Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 12 februari 2004

1 Originalspråk: tyska.

2 EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78.

3 Bundesgesetz über den Dienstvertrag der Privatangestellten av den 12 maj 1921 (förbundslag om anställningsavtal vid privat anställning) (Angestelltengesetz), BGBl. nr 292/1921, i dess lydelse enligt BGBl. I nr 100/2002.

4 Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (förbundslag om anställningstrygghet för personer som inkallats till värnplikt, militär utbildning eller vapenfri tjänst) (Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz 1991 — APSG), BGBl. nr 683/1991, i dess lydelse enligt förbundslagen BGBl. I nr 30/1998.

5 Se dom av österrikiska Oberster Gerichtshof i mål 9 ObA 199/00f.

6 Mutterschutzgesetz 1979 (lag om skydd för blivande och nyblivna mödrar), BGBl. nr 221/1979, i dess lydelse enligt förbundslagen BGBl. I nr 100/2002.

7 BGBl. I nr 103/2001.

8 BGBl. nr 651/1989. EKUG omrubricerades och ändrades delvis år 2001 genom förbundslagen BGBl. I nr 103/2001 till Bundesgesetz, mit dem Karenz für Väter geschaffen wird — Väter-Karenzgesetz (VKG) (förbundslag om införande av föräldraledighet för fäder — lagen om föräldraledighet för fäder).

9 Bundesgesetz über die betriebliche Mitarbeitervorsorge (förbundslag om företagens skyddssystem för arbetstagare) (Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz — BMVG), BGBl. I nr 100/2002.

10 7 § BMVG. Redan tidigare inräknades den första föräldraledigheten i anställningsavtalet vid beräkningen av uppsägningstid, den tid lön skulle fortsätta att utbetalas vid sjukdom (olycksfall) och semester, dock högst med totalt tio månader (15 § första stycket fjärde meningen MSchG).

11 Artikel 1, 46 § första stycket första meningen jämförd med artikel 1, 47 § BMVG.

12 Bundesgesetz über die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit av den 7 mars 1985 (förbundslag om behörigheten för arbets-och försäkringsdomstolarna (Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz), BGBl. nr 104/1985, i dess lydelse enligt BGBl. nr 624/1994.

13 Domstolens dom av den 30 november 2000 i mål C-195/98, Österreichischer Gewerkschaftsbund (REG 2000, s. I-10497), punkterna 21-32.

14 Se punkt 8 i detta förslag till avgörande.

15 Domstolens dom av den 14 september 1999 i mål C-249/97, Gruber (REG 1999, s. I-5295).

16 Domstolens dom av den 31 mars 1981 i mål 96/80, Jenkins (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, volym 6, s. 53), punkt 22, av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10, s. 407), punkt 11, av den 15 december 1994 i de förenade målen C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 och C-78/93, Helmig m.fl. (REG 1994, s. I-5727), punkt 19, av den 30 mars 2000 i mål C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen (REG 2000, s. I-2189), punkt 37, och av den 26 juni 2001 i mål C-381/99, Brunnhofer (REG 2001, s. I-4961), punkt 29. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Defrenne II (REG 1976, s. 455; svensk specialutgåva, volym 3, s. 59), punkterna 53-55, och av den 11 mars 1981 i mål 69/80, Worringham (REG 1981, s. 767; svensk specialutgåva, volym 6, s. 41), punkt 21.

17 Ovan fotnot 15, punkt 22.

18 Se särskilt domen i målet Barber (ovan fotnot 16), punkterna 12-14, samt domstolens dom av den 27 juni 1990 i mål C-33/89, Kowalska (REG 1990, s. I-2591), punkterna 9-11, av den 17 februari 1993 i mål C-173/91, kommissionen mot Belgien (REG 1993, s. I-673), punkterna 15-17, och av den 9 februari 1999 i mål C-167/97, Seymour-Smith och Perez (REG 1999, s. I-623), punkt 25.

19 Domstolens dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie (REG 1996, s. I-475), punkterna 3,13 och 14; jämför även domen i målet Defrenne II, punkt 40, och i målet Barber, punkterna 17-20 (båda ovan fotnot 16).

20 Domstolens dom av den 21 oktober 1999 i mål C-333/97, Lewen (REG 1999, s. I-7243), punkt 20, av den 16 september 1999 i mål C-218/98, Abdoulaye m.fl. (REG 1999, s. I-5723), punkt 12, av den 9 februari 1982 i mål 12/81, Garland (REG 1982, s. 359), punkt 10, och domen i målet Gillespie (ovan fotnot 19), punkt 12.

21 Ovan fotnot 15.

22 Domstolens dom av den 23 oktober 2003 i de förenade målen C-4/02 och C-5/02, Schönheit och Becker (REG 2003, s. I-2575), punkt 56, av den 25 maj 2000 i mål C-50/99, Podesta (REG 2000, s. I-4039), punkt 26, och av den 28 september 1994 i mål C-7/93, Beune (REG 1994, s. I-4471), punkt 43.

23 Jämför formuleringen av artikel 141.2 EG, samt domarna i målen Barber (ovan fotnot 16), punkt 12, Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 23, och Garland (ovan fotnot 20), punkt 5.

24 Domstolens dom av den 4 juni 1992 i mål C-360/90, Bötel (REG 1992, s. I-3589; svensk specialutgåva, volym 12, s. I-127), punkterna 3, 4, 14 och 15, vilken fastställdes genom dom av den 6 februari 1996 i mål C-457/93, Lewark (REG 1996, s. I-243), punkterna 21-22, och av den 7 mars 1996 i mål C-278/93, Freers och Speckmann (REG 1996, s. I-1165), punkterna 18-19.

25 Domstolens dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinner-Kühn (REG 1989, s. 2743), punkterna 3 och 7.

26 Ovan fotnot 19, punkterna 3, 13 och 14. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Lewen (ovan fotnot 20), punkt 41, och domstolens dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl. (REG 1998, s. I-6401), punkt 38. Tillämpningen av artikel 141 EG på perioder av mammaledighet är emellertid inte ostridig. Således kräver generaladvokaten Léger i sitt förslag till avgörande föredraget den 30 september 2003 i mål C-147/02, Alabaster anhängigt vid domstolen, punkterna 75-88, att domen i målet Gillespie skall frångås och föreslår i stället att mammaledighet uteslutande skall omfattas av rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3) (nedan kallat direktiv 92/85).

27 1 målen Bötel och Rinner-Kühn var betalningen lagligen grundad och i målet Gillespie var den grundad på (kollektiv) avtal.

28 Se domstolens dom i målet Bötel (ovan fotnot 24), punkt 14; jämför även med domen i målet Lewark (ovan fotnot 24), punkt 22, och domen i målet Freers och Speckmann (ovan fotnot 24), punkt 19.

29 Se även åttonde och nionde skälen i direktiv 92/85 (ovan fotnot 26).

30 Undertecknad den 18 oktober 1961 i Turin (se där särskilt del I kapitel 2 och 3 samt del II artikel 3 första stycket och artikel 6 första stycket).

31 Antagen av rådet den 9 december 1989 i Strasbourg (se särskilt punkterna 17 och 19).

32 Undertecknad och högtidligen tillkännagjord vid rådets möte i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1); se särskilt artiklarna 27 och 31.1.

33 Se punkt 28 i detta förslag till avgörande.

34 1 Österrikes fall finns lagbestämmelsen i 8 § APSG (se punkt 8 i detta förslag till avgörande).

35 Lika lite skulle ett avgångsvederlag, om de ifrågasatta tidsperioderna tillgodoräknas vid beräkningen, kunna anses utgöra ett villkor för uppsägning och avskedande i den mening som avses i artikel 3.1 c i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40, svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191, ändrad genom direktiv 2002/73/EG, EGT L 269, s. 15). Även i det fallet skulle det, av nämnda skäl, saknas en anknytning till anställningsförhållandet.

36 Se punkt 45 i detta förslag till avgörande.

37 För vapenvägrare har den österrikiska regeringen hänvisat till plikten att fullgöra vapenfri tjänst.

38 Kommissionen har hänvisat till domen i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkterna 67-68, med där angivna hänvisningar.

39 Kommissionen har hänvisat till domen i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 69, med där angivna hänvisningar.

40 Kommissionen har hänvisat till domstolens dom av den 14 december 1995 i mål C-317/93, Nolte (REG 1995, s. I-4625), punkt 33.

41 Kommissionen har hänvisat till domen i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkterna 73-76.

42 Domstolens dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks (REG 1994, s. I-571), punkterna 35 och 36.

43 Ovan fotnot 15.

44 Domstolens dom av den 17 juni 1998 i mål C-243/95, Hill och Stapleton (REG 1998, s. I-3739), punkt 42.

45 Sökanden har dels åberopat de civilrättsliga bestämmelserna i 137 och 144 §§ i den österrikiska Allgemeines Bürgerliche Gesetzbuch (allmänna civilrättslagen), dels den straffrättsliga bestämmelsen i 82 § i den österrikiska Strafgesetzbuch (strafflagen). Dessutom har sökanden nämnt bestämmelserna om skydd för barn och ungdomar och har åberopat österrikisk rättspraxis, enligt vilken föräldrarnas vårdnadsplikt är en rättslig skyldighet som de personligen har i förhållande till sina barn.

46 Sökanden har hänvisat till lagdokumenten till den österrikiska Arbeitsrechtliches Begleitgesetz 1992 (BGBl. nr 833/1992), där följande anges: Särbehandlingen mellan värnpliktiga och föräldralediga föräldrar är inte socialpolitiskt motiverad.

47 Sökanden har hänvisat till den år 2002 införda bestämmelsen i 7 § BMVG (det nya avgångsvederlaget); såsom jag redogjort för ovan (punkt 14 i detta förslag till avgörande) skall föräldraledighet i regel inte tillgodoräknas vad gäller anställningsförhållanden som enligt anställningsavtal påbörjades före den 31 december 2002.

48 Avseende att de faktiska förhållandena inte kan jämföras har motparten även hänvisat till domen i målet Lewen (ovan fotnot 20), som den anser kan överföras på förevarande mål.

49 Domstolens dom av den 7 december 2000 i mål C-79/99, Schnorbus (REG 2000, s. I-10997).

50 Se formuleringen av den andra och tredje frågan (återgivna i punkt 20 i detta förslag till avgörande), i vilka den nationella domstolen skiljer mellan grupp A och grupp B och anger de huvudsakliga skillnader som enligt den nationella domstolens mening föreligger mellan dessa båda persongrupper.

51 Domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 22), punkt 82; se även domstolens dom av den 11 september 2003 i mål C-77/02, Steinicke (ännu ej offentliggjort i rättsfallssamlingen), punkterna 57 och 58, i målet Rinner-Kühn (ovan fotnot 25), punkt 15, och i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 67.

52 Domstolens dom av den 20 mars 2003 i mål C-187/00, Kutz-Bauer (REG 2003, s. I-2741), punkt 52, dom i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 22), punkt 83, i målet Steinicke (ovan fotnot 51), punkt 59, i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 68, samt i målet Freers och Speckmann (ovan fotnot 24), punkt 24.

53 Se i detta avseende punkt 14 i detta förslag till avgörande.

54 Angående detaljer avseende övergångsbestämmelsen, se punkt 13 i detta förslag till avgörande.

55 Ibidem.

56 Även kommissionen har påpekat detta såväl i punkt 57 i sitt skriftliga yttrande som i sina muntliga yttranden.

57 1 sin begäran om förhandsavgörande har den nationella domstolen på sidorna 31 och 32 angett följande: Alla parter är nu överens om att de förevarande bestämmelserna, som inte riktar in sig på kön och som gäller utan skillnad för fäder och mödrar (...), inte medför någon direkt diskriminering i den mening som avses i artikel 141 EG.

58 I annat fall skulle 7c § EKUG — vad beträffar de fall i vilka den fortfarande skall tillämpas — mot bakgrund av artikel 141 EG kunna tolkas fördragskonformt på så sätt att det skulle leda till samma ordning för män som för kvinnor.

59 Domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 22), punkt 67, i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 52, och i målet Gruber (ovan fotnot 15), punkt 26.

60 Domen i målet Gillespie (ovan fotnot 19), punkt 16, domstolens dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30. Se även domen i målet Brunnhofer (ovan fotnot 16), punkt 28.

61 I sin andra och tredje fråga (återgivna ovan i punkt 20 i detta förslag till avgörande) betecknar den nationella domstolen dessa båda persongrupper som grupp A och grupp B.

62 8 § APSG å ena sidan och 15f § första stycket tredje meningen MSchG samt 7c § VKG å andra sidan.

63 Domen i målet Abdoulaye (ovan fotnot 20), punkterna 16 och 17, domstolens dom av den 13 december 2001 i mål C-206/00, Mouflin (REG 2001, s. I-10201), punkt 28, och av den 31 maj 1995 i mål C-400/93, Royal Copenhagen (REG 1995, s. I-1275); se även domen i målet Gruber (ovan fotnot 15), punkterna 27-33, där den likabetydande formuleringen samma eller liknande situation används.

64 Domen i målet Gruber (ovan fotnot 15), punkterna 29-33, ger inget direkt svar på denna fråga. Av domen kan det emellertid utläsas att beslutet att inte arbeta utan i stället ägna sig åt att ta hand om sina barn är frivilligt och ingår i arbetstagarens privatliv (se särskilt den argumentation som det redogörs för i punkt 30 i domen i målet Gruber, som domstolen slutligen följer).

65 Domen i målet Hill och Stapleton (ovan fotnot 44), punkt 43.

66 Se — med avseende på skydd för gravida arbetstagare — domstolens dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555), punkt 12, av den 3 februari 2000 i mål C-207/98, Mahlburg (REG 2000, s. I-549), punkt 29, och av den 4 oktober 2001 i mål C-109/00, Tele Danmark (REG 2001, s. I-6993), punkt 28. Se även domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 22), punkt 85, i målet Steinicke (ovan fotnot 51), punkterna 66 och 67, i målet Kutz-Bauer (ovan fotnot 52), punkterna 59 och 60, och i målet Roks (ovan fotnot 42), punkterna 35 och 36, dessutom dom av den 6 april 2000 i mål C-226/98, Jørgensen (REG 2000, s. I-2447), punkt 39.

67 Domen i målet Schnorbus (ovan fotnot 49), punkt 44.

68 Domstolens dom av den 29 november 2001 i mål C-366/99, Griesmar (REG 2001, s. I-9383), punkt 41, domen i målet Abdoulaye m.fl. (ovan fotnot 20), punkterna 18, 20 och 22. Båda angivna domar rör skyddet för blivande och nyblivna mödrar. I domen i målet Griesmar (punkterna 45-58) utesluts emellertid inte att andra nackdelar inom arbetslivet, som kan uppstå till följd av att barn tas om hand, beaktas, utan förutsätter endast att detta sker genom en icke diskriminerande bestämmelse.

69 23 § AngG å ena sidan och 15f § första stycket tredje meningen MSchG samt 7c § VKG å andra sidan.

70 Domen i målet Freers och Speckmann (ovan fotnot 24), punkt 28, och målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 69.

71 Se i detta avseende den rättspraxis som angivits ovan i fotnot 63.

72 Rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av Unice, CEEP och EFS (EGT L 145, s. 4; se i synnerhet skäl 3 i direktivet samt ingressen, avsnitt I fjärde punkten och avsnitt II första stycket första punkten i ramavtalet).

73 Domen i målet Hill och Stapleton (ovan fotnot 65), punkt 42.

74 Domen i målet Lewen (ovan fotnot 20), punkterna 37-40.

75 Domen i målet Lewen (ovan fotnot 20), punkterna 39 och 40; se i synnerhet formuleringen (...) ett sådant tillägg från vilket det har gjorts proportionella avdrag (...).