gäller den franska marknaden. Endast på den marknaden kan de därför inverka på den effektiva konkurrensen mellan K+S och SCPA. Detta gäller för det första upplösningen av distributionsförbindelserna mellan K+S och SCPA, förbindelser som tilllämpas endast beträffande den franska marknaden. Men detta gäller för det andra även beträffande delaktigheten i koncernen Kali-Export. Enligt kommissionen är denna delaktighet sådan, även om den inte gäller försäljning på den gemensamma marknaden utan endast export till tredje land, att den kan hindra försäljningen i Frankrike. Påståendet kan inte kontrolleras eftersom ingen bevisning har åberopats till stöd härför. Om påståendet bevisades skulle detta emellertid som mest visa att det inte föreligger någon effektiv konkurrens mellan K+S och SCPA på den franska marknaden, det vill säga på en marknad som enligt kommissionen själv inte utgör någon självständig relevant marknad. Härav följer att, om kommissionens ståndpunkt är befogad, även deltagandet i exportkartellcn skulle ha återverkningar inom gemenskapen endast på den franska marknaden, vilken, upprepar jag, inte utgör någon relevant marknad i den mening som avses i beslutet.
110. Vad däremot gäller den aspekt som gäller det spanska bolaget Coposa, gör den franska regeringen gällande att kommissionen felaktigt har uteslutit detta företag från det påstådda oligopol som utgjordes av K+S och SCPA. I varje fall kunde kommissionen enligt den franska regeringen inte påstå, för att bevisa att det var korrekt att undanta Tyskland från den geografiska gemensamma marknaden, att Coposa exporterar i betydande omfattning till Frankrike för att sedan, i syfte att bevisa att det förelåg en kollektiv dominerande ställning, påstå att Coposa i endast liten omfattning är närvarande i Frankrike och att dess försäljning i varje fall är kanaliserad.
111. För att fastslå att det inte föreligger konkurrens mellan K+S och SCPA och således att de två bolagen har en kollektiv dominerande ställning förefaller mig på motsvarande sätt de omständigheter som utgör regeringens tredje argument, det vill säga att K+S i låg grad är närvarande i Fankrike och att bolaget för en del av sin försäljning i landet använder SCPA:s distributionskanaler, inte avgörande. Den första omständigheten skulle nämligen kunna vara berättigad av mer än ett skäl, nämligen den franska marknadens struktur, konsumenternas preferenser och det tyska bolagets företagsstrategier. Om man vill lägga större vikt vid den aspekten skulle det dessutom vara nödvändigt att fråga sig varför motsvarande situationer, det vill säga frånvaron på viktiga nationella marknader, föreligger för alla de viktigaste näringsidkarna i sektorn. Detta särskilt eftersom kommissionen i det överklagade beslutet vad gäller den tyska marknaden har förklarat att SCPA:s frånvaro inte beror på banden med K+S utan på strukturella faktorer på den marknaden.
112. Jag kommer slutligen till det sista av den franska regeringens argument, det som gäller följderna av K+S' köp av MdK. Denna anför i synnerhet att kommissionen inte alls har bevisat att det till följd av förvärvet skulle skapas ett duopol med en dominerande ställning som skadar konkurrensen. Även de sökande företagen har gjort en motsvarande anmärkning och särskilt lagt vikt vid det motsägelsefulla i kommissionens ståndpunkt. Kommissionen har enligt dem dels tillämpat teorin om failing company defense på antagandet att MdK i vilket fall som helst skulle försvinna från marknaden, eftersom det var i irreversibel kris, dels ansett att K+S' förvärv av MdK — och därmed den koncentration som följer härav — var sådant att det skulle skapa ett duopol med en dominerande ställning som kan hindra konkurrensen.
113. Jag vill framför allt anmärka att kommissionens här angivna påståenden inte bemöter sökandenas invändningar. Både den franska regeringen och företagen gör nämligen gällande frånvaron av orsakssamband mellan skapandet av ett duopol med en dominerande ställning och koncentrationen, en frånvaro som härrör från den omständigheten att MdK enligt kommissionens analys i vilket fall som helst skulle komma att försvinna från marknaden. På vilket sätt skulle då förvärvet av MdK leda till att en kollektiv dominerande ställning skapades när — med eller utan koncentration — MdK:s marknadsandel i vilket fall som helst till följd av företagets försvinnande från marknaden skulle övertas av de andra näringsidkarna i sektorn?
— Egenskaperna hos den konkurrent som försvinner från marknaden
114. Enligt den franska regeringen underlät kommissionen här, till skillnad från när den gjorde sin bedömning i beslutet i ärendet Nestlé/Perrier, att analysera egenskaperna hos den konkurrent som försvann från marknaden till följd av koncentrationen, det vill säga MdK. Enligt den franska regeringen hade en undersökning av dessa egenskaper nödvändigtvis lett till slutsatsen att MdK:s försvinnande från marknaden inte kunde ha något inflytande på koncentrationen, eftersom det för övrigt, enligt kommissionens analys, var fråga om ett företag som i vilket fall som helst, om dock på medellång sikt, skulle komma att försvinna från marknaden.
115. I vårt fall däremot är analysen i beslutet åtminstone bristfällig. Även om man inte vill ge en överdriven vikt åt den blygsamma storleken på den andel som MdK innehar på den gemensamma marknaden (7 procent), kan det inte annat än hysas vissa tvivel angående den faktiska inverkan som MdK:s försvinnande har för konkurrensen på marknaden. Dessutom finns det inte någon hänvisning i beslutet till MdK:s avsevärda produktionskapacitet som kommissionen åberopat i sitt svaromål och som för övrigt förefaller svårligen förenlig med kvalifikationen av företaget såsom en inte längre livskraftig ekonomisk enhet. Slutligen innehåller beslutet inte någon uppgift från vilken man kan sluta sig till att MdK även utöver sin faktiska kapacitet innehar en nödvändig roll för att upprätthålla konkurrensen.
— Konkurrenternas ställning
116. Den franska regeringen gör därefter gällande att analysen, som ingår i beslutet, av ställningen för konkurrenterna på marknaden i fråga är motsägelsefull och bristfällig. I synnerhet framhåller den motstridigheten i kommissionens ståndpunkt, som förringar CPL:s och Coposas ställningar på marknaden medan den för att avgränsa den relevanta geografiska marknaden lägger vikten just på Spaniens och Förenade kungarikets export till andra medlemsstater. Samma regering ifrågasätter dessutom kommissionens ståndpunkt att kanaliseringen genom SCPA av importen med ursprung i tredje land visar att dessa länders konkurrensmässiga tryck på duopolet var praktiskt taget obefintligt.
117. För det första kan inte kommissionens metod att bevisa frånvaron av konkurrensmässigt tryck på det påstådda oligopolet godtas, det vill säga att som bevis härför använda kanaliseringen av importen från tredje land till Frankrike genom SCPA. Förutom vad som i övrigt kan anmärkas utgör nämligen inte Frankrike i de hänseenden som här intresserar oss någon självständig marknad. Följaktligen kan analysen av bedömningskriterierna för koncentrationen inte uteslutande avse den franska marknaden, utan man måste snarare, och i vilket fall som helst, beakta hela det territorium som i beslutet har avgränsats som relevant marknad och som utgörs av hela gemenskapen med undantag av Tyskland.
— Jämförelsen mellan K+S/MdK och SCPA
118. Den franska regeringen ifrågasätter vidare, när den bestrider de kriterier som i förevarande mål har tillämpats för att fastlägga att det föreligger ett oligopol med en dominerande ställning, såväl den överdrivna vikt som kommissionen har lagt vid den marknadsandel som K+S och SCPA tillsammans innehar som underlåtenheten att beakta frånvaron av symmetri mellan de båda företagen, en frånvaro som i tidigare beslut däremot utgjorde en betydelsefull faktor för att utesluta att det förelåg ett oligopol med en dominerande ställning.
119. Vad beträffar den första aspekten, vill jag främst anmärka att kommissionen själv tidigare har uteslutit möjligheten att fastställa trösklar som utgör presumtion för kollektiv dominans, och att den i vilket fall som helst i senare beslut har tillåtit koncentrationer med kumulerade andelar som motsvarar dem som har beräknats i förevarande mål. Även om det generellt sett inte kan förnekas att en andel på 60 procent har en viss betydelse, kan därför inte denna andel, i varje fall inte ensam, ha avgörande betydelse och utgöra ett bevis för att det föreligger ett oligopol med en dominerande ställning.
120. Jag anser mig inte heller kunna dela kommissionens mening vad gäller den andra aspekt som här behandlas, det vill säga underlåtenheten att beakta frånvaron av symmetri mellan de påstådda innehavarna av den kollektiva dominansen.
121. Här gjorda anmärkningar framhäver sammantagna en rad brister och motsägelser i bedömningen och i tillämpningen av de kriterier som kommissionen har utarbetat, som är sådana att de kan leda till slutsatsen att beslutet inte är tillfredsställande motiverat. Kommissionen har nämligen inte lyckats bevisa, ens i enlighet med sin egen praxis, att det på den relevanta marknaden föreligger en kollektiv dominans från K+S/MdK:s och SCPA:s sida, vilken har skapats till följd av den planerade koncentrationen.
— Kundkretsens ekonomiska styrka
122. Den franska regeringen anmärker mot kommissionen att den inte alls har beaktat det kriterium som gäller kundkretsens ekonomiska styrka, och särskilt att den inte har analyserat producenternas och kaliumsaltimportörernas art och betydelse, vilket hade kunnat (och bort) leda till slutsatsen att skapandet av ett dominant oligopol i form av K+S/Mdk och SCPA skulle vara föga troligt.
123. Nåväl, det står utom tvivel att det i förevarande fall inte har tagits hänsyn till betydelsen av och egenskaperna hos de olika kundkretsarna för produkterna i fråga. Detta tillåter inte att avgöra huruvida, som den franska regeringen anför, de stora multinationella producenterna av sammansatta gödningsmedel faktiskt har en köpkraft som kan hindra deltagarna i ett oligopol från att stärka sin ställning eller om det däremot, som kommissionen själv påstår, är bulk-blenders, det vill säga grossistblandarna av gödsel, som utgör den viktigaste kundkretsen. Ännu mindre specificeras det huruvida dessa bulk-blenders verkligen är små och medelstora företag som inte kan utöva ett vederbörligt tryck på producenterna, eller om, som den sökande regeringen anför, deras verksamhet utövas även av filialer till de stora multinationella företagen. Uppenbarligen skulle ett svar på denna fråga vara nödvändigt för att avgöra huruvida kundkretsen har en stark förhandlingsposition eller inte.
124. De tvivelaktigheter som här har uppräknats och som den franska regeringen har åberopat gör en närmare analys av vissa andra aspekter överflödig, vilka även de gäller kundkretsens egenskaper. Jag skall endast för tydlighetens skull tillägga att förstainstansrättens påstående i domen i målet platt glas enligt vilket kommissionen inte är skyldig att i sina beslut bemöta alla argument som de berörda företagen anför, tvärtemot vad kommissionen anförde under förfarandet inte ger stöd åt kommissionens ståndpunkt.
— Hindren för införsel
125. Kommissionen anklagas för att i den del av beslutet som gäller frågan huruvida en kollektiv dominerande ställning föreligger inte ha gjort någon analys angående förhandenvaron av hinder för införsel, en faktor som i kommissionens praxis anses ha stor vikt. Detta är enligt sökandena desto mer oförklarligt eftersom frånvaron av sådana hinder framhålls i beslutet för att avgränsa den relevanta geografiska marknaden.
126. Jag skall genast säga att jag hyser avsevärda tvivel beträffande huruvida nyss nämnda omständigheter kan utgöra hinder för införsel. Säkerligen är inte antidumpingtullar något hinder, i det att de enligt kommissionens uttryckliga medgivande är avsedda att återupprätta konkurrensen och inte att hindra handeln. Härtill skall läggas att det inte på något sätt, ännu mindre med stöd av objektiva fakta, har visats att dessa tullar har någon faktisk inverkan på importen. Tvärtom är bedömningarna av de olika nationella marknaderna i beslutet (punkt 64) snarare av den arten att de leder till att motsatsen antas.
— Marknadens och produktens karakteristiska kännetecken
127. Slutligen skall jag beträffande marknadens och produktens karakteristiska kännetecken, vilka vanligen anses vara betydelsefulla analysfaktorer, begränsa mig till att tillsammans med den franska regeringen anmärka att det bland kommissionens bedömningar, som för övrigt är ganska lakoniska, inte finns några ingående och detaljerade kontroller vare sig av de priser som tilllämpas av K+S och SCPA, en faktor som är absolut nödvändig för att fastställa huruvida marknaden är transparent (vilket som bekant underlättar enhetliga uppträdanden) och bedöma huruvida efterfrågan är elastisk, eller strukturen hos de båda företagens kostnader, vilka om de är olika kan utgöra en stimulans till konkurrens mellan företagen.
— Förekomsten av parallellitet
128. Kommissionens bedömningar i detta hänseende är, som den franska regeringen helt riktigt har gjort gällande, inte alls övertygande. I själva verket visar sig de omständigheter från vilka kommissionen har velat hämta bevis beträffande förhandenvaron av en förenad dominans från K+S/MdK:s och SCPA:s sida vara utan betydelse, särskilt om de jämförs med dem som har framhävts i andra beslut.
129. Dessa anmärkningar bekräftas för övrigt av den omständigheten att de synpunkter som i samma syfte har beaktats i tidigare beslut var av en helt annan art. I ärendet Nestlé/Perrier, till exempel, konstaterade kommissionen, efter att ha framhållit att graden av priskonkurrens var avsevärt reducerad, att det förelåg en hög grad av parallellitet mellan de priser som de tre av koncentrationen berörda producenterna tilllämpade, tillsammans med inrättandet av instrument för insyn för att underlätta att prispolitiken koordinerades och att de ömsesidigt kontrollerades. Dessutom beaktade kommissionen i samma ärende såsom tecken på banden mellan de berörda företagen den reaktion som dessa visade på en extern näringsidkares försök till förvärv, en reaktion som betraktades som en samfälld handling till avskräckande från inträde på marknaden. I ärendet Pilkington-Techint/SIV däremot ansåg kommissionen att vissa överenskommelser mellan de berörda företagen kunde stimulera parallella konkurrenshämmande beteenden. Dessa företag dömdes år 1988, således endast 5 år före beslutet, samt fälldes av Bundeskartellamt så sent som ett par månader före beslutet.
130. Med hänsyn till de överväganden som hittills har gjorts anser jag att kommissionen inte på ett konsekvent sätt i förevarande mål har tillämpat de kriterier som den själv har utarbetat för att fastställa huruvida det föreligger en kollektiv dominerande ställning. Dessutom, även om man, som redan antagits, medger att det är möjligt att anpassa begreppet kollektiv dominerande ställning till de särskilda förhållanden som utmärker kontrollen av koncentrationer samt till omständigheterna i förevarande mål står i vilket fall som helst det kravet fast, att kommissionen vid kontroll av koncentrationerna skall redovisa tillräckliga fakta för att bevisa orsakssambandet mellan koncentrationen och den kollektiva dominerande ställningen.
d) Föreskrivande av villkor och åligganden som har verkningar för tredje man som inte ingår i koncentrationen (mål C-68/94 och C-30/95)
131. Bedömningen av den grund som gäller rättsstridigheten av att föreskriva åligganden för dem som är tredje man i förhållande till koncentrationen förutsätter uppenbarligen dels att förordningen kan tillämpas på en kollektiv dominerande ställning, dels att kommissionen faktiskt har visat att det i det enskilda fallet föreligger en kollektiv dominerande ställning.
132. Nåväl, den franska regeringen påstår att förordningen, även om man vill anse den tilllämplig på kollektiva dominerande ställningar, i vilket fall som helst inte tillåter att förklaringen att koncentrationen är förenlig görs beroende av villkor och åligganden som, som i förevarande mål, har direkt inverkan på ställningen för tredje man som inte ingår i koncentrationen. I detta syfte gör den franska regeringen gällande att artikel 8.2 i förordningen endast tillåter kommissionen att acceptera åligganden från de anmälande företagen som gäller koncentrationen i strikt mening och inte även åligganden som huvudsakligen har verkan för tredje man.
1) Huruvida det är möjligt att tillämpa artikel 8.2 på företag som är tredje man iförhållande till koncentrationen
133. Jag skall genast säga att den franska regeringens uppfattning är riktig. I artikel 8.2 i förordningen tillåts kommissionen nämligen endast att förena förklaringen om förenlighet med villkor och åligganden i syfte att säkerställa att de berörda företagen fullgör sina åtaganden gentemot kommissionen när det gäller att ändra den ursprungliga koncent-rationsplanen. Av denna formulering framgår att kommissionen inte har behörighet att ingripa mot näringsidkare som inte ingår i koncentrationen ens om dessa näringsidkare betraktas som delar av ett oligopol tillsammans med de anmälande företagen.
134. Denna slutsats förefaller mig inte på allvar kunna motsägas av kommissionens argumentering enligt vilken a) genom beslutet endast villkor och åligganden har föreskrivits för de företag som ingår i koncentrationen, villkor och åligganden som är ägnade att säkerställa att de anmälande företagen fullgör sina åtaganden, b) ett förbud mot en koncentration, på grund av att villkoren i fråga kan skada tredje mans intressen, strider mot förordningens syften och inte är förenligt med proportionalitetsprincipen.
2) Huruvida de villkor som i förevarande mål har föreskrivits är lämpliga för att upprätthålla en effektiv konkurrens
135. Denna aspekt har särskilt berörts av de sökande företagen, varvid de gjort gällande att det är fråga om villkor som inte är nödvändiga och heller inte lämpliga för syftet att upprätthålla en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden. Villkoren kan enligt dessa företag inte medföra att målet i artikel 2.2 i förordningen uppnås.
136. I detta hänseende vill jag inledningsvis framhålla att det är tveksamt huruvida de föreskrivna villkoren är effektiva i konkurrenshänseende, såväl på grund av att villkoren inte hänför sig till den relevanta geografiska marknaden som på grund av avsaknaden av omständigheter som visar att dessa villkor kan garantera att koncentrationen uppfyller vad som föreskrivs i förordningen. Från denna synpunkt förefaller mig därför de sökande företagens anmärkning vara riktig, det vill säga vid bestämning av de villkor som skall föreskrivas enligt artikel 8.2 i förordningen måste kommissionen stödja sig på seriösa och ingående analyser och inte på hypotetiska överväganden såsom dem som kommissionen anfört i svaromålet för att berättiga de villkor som har föreskrivits i förevarande fall.
— Villkoret att K+S skall utträda ur kartellen Kali-Export
137. De sökande företagen gör framför allt gällande att Kali-Exports existens och K+S', MdK:s och SCPA:s deltagande i detta företag inte kan ha den minsta verkan på konkurrensvillkoren inom gemenskapen. I varje fall har kommissionen enligt de sökande företagen inte alls visat att K+S' deltagande i kartellen Kali-Export har konkurrenshämmande verkningar.
138. Kommissionens nyss nämnda anmärkningar förefaller mig inte kunna vederlägga de sökande företagens invändningar. Faktum kvarstår nämligen att kommissionen har underlåtit att visa att K+S' ringa närvaro på den franska marknaden har sin grund i att bolaget tillhör cxportkartcllcn Kali-Export, medan denna situation, som de sökande företagen har understrukit, mycket väl kunde ha sin grund i historiska och geografiska faktorer. Om det vidare är som kommissionen påstår att man i fråga om koncentrationer inte kan tillämpa samma principer som gäller vid tillämpningen av artiklarna 85 och 86 är det likväl så, att kommissionen med säkerhet inte kan grunda sin bedömning på enbart antaganden och sannolikheter. I vart fall är det kommissionens uppgift att visa att de villkor som här diskuteras är nödvändiga för att säkerställa att en effektiv konkurrens upprätthålls.
— Villkoret att distributionsförbindelserna mellan K+S och SCPA skall upplösas
139. Enligt de sökande företagen har kommissionen inte alls visat på vilket sätt och varför upplösningen av distributionsavtalen mellan K+S och SCPA kunde garantera att en effektiv konkurrens upprätthölls på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland. Dessa band hade enligt de sökande företagen verkningar endast och uteslutande på den franska marknaden.
140. Med hänsyn till den situation för vilken nyss redogjorts, vilken kommissionen för övrigt inte har ifrågasatt utan avseende vilken den enbart har framhållit det viktiga i att K+S skapar ett eget distributionsnät på den franska marknaden, förefaller det alltför uppenbart att K+S och SCPA inte hade något privilegierat förhållande för distribution av kaliumprodukter. Det är emellertid inte överflödigt att erinra om att beslutets formulering har lett till att K+S avbröt sin enda existerande distributionsförbindelse med SCPA, det vill säga avtalet om kieserit, en produkt, upprepar jag, som i beslutet inte ansågs ingå i den relevanta marknaden.
Förslag till avgörande
141. Det ovan anförda visar enligt min åsikt att det i förevarande fall har begåtts misstag vid tolkningen och tillämpningen av koncentrationsförordningen.
142. Jag vill först framhålla att kommissionens ståndpunkt att en partiell ogiltigförklaring av beslutet skulle innebära att den institutionella jämvikten rubbades, eftersom gemenskapsdomstolen inte är behörig att ändra kommissionens beslut och sätta sig i dennas ställe vid bedömningen av koncentrationen, är felaktig.
143. Med hänsyn till det föregående anser jag att det mycket väl är möjligt att företa en partiell ogiltigförklaring av beslutet och att denna lösning kan genomföras oavsett vilken av de grunder, som parterna har anfört och som jag anser grundade, domstolen avser att bifalla. Oavsett om domstolen lutar åt att förordningen principiellt sett inte är tillämplig på kollektiva dominerande ställningar eller om den anser att det inte föreligger någon kollektiv dominerande ställning eller att det inte med tillräcklig styrka har bevisats att en sådan föreligger, saknas nämligen i vilket fall som helst den förutsättning som kommissionen utgått från när den uppställde de villkor som de sökande företagen har ifrågasatt. Jag vill erinra om att dessa föreskrevs för att undvika att koncentrationen skapade ett oligopol med en dominerande ställning som kan hindra konkurrensen på den gemensamma marknaden.
144. Slutligen skulle det i alla de fall för vilka här redogjorts vara möjligt att ogiltigförklara villkoren utan att beröva beslutet i dess helhet allt innehåll. På denna punkt behöver det knappast framhållas att bedömningen av koncentrationens verkningar på den gemensamma marknaden — inom vars ram de ifrågasatta villkoren faller — är helt oberoende av den som gäller den tyska marknaden, vilket möjliggör en begränsning av innehållet i själva beslutet, en begränsning som uppfyller de krav som ställs i rättspraxis i ämnet.
145. Vad gäller rättegångskostnaderna föreslår jag med tillämpning av artikel 69.3 i rättegångsreglerna att de skall delas i mål C-68/94. Vad gäller mål C-30/95 anser jag däremot att det faktum att kommissionen i huvudsak har tappat målet skall medföra att denna med tillämpning av samma bestämmelse skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de intervenerande företagens kostnader. De intervenerande regeringarna skall däremot var och en bära sin rättegångskostnad.
146. Med hänsyn till ovanstående föreslår jag således att domstolen skall
1 Originalspråk: italienska.
2 EGT L 395, s.1.
3 Kommissionens beslut av den 14 december 1993 om ett förfarande för tillämpning av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende nr IV/M.308 — Kali+Salz/MdK/Trcuhand) (EGT L 186, 1994, s. 38).
4 Dom av den 21 februari 1973 ¡ mål 6/72 (REG 1973, s. 215, punkt 26; svensk specialutgåva, häfte 2).
5 Se i detta hänseende till exempel Santamaria, Diritto commerciale comunitario, Milano, 1995 s. 92 och följande sidor, i vilken som första exempel på denna praxis nämns kommissionens beslut 85/78/EEG av den 12 december 1984 (ärende Mcchanivcr — PPG) (EGT 1985, L 35, s. 54).
6 Dom av den 17 november 1987 i de förenade målen 142/84 och 156/84 (REG 1987, s. 4487; svensk specialutgåva, häfte 9). Se däremot, som exempel på uppfattningen att domen i målet Philip Morris inte skall tolkas som tillämplig på andra fall än det konkreta fallet, bland andra Bellamy, Mergers outside the Scope of the New Merger Regulation. Implications of the Philip Morris Judgement, i Fordham Corp. Law Institute, 1988, s. 22.
7 Se Frignani-Waelbroccks rekonstruktion i Disciplina della concorrenza nella CE, Turin, 1996, s. 685—686.
8 Ordagrant: a) om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller b) om — en eller flera personer som renan kontrollerar minst ett förelag, eller — ett eller flera förelag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller pä annat sätt direkt eller indirekt far kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag.
9 Denna uppnäs när den sammanlagda omsättningen i hela världen for samtliga de berörda företagen överstiger 5000 miljoner ecu eller den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst tvä av de berörda företagen överstiger 250 miljoner ecu om inte vart och ett av de berörda företagen [som genomför koncentrationen] uppnår mer än tvä tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat (artikel 1.2)
10 Del är fråga om de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, deras tillgäng till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för inträde pä marknaden, utvecklingen av tillgäng och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen.
11 I USA infördes genom Merger Guidelines av år 1984 det så kallade Herfindhal-Hirschman Index (HHI) som sammanlägger varje i koncentrationen inblandat företags marknadsandel efter att ha höjt den med kvadraten. För att bestämma den faktiska ökningen av koncentrationsgraden till följd av åtgärden dubblas produkten av marknadsandelarna för de berörda företagen. Om HHI-index efter koncentrationen understiger 1000 medges som regel åtgärden. Om det ligger mellan 1000 och 1800 skall åtgärden undersökas och kan förbjudas om den medför en höjning med mer än 100. Om slutligen HHI överstiger 1800 kan koncentrationen förbjudas även om den medför en ökning som understiger 50.
12 Inflikandet av påtagligt har väckt livlig debatt i doktrinen.Bland de mest tillförlitliga tolkningarna finns den som förbinder uttrycket med kriteriet de minimi, på så sätt att endast de koncentrationer kan förklaras oförenliga som har väsentliga effekter på konkurrensen och reducerar den på avsevärt och varaktigt sätt. Se i detta hänseende Langcheinc, Substantive Review under the EEC Merger Regulation, i Fordham Corporate Law Institute, 1990, s. 484 och följande sidor. Se pä denna punkt även Bellamy och Child, Common Market Law of Competition, fjärde upplagan, London 1993, s. 336 och följande sidor. Vad gäller betydelsen av effektiv konkurrens, hänvisas i domstolens rättspraxis till de faktiska villkor till vilka konkurrensen skulle utveckla sig om begränsningen i fråga inte fanns. Se på denna punkt dom av den 10 december 1985 i mål 31/85, ETA/DK Investment (REG 1985, s. 3933), punkt 11. Se även Dcchcry, Le règlement communautaire sur le contrôle des concentrations i Revne trimestrielle de droit européen, 1990, s. 317, särskilt s. 323.
13 Dclgivningen av koncentrationsplanen skall ske inom en vecka från det att avtalet slutits eller från det att anbudet om förvärv eller byte publicerats eller från förvärvet av en andel som ger kontroll.
14 Bedömningen av en koncentration med gemenskapsdimension förutsätter uppenbarligen att den ekonomiska refcrenssektorn avgränsas, såväl vad gäller produkten som vad gäller det geografiska område som skall beaktas. I detta hänseende finns hjälp i anvisningarna i formuläret CO, som föreskrivs i bilaga I till kommissionens förordning (EEG) nr 2367/90 av den 25 juli 1990 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt förordning (EEG) nr 4064/89 (EGT L 219, s. 5), som under tiden har upphävts och ersatts av kommissionens förordning (EEG) nr 3384/94 av den 21 december 1994 (EGT L 377, s. 1; svensk specialutgåva, område 8, volym 3, s. 16). I detta formulär uppräknas alla uppgifter som skall ges in till kommissionen vid anmäl-ningstillfällct.
15 Den rådgivande kommitténs för koncentrationer positiva yttrande, som avgivits med majoritet vid sammanträdet den 3 december 1993, är publicerat i EGT 1994, C 199, s. 5.
16 Kommissionen har uteslutit att koncentrationen inom sektorerna för salt och för produkter utvunna ur kaliumsalt avsedda för industriellt bruk skulle kunna skapa eller förstärka en dominerande ställning som allvarligt kan hindra en effektiv konkurrens inom gemenskapen eller i en väsentlig del därav.
17 Se punkt 13—29 i beslutet.
18 Se punkt 30—45 i beslutet.
19 Se punkt 69 i beslutet.
20 Se punkt 31—44 i beslutet.
21 Förutom de mängder som är avsedda för eget bruk (som nästan helt utgörs av K+S' interna leveranser i BASFkoncerncn) är K+S' marknadsandel cirka 79 procent och MdK:s 19 procent. MdK GmbH:s totala marknadsandel är därför 98 procent (fyrtiosjätte övervägandet i beslutet).
22 Se punkt 70 i beslutet.
23 Se punkt 95 i beslutet.
24 Som framhålls i punkterna 51 och 52 i beslutet skulle det företag som härrörde från fusionen mellan K+S och MdK tillsammans med franska SCPA inneha sammanlagt 80 procent av gemenskapens produktion av kaliumsalter (K+S 35 procent, MdK 25 procent och SCPA 20 procent). Med uteslutande av de berörda företagens interna konsumtion och således på grundval endast av försäljningen, uppnås en sammanlagd marknadsandel på cirka 50 procent (K+S 17 procent, MdK 8 procent och SCPA 25 procent). Eftersom emellertid SCPA säljer avsevärda mängder kaliumsalt till andra producenter, även i tredje land, erhålls slutligen, med beaktande av den sammanlagda försäljningen som Kontrolleras av K+S, MdK och SCPA i gemenskapens medlemsstater med undantag av Tyskland, en sammanlagd marknadsandel pä 60 procent (K+S 16 procent, MdK 7 procent och SCPA 37 procent).
25 Se punkt 54—56 i beslutet.
26 Se punkt 57— 62 i beslutet.
27 I målet har den tyska regeringen intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden.
28 I målet har den franska regeringen intervenerat till stöd för sökandenas yrkanden, medan K+S och MdK har tillåtits intervenera ull stöd för kommissionens yrkanden.
29 SCPA:s och EMC:s mål anhängiggjordes först vid förstainstansrätten och överflyttades sedan av denna till domstolen, eftersom den franska regeringens talan (mål C-68/94) beträffande samma beslut var anhängig vid denna. Eftersom de överklagande bolagen hade begärt att de tvä målen skulle behandlas tillsammans av domstolen förklarade förstainstansrätten i beslut av den 1 februari 1995 enligt artikel 47 tredje stycket i rättegångsreglerna att den saknade behörighet och översände akten till domstolen.
30 Beslut av den 10 maj 1994 i mål T-88/94 R (REG 1994 s. II-263).
31 Mål T-88/94 R (REG 1994, s. II-401).
32 Generaladvokaten irabucchis överväganden i Sviluppo della giurisprudenza c suo significato nella disciplina comunitaria sulla concorrenza i Rivista di diritto civile, 1973, I, s. 497 f. är upplysande vad gäller domstolens roll.
33 Se, med hänvisning till USA, Leddy, The 1992 US Horizontal Merger Guidelines and Some Comparisons with EC Enforcement Policy, i ECLR, 1993, s. 15.
34 Vad gäller den formella rättscnlighctcn leder en sådan kontroll till att frågor som gäller behörighet, motivering, processuell rättsenhghet och respekt för rätten till försvar kontrolleras. Vad gäller den materiella rättscnlighctcn består denna däremot i en kontroll av lämpligheten av den ekonomiska analysen och analysen av marknaden, de konkurrenshämmande verkningarna och av det korrekta i de rättsliga följderna (vad gäller kvalifikationen av omständigheterna, till exempel) av analysen, naturligtvis utan att gå in på området för det fria skön som kommissionen har vid tilllämpningen av konkurrensbeslämmelser. Se härom Canivets och Bianearellis redogörelser i Le contrôle juridictionnel en matière de droit de la concurrence et des concentrations (Actes du séminaire organisé par le Tribunal de première instance des Communautés européennes, les 22 et 23 novembre 1993), Luxemburg 1994, s. 25— 38 och 55— 65.
35 Domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80—103/80, Musique Diffusion française (Pioneer) (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, häfte 7).
36 I detta hänseende vill jag anmärka att den positiva synen på koncentrationer, som nämndes i inledningen, har bekräftats i kommissionens pragmatiska inställning när den tillämpade förordningen, en inställning som kännetecknades av att den föredrog förhandlingslösningen, som t vilket fall som helst gynnar de undersökta projekten. Slutligen lur behörigheten att godkänna koncentrationerna under förutsättning att villkor och åtaganden respekteras använts ofta, och behörigheten att förbjuda dem har tvärtom fått en ganska begränsad användning. Se härom Van Bael-Bellis, Il diritto della concorrenza nella CE, 1995, s. 555—556.
37 Se beträffande erfarenheterna i USA anmärkningar av Hawk, Public Private Enforcement of Merger Law in the United States i Le contrôle juridictionnel en matière de droit de la concurrence et des concentrations, ovan, fotnot 33, s. 81 och följande sidor, särskilt s. 83— 84, som erinrar om hur The legality of mergers is ultimately determined in the Courts according to the judicial standards developed under Section 7 of the Clayton Act, althought the Giudclincs arc increasingly consulted.
38 Enligt denna bestämmelse kan [kommissionen] återkalla det beslut som den liar fattat enligt punkt 2, om a) förklaringen om förenlighet med den gemensamma marknaden grundar sig pä orikliga uppgifter för vilka ett av de berörda företagen är ansvarigt eller om den har utverkats pä ett bedrägligt sätt, eller b) de berörda företagen åsidosätter ett åläggande som var förenat med beslutet.
39 Dom av den 10 mars 1992 i de förenade målen T-68/89, T-77/89 och T-78/89 (REG 1992, s. II-1403, punkt 320; svensk specialutgåva, häfte 12).
40 Dom av den 23 oktober 1974 i mål 17/74, Transocean (REG 1974, s. 1063, punkt 21; svensk specialutgåva, häfte 2).
41 Ordagrant: Om domstolen avkunnar en dom som helt eller delvis upphäver ett beslut av kommissionen enligt denna förordning, skall de tidsfrister som anges i förordningen börja löpa pä nytt frän dagen när domen avkunnades.
42 Domar av den 15 juli 1963 i mål 25/62, Plaumann mot kommissionen (REG 1963, s. 197, särskilt s. 223; svensk specialutgåva, häfte 1), av den 19 maj 1993 i mål C-198/91, Cook (REG 1993, s. I-2487, punkt 20; svensk specialutgåva, häfte 14) och av den 28 oktober 1993 i mål T-83/92, Zunis Holding m. fl. mot kommissionen (REG 1993, s. II-1169, punkt 36; svensk specialutgåva, häfte 14).
43 Domar av den 25 oktober 1977 i mâl 26/76, Melro mol kommissionen (REG 1977, s. 1875, punkt 13; svensk specialutgåva, häfte 3), av den 4 oktober 1983 t mål 191/82, Fediol mot kommissionen (REG 1983, s. 2913, punkt 28 f.; svensk specialutgåva, hafte 7), av den 28 januari 1986 i mål 169/84, Cofaz m. fl. mol kommissionen (REG 1986, s. 391, punkt 23; svensk specialutgåva, häfte 8). I senare rättspraxis, se domar av den 18 maj 1994 i mål T-37/92, ISEUC och NNC mot kommissionen (REG 1994, s. II-285, punkt 36) och av den 24 januari 1995 i mål T-114/92, BEMIM mot kommissionen (REG 1995, s. II-147, punkt 26).
44 Domar av den 6 november 1990 i mål C-354/87, Weddel (REG 1990, s. I-3847, punkt 20—23) och av den 19 maj 1994 i mål T-2/93, Air France (REG 1994, s. II-323, punkt 45; svensk specialutgåva, häfte 15), i vilken förstainstansrätlen upptog bolaget Air France talan till prövning angående ett beslut från kommissionen beträffande en koncentration mellan två av dess konkurrenter, även av det skälet att konkurrenssituationen på de två marknader som urskilts som de berörda marknaderna efter koncentrationen har bedömts av kommissionen med hänsyn huvudsakligen till Air France situation.
45 Se, om dock med avseende på ett fall av annan art, dom av den 28 januari 1986, Cofaz mot kommissionen (ovan fotnot 42, särskilt punkterna 28 och 29).
46 Som klargjordes av domstolen i dom av den 15 juli 1963, Plaumann mot kommissionen (ovan fotnot 41) motiverar den språkliga utformningen av den angivna bestämmelsen en mycket extensiv tolkning. Dessutom bör inte de bestämmelser i fördraget som berör medborgarnas rätt att föra talan tolkas restriktivt (REG 1963, s. 219).
47 Se i frågan Barav och Vandersandcn, Contentieux communautaire, Bryssel, 1977, s. 172.
48 Ovan fotnot 41.
49 Se dom i målet Zunis Holding, ovan fotnot 41, punkt 34— 36 samt Cook-Kcrse, EC Merger Control, London, 1996, s. 200—201.
50 Punkt 60 i beslutet.
51 Se, i fråga om konkurrens, domar av den 24 juni 1986 i mâl 53/85, Akzo (REG 1986, s. 1965; svensk specialutgåva, häfte 8) och av den 11 november 1981 i mäl 60/81, IBM mot kommissionen (REG 1981, s. 2639; svensk specialutgåva, häfte 6) och mer allmänt om begeppet rättsakt mot vilken talan kan väckas enligt artikel 173 i den här avsedda meningen, dom av den 16 juni 1993 i mål C-325/91, Frankrike mot kommissionen (REG 1993, s. I-3283), punkt 9, samt dom av den 23 november 1995 i măi C-476/93 P, Nuirai (REG 1995, s. I-4125), punkt 28.
52 Rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 (EGT 13, s. 204).
53 Dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85— C-129/85, Ahlström m. fl. mot kommissionen (REG 1993, s. I-1307), punkt 181.
54 Dom av den 5 mars 1980 i mål 76/79, Köncckc (RĽG 1980, s. 665), punkt 9.
55 Den totala omfattningen av SCPA:s försäljning i Belgien och Luxemburg var 22000 ton medan den enligt de handlingar som kommissionen översänt var så mycket som 221000 ton.
56 Kommissionen har för övrigt själv i sin inlaga anfört alt det i huvudsak var frâna om statistiska uppgifter som lätt kunde tillgås och att medlemsstaterna i vilket fall som helst enligt artikel 19 i förordningen garanteras tillgång till akten.
57 Dom av den 21 mars 1990 ¡ mål C-142/87, Belgien mot kommissionen (REG 1990, s. I-959), punkt 48. I samma riktning, se bland annat dom av den 10 juli 1980 i mål 30/78, Distillers Company mot kommissionen (REG 1980, s. 2229), punkt 26, och dom av den 10 juli 1986 i mål 234/84, Belgien mot kommissionen (REG 1986, s. 2263), punkt 30.
58 I artikel 19.5. föreskrivs emellertid att kommissionen kan förkorta denna frist där så är påkallat för att förhindra att ett eller flera av de företag som berörs av en koncentration åsamkas allvarlig skada.
59 I sammanhanget är det inte överflödigt att erinra om att kommissionen skall ta största möjliga nänsyn till kommitténs yttrande (artikel 19.6). Kommissionen kan således avvika från kommitténs yttrande, det vill säga ompröva sin egen ståndpunkt och fatta ett slutligt beslut som skiljer sig från utkastet till beslut som har underställts kommittén för yttrande. Ett bra exempel i detta hänseende förefaller mig vara det fall som ledde till beslutet av den 31 januari 1994, 94/298/EG, i vilket en koncentration förklaras förenlig med den gemensamma marknaden (Ärende nr IV/M.315 — Manncsmann/Vallourec/Ilva) i EGT L 102, s.l5. I det ärendet innebar det utkast till beslut som den rådgivande kommittén yttrade sig över att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden (se den rådgivande kommitténs yttrande i EGT 1994 C 11, s. 6), medan kommissionens slutliga beslut var av motsatt innebörd; det är okänt om det var till följd av en minoritctsståndpunkt hos en del av medlemmarna i den rådgivande kommittén. Se beträffande den punkt som var under diskussion i texten även, vad gäller den rådgivande kommittén som inrättats på grundval av förordning nr 17/62, dom av den 10 juli 1991 i mål T-69/89, Radio Tefis Eireann mot kommissionen (REG 1991, s. II-485), punkt 21—27.
60 Se angående bestämmelsen Guidelines av år 1992, Lcddy, ovan fotnot 32.
61 Jag vill påminna om alt det i övervägandet föreskrivs att kommissionen vid sin bedömning skall ta fasta på förverkligandet av de grundläggande mal som anges i fördragets artikel 2, däri inbegripet stärkandet av gemenskapens ckonomiska och sociala samhörighet enligt artikel 130 a.
62 Se artikel 2.3. Kommissionen förefaller ha följt denna riktning i sin praxis. Fram till det överklagade beslutet har det inte förekommit beslut i vilka de nämnda övervägandena av social art har fått företräde framför kravet att bevara konkurrensen. Jag vill i detta hänseende påminna om beslutet i ärendet Aérospatiale-AIcnia mot de Havilland, i vilket kommissionen inte godtog parternas argument grundat på de Havellands troliga försvinnande från marknaden ifall koncentrationen inte godkändes, utan ansåg ett sådant föga troligt (kommissionens beslut nr 91/619/EEG, av den 2 oktober 1991 i ärende nrIV/M.053 —Aérospatiale-Alenia/de Havilland (EGT L 334, s. 42).
63 Punkt 71 i beslutet; min kursivering.
64 Teorin om failing company defense föddes på grundval av bekymmer angående ekonomisk politik och företagseffektivitct. Senare började emellertid politiska och sociala överväganden att få betydelse vid dess tillämpning, till exempel överväganden som gällde upprätthållande av sysselsättningsnivån. Se på denna punkt utslaget i målet United States mot General Dynamics Corp., 415, U. S. 486, 507 (1974) och Areeda Turner, ovan, vol. IV, 1980, s. 941.
65 I förevarande fall innebär koncentrationen verksamhet för totalt 3000 arbetstillfällen, medan Pcinckonccrncns alternativa erbjudande var begränsat till förvärv av verksamhet som bara berörde 536 arbetstillfällen, det vill säga 18 procent av de arbetstillfällen som garanterades genom koncentrationen. Avvägningen mellan konkurrenspolitiska mål och andra mål i fördraget är, även om denna framför allt ankommer på lagstiftaren, inte okänd i domstolens praxis: se till exempel redan dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Continental Can (REG 1973, s. 215) samt dom av den 18 mars 1980 i de förenade målen 154/78, 205/78, 206/78, 226/78—228/78, 263/78, 264/78, 39/79, 31/79, 83/79 och 85/79, Valsabbia m. fl. (REG 1980, s. 907).
66 Domar av den 27 april 1995 i mäl T-96/92, CCE do la Société générale des yrandes sources m. Π. mol kommissionen (REG 1995, s. II-1213), punkterna 28 och 29), och i mäl T-12/93, CCE Vittel m. (1. mot kommissionen (REG 1995, s. II-1247), punkterna 38 och 39.
67 Kommissionens beslut av den 22 juli 1992, 92/553/EEG om ett förfarande enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende nr IV/M.190 — Nestlé/Perrier) (EGT L 356, s. 1.).
68 Med hänvisning lil! begreppet relevant marknad framhöll förslainstansrätten i domen av den 21 februari 1995 i mâl T-29/92, SPO m. fl. (REG 1995, s. II-289) att denna synvinkel har större vikt vid tillämpning av artikel 86 än av artikel 85. Vad som anförts i den domen förefaller mig vara tillämpligt även vad beträffar en dominerande ställning till följd av en koncentration.
69 Dom av den 10 mars 1992 (ovan, fotnot 38), punkt 360.
70 Formuläret CO, som föreskrivs i förordning (EEG) nr 2367/90, ovan, fotnot 13.
71 De sökande företagen förefaller däremot att vara överens med kommissionen vad beträffar produkternas utbytbarhet, men de gör gällande att detta beror på sättet på vilket den relevanta marknaden för produkten har bestämts och det har därför ingen inverkan på avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden.
72 Kommissionens beslui av den 29 maj 1991, 91/403/ĽĽG (ärende nr IV/M043 —Magneti Marelli/CEAc) (EGT L 222, s. 38).
73 Kommissionens beslui av den 6 november 1990 (Ärende nr IV/M004 — Renault-Volvo) (EG'ľ C 281, s. 2).
74 Beslut 92/553/EEG, Ncstle/Pcrricr, ovan fotnot 66.
75 Λ andra sidan har handclsflödcnas ömsesidighet, för alt argumentera e contrarío alltid av kommissionen ansetts vara ett viktigt, om inte avgörande, tecken pá tillhörighet till en och samma geografiska marknad; se beslut Mannesmann/Vallourcc/Ilva, ovan, fotnot 58, punkt 33— 37. I samma riktning, Cook och Kcrse, ovan, fotnot 48, s. 145 f.
76 Dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 och 114/73 (REG 1975, s. 1663), punkt 372.
77 I beslutet anför den till exempel att transportkostnaderna tenderar att variera... 1 vilket fall som helst är inte transportkostnaderna pá en sådan nivå att de kan hindra handclsflödcna inom gemenskapen med undantag av Tyskland (punkt 42 i beslutet).
78 Se dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands (REG 1978, s. 207, punkterna 52 och 53; svensk specialutgåva, häfte 4).
79 Se till exempel beslutet i ärendet Magneti Marcili, ovan, fotnot 71.
80 Bland hindren för införsel har de statliga distributionsmonopolen en viss betydelse. Se till exempel kommissionens beslut av den 29 april 1991 (ärende nr. Γν7Μ.063 —ELF/Ertoil) (EGT C 124, s. 13).
81 Punkt 53 i svaromålet.
82 Anförda i punkt 78 i repliken.
83 Dom av den 14 februari 1978 (ovan, fotnot 77). punkterna 44 och 52— 53.
84 Se delta hänseende, till exempel, Siragusa-Subiotto, I! controllo delle concentrazioni a livello CEE: una prima analisi critica delle decisioni della Commissione, i Giurisprudenza Commerciale 1992, I, 233, särskilt s. 271—272. Andra har intagit en mer nyanserad ståndpunkt i del den begränsar sig till alt framhålla svårigheterna alt godta den motsatta ståndpunkten. Se i denna mening bland andra Cook och Kcrsc, ovan fotnot 48, s. 134 och följande sidor; Korah, EC Competition Law and Practice, London, 1994, s. 242; Bellamy och Child, Common Market Law of Competition, London, 1993, s. 343— 344.
85 Bortsett från det faktum att enligt domstolens fasta rättspraxis muntliga förklaringar har begränsad giltighet (se till exempel dom av den 26 februari 1991 i mål C-292/89, Antonisscn, REG 1991, s. I-745, punkt 18; svensk specialutgåva, häfte 11) och att förklaringen i fråga i vilket fall som helst inte kan tolkas på så sätt att tillämpningsområdet för artikel 85 och artikel 86 inskränks, kvarstår att förklaringen med säkerhet inte kan användas för att dra slutsatsen att den rättsliga grund som utgörs av artikel 87 i fördraget i själva verket har begränsad räckvidd med den följden att det inte skulle vara möjligt alt hänföra begreppet kollektiv dominerande ställning till artikel 86.
86 Se i detta hänseende även Cook ocli Kerše (ovan, fotnot 48), s. 134.
87 Kommissionen har framhållit detta, till exempel i beslutet av den 18 december 1991 (ärende nr IV/M.165 —Alcatel/AEG Kabel) (EGT C 6 1992, s. 23), övervägande 22.
88 Se till exempel kommissionens beslut av den 21 december 1993, 94/359/EG, i vilket en koncentration förklaras förenlig med den gemensamma marknaden (ärende nr 1V/M.358 — Pilkington-Techint/SrV) (EGT L 158, 1994, s. 24). Jag vill för övrigt erinra om att även i domstolens rättspraxis avseende artikel 86 marknadsandelen, även om den utgör ett betydelsefullt indicium för en dominerande ställning om den är eller överstiger 80 procent, inte nödvändigtvis är en avgörande faktor utan sitali bedömas tillsammans med andra omständigheter. Se i detta hänseende bl. a. dom av den 5 oktober 1988 i mål 247/86, Alsatcl (REG 1988, s. 5987), punkt 19.
89 I detta hänseende föreskrivs till exempel i den tyska lagstiftningen om konkurrensbegränsningar, som grundas just pä en strukturalistisk uppfattning som är förankrad i ett system med presumtioner grundade pä företagens marknadsandelar, trösklar om minst 50 procent. Närmare bestämt föreskrivs följande i paragraf 23, artikel 2.2 i denna lag: Vid kontroll av koncentrationer anses även ett kollektiv av företag som dominerande om det 1. bestar av tre eller mindre än tre företag, vilka innehar den största marknadsandelen och tillsammans innehar en marknadsandel om 50 procent, eller 2. består av fem eller mindre än fem företag, vilka innehar den största marknadsandelen och tillsammans innehar två tredjedelar av marknaden, om inte dessa företag visar att konkurrensvillkoren ger upphov till förväntningar om en betydande konkurrens dem emellan även efter koncentrationen, eller om företagen sammantagna inte innehar en dominerande ställning gentemot återstående konkurrenter...
90 Det är tillräckligt att i dessa syften åberopa redan den Sextonde rapporten om konkurrensen år 1986, särskilt punkt 333.
91 Se sidan 36 i gcnsvaromålct.
92 COM(88) 734/Rev. slutlig.
93 Redan Trabucchi (ovan, fotnot 31), s. 503, varnade med hänvisning till rättspraxis i fråga om konkurrens att den ofta återkommande hänvisningen till ekonomiska uppgifter och den betydelse som ges dessa i domstolsavgöranden inte alls står i strid med domstolens huvudsakliga uppgift, som är den att följa fördraget och den rätt som är härledd ur detta och se till att dessa följs. När en bestämmelse finns skall denna följas i sin helhet...
94 Det är nämligen uppenbart att den skada som de sökande företagen har lidit till följd av beslutet är den direkta följden av det uppträdande som de i koncentrationen inblandade företagen har visat med ållydande av vad kommissionen har krävt. Delta har för övrigt redan konstaterats av förstainstansrättens ordförande hos vilken talan väckts i förebyggande syfte. I beslutet av den 15 juni 1994 (ovan, fotnot 30), genom vilket verkställigheten av artikel 1 i det överklagade beslutet har uppskiutits i den del det däri föreskrivs att bolagen skall utträda ur bolaget Kali-Export, anförs det att det inte kan uteslutas att villkoret i fråga skadar tredje mans rättigheter, nämligen rättigheterna för de andra två deltagarna i Kali-Export,... som inte var parter i förfarandet inför kommissionen (punkt 28).
95 Ovan, fotnot 13. Denna förordning reglerar nämligen, pä ett sätt som motsvarar kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT 127, s. 2268; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32), endast hörandet av parterna i koncentrationen (artikel 13 och artikel 14), medan det för tredje man —som sådan anses av kommissionen de sökande företagen i vårt fall — föreskrivs ett system för hörande på dennes egen begäran utan någon förfarandemässig garanti (artikel 15). Den franska regeringen har i detta sammanhang framhållit alt dessa förhör i praktiken endast är kontakter med kommissionens tjänstemän och kan inte uppfylla kraven på information och skydd för dem som är till fullo inblandade i förfarandet, såsom parterna i oligopolet som skapades genom koncentrationen. Det skall här preciseras att förordning nr 2367/90 har ersatts med förordning nr 3384/94 (ovan, fotnot 13), vars bestämmelser i vissa avseenden ger ett större skydd. Vad gäller det som här är av vikt är emellertid problemställningen i huvudsak oförändrad. Även om det är så, att tredje man som har framlagt ett skriftligt yttrande i enlighet med artikel 16 i den nya förordningen kan delta i ctt officiellt förhör, är det likaledes så, alt denna möjlighet har lagts under kommissionens fria skön.
96 Som den franska regeringen erinrar om (s. 20— 23 i ansökan), iakttas nämligen den kontradiktoriska principen kontinuerligt under förfarandet enligt artikel 86, i enlighet med förordningarna nr 17/62 (ovan, fotnot 51) och nr 99/63 (föregående fotnot), i förhållande till de företag som anses ha en dominerande ställning, vilka redan från början underrättas om det förfarande som har inletts mot dem och ges möjlighet att försvara sig.
97 Dom av den 10 juli 1986 i mål 234/84, Belgien mot kommissionen (REG 1986, s. 2263, punkt 27; svensk specialutgåva, häfte 8). Detta innebär, som framgår av domen, att iakttagandet av rätten till försvar kräver att den person mot vilken kommissionen har inlett ett administrativt förfarande, under detta förfarande har lämnats tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt lämna sina synpunkter på riktigheten i och relevansen av de påstådda faktiska och andra omständigheterna, samt på de handlingar som ligger till grund för kommissionens påstående om att det föreligger en överträdelse av gemenskapsrätten. Se i samma riktning redan domen av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461, punkterna 9 och 11; svensk specialutgåva, häfte 3).
98 Faktiskt, vilket är bra att påminna om, mottogs representanterna för de sökande bolagen inte av kommissionens tjänstemän förrän den 1 december, det vill säga tvä dagar före den rådgivande kommitténs sammanträde och de ställdes således inför fullbordat faktum. Även om det som kommissionen påstår är sant —men som sökandena förnekar — det vill säga att SCPA:s representanter mottogs av institutionens tjänstemän redan den 3 november 1993, skulle inte situationen förändras, eftersom avsaknaden av insyn i förfarandet för tredje man i huvudsak kvarstår. Detta desto mer som kommissionen själv anför att K+S' åtaganden inte diskuterades med representanterna för de franska företagen förrän vid sammanträdet den 1 december.
99 Detta krav bekräftas av den omständigheten att, i alla viktigare antitrustsystem, bestämmelserna om kontroll av koncentrationer tillämpas även på oligopoldominans. För en jämförande analys, se Briones, Oligopolistic dominance: is there a common approach in different juridictions? Λ review of the decisions adopted by the Commission under the Merger Regulation, i ECLR, 6, 1995, s. 334 och följande sidor.
100 Det är jusl t detta perspektiv som vissa författare inte alls har uteslutit all förordningen kan tillämpas även på situationer av oligopoldominans, dä den effektiva konkurrensen E à betydande sätt hindras av flera förelag som lillsammans an agera pä ett sätt som är oberoende av konkurrenter och kunder. Se till exempel Jones, Gonzales-Diaz, The EEC Merger Regulation, London, 1992, s. 168 och följande sidor samt Venit, The evaluation of Concentrations under Regulation 4064/89: The nature of the beast, i International Mergers and Joint Ventures, Annual Proceedings of the Porallani Corporate Law Institute, 1991, s. 519, särskilt s. 540 och följande sidor.
101 Alltsedan Cournols pionjärarbete Recherches sur ies principes mathématiques de la théorie des richesses, Paris, 1848, har den ekonomiska teorin om oligopolct skapat en stor mängd viktiga bidrag, se sammanfattningsvis Pigassou, Les oligopoles cl le droit, Paris, 1983, Kap. III, s. 151—260.
102 Arccda och Turner, Antitrust Law, vol. Ill, Boston/Toronto, 1978, s. 359: oligopoly with monopoly-like results. Denna framställning finner stöd i den ekonomiska teori som i sådana situationer urskiljer samma villkor för utövning av marknadsstyrkan och som berättigar tillämpningen av antilrustbcstämmclscrna pä monopolsituationer, och som till och med anser att oligopolct kan skapa större risker för konkurrensen än en individuell dominerande ställning, eftersom en sådan tenderar att förminskas med tiden genom verkningarna av konkurrensen frän de mindre företagen, medan ett starkt oligopol under vissa omständigheter kan vara under en läng tidsperiod. Se härom Schercr och Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, Boston, 1990.
103 Dom ¡ pappcrsmasscmâlcl (ovan, fotnot 52) punkt 71.
104 Beträffande denna fråga í aï!a dess verkningar, se generaladvokat Darmons fördjupade förslag till dom i pappers-masscmålct (REG 1993, s. I-1445). Se även, för en nyligen gjord fullständig sammanställning av rättspraxis i ämnet, Soames, An Analysis of the Principles of Concerted Practice and Collective Dominance: A Distinction without a Difference, i ECLR 1996, s. 24.
105 Det är möjligt alt svaret pá frågan står att finna i kravet på snabbhet. Detta bekräftar till exempel den omständigheten att ett av de åtaganden som ursprungligen bestämdes, nämligen det som gällde företaget Potacan och som sedan omvandlades till det formella konstaterande som analyseras i det föregående (apropå talans upptagande til! sakprövning), i själva verket var föremal för ett förfarande som hade inletts enligt förordning nr 17/62.
106 Beslut 92/553/EEG, ovan, fotnot 66. I samma beslut tillläggs att om förordningen inte var tillämplig på oligopolsituationcr skulle härav följa alt de nationella myndigheterna, som innan den inträdde hade kunnat bestraffa sådana situationer med tillämpning av sina egna interna bestämmelser, skulle finna att de helt hade avstått frän sin egen kontrollerande roll i detta hänseende utan att bli ersatta pä gemenskapsnivå.
107 Dom av den 22 februari 1984 i mål 70/83, Kloppenburg (REG 1984, s. 1075, punkt 11; svensk specialutgåva, häfte 7).
108 Beslui 92/553/ĽĽG, ovan, fotnot 66.
109 Trots detta föreföll domstolen till en början ovillig att erkänna begreppet kollektiv dominans, detta även på grund av svårigheten att under det att det i bestämmelsen inte sades något därom, fastställa vilka omständigheter som är nödvändiga för att konkret definiera begreppet. Rentav tycktes den vid ett tillfälle begränsa tillämpningen av artikel 86 till fall av individuella dominerande ställningar. I domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche (ovan, fotnot 96), punkt 39, fastslog nämligen domstolen att en dominerande ställning skall skiljas från det parallella uppträdande som är typiskt för oligopolsituationer, eftersom uppträdandena i ett oligopol påverkar varandra ömsesidigt, medan i fall av dominerande ställning uppträdandet hos det företag som befinner sig i denna ställning i stor utsträckning bestäms ensidigt Se i frågan Korall, Concept of a dominant postilion within the meaning of Artide 86, i Common Market Law Review, 1980, s. 395, särskilt s. 398.
110 Dom av den 10 mars 1992 (ovan, fotnot 38) punkt 358. Se i samma hänseende redan domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche (ovan, fotnot 96), punkterna 38 och 48.
111 Dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92 (REG 1994, s. I-1477, punkt 42; svensk specialutgåva, häfte 15). Uttalandena i det nyss nämnda avgörandet upprepades av domstolen i domen av den 17 oktober 1995 i de förenade målen C-140/94, C-141/94 och C-142/94, DIP SpA m. fl. (REG 1994, s. I-3257, punkt 24—26). Se i denna fråga generaladvokat Fenellys förslag till avgörande i det målet, där det bland annat framhålls att begreppet kollektiv dominerande ställning inte kan användas för att ersätta bristen på direkta bevis för förekomsten och än mindre för missbruk av en dominerande ställning (punkt 64).
112 I detta hänseende se Venit, ovan fotnot 99, s. 527 och följande sidor, särskilt s. 530— 531. Denna orientering finner även stöd i föreställningen att begreppet begränsning av konkurrensen, som finns i artikel 2.3 i förordningen tillåter kommissionen att utarbeta ett nytt begrepp för dominans, grundat på en analys av den sannolika utvecklingen mot bakgrund av marknadens egenskaper. Se Brittan, The Law and Policy of Merger Control in the EEC i European Law Review, s. 354.
113 I detta hänseende vill jag för övrigt anmärka att uppläggningen och metoden i beslutet Ncstfé/Pcrricr inte kan skonas frän kritik, huvudsakligen eftersom del tenderar att utarbeta ett test för kontrol! av den kollektiva dominerande ställningen med ganska osäkra ramar. Se på denna punkt Wincklers och Hansens anmärkningar, Collective dominance under the ĽC Merger Control Regulation, i Common Market Law Review (1993) 30, s. 787 och följande sidor, särskilt s. 828, enligt vilka if the standard used in Ncstlć/Pcrricr is, as suggested, one of probability or facilitation, then the Commission has not explained in sufficient detail what types of economic conduct (collective abuses) it wishes to avoid making much easier (detta påstående gäller punkt 120 i beslutet).
114 Se punkt 52—56 i beslutet.
115 Punkt 57 i beslutet.
116 Jag erinrar om au det är fråga om det företag som saluför den kaHumklond som produceras av vissa spanska företag som nyligen har sammanförts till ett statligt verk med namnet INI.
117 I själva verket har kommissionen i sin inlaga påstått att den i punkterna 57, 59, 61 och 67 i beslutet tillräckligt hade visat att sådana hinder förelåg. Vid en genomläsning av dessa punkter framgår emellertid att kommissionen i dessa har begränsat sig till att nämna de strukturella band som enligt denna föreligger mellan K+S och SCPA.
118 I detta sammanhang vill jag till exempel erinra om att listan för kontroll av Koncentrationer, antagen år 1990 av det Federala kontoret för karteller i Tyskland (publicerad i engelsk översättning i Fordham Corporale Law Institute, 1991, s. 161 och följande sidor) betraktar frånvaron av konkurrens mellan oligopolförctag och deras externa konkurrenter som en nödvändig faktor för att kvalificera ett oligopol som dominerande.
119 Se punkt 79.
120 Beslut 92/553/EEG, ovan, fotnot 66, punkt 120.
121 Denna andel är för övrigt lika stor som den som bolaget SIV hade, ett bolag som förvärvades av Pilkington och Tcchint utan att något villkor uppställdes för godkännande i beslut 94/359/EG, ovan, fotnot 87.
122 S. 32 i svaromålet.
123 Punkt 76 i beslut.
124 Se s. 33 och 34 i svaromålet samt s. 54 i duplikcn.
125 Se s. 42 i dupliken.
126 Se uppgifterna i tabellen som återges på s. 43 i den franska regeringens svarsskrift, vilka kommissionen inte har ifrågasatt.
127 Se till exempel beslut 94/359/EG, Pilkington-Techint/SIV, ovan, fotnot 87.
128 Härmed avses dom av den 13 februari 1979 (ovan fotnot 96), av den 9 november 1983 i mål 322/81, (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, häfte 6) och av den 3 juli 1991 i mål 62/86, AKZO (REG 1991, s. 3359; svensk specialutgåva, häfte 11).
129 Se kommissionens svaromål, s. 37—58.
130 Till exempel i Pilkington-Techint/SIV (ovan, fotnot 87), punkt 55, och e contrarío i Manncsmann/Vallouree/Ilva (ovan, fotnot 58) betraktades symmetrin hos de företag som var inblandade i koncentrationen och som innehade andelar pä 36 och 33 procent av kommissionen som ett incitament till att anta ett parallellt uppträdande.
131 Beslut nämnt i fotnot 66, övervägande 123.
132 I detta beslut (ovan, fotnot 66) betraktades kundkretsen, efter en noggrann analys som i nuvarande fall saknas, kunna utöva ett faktiskt tryck pä producenterna (se särskilt punkt 77— 89).
133 Dom av den 10 mars 1992 (ovan, fotnot 38), punkt 36.
134 Samma dom (ovan fotnot 38), punkt 363.
135 Se s. 61 i dupliken.
136 Se s. 61 i dupliken.
137 Se pä denna punkt vad jag redan har understrukit beträffande avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden.
138 EGT 1973, L 217, s. 3. Sc i detta avseende punkt 57 i beslutet.
139 Delta även om man inte pä det systematiska planet tar hänsyn till den ståndpunkt som uttrycktes ¡ domen i målet platt glas, där det preciseras att det för att bevisa en överträdelse av artikel 86 i fördraget inte är tillräckligt att... återanvända de omständigheter som utgör en överträdelse av artikel 85 och därav dra slutsatsen att parterna genom en rättsstridig överenskommelse eller förfarande tillsammans innehar en betydande marknadsandel och att de av endast detta skäl innehar en kollektiv dominerande ställning samt att deras rättsstridiga uppträdande utgör ett missbruk av denna ställning (dom av den 10 mars 1992, ovan, fotnot 38, punkt 360).
140 Se punkterna 59, 121 och 122 i beslutet.
141 Punkt 127 i beslutet.
142 Beslut nr 94/359/EG (ovan fotnot 87), punkt 32. Det är inte överflödigt att här tillägga att omständigheten i fråga inte ansågs kunna leda till att det ställdes villkor och ännu mindre till att koncentrationen inte tilläts.
143 Om det inte vore så, skulle fastställandet av att det föreligger en kollektiv dominerande ställning som är skadlig för Konkurrensen bli föremål för en prognos grundad endast på förmodanden som inte har stöd i något konkret faktum och därför är helt otillförlitliga.
144 Se ovan, punkt 94—98.
145 Kommissionen hänvisar särskilt till beslutet av den 4 maj 1993 i ärendet KNP/BT/VRG (EGT L 217, s. 35), till beslutet av den 19 december 1991 i ärendet Courtaulds/SNIA (EGT C 333, s. 16) samt till beslutet av den 31 juli 1991 i ärendet Varta/Bosch (EGT L 320, s. 26).
146 Dom av den 9 augusti 1994 i mål C-327/91, Frankrike mot kommissionen (REG 1994, s. I-3641, punkt 36; svensk specialutgåva, häfte 16).
147 Räckvidden av dessa villkor visar snarare att kommissionen om den hade fått möjligheten hade kunnat agera mot de förmodade beståndsdelarna i duopolet (SCPA/ĽMC och K+S) och därvid använda andra instrument och särskilt artikel 85, såsom den för övrigt har gjort parallellt med förevarande ärende beträffande det kanadensiska gemensamma företaget Potacan, som är föremål för utredning enligt förordning nr 17/62 (ovan, fotnot 51).
148 Se ovan, punkt 107—113.
149 Dom av den 20 mars 1957 ! mål 2/56, Ruhrs försäljningskontor (REG 1957, s. 9).
150 Se redan dom av den 28 juni 1972 i mâl 37/71, Jamct mot kommissionen (REG 1972, s. 483, punkterna 11 och 12).
151 I det fallet skulle det vara möjligt att kommissionen med anledning av en förlängning av tidsfristerna i artikel 1D.5 i förordningen antingen uppställde nya och andra villkor eller pä ett mer ingående och tydligare sätt förklarade de ursprungliga villkorens effektivitet vad avser skydd av konkurrensen. Denna möjlighet förefaller mig emellertid inte trolig, även om den teoretiskt sett är fullt godtagbar, eftersom den medför en ny prövning av en koncentration som redan har haft sina verkningar och som därför skulle göra det mycket svårt att företa en bedömning i ljuset av status quo ante.
152 Dom av den 23 oktober 1974, Transocean (ovan, fotnot 39), punkt 21.