Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 23 Februari 2006

1 Originalspråk: tyska.

2 Kommissionens beslut 2000/74/EG av den 14 juli 1999 i ett förfarande enligt artikel 82 EG (IV/D-2/34.780 - Virgin/British Airways), delgivet med nummer K(1999)1973 (EGT L 30, 2000, s. 1).

3 British Airways mot kommissionen (REG 2003, s. II-5917).

4 Ett första klagomål av den 9 juli 1993 och ett kompletterande klagomål av den 9 januari 1998 (se punkterna 12 och 19 i den överklagade domen).

5 Skälen 90 och 91 i det omtvistade beslutet och punkt 22 i den överklagade domen.

6 Skäl 31 i det omtvistade beslutet och punkt 21 i den överklagade domen.

7 Punkt 4 i den överklagade domen.

8 Punkt 14 i den överklagade domen och punkt 7 i överklagandet.

9 Punkt 5 i den överklagade domen.

10 Punkterna 6-11 i den överklagade domen.

11 Punkterna 14-18 i den överklagade domen.

12 Skälen 29 och 30 i det omtvistade beslutet och punkt 23 i den överklagade domen.

13 1 det följande används begreppet provisionssystemen som gemensamt begrepp för de marknadsföringsavtal och det nya resultatbonussystem som British Airways tillämpat.

14 Skäl 96 i det omtvistade beslutet och punkt 24 i den överklagade domen.

15 Uttrycket resultatbonussystemen (på engelska: its performance reward systems; på franska: ses systèmes de primes de resultat) i punkt 25 och under andra punkter i den överklagade domen är däremot otydligt, eftersom det ger sken av att det uteslutande är fråga om det nya resultatbonussystemet. Av skälen 29, 30, 102 och 109 till det omtvistade beslutet framgår emellertid tydligt att beslutet avser båda provisionssystemen, alltså både marknadsföringsavtalen och det nya resultatbonussystemet.

16 Skäl 102 i det omtvistade beslutet och punkt 25 i den överklagade domen.

17 Skäl 109 i det omtvistade beslutet och punkt 25 i den överklagade domen.

18 Skäl 103 och 111 i det omtvistade beslutet och punkt 26 i den verklagade domen.

19 Se bland annat dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91, av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen, kallad domen i målet Michelin I (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 315), punkt 70, av den 11 december 1980 i mål 31/80, L'Oréal mot De Nieuwe AMCK (REG 1980, s. 3775), punkt 27, och av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. 211), punkt 69.

20 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 57.

21 Dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt 131.

22 Dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1976, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkt 189.

23 Se, för ett liknande resonemang, domarna (ovan fotnot 19) i målen Hoffmann-La Roche, punkterna 91 och 123, Michelin I, punkt 70, L'Oréal, punkt 27, och AKZO, punkterna 69 och 70.

24 Se endast domen i målet AKZO (ovan fotnot 19), punkt 70.

25 Domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkt 517 och följande punkter, domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90 och följande punkter, domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 62 och följande punkter, och av den 29 mars 2001 i mål C-163/99, Portugal mot kommissionen (REG 2001, s. I-2613), punkt 50 och följande punkter. Se även förstainstansrättens dom av den 12 december 1991 i målet T-30/89, Hilti mot kommissionen (REG 1991, s. II-1439), punkt 101, av den 1 april 1993 i målet T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (REG 1993, s. II-389; svensk specialutgåva, volym 14, s. 1), punkterna 71 och 120, av den 7 oktober 1999 i målet T-228/97, Irish Sugar mot kommissionen (REG 1999, s. II-2969), punkterna 198, 201 och 213, och av den 30 september 2003 i målet T-203/01, Michelin mot kommissionen, kallad domen i målet Michelin II (REG 2003, s. II-4071), punkt 53 och följande punkter. Se även den överklagade domen (ovan fotnot 3).

26 I förfarandet vid domstolen har British Airways återigen framhållit att kommissionen har förutskickat en ändring av sin praxis avseende artikel 82 och att den planerar att offentliggöra ett skriftligt underlag för diskussion i detta hänseende.

27 Se särskilt punkterna 273 sista meningen, 278 och 292 i den överklagade domen.

28 Ovan fotnot 19.

29 Enligt denna uppfattning saknar det betydelse huruvida ett sådant villkor har bestämts genom avtal eller tillämpas ensidigt av ett företag med en dominerande ställning på marknaden.

30 Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. 431).

31 Dom av den 21 februari 1973 i målet 6/72 (Europemballage och Continental Can mot kommissionen, kallad domen i målet Continental Can) (REG 1973, 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkt 26, och av den 14 november 1996 i målet C-333/94 P, Tetra pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951), punkt 37, samt domen i målet Compagnie Maritime Belge Transports (ovan fotnot 21), punkt 112.

32 När det gäller trohetsrabatters utestängningseffekt har domstolen sålunda i bland annat domarna i målen Hoffmann-La Roche och Michelin I (ovan fotnot 19) allmänt åberopat artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG) och ingalunda uteslutande artikel 86.2 b. Endast i domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 526, har domstolen uttryckligen åberopat artikel 86.2 b.

33 Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkterna 82-87. Ett liknande resonemang finns redan i domen i målet Suiker Unie som avsåg sockermarknaden (ovan fotnot 25), särskilt under punkterna 499 och 510.

34 Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 89. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), särskilt punkterna 518 och 527.

35 Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90.

36 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 86.

37 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 72.

38 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 66 och följande punkter.

39 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 81.

40 Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90, och Michelin I, punkt 85.

41 Punkterna 244 och 245 i den överklagade domen.

42 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 första meningen, jämförd med punkt 72 sista meningen.

43 Se i detta hänseende den rättspraxis som åberopats i fotnot19 ovan.

44 Se i detta hänseende punkt 33, andra strecksatsen, i detta förslag till avgörande.

45 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 förstameningen.

46 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 första meningen.

47 Domarna i målen Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90, och Michelin I (ovan fotnot 19), punkterna 71, 73 andra meningen och 85. Ett liknande resonemang fördes redan i domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 526.

48 Se domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkterna 70-86.

49 Såvitt avser betydelsen av längden av referensperioden, se vad jag anför om den fjärde grundens första delgrund under punkterna 94-98 i detta förslag till avgörande.

50 Domarna i målen Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 527, och Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90 sista meningen.

51 Se särskilt punkterna 10 och 15-17 i den överklagade domen, återgivna under punkterna 9 och 10 i detta förslag till avgörande.

52 Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 81.

53 Se i detta hänseende punkt 11 i detta förslag till avgörande där kommissionens skäl i denna del, till vilka även förstainstansrätten har hänvisat, återges.

54 Punkterna 272 och 273 i den överklagade domen.

55 Domarna i målen Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 41, och Compagnie Maritime Belge Transports (ovan fotnot 21), punkt 132.

56 Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 82.

57 Punkterna 276 och 277 i den överklagade domen.

58 Se endast domarna av den 15 september 2005 i målet C-37/03 P (BioID mot harmoniseringsbyrån (REG 2005, s. I-7975), punkterna 43 och 53, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, kallad Cementdomen (REG 2004, s. I-123), punkterna 47-49.

59 Domarna (ovan fotnot 19) i målen Hoffmann-La Roche, punkt 90, och Michelin I, punkt 85.

60 Domarna i målen Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 518, Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkterna 90 och 100, och Michelin I (ovan fotnot 19), punkterna 71 och 72. Se även punkt 244 och följande punkter i den överklagade domen (ovan fotnot 3).

61 Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90.

62 Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 100.

63 Liknande överväganden avseende effektivitetsvinster finns bland annat i fråga om företagskoncentrationer i skäl 29 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning, EGT L 24, s. 1) och i punkterna 76-88 i kommissionens Riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EGT C 31, 2004, s. 5) samt, såvitt avser artikel 81.3 EG, i punkterna 135 och 141 sista meningen i kommissionens tillkännagivande Riktlinjer om vertikala begränsningar (EGT C 291, 2000, s. 1).

64 1 förevarande fall kan det lämnas öppet om även mängdrabatter, som står i förhållande till objektivt bestämda mängder som gäller för alla presumtiva köpare, i det konkreta fallet kan innebära missbruk på grund av de kriterier och regler enligt vilka de har beviljats. Se i detta hänseende domarna i målen Michelin II (ovan fotnot 25) och Portugal mot kommissionen (ovan fotnot 25), punkt 50 och följande punkter.

65 Se punkterna 279-291 i den överklagade domen.

66 Se i detta hänseende punkt 55 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som har åberopats i fotnot 58. Detta gäller självfallet endast under förutsättning att de uppgifter som underställts förstainstansrätten inte är oriktiga eller bevisningen har missuppfattats, vilket emellertid inte har gjorts gällande i förevarande fall.

67 Punkt 293 i den överklagade domen.

68 Punkt 294 i den överklagade domen.

69 Punkt 293 i den överklagade domen.

70 Punkt 295 i den överklagade domen.

71 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Continental Can (ovan fotnot 31), punkt 26, och domarna i målen (ovan fotnot 19), Hoffmann-La Roche, punkterna 91, 123 och 125, Michelin I, punkt 70, och L'Oréal, punkt 27.

72 Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Continental Can (ovan fotnot 31), punkt 26, och Hoffman-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 125.

73 Dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229), punkt 25.

74 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 57.

75 Punkt 85 i överklagandet.

76 Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 526, Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90, och Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 andra meningen och punkt 85 första meningen. När det gäller kriteriet beskaffenhet, se även dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), punkt 38.

77 Som jag redan har anfört föreligger emellertid inte något missbruk när det dominerande företagets beteende objektivt sett är ekonomiskt motiverat (se punkterna 56-60 i detta förslag till avgörande).

78 Se punkterna 45 och 46 i detta förslag till avgörande.

79 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet AKZO (ovan fotnot 19), punkt 163, i vilken domstolen sänkte det av kommissionen påförda bötesbeloppet på grund av att det ifrågavarande företagets överträdelse inte haft någon nämnvärd inverkan på marknadsandelarna.

80 Punkt 293 i den överklagade domen. I den giltiga engelska texten har denna mening följande lydelse: It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition, or, in other words, that the conduct is capable of having, or likely to have, such an effect. Den franska språkversionen har följande lydelse: Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l'entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d'autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d'avoir un tel effet.

81 I den engelska språkversionen av domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 andra meningen, formulerades kriteriet på följande sätt ... whether the discount tends to remove or restrict..., och på rättegångsspråket franska ... si le rabais tend ...à enlever ... ou à restreindre .... Den franska formuleringen tend à ... låg för övrigt till grund redan för domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90. Mina kursiveringar.

82 Punkterna 294-298 i den överklagade domen.

83 Se i detta hänseende punkt 55 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som åberopats i fotnot 58.

84 Domar av den 3 mars 2005 i mål C-499/03 P, Biegi Nahrungsmittel och Commonfood mot kommissionen (REG 2005, s. I-1751), punkt 41, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P , BAI och kommissionen mot Bayer (REG 2004, s. I-23), punkt 47.

85 Se punkt 298 i den överklagade domen.

86 Se punkt 68 i detta förslag till avgörande.

87 Domarna i målen Continental Can (ovan fotnot 31), punkt 26, och Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 125. I motsats till vad British Airways anser synes generaladvokaten Jacobs i sitt förslag till avgörande av den 28 maj 1998 inför domen i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), punkt 58, inte heller ha någon annan uppfattning. Han har där endast anfört att det främsta syftet med artikel [82] är att förebygga snedvridning av konkurrensen — och i synnerhet att skydda konsumenternas intressen .... Han synes alltså också vara av den uppfattningen att artikel 82 EG skyddar konkurrensen som institution och därigenom indirekt även konsumenterna.

88 Se redan punkt 35 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som har åberopats i fotnot 31.

89 Se i detta hänseende den rättspraxis som har åberopats i fotnot 32.

90 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 526, i vilken domstolen beträffande ett rabattsystem anförde att systemet var ägnat att begränsa försäljningen till nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel [82] b, eftersom det hindrade eller minskade möjligheten för andra tillverkare, särskilt tillverkare som var etablerade i andra medlemsstater, att vid försäljningen av sitt socker konkurrera med det företag som hade en dominerande ställning på marknaden.

91 Detta framgår särskilt tydligt under punkterna 296-311 i den överklagade domen. (Förstainstansrätten har även utan att ha gjort en felaktig rättstillämpning fastställt att British Airways provisionssystem i princip kunde skapa en utestängningseffekt och därmed påverka konkurrensen. Se i detta hänseende vad jag anfört om den första och den andra grunden under punkt 35 och följande punkter samt under punkt 67 och följande punkter i detta förslag till avgörande.)

92 Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 81, i vilken domstolen har framhållit att det var fråga om en relativt lång referensperiod (ett år) för målrabatten.

93 Denna ovisshet kan förstärkas på grund av att rabatt- eller bonussystemet inte är transparent, se domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 83.

94 Se särskilt punkt 45 i detta förslag till avgörande.

95 Se i detta hänseende punkt 271 och följande punkter i den överklagade domen.

96 Se redogörelsen för de faktiska förhållandena under punkterna 8-11 och punkt 15 i den överklagade domen.

97 Punkterna 272 och 273 i den överklagade domen.

98 Punkterna 276-278 i den överklagade domen.

99 Se i detta hänseende punkt 55 i detta förslag till avgörande ch den rättspraxis som har åberopats i fotnot 58. Detta gäller självklart endast under förutsättning att de uppgifter som underställts förstainstansrätten inte är oriktiga och att bevisningen inte har missuppfattats, vilket i förevarande fall inte har gjorts gällande.

100 Punkt 272 i den överklagade domen.

101 Punkt 240 i den överklagade domen.

102 Punkt 238 i den överklagade domen.

103 Punkterna 235 och 236 i den överklagade domen.

104 Att det är nödvändigt att göra en sådan bedömning av samtliga omständigheter i det konkreta fallet har framhållits i bland annat domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 87 och följande punkter.

105 Se i detta hänseende punkt 55 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som har åberopats i fotnot 58. Detta gäller självfallet endast under förutsättning att de uppgifter som underställts förstainstansrätten inte är oriktiga eller bevisningen har missuppfattats, vilket i förevarande fall inte har gjorts gällande.

106 Fast rättspraxis. Se endast dom av den 14 december 2004 i målen C-434/02, Arnold André (REG 2004, s. I-11825), punkt 68, och C-210/03, Swedish Match (REG 2004, s. I-11893), punkt 70, av den 14 april 2005 i mål C-110/03, Belgien mot kommissionen (REG. 2005, s. I-2801), punkt 71, av den 12 juli 2005 i mål C-403/03, Schempp (REG 2005, s. I-6421), punkt 28, och av den 6 december 2005 i de förenade målen C-453/03, C-11/04, C-12/04 och C-194/04, ABNA m.fl. (REG 2005, s. I-10423), punkt 63.

107 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 90.

108 Synen på mängdrabatter har utvecklats närmare i bland annat domen i målet Portugal mot kommissionen (ovan fotnot 25), punkt 50 och följande punkter.

109 Se i detta hänseende vad jag har anfört beträffande den första grunden under punkterna 44-62 i detta förslag till avgörande.

110 Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90. Domstolen har där beträffande trohetsrabatter anfört följande: Trohetsrabatterna innebär dessutom att olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, genom att två köpare som köper lika stora mängder av en och samma produkt betalar olika pris, beroende på om de gör alla sina inköp hos företaget med dominerande ställning eller använder flera olika inköpskällor. Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 87 och följande punkter, är inte oförenlig med den uppfattning som har redovisats i det föregående. I nämnda dom fann domstolen nämligen att en diskriminering inte var styrkt, eftersom kommissionens uppgifter om hur Michelins rabattsystem fungerade var ofullständiga och det dessutom inte kunde uteslutas att kommissionen hade förbisett legitima affärsmässiga överväganden från Michelins sida (se punkterna 89 och 90 i domen).

111 Domarna i målen Hoffmann-La Roche, punkt 91, och AKZO, punkt 69 (ovan fotnot 19).

112 I domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 87 och följande punkter, fann domstolen att det inte förelåg någon diskriminering. Frågan om en konkurrensnackdel blev därför inte aktuell. Domen i målet Portugal mot kommissionen (ovan fotnot 25), punkt 50 och följande punkter, och dom av den 24 oktober 2002 i mål C-82/01 P, Aéroports de Paris mot kommissionen (REG 2002, s. I-9297), punkt 114 och följande punkter, avser endast frågan om diskriminering. Det framgår dock inte klart om frågan om en konkurrensnackdel för handelspartner var tvistig i målen i fråga. I domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkterna 522-525, behandlas emellertid kortfattat även konkurrensförhållandet mellan de diskriminerade kunderna. Domen i målet United Brands (ovan fotnot 22), punkterna 232-234, och dom av den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova mot Siderurgica Gabrielli (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, volym 11, s. 507), punkt 19, ger vid handen att domstolen fann det nödvändigt att i varje fall göra en summarisk prövning av hur beteenden av företag med en dominerande ställning påverkade handelspartner.

113 Se endast domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkterna 524 och 525.

114 Se i detta hänseende vad jag har anfört om den andra grunden under punkterna 67-78 i detta förslag till avgörande.

115 Punkt 237 i den överklagade domen.

116 Punkterna 237 och 238 i den överklagade domen.

117 Se dels punkt 23 i den överklagade domen, återgiven under punkt 11 i detta förslag till avgörande, dels punkterna 272 och 273 i den överklagade domen.

118 Punkt 238 i den överklagade domen.

119 Se i detta hänseende särskilt domarna i målen United Brands (ovan fotnot 22), punkterna 232-234, Merci Convenzionali Porto di Genova (ovan fotnot 112), punkt 19, och Portugal mot kommissionen (ovan fotnot 25), punkt 50 och följande punkter.

120 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkterna 86 och 91.