Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 15 juni 2006

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 239, 2000, s. 19.

3 Fogas genom Amsterdamfördraget till Fördraget om Europeiska unionen och Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen.

4 EGT L 239, 2000, s. 13.

5 Andra stycket i ingressen till konventionen.

6 Första stycket i ingressen till Schengenavtalet.

7 Av den 20 maj 1999, EGT L 176, s 17.

8 Texten i dessa bestämmelser är hämtad från texten i konventionen mellan Europeiska gemenskapens medlemsstater om förbud mot dubbel lagföring, vilken undertecknades den 25 maj 1987, men vilken inte har trätt i kraft då tillräckliga ratifikationer saknas. Bland andra gemenskapsbestämmelser i kraft i vilka hänvisas till principen om ne bis in idem finns artikel 6 i förening med tionde skälet i rådets förordning (EG, Euratom) nr 2988/95 av den 18 december 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT L 312, s. 1), artikel 7 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT C 316, 1995, s. 49), artikel 10 i konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i (EGT C 195, 1997, s. 1) och artiklarna 3.2, 4.3 och 4.5 i rådets rambeslut om en europeisk arresteringsorder (EGT L 190, 2002, s. 1). I artikel II-110 i utkastet till fördraget om upprättande av en konstitution för Europa konstitutionaliserades principen om ne bis in idem som en av unionens grundläggande rättigheter. Den bestämmelsen, med titeln Rätt att inte bli dömd eller straffad två gånger för samma brott, lyder enligt följande: Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen.

9 På FN-nivå föreskrivs i artikel 14.7 i 1966 års internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter att [i] ngen må rannsakas eller straffas på nytt för ett brott, för vilket han redan blivit slutligt fälld till ansvar eller frikänd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i varje land. På europeisk nivå behandlades principen om ne bis in idem i identiska termer i artiklarna 53-55 i 1970 års europeiska konvention om brottmålsdoms internationella rättsverkningar och i artiklarna 35-37 i 1972 års europeiska konvention om överförande av lagföring i brottmål, vilken antogs inom ramen för Europarådet Båda dessa konventioner har emellertid uppnått väldigt få ratifikationer. För en allmän granskning av de internationella instrument rörande ne bis in idem som har antagits inom ramen för Europarådet, se J. Verveale, The transnational ne bis in idem principle in the EU: Mutual Recognition and equivalent protection of human rights. 2005, Utrecht Law Review, Volym I, nummer 2 (december) 100, punkt 103 ff.

10 Domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-252/99 P och C-254/99 P, LimburgseVinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. I-8375). Se punkt 57 i detta förslag.

11 Se punkterna 29–33 i detta förslag.

12 Se punkt 21 ovan.

13 Se punkterna 17–19 ovan.

14 Vilka båda har registrerats som handlingar i målet vid den nationella domstolen.

15 Jag vill i detta skede påpeka att mitt resonemang bygger på antagandet att artikel 54 i konventionen endast skall tilllämpas på domar som meddelas i nationella brottmål och inte skall omfatta domar som meddelas i civilrättsliga mål.

16 Se bland annat domstolens dom av den 5 februari 2004 i mål C-380/01, Gustav Schneider (REG 2004, s. I-1389), punkt 21, och där nämnda rättspraxis.

17 Dom av den 11 februari 2003 i de förenade målen C-187/01 och C-385/01, Gözütok och Brügge (REG 2003, s. I-1345).

18 Dom av den 10 mars 2005 i mål C-469/03, Miraglia (REG 2005, s. I-2009).

19 Dom av den 9 mars 2006 i mål C-436/04, Van Esbroeck (REG 2006, s. I-2333). Vidare meddelade generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer den 8 juni 2006 sitt förslag till avgörande i mål C-150/05, dom av den 28 september 2006, REG 2006, s. I-9327, s. I-9331, Van Straaten, i vilket en annan aspekt av principen om ne bis in idem i artikel 54 i konventionen undersöks.

20 Den första tillämpningen av principen var i dom av den 15 mars 1967 i de förenade målen 18/65 och 35/65, Gutman (REG 1967, s. 6), i samband med disciplinära förfaranden mot anställda inom gemenskapen.

21 Se bland annat förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T-236/01, T-239/01, T-244/01– T-246/01, T-251/01 och T-252/01, Tokai Carbon m.fl mot kommissionen (REG 2004, s. II-1181), punkt 130 ff., vilken innehåller en sammanfattning av domstolens rättspraxis angående tillämpning av principen på detta område inom gemenskapsrätten.

22 Se fotnot 10 ovan.

23 Se domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-213/00 P och C-219/00 P, Ahlborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123) (nedan kallad Cement).

24 Punkt 30.

25 Punkt 29 (min kursivering).

26 Punkt 31.

27 Punkt 32.

28 Punkt 33.

29 Punkt 35.

30 Punkterna 36 och 37.

31 Punkt 38.

32 Punkt 39.

33 Se punkt 41 i detta förslag.

34 Punkt 30.

35 Punkt 31.

36 Punkt 33 (min kursivering).

37 Punkt 34 (min kursivering).

38 Ibidem (min kursivering).

39 I konventionen används termen avtalsslutande stat snarare än medlemsstat. Domstolen har använt medlemsstat när målet i fråga gällde medlemsstater (såsom i målen Gözütok och Brügge och Miraglia) och avtalsslutande stat när målet gäller en part i Schengenavtalet och konventionen som inte är en EU-medlemsstat (såsom i målet Van Esbroeck, i vilket Norge var inblandat). Jag följer domstolens praxis.

40 I målet Cement, till vilket det hänvisas i fotnot 22 ovan, fastställde domstolen att det faktum att det är samma rättsliga intresse som skyddas är en del av det tredubbla kravet för att principen om ne bis in idem skall tillämpas inom gemenskapens konkurrensrätt. Se punkterna 58 och 155-158 i detta förslag.

41 Punkt 36. Det är kanske olyckligt att varken domstolen eller generaladvokaten förefaller ha tagit hänsyn till domen i målet Cement vid prövningen i målet Van Esbroeck.

42 Punkt 27.

43 Punkt 29.

44 Punkt 30

45 Punkt 34.

46 Punkt 35.

47 Se fotnot 10 ovan, punkt 59. Se även målet Van Esbroeck i fotnot 19 ovan, punkt 40.

48 Punkt 62 (min kursivering). Det är uppenbart att en sådan åtskillnad kan och bör göras mellan a) begreppet frikännande som lånats från straffrätten och tillämpats i konkurrensrättsliga sammanhang och b) begreppet frikännande i själva straffrätten. Domstolen förefaller inte själv uttryckligen ha gjort denna åtskillnad. Förevarande fall rör åtalspreskription snarare än en ogiltigförklaring på formella grunder av en redan meddelad dom.

49 Målet Cement (fotnot 23 ovan), punkt 338. Det tredubbla kravet har sedan dess tillämpats konsekvent av förstainstansrätten i de konkurrensrättsmål som den avgjort i vilka principen om ne bis in idem åberopades. Se exempelvis målet Tokai Carbon (fotnot 21 ovan), punkt 130 ff., eller domstolens senare dom av den 25 oktober 2005 i mål T-38/02, Danone mot kommissionen (REG 2005, s. II-4407), punkt 134 ff.

50 Målet Van Esbroeck, se fotnot 19 ovan.

51 Se mitt svar på den andra frågan nedan, punkterna 121–124.

52 Målet Cement, se fotnot 23 ovan.

53 I Frankrike gäller exempelvis en tioårig preskriptionstid i fråga om åtal för allvarliga brott, en femårig preskriptionstid för mindre allvarliga brott (délits) och endast en ettårig preskriptionstid för förseelser (contraventions). I Spanien gäller, beroende på det straff eller den påföljd som kan följa, en preskriptionstid om tjugo, femton, tio, fem eller tre år för åtal för brott (i ordets allmänna betydelse).

54 Det finns vissa undantag. Exempelvis gällde fram till dess upphörande genom 2003 års sexualbrottslag en preskiptionstid på tolv månader för åtal för illegalt samlag med flickor under 16 år (se för en analys av den preskriptionstiden House of Lords dom i målet Regina mot J (sökande), 2004, UKHL 42). Den allmänna avsaknaden av preskriptionstider utesluter naturligtvis inte möjligheten att tillämpa sådana principer som åsidosättande av handläggningsregler, vilket kan hindra åklagarmyndigheten att väcka åtal under vissa förhållanden. Resultatet blir således i praktiken detsamma om än via ett annat intellektuellt resonemang.

55 För en kritisk diskussion angående principen och dess bakomliggande skäl se allmänt A. Merle och A. Vitu, Traité de Droit Criminel, Tome II, Procédure Pénale, fjärde upplagan, 1979, punkt 46 och följande punkter och den där angivna bibliografin.

56 Hänvisningar till principen står att finna redan hos Demosthenes, som angav att the laws forbid the same man to be tried twice on the same issue (lagen förbjuder att samma man lagförs två gånger för samma sak) (Tal Against Leptines (355 f.k.). Demosthenes I, översatt till engelska av J. H. Vince, Harvard University Pres. 1962) och i romersk rätt där den framträdde i Justinianus Corpus Juris Civilis (Dig.48.2.7.2 och Cj.9.2.9pr: 529-534 AD). Det första nedtecknande uttrycket för en motsvarande princip i common law härrör från 1100-talets tvist mellan ärkebiskop Thomas Becket och Henry II. Becket ansåg att tjänstemän som dömts i de kyrkliga domstolarna inte skulle påföras nytt straff i King's courts eftersom sådant vidare sekulärt straff skulle strida mot det kyrkliga lagförbudet mot dubbelt straff (vilket i sin tur var grundat på St Jerome's kommentar (AD 391) For God judges not twice for the same offence (För gud dömer inte två gånger för samma brott)). Kungens domare, som troligen hade influerats av folkets vördnad för (och sedermera kanonisering av) Becket efter mordet på honom av kungens riddare i katedralen i Canterbury och av Henry II: s sista offentliga botgöring framför Beckets grav, började tillämpa denna maxim som en rättsprincip. Se allmänt, om principens historia, J.A. Sigler, A history of Double Jeopardy, 1963, 7 Am J of Legal HistoryDouble Jeopardy, 1969, OUP, s. 5-15, och P. McDermott, Res Judicata and Double Jeopardy, Butterworths. 1999, s. 199-201.

57 Principen syftar också, såsom Spanien har anfört i sitt yttrande, till att tvinga polisstyrkor och allmänna åklagare att förbereda och föra deras talan på ett så effektivt sätt som möjligt. Se om detta W.P.J. Wils, The principle of ne bis in idem in EC antitrust enforcement: a legal and economic analysis, 2003, World Competition 26.2, 131, särskilt 138. Principen om att avgörandet i ett brottmål är slutgiltigt ligger också till grund för principen om ne bis in idem. Värdet av ett slutgiltigt avgörande är emellertid nära knutet till det huvudsakliga skäl som ligger bakom principen om ne bis in idem, nämligen skydd för individen mot statens jus puniendi. Se vidare om detta i Law Commissions rapport Double Jeopardy and Prosecution Appeals, mars 2001, tillgänglig på www.lawcom.gov.uk, punkterna 37-38.

58 Se för en diskussion angående de skäl som ligger bakom principen om ne bis in idem både i common law- och kontinentalrättsliga traditioner, Friedland, se fotnot 56 ovan, s. 3-5, McDermott, se fotnot 56 ovan, kapitel 21-22. En aktuell djupgående diskussion finns i Law Commissions rapport från mars 2001, se fotnot 57 ovan.

59 Begreppet beskrivs exempelvis så i femte tillägget till Amerikas förenta staters författning i vilken fastställs att ingen skall för samma brott mer än en gång underkastas äventyr till liv eller lem.

60 I Green mot Förenta staterna, 1957, 355 U.S. 184, s. 187–188, omnämns av Friedland, se fotnot 56 ovan, s. 4.

61 Se punkt 13 i detta förslag och fotnoten i den punkten.

62 Liknande undantag tillämpas i de flesta medlemsstaters rättssystem.

63 Artikel 1 i rådets beslut 2000/365/EG av den 29 maj 2000 om en begäran från Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland om att få delta i vissa bestämmelser i Schengenregelverket (EGT L 131, 2000, s. 43) och rådets beslut 2004/926/EG av den 22 december 2004 om att vissa bestämmelser i Schengenregelverket skall börja tillämpas på Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland (EGT L 395, 2004, s. 70).

64 Artikel 1 i rådets beslut 2002/192/EG av den 28 februari 2002 om Irlands begäran om att få delta i vissa bestämmelser i Schengenregelverket (EGT L 64, s. 20). De relevanta bestämmelserna måste emellertid träda i kraft genom ett andra beslut av rådet.

65 När Schweiz och de medlemsstater som gick in i EU 2004 implementerar Schengenregelverket fullt ut är det uppenbart att skillnaderna mellan de straffrättsliga systemen kommer att öka. Se vidare punkterna 108–114 i detta förslag.

66 Se punkterna 92–96 i detta förslag. Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer anger även i sitt förslag till avgörande i målet Van Straaten (se fotnot 19 ovan), att ne bis in idem skall tillämpas under förutsättning att frikännandet har föregåtts av en prövning av huruvida talan är välgrundad (punkterna 65 och 67). I kommissionens grönbok om behörighetskonflikter och ne bis in idem-principen i straffrättsliga förfaranden (KOM (2005) 696 slutlig) ställs denna fråga på s. 54– 56.

67 Till och med rättspraxis från Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna är motstridig beträffande omfattningen av principen i artikel 4.1 i protokoll nr 7, i synnerhet beträffande huruvida det räcker med identiska faktiska omständigheter eller det även krävs att de rättsliga intressen som skyddas är identiska. Se i detta avseende domare Repkis skiljaktiga mening i Europadomstolens dom av den 30 juli 1998 i mål nr 25711/94, Oliveira v Switzerland, ECHR Reports of Judgments and DecisionsInternational and Comparative Law Quarterly, Volym 48, s. 779. I kommissionens grönbok (se fotnot 66 ovan) behandlas utförligt de svårigheter som tillämpning av principen om ne bis in idem medför i EU-sammanhang.

68 1987 års konvention om dubbel lagföring (se fotnot 8 ovan), trädde i brist på tillräckliga ratifikationer aldrig i kraft. Mer nyligen, år 1999, bad Europeiska rådet i Tammerfors rådet och kommissionen att senast i december 2000 anta ett åtgärdsprogram för att implementera principen om ömsesidigt erkännande av domar i både civilmål och brottmål. I detta program föreslogs 24 vagt angivna åtgärder ordnade efter prioritet. Ingen egentlig implementering av de föreslagna åtgärderna beträffande principen om ne bis in idem har skett. År 2003, till följd av domstolens dom i målet Gözütok och Brügge lade det grekiska ordförandeskapet fram ett initiativ inför antagandet av rådets rambeslut om tillämpning av ne bis in idem-principen (EUT C 100, 2003, s. 24). Ändamålet med detta var att förse medlemsstaterna med gemensamma bestämmelser med hänsyn till principen om ne bis in idem i syfte att säkerställa en enhetlighet vid tolkning och praktisk implementering av dessa regler. Medlemsstaterna har ännu inte givit samtycke till rådets rambeslut.

69 Den formulering som används av den bortgångne domaren Mancini i The free movement of workers in the case-law of the ECJ i Constitiutional Adjudication in EC and National Law, D. Curtin och D. O'Keefe (red.), 1992, Butterworths, s. 67. Domstolen har från första början gett en gemenskapsrättslig definition av EG-fördragets nyckelbegrepp. Se exempelvis rättspraxis angående definitionen av arbetare eller anställning (vilka började i dom av den 19 mars 1964 i mål 75/63, Hoekstra (född Unger), REG 1964, s. 177, punkt 184, respektive av den 23 mars 1982 i mål 53/81, Levin, REG 1982, s. 1035, punkt 11). Det är nu fast rättspraxis att det följer av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten som likhetsprincipen att en gemenskapsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar när det gäller att bestämma dess betydelse och räckvidd normalt skall ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela gemenskapen, vilket skall göras med hänsyn tagen till sammanhanget och syftet med föreskrifterna i fråga (se bland annat domstolens dom av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley, REG 2003, s. I-1931, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

70 Domstolens dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend en Loos (REG 1963, s. 3; svensk specialutgåva, s. 161, punkt II B).

71 Dessa internationella konventioner som reglerar tillämp ningen av principen i ett gränsöverskridande sammanhang har misslyckats väsentligt med att uppnå ratifikation. Se fotnot 9 ovan.

72 Vilket domstolen uttryckligen bekräftade i sin dom i målet Miraglia (se fotnot 49 ovan).

73 Den är enligt traditionella EG-fördragstermer inte oinskränkt. Artiklarna 39.3 EG (arbetstagare), artikel 46 EG (etableringsrätt) och artikel 55 EG (tjänster) tillåter alla uttryckligen undantag från principen om fri rörlighet för personer med stöd av allmänintresset, den allmänna säkerheten och folkhälsan. Dessa undantag har utvidgats vidare genom domstolens rättspraxis angående tvingande krav. Se vidare punkterna 110-112 i detta förslag.

74 Se fotnot 78 nedan.

75 Brottet folkmord är exempelvis, i ett flertal länder som tillämpar åtalspreskription för andra brott, inte föremål för någon preskription.

76 Tyvärr är omfattningen av artikel 4 i protokoll nr 7 i konventionen om skyddet för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna uttryckligen begränsad till ett nationellt sammanhang (det vill säga för varje stat som har undertecknat protokollet), se den förklarande rapporten till protokoll nr 7, punkt 27. Av denna anledning är varken själva texten eller den tolkning som Europadomstolen har gjort till någon hjälp, för att finna den rätta tolkningen av artikel 54 i konventionen. Detsamma gäller artikel 14.7 i 1966 års internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, vilken också var menad att tillämpas i nationella sammanhang i varje individuellt undertecknande stat.

77 Det förevarande målet gäller domar som meddelats av domstol, och denna diskussion avgränsas därför på detta sätt. I målet Gözütok och Brügge hade samhället på liknande sätt haft, och utnyttjat, möjligheten till en uppgörelse med den tilltalade (i det fallet genom administrativa förhandlingar före rättegången som bestod av att båda de tilltalade erbjöds och accepterade att erkänna sin skuld och accepterade ett lägre straff än om deras fall hade avgjorts i domstol). Denna del av den bakomliggande analysen beror inte på huruvida en domstol formellt sett är inblandad.

78 En kort komparativ studie visar att även om frågan huruvida åtalspreskription föreligger vanligtvis avgörs ex officio av den behöriga domstolen vid rättegångens början (för det fall åtalsmyndigheten inte redan har insett detta innan talan ens väcks mot den tilltalade) kan denna fråga också tas upp i vilket skede som helst under brottmålsförfarandet av vem som helst av parterna, även efter det att muntlig förhandlig har ägt rum och bevisning lagts fram. Enligt min mening har i det senare fallet sakprövning skett, även om inte någon formell materiell dom i realiteten har meddelats. En tilltalad som har deltagit i ett brottmålsförfarande fram till dess har klart varit föremål för statlig lagföring. Principen om ne bis in idem skall därför tillämpas.

79 Jag inser att vad detta innebär i praktiken kan variera från en medlemsstat till en annan och att den nationella domstolen i den andra medlemsstaten kan behöva göra ytterligare undersökningar. Som jag diskuterar i punkterna 117-118 i detta förslag kan dessa praktiska svårigheter dock reduceras genom att existerande mekanismer för samarbete mellan nationella brottmålsdomstolar åberopas. Det kan också vara så att det i själva den nationella straffrätten anges i vilket skede den tilltalade är lagförd. Det är även fallet i exempelvis USA, där lagföring sker i en rättegång med jury när jurymedlemmarna är utvalda och har svurit ed. En sådan regel anses utgöra en del av kärnan i principen om dubbel lagföring som fastställs i det femte tillägget Se Crist v Bretz, 1978, 437 U.S. 28. För en diskussion angående denna fråga i ett common law-sammanhang, se Friedland (se fotnot 56 i detta förslag), kapitlen 2-3.

80 Min analys i förevarande fall är avsiktligen begränsad till frågan om åtalspreskription. Utan att här göra någon detaljerad bedömning av de hypoteser som generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer kort framförde i punkt 65 i sitt förslag till avgörande i målet Van Straaten (se fotnot 19 ovan), delar jag inte hans uppfattning att alla de exempel han anger nödvändigtvis omfattar en sakprövning och därför ger den tilltalade rätt att åberopa ne bis in idem.

81 Detta är enligt min uppfattning också den mening som skall tillskrivas ordet frikänd i artikel II-110 i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa (se fotnot 8 ovan).

82 Se punkt 83 i detta förslag.

83 Se punkt 57 i detta förslag.

84 Detta resonemang finner stöd i domstolens rättspraxis i vilken den tillämpat artikel 6 EU. Se exempelvis dom av den 23 september 2003 i mål C-109/01, Akrich (REG 2003, s. I-9607), punkt 58, och av den 20 maj 2003 i de förenade målen C-465/00, C-138/01 och C-139/01, Österreichischer Rundfunk (REG 2003, s. I-4989), punkterna 68-69. I målet Van Esbroeck (se fotnot 19 ovan) förefaller domstolen tyst ha accepterat detta resonemang, eftersom den hänvisade (i punkt 40) till målet Vinyl Maatschappij när den fastställde att artikel 54 i konventionen erkänns som en grundläggande princip i gemenskapsrätten.

85 Se punkterna 155–158 i detta förslag.

86 Detta är långt ifrån en teoretisk fråga. För att illustrera detta, har det framkommit att både Belgien och Nederländerna på grund av sin milda behandling av brott som rör handel av stulna konstverk länge har varit forum för olaglig handel av sådana föremål.

87 Detta begrepp har klart nära samhörighet med det ömse sidiga erkännande som utgör en traditionell del av de fyra friheterna enligt EG-fördraget. Domstolen hänvisar i sina domar till ömsesidigt förtroende snarare än ömsesidigt erkännande, vilket är den term som används av Europarådet, rådet och kommissionen (se fotnot 89 nedan). Jag utgår dock från att detta är två olika begrepp för samma sak.

88 Se punkterna 44 och 54.

89 Principen om ömsesidigt erkännande i brottmål godkändes, på förslag av Förenade kungariket, av Europeiska rådet i Tammerfors 1999, där det uttalade att Europeiska rådet stöder […] principen om ömsesidigt erkännande, som enligt dess förmenande bör bli en hörnsten i det rättsliga samarbetet på både det civilrättsliga och det straffrättsliga området inom unionen. Principen bör gälla såväl domar som andra avgöranden av rättsliga myndigheter (punkt 33 i ordförandeskapets slutsatser). Enligt inledningen i Åtgärdsprogram för genomförande av principen om ömsesidigt erkännande av domar i brottmål, som senare antogs av rådet och kommissionen (EGT C 12, 2001, s. 10), förutsätter genomförandet av principen om ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar […] att medlemsstaterna har förtroende för varandras straffrättsliga system. Detta förtroende vilar särskilt på den gemensamma grund som deras trohet mot principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt rättstatsprincipen utgör.

90 I detta fall skulle det dessutom vara domstolen som agerar lagstiftare, vilket understryker att ett sådant synsätt inte är önskvärt.

91 Se i detta avseende den analys som gjorts av S. Peers, Mutual Recognition and Criminal Law in the EU: Has the Council got it Wrong?, 2004, Common Market Law Review

92 Le crime et la peine sont donc des phénomènes sociaux, soumis aux lois de la sociologie, et ainsi conditionnés par tous les changements apportés à l'organisation sociale, par exemple par les variations du milieu économique et, plus encore, par l'état des croyances morales et du degré de culture de chaque époque et de chaque peuple (Emile Garçon, 1851-1922, Le droit pénal, origines, évolution, état actuel, Payot, 1922, s. 3). Domstolen har tidigare undvikit att genom gemenskapsrätten ifrågasätta moraliska val som medlemsstater gjort såsom de avspeglats i deras lagstiftning. Domstolens dom i mål C-159/90, Grogan (REG 1991, s. I-4685), utgör ett klassiskt exempel, dock inte det enda, i detta sammanhang. Se allmänt S. O'Leary och J.M. Fernández-Martín Judicially created exceptions to the free provision of services i Services and Free movement in EU Law, M. Andenas och R. Wulf-Henning (red.) 2002, OUP, 163. Det är intressant att konstatera att inom ramen för USAs erkänt federala system anses inte klausulen om dubbel lagföring i femte tillägget överträdas när flera delstats- eller federala åklagarmyndigheter väcker talan mot en person avseende samma handlande. Delstaterna anses i förhållande till varandra och i förhållande till den federala regeringen som åtskilda suveräniteter avseende klausulen om dubbel lagföring (Heath v Alabama, 1985, 474 U.S. 82).

93 Inom EU är straffbar ålder, beroende på medlemsstaterna, satt till 7, 8, 13, 14, 16 eller 18 år.

94 I detta avseende skiljer sig min uppfattning från den som generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i förbigående gav uttryck för i målet Van Straaten (se fotnot 19 ovan), punkt 65.

95 Se i samma bana H. Schermers, Non bis in idem i Du Droit International au Droit de l'Intégration, Liber Amicorum Pierre Pescatore, F. Capotori et al. (red), Nomos. 601, punkt 611. Se också van der Wyngaert och Stessens (se fotnot 67 ovan), punkt 792.

96 Se svaret på den fjärde tolkningsfrågan punkt b i punkterna 148–154 i detta förslag.

97 Se svaret på den andra tolkningsfrågan, punkterna 121–124 i detta förslag.

98 Punkt 47 (min kursivering).

99 Cement (se fotnot 23 ovan), punkt 338.

100 Se punkterna 29–33 i detta förslag. Den är emellertid helt konsekvent i förhållande till texterna i de domar som meddelats av brottmålsdomstolen i Setúbal och Portugals högsta domstol (se punkt 33 i detta förslag).

101 Alla medlemsstater (med undantag för Frankrike som inte kommenterade den tredje tolkningsfrågan i sitt muntliga yttrande), anser att svaret på den tredje tolkningsfrågan beror på svaren på de första två frågorna.

102 Jag vill understryka att det svar som jag föreslår inte skall tolkas så att det nödvändigtvis utesluter att ett mål kan tas upp på nytt enligt artikel 4.2 i protokoll nr 7 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (till exempel om ny bevisning eller nya faktiska omständigheter skulle uppdagas). Eftersom denna fråga inte har rests i förevarande begäran om förhandsavgörande har jag inte behandlat den ytterligare här.

103 Se punkterna 29–33 i detta förslag.

104 Av den 12 oktober 1992, EGT L 302, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 2, volym 16, s. 4.

105 Av den 2 juli 1993, EGT L 253, 1993, s. 1; svensk specialutgåva, område 2, volym 10, s. 1. En konsoliderad version av denna förordning finns tillgänglig på http://europa.eu.int/eur-lex/en/consleg/pdf/1993/en_1993R2454_do_001.pdf.

106 Artikel 4.6–4.7 i tullkodexen och artikel 313 i tillämpnings förordningen.

107 Domstolens dom av den 15 december 1976 i mål 41/76, Donckerwolcke (REG 1976, s. 1921; svensk specialutgåva, volym 3, s. 267), och av den 22 mars 1999 i mål C-83/89, Houben (REG 1990, s. I-1161).

108 Artiklarna 4.6–4.7 och 79 i tullkodexen.

109 Artikel 79 i tullkodexen.

110 Artikel 313.1 i tillämpningsförordningen.

111 Angående de villkor som enligt artiklarna 28 EG och 30 EG är tillämpliga på kontroll och undersökning av import efter 1993, se P. Oliver, assisterad av M. Jarvis, Free Movement of Goods in the European Community, fjärde upplagan, 2003, Sweet and Maxwell, punkterna 6.10, 7.04, och 12.12-12.20.

112 Artikel 250 i tullkodexen.

113 Se kapitel 2, Uppkomst av tullskuld, i avdelning VII, som benämns Tullskuld i tullkodexen.

114 Se särskilt domstolens dom av den 26 oktober 1982 i mål 240/81, Einberger (REG 1982, s. 3699). Se även domstolens dom av den 20 september 1988 i mål 252/87, Kiwall (REG 1988, s. 4753), punkt 11.

115 Samma förbehåll som jag gjorde i fotnot 102 ovan beträffande artikel 4.2 i protokoll nr 7 i Europeiska konventionen om skyddet för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna skall naturligtvis också tillämpas här.

116 Punkt 36.

117 Punkt 38.

118 Punkt 37. Varor som transporteras över gränsen både exporteras från en myndighets territorium och importeras till en annans genom samma gärning. Att anse att ett sådant handlande skulle bestå av två skilda gärningar skulle, som med fog anförts av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Van Esbroeck, strida mot ändamålen med och skälen bakom hela idén om en gemensam marknad i EG-fördraget; se hans förslag till avgörande i målet Van Esbroeck (fotnot 19 ovan), punkt 52.

119 Exempelvis när importören redan har avtalat om utsläppande på marknaden, eller genomför det en kort tid efter en olaglig import.

120 Domen i målet Cement (se fotnot 23 ovan), punkt 338. Se också domstolens dom av den 18 november 1987 i mål 137/85, Maizena (REG 1987, s. 4587), i vilken domstolen nekade tillämpning av principen om ne bis in idem på grund av att de två gemenskapsbestämmelserna (enligt vilka klagandena i målet vid den nationella domstolen var skyldiga att ställa två olika säkerheter i samband med samma exportlicens) hade olika syften. Domstolen tillämpade således tyst kriteriet om skydd av samma rättsliga intresse som en förutsättning för tillämpning av ne bisin idem. Se i samma riktning domstolens dom av den 12 juli 2005 i mål C-304/02, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I-6263), punkt 84, och se också ovan i fotnot 49 citerad rättspraxis.

121 Se punkterna 101–103 i detta förslag.

122 Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgö rande i målet Van Esbroeck (se fotnot 19 ovan), punkterna 45–48. Som jag har angett ovan (se fotnot 67 ovan) är inte rättspraxis från Europadomstolen konsekvent vad gäller huruvida skydd för samma rättsliga intresse är en förutsättning för ne bis in idem, eller huruvida identitet mellan de faktiska omständigheterna är tillräckligt.

123 Se punkt 56.

124 Antag, som exempel, att en tilltalad har åtalats för tre brott avseende samma gärning. Den behöriga brottmålsdomstolen anger genom beslut, utan sakprövning, att talan inte längre kan väckas avseende två av brotten. Efter rättegången frikänns den tilltalade från det tredje brottet genom lagakraftägande dom på grund av att brottet inte kunnat styrkas. Med tillämpning av Van Esbroeck krävs endast identitet mellan de faktiska omständigheterna och den tilltalade, och inte skydd för samma rättsliga intresse. Den tilltalade kan sedan stödja sig på ne bis in idem enligt artikel 54 i konventionen, även beträffande det första och det andra brottet.