Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio Tizzano föredraget den 25 maj 2004
1 Originalspråk: italienska.
2 Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, svensk specialutgåva, bilaga, s. 16, rättelse i EGT L 257, 1990, s. 13. Förordning nr 4064/89 har ändrats genom rådets forordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1).
3 I artikel 3 i förordningen anges vad som avses med koncentration, medan det i artikel 1.2 och 1.3 anges när en företagskoncentration har en gemenskapsdimension.
4 Se särskilt skälen 40 och 44 i beslutet
5 [Denna fotnot saknar relevans för den svenska översättningen.]
6 Se särskilt skälen 12 och 45 i beslutet
7 Skäl 55, vari det anges att: TET och kartong traditionellt [har] använts för olika flytande livsmedel. Detta beror främst på olika fysiska egenskaper hos dessa förpackningar. Kartong är ogenomskinligt och lämpar sig därför för syre- och ljuskänsliga produkter men kan inte stá emot trycket hos kolsyrade drycker. PET är genomskinligt och kan stå emot trycket hos kolsyrade drycker, men har traditionellt lämpat sig sämre för syre- och ljuskänsliga produkter. Till följd av detta nar kartong främst använts för flytande mejeriprodukter (främst mjölk) och fruktjuicer, medan PET framför allt har använts för vatten (med eller utan kolsyra) och kolsyrade läskedrycker.
8 Skäl 57.
9 Punkt 103.
10 Skäl 163.
11 Skäl 164.
12 Vad avser dessa system skali det erinras om att [flörpackningen av flytande livsmedei i [PET-flaskor] kräver en kombination av speciella maskiner och i erforderliga fail en barriärteknik [för att göra PET kompatibelt med produkter som är gas- och ljuskänsliga]. Fõrpackningsprocessen består av tre skilda steg; a) tillverkning av plastilaskämnen och formar som används för att tillverka PET-flaskor, b) tillverkning av tomma PET-Qaskor där man använder plastilaskämnen i specialiserade sträckformbläsningsmaskiner, och särskilda maskiner för sträckformblåsning [SBM-maskiner) och c) tappning av drycken i de färdiga PET-flaskorna genom en särskild fyllningsmaskin (skäl 20 i beslutet). 1 PET-förpackningssystemen [förpackas] flytande livsmedel huvudsakligen pä tvä sätt: internt av dryckestillverkama själva eller av oberoende förpackningsföretag [eller bearbetama). Intern förpackning kräver att livsmedelstillverkaren köper in förpackningsutrustning och installerar förpackningslinjer i sina lokaler, Förpackningsföretag tillverkar däremot tomma förpackningar som sedan fylls antingen av fyllningsföretag eller säljs till dryckestillverkare som fyller dem internt (skäl 15 i beslutet).
13 Skäl 188.
14 Skäl 199. Jag erinrar i detta avseende om att det i fråga om syrekänsliga produkter (som fruktjuicer och öl) måste PET-flaskans gasavgränsande egenskaper förstärkas. ... För att förstärka PET-materialets barriäregenskaper tillämpas en barriärteknik på vanliga PET-flaskor ... För ljuskänsliga produkter såsom UHT-mjölk måste man tillsätta en ljusbarriär (skälen 22-24 i beslutet).
15 Skäl 204. Jag erinrar i detta avseende om att [i]cke-aseptiska fyllningsmaskiner ... i regel [används) för kolsyrade drycker, mineralvatten, matoljor och färsk mjölk. Aseptiska fyllningsmaskiner används för fruktjuicer, drycker med fruktsmak och smaksatta drycker utan kolsyra, färdiga te- och kaffedrycker samt flytande mejeriprodukter (skäl 21 i beslutet).
16 Skäl 206.
17 Skäl 209. Det skall med avseende pä dessa system erinras om att [t]ill skillnad från PET med dess olika produktionsled (fiaskämnen, tomma flaskor, fyllning), är processen att fylla kartongförpackning med flytande livsmedel integrerad: förpackningen tillverkas, fylls och tillsluts i en process. Alla dessa moment sker i en enda kartongförpackningsmaskin i dryckestillverkarens lokaler. ... Det finns separata aseptiska och ickeaseptiska kartongmaskiner, och separationen av aseptiska och ickeaseptiska kartongförpackningar genomsyrar hela fõrpackningsprocessen (skäl 28 i beslutet).
18 Skäl 212.
19 Skäl 231.
20 Skäl 259.
21 Punkt 263.
22 Skälen 269 och 270.
23 Skäl 282.
24 Skäl 290.
25 Skäl 324.
26 Skäl 337.
27 Skäl 389.
28 Skälen 397 och 399.
29 Skäl 408.
30 Skäl 410.
31 Skäl 424.
32 Skäl 451.
33 Skäl 45Z
34 Artikel 1 i beslutet
35 Punkterna 83-118.
36 Med den modifierade koncentrationen avser förstainstansrätten koncentrationen, säsom den ändrats genom åtagandena (punkt 81).
37 Punkt 124.
38 Punkt 132.
39 Punkt 140.
40 Punkt 141.
41 Punkt 145.
42 Förstainstansrätten har vid sin sammanfattning av beslutets innehall i detta avseende påpekat att [ujppkomsten ... av en hãvstángseffekt från marknaderna för aseptisk kartong ... skulle [ha tagit] sig uttryck i möjligheten för den nya enheten att tillämpa diverse praxis som består i att koppla ihop försäljningen av utrustning och förbrukningsvaror för kartongförpackninsar med försäljningen av PET-förpack-ning5utrustning, inklusive tillämpning av köptväng..., för det första, genom att enheten troligen skulle sätta dumpningspriser ( predatory pricing*), för det andra, genom att bedriva priskrig och, för det tredje, genom att ge lojalitetsrabatter (punkt 156).
43 Punkt 158.
44 Punkt 159.
45 Punkt 160.
46 Punkt 161.
47 Punkt 162.
48 Punkt 199.
49 Punkt 195.
50 Punkt 201.
51 Punkt 214. Enligt förstainstansrätten har kommissionen däremot inte begått något fel med avseende pä uppskattning av tillväxten för drycker med fruktsmak och te- och kaffedrycker (punkt 215).
52 Punkt 216.
53 Punkt 216.
54 Punkt 218.
55 Punkt 224.
56 Ibidem.
57 Punkt 225.
58 Punkt 254.
59 Punkt 269.
60 Punkt 283.
61 Punkt 306.
62 Punkt 308.
63 Punkt 309.
64 Punkt 323.
65 Punkt 333.
66 Punkt 335.
67 Punkt 336.
68 Punkterna 337 och 338.
69 Domstolens dom av den 28 maj 1998 i mål C-7/95 P, Deere mot kommissionen (REG 1998, s. I-3111), punkterna 21 och 22. För ett liknande resonemang, se exempelvis dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hiltì mot kommissionen (REG 1994, s. I-667), punkterna 42 och 43, och av den 28 maj 1998 i mål C-8/95 P, New Holland Ford mot kommissionen (REG 1998, s. I-3175), punkt 26.
70 [Denna fotnot saknar relevans för den svenska översättningen.]
71 Domstolens dom av den 31 mars 1998 i de förenade målen C-68/94 och C-30/95, Frankrike mû. mot kommissionen, det så kallade Kali und Salz-målet (REG 1998, s. I-1375).
72 Punkt 228.
73 Punkt 162 i den överklagade domen; min kursivering.
74 Punkt 153 i den överklagade domen; min kursivering.
75 Såsom har framgått föreskrivs i denna bestämmelse dels att [e]n koncentration som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras förenlig med den gemensamma marknaden (artikel 2.2), dels att [e]n koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden (artikel 23).
76 Domstolens dom av den 7 januari 2004 í de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland rn.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), punkt 279. För ett liknande resonemang, se exempelvis dom av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen (REG 1985, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 8, s. 277), punkt 34, och av den 17 november 1987, i de förenade milen 142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen (REG 1987, s. 4487; svensk specialutgåva, volym 9, s. 247), punkt 62.
77 Domen i det ovannämnda målet punkterna 223 och 224.
78 Detta är till exempel den typ av prövning som utförts i punkterna 229-231 och 245 i domen i målet Kali und Salz.
79 Denna typ av prövning ligger till exempel till grund för konstaterandet i den sista meningen i punkt 241 i domen i målet Kali und Salz.
80 Exempelvis synes domstolens bedömningar i punkterna 228, 239, 241 (med undantag för den sista meningen), 246 och 247 i domen i målet Kali und Salz kunna hänföras till denna typ av prövning.
81 Punkt 211 i domen.
82 Punkt 212.
83 I skäl 142 i beslutet anges härvidlag följande: Rent allmänt trodde marknadsaktörerna pä avsevärt ökad användning av PET för känsliga produkter på kort sikt De aktörer som ansåg sig kunna ange hur stor del av de känsliga produkterna som kan förpackas i PET år 2005 trodde att PET i genomsnitt skulle kunna stå för 40 procent för mjölk, 30 procent för juice, 40 procent för drycker med fruktsmak och över 50 procent för istedrycker.
84 I detta avseende se punkterna 75 och 76 i den överklagade domen.
85 Punkt 212.
86 Citaten är fortfarande hämtade från punkt 212 i domen.
87 Med oberoende studier avses de studier som inte beställts av Tetra.
88 Punkt 212.
89 Se särskilt skälen 80, 95-97 och 101-102 i beslutet
90 Skäl 97 i beslutet
91 Av beslutet framgår tydligt att medan UHT-mjölk kräv[de] en ljusbarriär kunde [f]ärsk mjölk ... med framgång [förpackas] i standard-PET utan några barriäregenskaper (skälen 76 och 77). De begränsningar för användningen av PET som följer av behovet av en ljusbarriär gällde enligt Tetra bara UHT-mjölk. Tetra ansåg härvidlag att de tekniska lösningar för att skapa en ljusbarriär för PET medför[de] höga kostnader och en komplicerad tillverkningsteknik. De aktualiserade] också återvinningsfrågor och minska[de] flaskans genomskinlighet, vilken [var] en av PET-flaskans främsta fördelar (skäl 74 i beslutet).
92 Punkt 289.
93 Punkt 212, in fine.
94 Skäl 123 i beslutet.
95 Punkt 213.
96 Av domstolens rättspraxis framgår nämligen att det förhållandet att det saknas motivering inte kan avhjälpas genom att den berörda får kännedom om skälen till beslutet under förfarandet inför [gemenskapsdomstolarna] (dom av den 26 november 1981 i mål 195/80, Michel mot Europaparlamentet, REG 1981, s. 2861, punkt 22). Se även, för ett i huvudsak liknande resonemang, exempelvis domstolens dom av den 7 februari 1990 i mål C-343/87, Culin mot kommissionen (REG 1990, s. I-225), punkt 15, och av den 19 oktober 2000 i de förenade milen C-15/98 och C-105/99, Italia och Sardegna Lines mot kommissionen (REG 2000, s. I-8855), punkt 70.
97 Punkt 288 i den överklagade domen. Denna fastställelse avseende kostnadsskillnaden mellan PET och kartong upprepade förstainstansrätten därefter i punkt 326, i samband med bedömningen av en potentiell avmattning av konkurrensen pä marknaderna för kartong.
98 Punkt 326.
99 SkäJ 92. Med hänvisning till resultaten av sin marknadsundersökning påpekade kommissionen särskilt följande: Vissa marknadsaktörer uppgav att PET är dyrare för de fiesta användningsområden, särskilt för produkter som kräver en barriär. Flertalet kunde dock inte fastställa den exakta kostnadsskillnaden, i många fall därför att de inte hade erfarenheter av båda materialen. Vissa tredje parter (framför allt de med större erfarenheter av PET) informerade emellertid kommissionen om att PET för deras del faktiskt var billigare än kartong (skäl 92).
100 Skäl 397 i beslutet
101 lag erinrar i detta avseende om att en hãvstângseffekt frän marknaderna för aseptisk kartong ... skulle [ha] ta[git] sig uttryck i möjligheten för den nya enheten att tillämpa diverse praxis som består i att koppla ihop försäljningen av utrustning och förbrukningsvaror för kartongförpackningar med försäljningen av PET-förpackningsutrustning, inklusive tillämpning av Köptväng. —, för det första, genom att enheten troligen skulle sätta dumpningspriser (predatory pricing), för det andra genom att bedriva priskrig och, för det tredje, genom att ge lojalitetsrabatter (punkt 156 i den överklagade domen).
102 Kommissionen har i repliken och under förhandlingen härvidlag preciserat att en strukturförändring av marknadsvillkoren som innebär att den genom koncentrationen bildade enheten förvärvar sådana medel och incitament skulle medföra att det omedelbart skapades en dominerande ställning pä den andra marknaden.
103 Punkt 154 i den överklagade domen.
104 Skäl 431 i beslutet.
105 Skäl 342. Se, för ett liknande resonemang, även skäl 330, där följande anges: Genom att köpa Sidel skulle Tetra se till att företagets dominerande ställning inom aseptisk kartongförpackning bevaras och förstärks genom att Sidel elimineras som en källa till konkurrenstryck. Genom att utnyttja sin dominerande ställning inom kartong skulle Tetra/Sidel dessutom kunna fa en dominerande ställning inom PET-utrustning, särskilt [SBM-] maskiner med hög och läg kapacitet inom relevanta slutproduktsegment (min kursivering). Motsvarande konstateranden återfinns i flera avsnitt i beslutet, som till exempel i skalen 331, 359 och 389.
106 Punkt 261.
107 Skäl 177.
108 Punkt 265.
109 Ibidem.
110 Skäl 178 i beslutet.
111 Punkt 223 i den överklagade domen.
112 Punkt 268.
113 Punkt 333.
114 Punkt 323. Kommissionens kursivering.
115 Punkt 324.
116 Punkt 325.
117 Se särskilt skäl 332 i det omtvistade beslutet, där det anges att kartong och PET var tekniska substitut eftersom båda förpackningsmaterialen [kunde] användas för att förpacka relevanta slutprodukter och kunde betraktas som svaga substitut i ekonomisk mening. För ett liknande resonemang, se även skäl 163 i beslutet (som åberopats ovan, i punkt 10), där det för övrigt underrättas om att definitionen av marknader för systemen för PET- och kartongförpackning kan komma att ändras i framtiden.
118 Se domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 38; min kursivering.
119 Det skall i detta avseende erinras om att det har ansetts att den anmärkning från kommissionen saknar grund som avser de fel som förstainstansrättens påstås ha begått när den bedömt den förutsebara tillväxten av PET i fråga om förpackning av fruktjuicer (se ovan punkt 104).
120 Punkt 324.
121 Punkt 325.
122 Punkt 327.
123 Ibidem.
124 Punkt 328.
125 Ibidem.
126 Citatet kommer från skäl 397 i beslutet, där det preciseras att många av de foretag som konsulterats i samband med kommissionens marknadsundersökning hade [uppgett] att de redan ha[de] gått över eller skulle gå över från kartong till PET trots att PET [var] dyrare eller trots att priset på kartong [stod] stilla.
127 Se domen i det ovannämnda målet Hofimann-La Roche mot kommissionen, punkt 38.
128 Punkt 330.
129 Det är tydligt att det skulle (åtminstone delvis) ha förhållit sig annorlunda, om den nya enheten hade lyckats dra nytta av Tetras ställning pä kartongförpackningsmarknaden för att hänvisa de kunder till Sidel som avsåg att övergå till PET och på så sätt skaffa sig en dominerande ställning på alla eller vissa marknader för PET. Eftersom förstainstansrätten har underkänt kommissionens bedömningar i detta avseende kan detta scenario inte beaktas.
130 Punkt 307.
131 Kommissionen förefaller avse punkt 272 i den överklagade domen, där det anges att kommissionen [hade] medgfett] att Sidei ha [de] en marknadsandel pä [30-40 procent] uttryckt i kapacitet och sålda enheter inom EES år 2000 av marknaden för SBM-maskiner med liten kapacitet (skäl 233). För att visa det fel som förstainstansrätten har begått har kommissionen i stället åberopat skäl 266 i beslutet Eftersom det i den version av beslutet som har offentligfįorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning av onfidentiella skäl inte har angetts den exakta andelen, utan endast en vägledande variationsbredd är det enligt min mening lämpligt att göra detsamma i detta förslag till avgörande.
132 Se föregående fotnot
133 Punkt 280 i den överklagade domen.
134 1 detta avseende har kommissionen åberopat skälen 376-387 i beslutet
135 Punkt 280.
136 I detta avseende har kommissionen särskilt åberopat förstainstansrättens konstaterande att en stor del av de SBM-maskiner som används till förpackning av känsliga produkter med största sannolikhet [skulle] komm[a] att vara maskiner med liten kapacitet (punkt 279 i domen).
137 I detta avseende har kommissionen särskilt hänvisat till konstaterandet att Tetra inte [skulle haj tillfbr[t] den nya enheten något vad ... marknad[en] för SBM-maskiner med stor kapacitet] beträffar (punkt 284 i domen).
138 Punkt 288.
139 Punkt 288.
140 Punkt 289. Beträffande förhållandet mellan HDPE och PET ansåg förstainstansrätten särskilt att det var minst lika troligt att Tetras befintliga kunder som önska[de] överföra en del av sin produktion av färsk mjölk till plast [skulle välja) HDPE i stället för PET (ibidem).
141 Punkt 290.
142 Det är endast beträffande punkten a) som kommissionen har sökt finna ett stöd i beslutet för sina konstateranden (skälen 14 och 335). Långt ifrån att visa att det i beslutet angetts att det var sällsynt att de kunder som förpackade sina drycker i glas uteslutande använde detta material, citerade kommissionen dock avsnitt i vilka det allmänt fastställts att [b] ryggenerna [i ökad omfattning] (använde] sig av olika material för att förpacka sina produkter. Det enda exemplet som angavs var Coca-Cola, som säljs ... i glasflaskor, PET-flaskor och aluminiumburkar (skäl 14).
143 Punkt 294.
144 Punkt 297.
145 I detta avseende har kommissionen särskilt åberopat skälen 232-248, 293-300, 303-310 och 369-387 i beslutet.
146 Se särskilt kommentarerna i punkt 295 i den överklagade domen.
147 Punkt 310.
148 Se skälen 303-310 i beslutet.
149 Punkt 305 i domen. Den sista preciseringen att SIG och Elopak även skulle [ha] kunna[t] erbjuda [bearbetarna] kartongutrustning för det fall [deras] kunder skulle [ha velat] ha samtidig leverans av PET- och kartongförpack' ningutrustning, har enligt min mening ingen särskild betydelse här. eftersom kommissionen pä intet sätt hade kopplat ihop bearbetarnas beroende av Sidel eller av den nya enheten med behovet av samtidig leverans av PET- och kartongförpackningsutrustning.
150 Skäl 310 i beslutet.
151 Punkt 307.
152 Domstolens dom av den 10 december 2002 i mål C-312/00 P, kommissionen mot Camar och Tico (REG 2002, s. I-11355), punkt 57. Se, för ett liknande resonemang, även domstolens dom av den 9 juni 1992 i mål C-30/91 P, Lestelle mot kommissionen (REG 1992, s. I-3755), punkt 28, av den 15 december 1994 i mål C-320/92 P, Finsider mot kommissionen (REG 1994, s. I-5697), punkt 37, och av den 13 juli 2002 i mål C-210/98 P, Salzgitter mot kommissionen (REG 2002, s. I-5843), punkt 58.