Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 6 februari 1997

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 395, s.1.

3 Kommissionens beslut av den 14 december 1993 om ett förfarande för tillämpning av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende nr IV/M.308 — Kali+Salz/MdK/Trcuhand) (EGT L 186, 1994, s. 38).

4 Dom av den 21 februari 1973 ¡ mål 6/72 (REG 1973, s. 215, punkt 26; svensk specialutgåva, häfte 2).

5 Se i detta hänseende till exempel Santamaria, Diritto commerciale comunitario, Milano, 1995 s. 92 och följande sidor, i vilken som första exempel på denna praxis nämns kommissionens beslut 85/78/EEG av den 12 december 1984 (ärende Mcchanivcr — PPG) (EGT 1985, L 35, s. 54).

6 Dom av den 17 november 1987 i de förenade målen 142/84 och 156/84 (REG 1987, s. 4487; svensk specialutgåva, häfte 9). Se däremot, som exempel på uppfattningen att domen i målet Philip Morris inte skall tolkas som tillämplig på andra fall än det konkreta fallet, bland andra Bellamy, Mergers outside the Scope of the New Merger Regulation. Implications of the Philip Morris Judgement, i Fordham Corp. Law Institute, 1988, s. 22.

7 Se Frignani-Waelbroccks rekonstruktion i Disciplina della concorrenza nella CE, Turin, 1996, s. 685—686.

8 Ordagrant: a) om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller b) om — en eller flera personer som renan kontrollerar minst ett förelag, eller — ett eller flera förelag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller pä annat sätt direkt eller indirekt far kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag.

9 Denna uppnäs när den sammanlagda omsättningen i hela världen for samtliga de berörda företagen överstiger 5000 miljoner ecu eller den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst tvä av de berörda företagen överstiger 250 miljoner ecu om inte vart och ett av de berörda företagen [som genomför koncentrationen] uppnår mer än tvä tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat (artikel 1.2)

10 Del är fråga om de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, deras tillgäng till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för inträde pä marknaden, utvecklingen av tillgäng och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen.

11 I USA infördes genom Merger Guidelines av år 1984 det så kallade Herfindhal-Hirschman Index (HHI) som sammanlägger varje i koncentrationen inblandat företags marknadsandel efter att ha höjt den med kvadraten. För att bestämma den faktiska ökningen av koncentrationsgraden till följd av åtgärden dubblas produkten av marknadsandelarna för de berörda företagen. Om HHI-index efter koncentrationen understiger 1000 medges som regel åtgärden. Om det ligger mellan 1000 och 1800 skall åtgärden undersökas och kan förbjudas om den medför en höjning med mer än 100. Om slutligen HHI överstiger 1800 kan koncentrationen förbjudas även om den medför en ökning som understiger 50.

12 Inflikandet av påtagligt har väckt livlig debatt i doktrinen.Bland de mest tillförlitliga tolkningarna finns den som förbinder uttrycket med kriteriet de minimi, på så sätt att endast de koncentrationer kan förklaras oförenliga som har väsentliga effekter på konkurrensen och reducerar den på avsevärt och varaktigt sätt. Se i detta hänseende Langcheinc, Substantive Review under the EEC Merger Regulation, i Fordham Corporate Law Institute, 1990, s. 484 och följande sidor. Se pä denna punkt även Bellamy och Child, Common Market Law of Competition, fjärde upplagan, London 1993, s. 336 och följande sidor. Vad gäller betydelsen av effektiv konkurrens, hänvisas i domstolens rättspraxis till de faktiska villkor till vilka konkurrensen skulle utveckla sig om begränsningen i fråga inte fanns. Se på denna punkt dom av den 10 december 1985 i mål 31/85, ETA/DK Investment (REG 1985, s. 3933), punkt 11. Se även Dcchcry, Le règlement communautaire sur le contrôle des concentrations i Revne trimestrielle de droit européen, 1990, s. 317, särskilt s. 323.

13 Dclgivningen av koncentrationsplanen skall ske inom en vecka från det att avtalet slutits eller från det att anbudet om förvärv eller byte publicerats eller från förvärvet av en andel som ger kontroll.

14 Bedömningen av en koncentration med gemenskapsdimension förutsätter uppenbarligen att den ekonomiska refcrenssektorn avgränsas, såväl vad gäller produkten som vad gäller det geografiska område som skall beaktas. I detta hänseende finns hjälp i anvisningarna i formuläret CO, som föreskrivs i bilaga I till kommissionens förordning (EEG) nr 2367/90 av den 25 juli 1990 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt förordning (EEG) nr 4064/89 (EGT L 219, s. 5), som under tiden har upphävts och ersatts av kommissionens förordning (EEG) nr 3384/94 av den 21 december 1994 (EGT L 377, s. 1; svensk specialutgåva, område 8, volym 3, s. 16). I detta formulär uppräknas alla uppgifter som skall ges in till kommissionen vid anmäl-ningstillfällct.

15 Den rådgivande kommitténs för koncentrationer positiva yttrande, som avgivits med majoritet vid sammanträdet den 3 december 1993, är publicerat i EGT 1994, C 199, s. 5.

16 Kommissionen har uteslutit att koncentrationen inom sektorerna för salt och för produkter utvunna ur kaliumsalt avsedda för industriellt bruk skulle kunna skapa eller förstärka en dominerande ställning som allvarligt kan hindra en effektiv konkurrens inom gemenskapen eller i en väsentlig del därav.

17 Se punkt 13—29 i beslutet.

18 Se punkt 30—45 i beslutet.

19 Se punkt 69 i beslutet.

20 Se punkt 31—44 i beslutet.

21 Förutom de mängder som är avsedda för eget bruk (som nästan helt utgörs av K+S' interna leveranser i BASFkoncerncn) är K+S' marknadsandel cirka 79 procent och MdK:s 19 procent. MdK GmbH:s totala marknadsandel är därför 98 procent (fyrtiosjätte övervägandet i beslutet).

22 Se punkt 70 i beslutet.

23 Se punkt 95 i beslutet.

24 Som framhålls i punkterna 51 och 52 i beslutet skulle det företag som härrörde från fusionen mellan K+S och MdK tillsammans med franska SCPA inneha sammanlagt 80 procent av gemenskapens produktion av kaliumsalter (K+S 35 procent, MdK 25 procent och SCPA 20 procent). Med uteslutande av de berörda företagens interna konsumtion och således på grundval endast av försäljningen, uppnås en sammanlagd marknadsandel på cirka 50 procent (K+S 17 procent, MdK 8 procent och SCPA 25 procent). Eftersom emellertid SCPA säljer avsevärda mängder kaliumsalt till andra producenter, även i tredje land, erhålls slutligen, med beaktande av den sammanlagda försäljningen som Kontrolleras av K+S, MdK och SCPA i gemenskapens medlemsstater med undantag av Tyskland, en sammanlagd marknadsandel pä 60 procent (K+S 16 procent, MdK 7 procent och SCPA 37 procent).

25 Se punkt 54—56 i beslutet.

26 Se punkt 57— 62 i beslutet.

27 I målet har den tyska regeringen intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden.

28 I målet har den franska regeringen intervenerat till stöd för sökandenas yrkanden, medan K+S och MdK har tillåtits intervenera ull stöd för kommissionens yrkanden.

29 SCPA:s och EMC:s mål anhängiggjordes först vid förstainstansrätten och överflyttades sedan av denna till domstolen, eftersom den franska regeringens talan (mål C-68/94) beträffande samma beslut var anhängig vid denna. Eftersom de överklagande bolagen hade begärt att de tvä målen skulle behandlas tillsammans av domstolen förklarade förstainstansrätten i beslut av den 1 februari 1995 enligt artikel 47 tredje stycket i rättegångsreglerna att den saknade behörighet och översände akten till domstolen.

30 Beslut av den 10 maj 1994 i mål T-88/94 R (REG 1994 s. II-263).

31 Mål T-88/94 R (REG 1994, s. II-401).

32 Generaladvokaten irabucchis överväganden i Sviluppo della giurisprudenza c suo significato nella disciplina comunitaria sulla concorrenza i Rivista di diritto civile, 1973, I, s. 497 f. är upplysande vad gäller domstolens roll.

33 Se, med hänvisning till USA, Leddy, The 1992 US Horizontal Merger Guidelines and Some Comparisons with EC Enforcement Policy, i ECLR, 1993, s. 15.

34 Vad gäller den formella rättscnlighctcn leder en sådan kontroll till att frågor som gäller behörighet, motivering, processuell rättsenhghet och respekt för rätten till försvar kontrolleras. Vad gäller den materiella rättscnlighctcn består denna däremot i en kontroll av lämpligheten av den ekonomiska analysen och analysen av marknaden, de konkurrenshämmande verkningarna och av det korrekta i de rättsliga följderna (vad gäller kvalifikationen av omständigheterna, till exempel) av analysen, naturligtvis utan att gå in på området för det fria skön som kommissionen har vid tilllämpningen av konkurrensbeslämmelser. Se härom Canivets och Bianearellis redogörelser i Le contrôle juridictionnel en matière de droit de la concurrence et des concentrations (Actes du séminaire organisé par le Tribunal de première instance des Communautés européennes, les 22 et 23 novembre 1993), Luxemburg 1994, s. 25— 38 och 55— 65.

35 Domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80—103/80, Musique Diffusion française (Pioneer) (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, häfte 7).

36 I detta hänseende vill jag anmärka att den positiva synen på koncentrationer, som nämndes i inledningen, har bekräftats i kommissionens pragmatiska inställning när den tillämpade förordningen, en inställning som kännetecknades av att den föredrog förhandlingslösningen, som t vilket fall som helst gynnar de undersökta projekten. Slutligen lur behörigheten att godkänna koncentrationerna under förutsättning att villkor och åtaganden respekteras använts ofta, och behörigheten att förbjuda dem har tvärtom fått en ganska begränsad användning. Se härom Van Bael-Bellis, Il diritto della concorrenza nella CE, 1995, s. 555—556.

37 Se beträffande erfarenheterna i USA anmärkningar av Hawk, Public Private Enforcement of Merger Law in the United States i Le contrôle juridictionnel en matière de droit de la concurrence et des concentrations, ovan, fotnot 33, s. 81 och följande sidor, särskilt s. 83— 84, som erinrar om hur The legality of mergers is ultimately determined in the Courts according to the judicial standards developed under Section 7 of the Clayton Act, althought the Giudclincs arc increasingly consulted.

38 Enligt denna bestämmelse kan [kommissionen] återkalla det beslut som den liar fattat enligt punkt 2, om a) förklaringen om förenlighet med den gemensamma marknaden grundar sig pä orikliga uppgifter för vilka ett av de berörda företagen är ansvarigt eller om den har utverkats pä ett bedrägligt sätt, eller b) de berörda företagen åsidosätter ett åläggande som var förenat med beslutet.

39 Dom av den 10 mars 1992 i de förenade målen T-68/89, T-77/89 och T-78/89 (REG 1992, s. II-1403, punkt 320; svensk specialutgåva, häfte 12).

40 Dom av den 23 oktober 1974 i mål 17/74, Transocean (REG 1974, s. 1063, punkt 21; svensk specialutgåva, häfte 2).

41 Ordagrant: Om domstolen avkunnar en dom som helt eller delvis upphäver ett beslut av kommissionen enligt denna förordning, skall de tidsfrister som anges i förordningen börja löpa pä nytt frän dagen när domen avkunnades.

42 Domar av den 15 juli 1963 i mål 25/62, Plaumann mot kommissionen (REG 1963, s. 197, särskilt s. 223; svensk specialutgåva, häfte 1), av den 19 maj 1993 i mål C-198/91, Cook (REG 1993, s. I-2487, punkt 20; svensk specialutgåva, häfte 14) och av den 28 oktober 1993 i mål T-83/92, Zunis Holding m. fl. mot kommissionen (REG 1993, s. II-1169, punkt 36; svensk specialutgåva, häfte 14).

43 Domar av den 25 oktober 1977 i mâl 26/76, Melro mol kommissionen (REG 1977, s. 1875, punkt 13; svensk specialutgåva, häfte 3), av den 4 oktober 1983 t mål 191/82, Fediol mot kommissionen (REG 1983, s. 2913, punkt 28 f.; svensk specialutgåva, hafte 7), av den 28 januari 1986 i mål 169/84, Cofaz m. fl. mol kommissionen (REG 1986, s. 391, punkt 23; svensk specialutgåva, häfte 8). I senare rättspraxis, se domar av den 18 maj 1994 i mål T-37/92, ISEUC och NNC mot kommissionen (REG 1994, s. II-285, punkt 36) och av den 24 januari 1995 i mål T-114/92, BEMIM mot kommissionen (REG 1995, s. II-147, punkt 26).

44 Domar av den 6 november 1990 i mål C-354/87, Weddel (REG 1990, s. I-3847, punkt 20—23) och av den 19 maj 1994 i mål T-2/93, Air France (REG 1994, s. II-323, punkt 45; svensk specialutgåva, häfte 15), i vilken förstainstansrätlen upptog bolaget Air France talan till prövning angående ett beslut från kommissionen beträffande en koncentration mellan två av dess konkurrenter, även av det skälet att konkurrenssituationen på de två marknader som urskilts som de berörda marknaderna efter koncentrationen har bedömts av kommissionen med hänsyn huvudsakligen till Air France situation.

45 Se, om dock med avseende på ett fall av annan art, dom av den 28 januari 1986, Cofaz mot kommissionen (ovan fotnot 42, särskilt punkterna 28 och 29).

46 Som klargjordes av domstolen i dom av den 15 juli 1963, Plaumann mot kommissionen (ovan fotnot 41) motiverar den språkliga utformningen av den angivna bestämmelsen en mycket extensiv tolkning. Dessutom bör inte de bestämmelser i fördraget som berör medborgarnas rätt att föra talan tolkas restriktivt (REG 1963, s. 219).

47 Se i frågan Barav och Vandersandcn, Contentieux communautaire, Bryssel, 1977, s. 172.

48 Ovan fotnot 41.

49 Se dom i målet Zunis Holding, ovan fotnot 41, punkt 34— 36 samt Cook-Kcrse, EC Merger Control, London, 1996, s. 200—201.

50 Punkt 60 i beslutet.

51 Se, i fråga om konkurrens, domar av den 24 juni 1986 i mâl 53/85, Akzo (REG 1986, s. 1965; svensk specialutgåva, häfte 8) och av den 11 november 1981 i mäl 60/81, IBM mot kommissionen (REG 1981, s. 2639; svensk specialutgåva, häfte 6) och mer allmänt om begeppet rättsakt mot vilken talan kan väckas enligt artikel 173 i den här avsedda meningen, dom av den 16 juni 1993 i mål C-325/91, Frankrike mot kommissionen (REG 1993, s. I-3283), punkt 9, samt dom av den 23 november 1995 i măi C-476/93 P, Nuirai (REG 1995, s. I-4125), punkt 28.

52 Rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 (EGT 13, s. 204).

53 Dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85— C-129/85, Ahlström m. fl. mot kommissionen (REG 1993, s. I-1307), punkt 181.

54 Dom av den 5 mars 1980 i mål 76/79, Köncckc (RĽG 1980, s. 665), punkt 9.

55 Den totala omfattningen av SCPA:s försäljning i Belgien och Luxemburg var 22000 ton medan den enligt de handlingar som kommissionen översänt var så mycket som 221000 ton.

56 Kommissionen har för övrigt själv i sin inlaga anfört alt det i huvudsak var frâna om statistiska uppgifter som lätt kunde tillgås och att medlemsstaterna i vilket fall som helst enligt artikel 19 i förordningen garanteras tillgång till akten.

57 Dom av den 21 mars 1990 ¡ mål C-142/87, Belgien mot kommissionen (REG 1990, s. I-959), punkt 48. I samma riktning, se bland annat dom av den 10 juli 1980 i mål 30/78, Distillers Company mot kommissionen (REG 1980, s. 2229), punkt 26, och dom av den 10 juli 1986 i mål 234/84, Belgien mot kommissionen (REG 1986, s. 2263), punkt 30.

58 I artikel 19.5. föreskrivs emellertid att kommissionen kan förkorta denna frist där så är påkallat för att förhindra att ett eller flera av de företag som berörs av en koncentration åsamkas allvarlig skada.

59 I sammanhanget är det inte överflödigt att erinra om att kommissionen skall ta största möjliga nänsyn till kommitténs yttrande (artikel 19.6). Kommissionen kan således avvika från kommitténs yttrande, det vill säga ompröva sin egen ståndpunkt och fatta ett slutligt beslut som skiljer sig från utkastet till beslut som har underställts kommittén för yttrande. Ett bra exempel i detta hänseende förefaller mig vara det fall som ledde till beslutet av den 31 januari 1994, 94/298/EG, i vilket en koncentration förklaras förenlig med den gemensamma marknaden (Ärende nr IV/M.315 — Manncsmann/Vallourec/Ilva) i EGT L 102, s.l5. I det ärendet innebar det utkast till beslut som den rådgivande kommittén yttrade sig över att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden (se den rådgivande kommitténs yttrande i EGT 1994 C 11, s. 6), medan kommissionens slutliga beslut var av motsatt innebörd; det är okänt om det var till följd av en minoritctsståndpunkt hos en del av medlemmarna i den rådgivande kommittén. Se beträffande den punkt som var under diskussion i texten även, vad gäller den rådgivande kommittén som inrättats på grundval av förordning nr 17/62, dom av den 10 juli 1991 i mål T-69/89, Radio Tefis Eireann mot kommissionen (REG 1991, s. II-485), punkt 21—27.

60 Se angående bestämmelsen Guidelines av år 1992, Lcddy, ovan fotnot 32.

61 Jag vill påminna om alt det i övervägandet föreskrivs att kommissionen vid sin bedömning skall ta fasta på förverkligandet av de grundläggande mal som anges i fördragets artikel 2, däri inbegripet stärkandet av gemenskapens ckonomiska och sociala samhörighet enligt artikel 130 a.

62 Se artikel 2.3. Kommissionen förefaller ha följt denna riktning i sin praxis. Fram till det överklagade beslutet har det inte förekommit beslut i vilka de nämnda övervägandena av social art har fått företräde framför kravet att bevara konkurrensen. Jag vill i detta hänseende påminna om beslutet i ärendet Aérospatiale-AIcnia mot de Havilland, i vilket kommissionen inte godtog parternas argument grundat på de Havellands troliga försvinnande från marknaden ifall koncentrationen inte godkändes, utan ansåg ett sådant föga troligt (kommissionens beslut nr 91/619/EEG, av den 2 oktober 1991 i ärende nrIV/M.053 —Aérospatiale-Alenia/de Havilland (EGT L 334, s. 42).

63 Punkt 71 i beslutet; min kursivering.

64 Teorin om failing company defense föddes på grundval av bekymmer angående ekonomisk politik och företagseffektivitct. Senare började emellertid politiska och sociala överväganden att få betydelse vid dess tillämpning, till exempel överväganden som gällde upprätthållande av sysselsättningsnivån. Se på denna punkt utslaget i målet United States mot General Dynamics Corp., 415, U. S. 486, 507 (1974) och Areeda Turner, ovan, vol. IV, 1980, s. 941.

65 I förevarande fall innebär koncentrationen verksamhet för totalt 3000 arbetstillfällen, medan Pcinckonccrncns alternativa erbjudande var begränsat till förvärv av verksamhet som bara berörde 536 arbetstillfällen, det vill säga 18 procent av de arbetstillfällen som garanterades genom koncentrationen. Avvägningen mellan konkurrenspolitiska mål och andra mål i fördraget är, även om denna framför allt ankommer på lagstiftaren, inte okänd i domstolens praxis: se till exempel redan dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Continental Can (REG 1973, s. 215) samt dom av den 18 mars 1980 i de förenade målen 154/78, 205/78, 206/78, 226/78—228/78, 263/78, 264/78, 39/79, 31/79, 83/79 och 85/79, Valsabbia m. fl. (REG 1980, s. 907).

66 Domar av den 27 april 1995 i mäl T-96/92, CCE do la Société générale des yrandes sources m. Π. mol kommissionen (REG 1995, s. II-1213), punkterna 28 och 29), och i mäl T-12/93, CCE Vittel m. (1. mot kommissionen (REG 1995, s. II-1247), punkterna 38 och 39.

67 Kommissionens beslut av den 22 juli 1992, 92/553/EEG om ett förfarande enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende nr IV/M.190 — Nestlé/Perrier) (EGT L 356, s. 1.).

68 Med hänvisning lil! begreppet relevant marknad framhöll förslainstansrätten i domen av den 21 februari 1995 i mâl T-29/92, SPO m. fl. (REG 1995, s. II-289) att denna synvinkel har större vikt vid tillämpning av artikel 86 än av artikel 85. Vad som anförts i den domen förefaller mig vara tillämpligt även vad beträffar en dominerande ställning till följd av en koncentration.

69 Dom av den 10 mars 1992 (ovan, fotnot 38), punkt 360.

70 Formuläret CO, som föreskrivs i förordning (EEG) nr 2367/90, ovan, fotnot 13.

71 De sökande företagen förefaller däremot att vara överens med kommissionen vad beträffar produkternas utbytbarhet, men de gör gällande att detta beror på sättet på vilket den relevanta marknaden för produkten har bestämts och det har därför ingen inverkan på avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden.

72 Kommissionens beslui av den 29 maj 1991, 91/403/ĽĽG (ärende nr IV/M043 —Magneti Marelli/CEAc) (EGT L 222, s. 38).

73 Kommissionens beslui av den 6 november 1990 (Ärende nr IV/M004 — Renault-Volvo) (EG'ľ C 281, s. 2).

74 Beslut 92/553/EEG, Ncstle/Pcrricr, ovan fotnot 66.

75 Λ andra sidan har handclsflödcnas ömsesidighet, för alt argumentera e contrarío alltid av kommissionen ansetts vara ett viktigt, om inte avgörande, tecken pá tillhörighet till en och samma geografiska marknad; se beslut Mannesmann/Vallourcc/Ilva, ovan, fotnot 58, punkt 33— 37. I samma riktning, Cook och Kcrse, ovan, fotnot 48, s. 145 f.

76 Dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 och 114/73 (REG 1975, s. 1663), punkt 372.

77 I beslutet anför den till exempel att transportkostnaderna tenderar att variera... 1 vilket fall som helst är inte transportkostnaderna pá en sådan nivå att de kan hindra handclsflödcna inom gemenskapen med undantag av Tyskland (punkt 42 i beslutet).

78 Se dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands (REG 1978, s. 207, punkterna 52 och 53; svensk specialutgåva, häfte 4).

79 Se till exempel beslutet i ärendet Magneti Marcili, ovan, fotnot 71.

80 Bland hindren för införsel har de statliga distributionsmonopolen en viss betydelse. Se till exempel kommissionens beslut av den 29 april 1991 (ärende nr. Γν7Μ.063 —ELF/Ertoil) (EGT C 124, s. 13).

81 Punkt 53 i svaromålet.

82 Anförda i punkt 78 i repliken.

83 Dom av den 14 februari 1978 (ovan, fotnot 77). punkterna 44 och 52— 53.

84 Se delta hänseende, till exempel, Siragusa-Subiotto, I! controllo delle concentrazioni a livello CEE: una prima analisi critica delle decisioni della Commissione, i Giurisprudenza Commerciale 1992, I, 233, särskilt s. 271—272. Andra har intagit en mer nyanserad ståndpunkt i del den begränsar sig till alt framhålla svårigheterna alt godta den motsatta ståndpunkten. Se i denna mening bland andra Cook och Kcrsc, ovan fotnot 48, s. 134 och följande sidor; Korah, EC Competition Law and Practice, London, 1994, s. 242; Bellamy och Child, Common Market Law of Competition, London, 1993, s. 343— 344.

85 Bortsett från det faktum att enligt domstolens fasta rättspraxis muntliga förklaringar har begränsad giltighet (se till exempel dom av den 26 februari 1991 i mål C-292/89, Antonisscn, REG 1991, s. I-745, punkt 18; svensk specialutgåva, häfte 11) och att förklaringen i fråga i vilket fall som helst inte kan tolkas på så sätt att tillämpningsområdet för artikel 85 och artikel 86 inskränks, kvarstår att förklaringen med säkerhet inte kan användas för att dra slutsatsen att den rättsliga grund som utgörs av artikel 87 i fördraget i själva verket har begränsad räckvidd med den följden att det inte skulle vara möjligt alt hänföra begreppet kollektiv dominerande ställning till artikel 86.

86 Se i detta hänseende även Cook ocli Kerše (ovan, fotnot 48), s. 134.

87 Kommissionen har framhållit detta, till exempel i beslutet av den 18 december 1991 (ärende nr IV/M.165 —Alcatel/AEG Kabel) (EGT C 6 1992, s. 23), övervägande 22.

88 Se till exempel kommissionens beslut av den 21 december 1993, 94/359/EG, i vilket en koncentration förklaras förenlig med den gemensamma marknaden (ärende nr 1V/M.358 — Pilkington-Techint/SrV) (EGT L 158, 1994, s. 24). Jag vill för övrigt erinra om att även i domstolens rättspraxis avseende artikel 86 marknadsandelen, även om den utgör ett betydelsefullt indicium för en dominerande ställning om den är eller överstiger 80 procent, inte nödvändigtvis är en avgörande faktor utan sitali bedömas tillsammans med andra omständigheter. Se i detta hänseende bl. a. dom av den 5 oktober 1988 i mål 247/86, Alsatcl (REG 1988, s. 5987), punkt 19.

89 I detta hänseende föreskrivs till exempel i den tyska lagstiftningen om konkurrensbegränsningar, som grundas just pä en strukturalistisk uppfattning som är förankrad i ett system med presumtioner grundade pä företagens marknadsandelar, trösklar om minst 50 procent. Närmare bestämt föreskrivs följande i paragraf 23, artikel 2.2 i denna lag: Vid kontroll av koncentrationer anses även ett kollektiv av företag som dominerande om det 1. bestar av tre eller mindre än tre företag, vilka innehar den största marknadsandelen och tillsammans innehar en marknadsandel om 50 procent, eller 2. består av fem eller mindre än fem företag, vilka innehar den största marknadsandelen och tillsammans innehar två tredjedelar av marknaden, om inte dessa företag visar att konkurrensvillkoren ger upphov till förväntningar om en betydande konkurrens dem emellan även efter koncentrationen, eller om företagen sammantagna inte innehar en dominerande ställning gentemot återstående konkurrenter...

90 Det är tillräckligt att i dessa syften åberopa redan den Sextonde rapporten om konkurrensen år 1986, särskilt punkt 333.

91 Se sidan 36 i gcnsvaromålct.

92 COM(88) 734/Rev. slutlig.

93 Redan Trabucchi (ovan, fotnot 31), s. 503, varnade med hänvisning till rättspraxis i fråga om konkurrens att den ofta återkommande hänvisningen till ekonomiska uppgifter och den betydelse som ges dessa i domstolsavgöranden inte alls står i strid med domstolens huvudsakliga uppgift, som är den att följa fördraget och den rätt som är härledd ur detta och se till att dessa följs. När en bestämmelse finns skall denna följas i sin helhet...

94 Det är nämligen uppenbart att den skada som de sökande företagen har lidit till följd av beslutet är den direkta följden av det uppträdande som de i koncentrationen inblandade företagen har visat med ållydande av vad kommissionen har krävt. Delta har för övrigt redan konstaterats av förstainstansrättens ordförande hos vilken talan väckts i förebyggande syfte. I beslutet av den 15 juni 1994 (ovan, fotnot 30), genom vilket verkställigheten av artikel 1 i det överklagade beslutet har uppskiutits i den del det däri föreskrivs att bolagen skall utträda ur bolaget Kali-Export, anförs det att det inte kan uteslutas att villkoret i fråga skadar tredje mans rättigheter, nämligen rättigheterna för de andra två deltagarna i Kali-Export,... som inte var parter i förfarandet inför kommissionen (punkt 28).

95 Ovan, fotnot 13. Denna förordning reglerar nämligen, pä ett sätt som motsvarar kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT 127, s. 2268; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32), endast hörandet av parterna i koncentrationen (artikel 13 och artikel 14), medan det för tredje man —som sådan anses av kommissionen de sökande företagen i vårt fall — föreskrivs ett system för hörande på dennes egen begäran utan någon förfarandemässig garanti (artikel 15). Den franska regeringen har i detta sammanhang framhållit alt dessa förhör i praktiken endast är kontakter med kommissionens tjänstemän och kan inte uppfylla kraven på information och skydd för dem som är till fullo inblandade i förfarandet, såsom parterna i oligopolet som skapades genom koncentrationen. Det skall här preciseras att förordning nr 2367/90 har ersatts med förordning nr 3384/94 (ovan, fotnot 13), vars bestämmelser i vissa avseenden ger ett större skydd. Vad gäller det som här är av vikt är emellertid problemställningen i huvudsak oförändrad. Även om det är så, att tredje man som har framlagt ett skriftligt yttrande i enlighet med artikel 16 i den nya förordningen kan delta i ctt officiellt förhör, är det likaledes så, alt denna möjlighet har lagts under kommissionens fria skön.

96 Som den franska regeringen erinrar om (s. 20— 23 i ansökan), iakttas nämligen den kontradiktoriska principen kontinuerligt under förfarandet enligt artikel 86, i enlighet med förordningarna nr 17/62 (ovan, fotnot 51) och nr 99/63 (föregående fotnot), i förhållande till de företag som anses ha en dominerande ställning, vilka redan från början underrättas om det förfarande som har inletts mot dem och ges möjlighet att försvara sig.

97 Dom av den 10 juli 1986 i mål 234/84, Belgien mot kommissionen (REG 1986, s. 2263, punkt 27; svensk specialutgåva, häfte 8). Detta innebär, som framgår av domen, att iakttagandet av rätten till försvar kräver att den person mot vilken kommissionen har inlett ett administrativt förfarande, under detta förfarande har lämnats tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt lämna sina synpunkter på riktigheten i och relevansen av de påstådda faktiska och andra omständigheterna, samt på de handlingar som ligger till grund för kommissionens påstående om att det föreligger en överträdelse av gemenskapsrätten. Se i samma riktning redan domen av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461, punkterna 9 och 11; svensk specialutgåva, häfte 3).

98 Faktiskt, vilket är bra att påminna om, mottogs representanterna för de sökande bolagen inte av kommissionens tjänstemän förrän den 1 december, det vill säga tvä dagar före den rådgivande kommitténs sammanträde och de ställdes således inför fullbordat faktum. Även om det som kommissionen påstår är sant —men som sökandena förnekar — det vill säga att SCPA:s representanter mottogs av institutionens tjänstemän redan den 3 november 1993, skulle inte situationen förändras, eftersom avsaknaden av insyn i förfarandet för tredje man i huvudsak kvarstår. Detta desto mer som kommissionen själv anför att K+S' åtaganden inte diskuterades med representanterna för de franska företagen förrän vid sammanträdet den 1 december.

99 Detta krav bekräftas av den omständigheten att, i alla viktigare antitrustsystem, bestämmelserna om kontroll av koncentrationer tillämpas även på oligopoldominans. För en jämförande analys, se Briones, Oligopolistic dominance: is there a common approach in different juridictions? Λ review of the decisions adopted by the Commission under the Merger Regulation, i ECLR, 6, 1995, s. 334 och följande sidor.

100 Det är jusl t detta perspektiv som vissa författare inte alls har uteslutit all förordningen kan tillämpas även på situationer av oligopoldominans, dä den effektiva konkurrensen E à betydande sätt hindras av flera förelag som lillsammans an agera pä ett sätt som är oberoende av konkurrenter och kunder. Se till exempel Jones, Gonzales-Diaz, The EEC Merger Regulation, London, 1992, s. 168 och följande sidor samt Venit, The evaluation of Concentrations under Regulation 4064/89: The nature of the beast, i International Mergers and Joint Ventures, Annual Proceedings of the Porallani Corporate Law Institute, 1991, s. 519, särskilt s. 540 och följande sidor.

101 Alltsedan Cournols pionjärarbete Recherches sur ies principes mathématiques de la théorie des richesses, Paris, 1848, har den ekonomiska teorin om oligopolct skapat en stor mängd viktiga bidrag, se sammanfattningsvis Pigassou, Les oligopoles cl le droit, Paris, 1983, Kap. III, s. 151—260.

102 Arccda och Turner, Antitrust Law, vol. Ill, Boston/Toronto, 1978, s. 359: oligopoly with monopoly-like results. Denna framställning finner stöd i den ekonomiska teori som i sådana situationer urskiljer samma villkor för utövning av marknadsstyrkan och som berättigar tillämpningen av antilrustbcstämmclscrna pä monopolsituationer, och som till och med anser att oligopolct kan skapa större risker för konkurrensen än en individuell dominerande ställning, eftersom en sådan tenderar att förminskas med tiden genom verkningarna av konkurrensen frän de mindre företagen, medan ett starkt oligopol under vissa omständigheter kan vara under en läng tidsperiod. Se härom Schercr och Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, Boston, 1990.

103 Dom ¡ pappcrsmasscmâlcl (ovan, fotnot 52) punkt 71.

104 Beträffande denna fråga í aï!a dess verkningar, se generaladvokat Darmons fördjupade förslag till dom i pappers-masscmålct (REG 1993, s. I-1445). Se även, för en nyligen gjord fullständig sammanställning av rättspraxis i ämnet, Soames, An Analysis of the Principles of Concerted Practice and Collective Dominance: A Distinction without a Difference, i ECLR 1996, s. 24.

105 Det är möjligt alt svaret pá frågan står att finna i kravet på snabbhet. Detta bekräftar till exempel den omständigheten att ett av de åtaganden som ursprungligen bestämdes, nämligen det som gällde företaget Potacan och som sedan omvandlades till det formella konstaterande som analyseras i det föregående (apropå talans upptagande til! sakprövning), i själva verket var föremal för ett förfarande som hade inletts enligt förordning nr 17/62.

106 Beslut 92/553/EEG, ovan, fotnot 66. I samma beslut tillläggs att om förordningen inte var tillämplig på oligopolsituationcr skulle härav följa alt de nationella myndigheterna, som innan den inträdde hade kunnat bestraffa sådana situationer med tillämpning av sina egna interna bestämmelser, skulle finna att de helt hade avstått frän sin egen kontrollerande roll i detta hänseende utan att bli ersatta pä gemenskapsnivå.

107 Dom av den 22 februari 1984 i mål 70/83, Kloppenburg (REG 1984, s. 1075, punkt 11; svensk specialutgåva, häfte 7).

108 Beslui 92/553/ĽĽG, ovan, fotnot 66.

109 Trots detta föreföll domstolen till en början ovillig att erkänna begreppet kollektiv dominans, detta även på grund av svårigheten att under det att det i bestämmelsen inte sades något därom, fastställa vilka omständigheter som är nödvändiga för att konkret definiera begreppet. Rentav tycktes den vid ett tillfälle begränsa tillämpningen av artikel 86 till fall av individuella dominerande ställningar. I domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche (ovan, fotnot 96), punkt 39, fastslog nämligen domstolen att en dominerande ställning skall skiljas från det parallella uppträdande som är typiskt för oligopolsituationer, eftersom uppträdandena i ett oligopol påverkar varandra ömsesidigt, medan i fall av dominerande ställning uppträdandet hos det företag som befinner sig i denna ställning i stor utsträckning bestäms ensidigt Se i frågan Korall, Concept of a dominant postilion within the meaning of Artide 86, i Common Market Law Review, 1980, s. 395, särskilt s. 398.

110 Dom av den 10 mars 1992 (ovan, fotnot 38) punkt 358. Se i samma hänseende redan domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche (ovan, fotnot 96), punkterna 38 och 48.

111 Dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92 (REG 1994, s. I-1477, punkt 42; svensk specialutgåva, häfte 15). Uttalandena i det nyss nämnda avgörandet upprepades av domstolen i domen av den 17 oktober 1995 i de förenade målen C-140/94, C-141/94 och C-142/94, DIP SpA m. fl. (REG 1994, s. I-3257, punkt 24—26). Se i denna fråga generaladvokat Fenellys förslag till avgörande i det målet, där det bland annat framhålls att begreppet kollektiv dominerande ställning inte kan användas för att ersätta bristen på direkta bevis för förekomsten och än mindre för missbruk av en dominerande ställning (punkt 64).

112 I detta hänseende se Venit, ovan fotnot 99, s. 527 och följande sidor, särskilt s. 530— 531. Denna orientering finner även stöd i föreställningen att begreppet begränsning av konkurrensen, som finns i artikel 2.3 i förordningen tillåter kommissionen att utarbeta ett nytt begrepp för dominans, grundat på en analys av den sannolika utvecklingen mot bakgrund av marknadens egenskaper. Se Brittan, The Law and Policy of Merger Control in the EEC i European Law Review, s. 354.

113 I detta hänseende vill jag för övrigt anmärka att uppläggningen och metoden i beslutet Ncstfé/Pcrricr inte kan skonas frän kritik, huvudsakligen eftersom del tenderar att utarbeta ett test för kontrol! av den kollektiva dominerande ställningen med ganska osäkra ramar. Se på denna punkt Wincklers och Hansens anmärkningar, Collective dominance under the ĽC Merger Control Regulation, i Common Market Law Review (1993) 30, s. 787 och följande sidor, särskilt s. 828, enligt vilka if the standard used in Ncstlć/Pcrricr is, as suggested, one of probability or facilitation, then the Commission has not explained in sufficient detail what types of economic conduct (collective abuses) it wishes to avoid making much easier (detta påstående gäller punkt 120 i beslutet).

114 Se punkt 52—56 i beslutet.

115 Punkt 57 i beslutet.

116 Jag erinrar om au det är fråga om det företag som saluför den kaHumklond som produceras av vissa spanska företag som nyligen har sammanförts till ett statligt verk med namnet INI.

117 I själva verket har kommissionen i sin inlaga påstått att den i punkterna 57, 59, 61 och 67 i beslutet tillräckligt hade visat att sådana hinder förelåg. Vid en genomläsning av dessa punkter framgår emellertid att kommissionen i dessa har begränsat sig till att nämna de strukturella band som enligt denna föreligger mellan K+S och SCPA.

118 I detta sammanhang vill jag till exempel erinra om att listan för kontroll av Koncentrationer, antagen år 1990 av det Federala kontoret för karteller i Tyskland (publicerad i engelsk översättning i Fordham Corporale Law Institute, 1991, s. 161 och följande sidor) betraktar frånvaron av konkurrens mellan oligopolförctag och deras externa konkurrenter som en nödvändig faktor för att kvalificera ett oligopol som dominerande.

119 Se punkt 79.

120 Beslut 92/553/EEG, ovan, fotnot 66, punkt 120.

121 Denna andel är för övrigt lika stor som den som bolaget SIV hade, ett bolag som förvärvades av Pilkington och Tcchint utan att något villkor uppställdes för godkännande i beslut 94/359/EG, ovan, fotnot 87.

122 S. 32 i svaromålet.

123 Punkt 76 i beslut.

124 Se s. 33 och 34 i svaromålet samt s. 54 i duplikcn.

125 Se s. 42 i dupliken.

126 Se uppgifterna i tabellen som återges på s. 43 i den franska regeringens svarsskrift, vilka kommissionen inte har ifrågasatt.

127 Se till exempel beslut 94/359/EG, Pilkington-Techint/SIV, ovan, fotnot 87.

128 Härmed avses dom av den 13 februari 1979 (ovan fotnot 96), av den 9 november 1983 i mål 322/81, (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, häfte 6) och av den 3 juli 1991 i mål 62/86, AKZO (REG 1991, s. 3359; svensk specialutgåva, häfte 11).

129 Se kommissionens svaromål, s. 37—58.

130 Till exempel i Pilkington-Techint/SIV (ovan, fotnot 87), punkt 55, och e contrarío i Manncsmann/Vallouree/Ilva (ovan, fotnot 58) betraktades symmetrin hos de företag som var inblandade i koncentrationen och som innehade andelar pä 36 och 33 procent av kommissionen som ett incitament till att anta ett parallellt uppträdande.

131 Beslut nämnt i fotnot 66, övervägande 123.

132 I detta beslut (ovan, fotnot 66) betraktades kundkretsen, efter en noggrann analys som i nuvarande fall saknas, kunna utöva ett faktiskt tryck pä producenterna (se särskilt punkt 77— 89).

133 Dom av den 10 mars 1992 (ovan, fotnot 38), punkt 36.

134 Samma dom (ovan fotnot 38), punkt 363.

135 Se s. 61 i dupliken.

136 Se s. 61 i dupliken.

137 Se pä denna punkt vad jag redan har understrukit beträffande avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden.

138 EGT 1973, L 217, s. 3. Sc i detta avseende punkt 57 i beslutet.

139 Delta även om man inte pä det systematiska planet tar hänsyn till den ståndpunkt som uttrycktes ¡ domen i målet platt glas, där det preciseras att det för att bevisa en överträdelse av artikel 86 i fördraget inte är tillräckligt att... återanvända de omständigheter som utgör en överträdelse av artikel 85 och därav dra slutsatsen att parterna genom en rättsstridig överenskommelse eller förfarande tillsammans innehar en betydande marknadsandel och att de av endast detta skäl innehar en kollektiv dominerande ställning samt att deras rättsstridiga uppträdande utgör ett missbruk av denna ställning (dom av den 10 mars 1992, ovan, fotnot 38, punkt 360).

140 Se punkterna 59, 121 och 122 i beslutet.

141 Punkt 127 i beslutet.

142 Beslut nr 94/359/EG (ovan fotnot 87), punkt 32. Det är inte överflödigt att här tillägga att omständigheten i fråga inte ansågs kunna leda till att det ställdes villkor och ännu mindre till att koncentrationen inte tilläts.

143 Om det inte vore så, skulle fastställandet av att det föreligger en kollektiv dominerande ställning som är skadlig för Konkurrensen bli föremål för en prognos grundad endast på förmodanden som inte har stöd i något konkret faktum och därför är helt otillförlitliga.

144 Se ovan, punkt 94—98.

145 Kommissionen hänvisar särskilt till beslutet av den 4 maj 1993 i ärendet KNP/BT/VRG (EGT L 217, s. 35), till beslutet av den 19 december 1991 i ärendet Courtaulds/SNIA (EGT C 333, s. 16) samt till beslutet av den 31 juli 1991 i ärendet Varta/Bosch (EGT L 320, s. 26).

146 Dom av den 9 augusti 1994 i mål C-327/91, Frankrike mot kommissionen (REG 1994, s. I-3641, punkt 36; svensk specialutgåva, häfte 16).

147 Räckvidden av dessa villkor visar snarare att kommissionen om den hade fått möjligheten hade kunnat agera mot de förmodade beståndsdelarna i duopolet (SCPA/ĽMC och K+S) och därvid använda andra instrument och särskilt artikel 85, såsom den för övrigt har gjort parallellt med förevarande ärende beträffande det kanadensiska gemensamma företaget Potacan, som är föremål för utredning enligt förordning nr 17/62 (ovan, fotnot 51).

148 Se ovan, punkt 107—113.

149 Dom av den 20 mars 1957 ! mål 2/56, Ruhrs försäljningskontor (REG 1957, s. 9).

150 Se redan dom av den 28 juni 1972 i mâl 37/71, Jamct mot kommissionen (REG 1972, s. 483, punkterna 11 och 12).

151 I det fallet skulle det vara möjligt att kommissionen med anledning av en förlängning av tidsfristerna i artikel 1D.5 i förordningen antingen uppställde nya och andra villkor eller pä ett mer ingående och tydligare sätt förklarade de ursprungliga villkorens effektivitet vad avser skydd av konkurrensen. Denna möjlighet förefaller mig emellertid inte trolig, även om den teoretiskt sett är fullt godtagbar, eftersom den medför en ny prövning av en koncentration som redan har haft sina verkningar och som därför skulle göra det mycket svårt att företa en bedömning i ljuset av status quo ante.

152 Dom av den 23 oktober 1974, Transocean (ovan, fotnot 39), punkt 21.