Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 28 mars 2007

1 Originalspråk: slovenska.

2 Se domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-3609).

3 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

4 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

5 Se domen av den 10 april 2003 i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 2), punkterna 6-20.

6 Se domstolens dom av den 28 juni 1955 i mål 5/55, Assider mot Höga myndigheten (REG 1955, s. 275), av den 7 april 1965 i mål 70/63a, Höga myndigheten mot Collotti och domstolen (REG 1965, s. 373), och av den 13 juli 1966 i mål 110/63a, Willame mot Europeiska atomenergigemenskapens kommission (REG 1966, s. 411). Domstolens beslut av den 29 september 1983 i mål 9/81, revisionsrätten mot Williams (Tolkning, REG 1983, s. 2859), och i mål 206/81a, Alvarez mot parlamentet (REG 1983, s. 2865), av den 11 december 1986 i mål 25/86, Suß mot kommissionen (REG 1986, s. 3929), och av den 20 april 1988 i de förenade målen 146/85 och 431/85, Maindiaux m.fl. mot Ekonomiska och sociala kommittén m.fl. (Tolkning, REG 1988, s. 2003). Förstainstansrättens beslut av den 14 juli 1993 i mål T-22/91, Raiola-Denti m.fl. mot rådet (Tolkning, REG 1993, s. II-817), punkt 6.

7 Se generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 24 november 2005 i mål C-177/04, kommissionen mot Frankrike, där domstolen meddelade dom den 14 mars 2006 (REG 2006, s. I-2461), punkt 43.

8 Se dom av den 18 november 2004 i mål C-126/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2004, s. I-11197), punkterna 25 och 26, generaladvokaten Reischls förslag till avgörande av den 11 september 1979 i mål 141/78, Frankrike mot Förenade kungariket, där domstolen meddelade dom den 4 oktober 1979 (REG 1979, s. 2946; svensk specialutgåva, volym 4, s. 557). I Schütz, H.-J./Bruha, T./König, D., Casebook Europarecht, Beck, München 2004, s. 333; Cremer, W., i: Calliess/Ruffert (utg.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, artikel 228, punkt 1. I Karpenstein, P./Karpenstein, U., i: Grabitz/Hilf (utg.), Das Recht der Europäischen Union, band III, artikel 228 EG, punkt 6, hänvisas till att domen i egenskap av fastställelsedom varken är en exekutionstitel eller rättsbildande. Av fastställelsen att det föreligger ett fördragsbrott följer enligt artikel 228.1 EG en skyldighet för den dömda medlemsstaten att se till att överträdelsen upphör. Domstolen får emellertid varken själv ogiltigförklara de bestämmelser eller åtgärder som strider mot fördraget eller förplikta den medlemsstat som åsidosatt fördraget att undanröja överträdelsen.

9 Se dom av den 12 juli 1973 i mål 70/72, kommissionen mot Tyskland (REG 1973, s. 829; svensk specialutgåva, volym 2, s. 117), punkt 13.

10 Burgi, M., i: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (utg. Rengeling/Middeke/Gellermann), andra upplagan, Beck, München 2003, 6 §, punkt 49.

11 Karpenstein, P./Karpenstein, U., i: Grabitz/Hilf (utg.), Das Recht der Europäischen Union, band III, artikel 228 EG, punkt 6.

12 Se Fernández Martín, J.M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, s. 220.

13 Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, punkt 3399, s. 1016.

14 Se Seidel, L, i: Dauses (utg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. IV., punkt 173.

15 Se Bitterich, K., Kein Bestandsschutz für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, sextonde årgången (2005), nummer 4, s. 164.

16 Se dom av den 9 september 2004 i mål C-125/03, kommissionen mot Tyskland (ej offentliggjort i rättsfallssamlingen), punkt 15.

17 Se domen av den 9 september 2004 i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 16), punkt 15.

18 Se dom av den 17 december 1998 i mål C-353/96, kommissionen mot Irland (REG 1998, s. I-8565), punkt 22, och generaladvokaten Albers förslag till avgörande av den 16 juli 1998 i samma mål (REG 1998, s. I-8565), punkt 18. Se även dom av den 28 oktober 1999 i mål C-328/96, kommissionen mot Österrike (REG 1999, s. I-7479), punkt 57, av den 24 januari 1995 i mål C-359/93, kommissionen mot Nederländerna (REG 1995, s. I-157), punkt 13, och av den 4 maj 1995 i mål C-79/94, kommissionen mot Grekland (REG 1995, s. I-1071), punkt 11.

19 Se Seidel, L, i: Dauses (utg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. IV., punkt 164, Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, punkt 3407, s. 1019. Detta framgår av det åttonde skälet i direktiv 89/665, enligt vilket kommissionen bör ges behörighet att föra ärendet inför vederbörande myndigheter i medlemslandet såväl som upphandlingsmyndigheten, så snart den anser att en klar och konkret överträdelse har begåtts vid upphandlingsförfarandet, så att lämpliga åtgärder vidtas för skyndsam rättelse av en påstådd kränkning.

20 Enligt artikel 3.1 i direktiv 89/665 får kommissionen tillgripa det förfarande som föreskrivs i denna artikel, om den innan ett upphandlingskontrakt slutits anser, att en klar och konkret överträdelse av gemenskapsreglerna har ägt rum vid en offentlig upphandling inom områdena för direktiven 71/305/EEG och 77/62/EEG.

21 Se domen i målet kommissionen mot Nederländerna (ovan fotnot 18), punkt 14.

22 Se generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande av den 17 november 1994 i målet kommissionen mot Nederländerna (ovan fotnot 18), punkterna 4 och 5.

23 I fråga om överträdelser av skyldigheten att införliva direktiv, se dom av den 11 augusti 1995 i mål C-433/93, kommissionen mot Tyskland (REG 1995, s. I-2303), punkt 22, och av den 5 november 2002 i mål C-471/98, kommissionen mot Belgien (REG 2002, s. I-9681), punkt 39, samt domen av den 10 april 2003 i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 2), punkt 30.

24 Se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 28 september 1999 i mål C-387/97, kommissionen mot Grekland, där domstolen meddelade dom den 4 juli 2000 (REG 2000, s. I-5047), punkt 58.

25 Se Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

26 Se dom av den 8 december 2005 i mål C-33/04, kommissionen mot Luxemburg (REG 2005, s. I-10629), punkt 65, av den 1 februari 2001 i mål C-333/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. v-1025), punkt 23, av den 2 juni 2005 i mål C-394/02, kommissionen mot Grekland (REG 2005, s. I-4713), punkterna 14 och 15, av den 4 april 1974 i mål 167/73, kommissionen mot Frankrike (REG 1974, s. 359; svensk specialutgåva, volym 2, s. 257), punkt 15, och av den 10 april 2003, kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 2), punkt 29.

27 Se domen av den 8 december 2005 i målet kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 26), punkt 66, av den 1 juni 1994 i mål C-317/92, kommissionen mot Tyskland (REG 1994, s. I-2039), punkt 4, av den 18 juni 1998 i mål C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), punkt 27, och domen av den 1 februari 2001 i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 26), punkt 24.

28 Se domen av den 8 december 2005 i målet kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 26), punkt 66, i vilken det hänvisas till dom av den 13 juni 2002 i mål C-474/99, kommissionen mot Spanien (REG 2002, s. I-5293), punkt 25.

29 Se dom av den 9 oktober 2001 i mål C-400/99, Italien mot kommissionen (REG 2001, s. I-7303), punkterna 49-65.

30 Se s. 4 i kommissionens motiverade yttrande av den 30 mars 2004 enligt artikel 228 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, vilket är riktat till Förbundsrepubliken Tyskland till följd av att den underlåtit att vidta åtgärder för att följa EG-domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01 angående Bockhorn kommuns tilldelning av ett kontrakt för omhändertagande av kommunens avloppsvatten och staden Braunschweigs tilldelning av ett kontrakt avseende bortskaffande av stadens avfall.

31 Dom av den 18 juli 2006 i mål C-119/04, kommissionen mot Italien (REG 2006, s. I-6885), punkterna 27 och 28, av den 7 mars 2002 i mål C-29/01, kommissionen mot Spanien (REG 2002, s. I-2503), punkt 11, av den 15 mars 2001 i mål C-147/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-2387), punkt 26, av den 21 juni 2001 i mål C-119/00, kommissionen mot Luxemburg (REG 2001, s. I-4795), punkt 14, av den 30 november 2000 i mål C-384/99, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-10633), punkt 16, av den 3 juli 1997 i mål C-60/96, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-3827), punkt 15, av den 17 september 1996 i mål C-289/94, kommissionen mot Italien (REG 1996, s. I-4405), punkt 20, och av den 12 december 1996 i mål C-302/95, kommissionen mot Italien (REG 1996, s. I-6765), punkt 13.

32 Se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 28 september 1999 i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 24), punkterna 57-59.

33 Se domen av den 18 juli 2006 i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 31). Domstolen slog inledningsvis fast att Republiken Italien vid utgången av den frist som angavs i det motiverade yttrandet ännu inte hade vidtagit samtliga åtgärder för att följa dom av den 26 juni 2001 i mål C-212/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-4923), punkterna 27-32. Därefter prövade domstolen huruvida villkoren för att förelägga ett löpande vite var uppfyllda och särskilt huruvida det påtalade fördragsbrottet hade pågått fram till domstolens prövning av de faktiska omständigheterna, punkterna 33-46. Se även dom av den 12 juli 2005 i mål C-304/02, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I-6263), punkterna 30 och 31, och domen av den 14 mars 2006 i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 7), punkterna. 20 och 21.

34 Se dom av den 10 mars 1987 i mål 199/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 1039), punkt 16.

35 Se domen av den 18 juli 2006 i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 31), punkt 41, och domen av den 4 juli 2000 i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 24), punkt 73.

36 Se domen av den 18 juli 2006 i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 31), punkt 41, och generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 26 januari 2006 i samma mål, punkt 24, samt domen av den 12 juli 2005 i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 33), punkt 56. Enligt generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 28 september 1999 i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 24), punkt 77, åligger det den medlemsstat mot vilken talan har väckts med stöd av artikel 228 EG att visa att domstolens dom om fördragsbrott har följts på ett tillfredsställande sätt.

37 Se även Heuvels, K., Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, sjätte årgången (2005), nummer 1, s. 32, Bitterich, K., Kein Bestandsschutz für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, sextonde årgången (2005), nummer 4, s. 164, samma, Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische WochenschriflNeue Zeitschrift für Baurecht und VergaberechtEuropäisches Wirtschafts- und Steuerrechtecolex, 2000, s. 8; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EGVergaberechts am Beispiel St. Polten — Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, Österreichische Juristen-Zeitung

38 Se domen av den 9 september 2004 i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 16), punkt 12, med hänvisning till domen av den 10 april 2003 i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 2), punkterna 34-37, och domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 18), punkt 57, samt dom av den 31 mars 1993 i mål C-362/90, kommissionen mot Italien (REG 1993, s. I-2353), punkterna 11 och 13.

39 Se domen av den 9 september 2004 i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 16), punkt 12 och följande punkt. Detta har redan antytts i domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 18), punkt 44.

40 Jämför generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 28 november 2002 i de förenade målen kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 2), punkt 57.

41 Förbundsrepubliken Tyskland har använt sig av denna möjlighet genom att anta 114.2 § första meningen i lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar, i dess lydelse av den 15 juli 2005 (BGBl. I, s. 2114), senast ändrad genom artikel 132 i förordning av den 31 oktober 2006 (BGBl. I, s. 2407). Enligt denna bestämmelse kan ett upphandlingsavtal som redan har slutits inte hävas. Ett företag som har skadats till följd av ett åsidosättande av en skyddsbestämmelse i lagstiftningen om offentlig upphandling har enligt 126 § i denna lag rätt till ersättning för den förlust som är en följd av icke infriade förväntningar.

42 Se dom av den 2 december 1986 i mål 239/85, kommissionen mot Belgien (REG 1986, s. 3645), punkt 13, av den 2 december 1989 i mål 42/80, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 3635), punkt 4, och av den 14 maj 2002 i mål C-383/00, kommissionen mot Tyskland (REG 2002, s. I-4219), punkt 18.

43 1 medlemsstater med romersk rättstradition regleras upphandling helt och hållet av offentlig rätt. I Frankrike, Spanien och Portugal omfattas såväl tilldelningsförfarandet som avtalet mellan den upphandlande myndigheten och uppdragstagaren av offentlig rätt. Följaktligen kommer endast förvaltningsdomstolarna och den högsta förvaltningsdomstolen i fråga för avgörande av tvister som rör såväl tilldelningsförfarandet som avtalet. Tilldelningen är således ett förvaltningsbeslut. Enligt de tyska bestämmelserna om offentlig upphandling är tilldelningen däremot ett civilrättsligt accepterande av ett anbud. Tilldelningen sker för det mesta i form av ett meddelande om upphandling eller ett meddelande om bekräftelse (se Seidel, I., i: Dauses (utg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. IV., punkterna 8 och 9).

44 Se generaladvokaten Albers förslag till avgörande av den 19 januari 1999 i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 18), punkt 83.

45 Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, s. 567, anser att det för fastställandet och beskrivningen av fördragsbrottet inom ramen för ett fördragsbrotts förfarande enligt artikel 226 EG inte var avgörande vad som hade hänt med de omtvistade avtalen. Av det skälet har frågan vad som har hänt med avtalen inte behandlats i domen. I domen anges endast uttryckligen att det påstådda åsidosättandet endast kan undanröjas genom en hävning av avtalen. Se även Gjørtler, P., Varemærker og udbud, Lov & ret, juni 2003, s. 33, som har härlett en liknande skyldighet att häva avtal ur principen om lojalitet inom gemenskapen i artikel 10 EG.

46 Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, nr. 4, 2003, s. 152, s. 153, Páchnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, nr. 2, 2000, s. 69.

47 Enligt skäl 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, s. 114) är syftet med den sekundärrättsliga lagstiftningen om offentlig upphandling att säkerställa ett effektivt förverkligande av företags grundläggande friheter. Motsvarande framgår av skälen till de här tillämpliga direktiven 92/50 och 89/665. Direktiven om offentlig upphandling skall följaktligen anses utgöra ett uttryck för de grundläggande friheterna. De antogs för att sörja för att de grundläggande friheterna får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Aven domstolen har på ett tidigt stadium fastställt att direktiven om offentlig upphandling och därmed lagstiftningen om offentlig upphandling i sig syftar till att förverkliga de grundläggande friheterna. Se domen av den 10 mars 1987 i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 34), punkt 12, dom av den 12 februari 1982 i mål 76/81, kommissionen mot Luxemburg (REG 1982, s. 417; svensk specialutgåva, volym 6, s. 319), punkt 7, av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 16, och av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC (REG 2001, s. I-7725), punkt 32.

48 Bitterich, K., Kein Bestandsschutz für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, sextonde årgången (2005), s. 165; Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, punkterna 3394 och 3395, s. 1015; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht — Der Fall St. Polten, ecolex, 2000, s. 8, anser att en liknande skyldighet att häva avtal som står i strid med fördraget kan följa av vissa omständigheter, emellertid endast om en sådan hävning av avtalet är tillåten enligt avtalsförhållandena med den anbudsgivare som tilldelats kontrakt.

49 Fernandez Martín, J.M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, s. 157, avseende riskerna med en icke reversibel överträdelse av gemenskapsrätten när en medlemsstat skapar fullbordade fakta genom sin handling. Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, s. 16, anser att avsaknaden av en sådan möjlighet till hävning skulle kunna medföra en minskad beredskap hos myndigheterna att följa lagstiftningen om offentlig upphandling. Det föreligger en risk för att avtal skulle kunna ingås i strid med offentliggörandeskyldigheten för att avskräcka anbudsgivare eller begränsa deras möjligheter till rättsligt skydd.

50 Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, s. 1846.

51 Páchnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, nr. 2, 2000, s. 57 och s. 58.

52 Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Polten — Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999, Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, femtiofemte årgången, nummer 17, s. 633 och s. 634, uppfattar artikel 2.6 i direktiv 89/665 som en möjlighet att begränsa statens skadeståndsansvar som endast är av betydelse för förhållandet mellan medlemsstaten och den anbudsgivare som inte tilldelats kontrakt. Denna bestämmelse skall därför anses som en undantagsbestämmelse. Vidare gäller att direktivet som endast är en sekundärrättslig rättsakt inte kan begränsa medlemsstatens grundläggande skyldighet att återupprätta en situation som är förenlig med gemenskapsrätten.

53 Fernandez Martín, J.M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, s. 213, och Páchnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, Nr. 2, 2000, s. 65, talar om beviljande av skadestånd som det näst bästa alternativet för uppfyllande in specie. Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Polten — Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, femtiofemte årgången, nummer 17, s. 634, har beskrivit beviljade av skadestånd i pengar som en otillräcklig form av gottgörelse. Enligt hennes uppfattning kan principen enligt vilken restitutio in integrum (återställande av ett tidigare tillstånd) är att föredra framför skadestånd i pengar gälla som en allmän rättsprincip.

54 Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, nr. 4, 2003, s. 160, har påpekat att en anbudsgivares chanser att vinna framgång med en skadeståndstalan som väckts med anledning av att anbudsgivaren inte tilldelats ett kontrakt inom ramen för en offentlig upphandling inte är särskilt stora. Fernandez Martín, J.M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, s. 214, har erinrat om att det i de flesta medlemsstater måste framläggas bevis för att sökanden skulle ha tilldelats kontrakt eller att denna åtminstone hade en verklig möjlighet att erhålla detta. Om detta inte kan bevisas kommer domstolen inte att utdöma skadestånd. Författaren anser att det är osannolikt att en sökande kan övervinna detta hinder.

55 Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, s. 8, anser att en medlemsstat till följd av ett fördragsbrottförfarande vid domstolen även kan bli skyldig att häva ett avtal som står i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling.

56 I sin dom av den 20 december 2005 (ärende 33 O 16465/05) fann Landgericht München I att staden Münchens uppsägning av ett transportavtal som inte hade varit föremål för ett anbudsförfarande med åberopande av 313 § tredje stycket i tyska civillagen (Bürgerliches Gesetzbuch) (nedan kallad BGB) och en lojalitetsklausul i avtalet kunde tas upp till sakprövning, eftersom det enligt EG-domstolens tidigare dom avseende ett fördragsbrottsförfarande (domstolens dom av den 18 november 2004 i målet kommissionen mot Tyskland, ovan fotnot 8) inte längre var rimligt för staden att hålla fast vid avtalet. Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, nummer 4, s. 221 är av samma uppfattning. När det är fråga om avtal som slutits på obestämd tid kan avtalet sägas upp i särskilda fall enligt 314 § BGB.

57 Se domen av den 4 juli 2000 i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 24), punkt 89, och dom av den 25 november 2003 i mål C-278/01, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-14141), punkt 41.

58 Se generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 29 april 2004 i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 33), punkt 84.

59 Se domen av den 12 juli 2005 i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 33), punkterna 80 och 81.

60 Se Karpenstein, P./Karpenstein, U., i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, band III, artikel 228 EG, punkt 28; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171 (2) E. C, European law review, nummer 6 (1998), s. 547. Burgi, M., i: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (utg. Rengeling/Middeke/Gellermann), andra upplagan, C.H. Beck, München 2003, 6 §, punkt 49.

61 Karpenstein, P./Karpenstein, U., i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, band III, artikel 228 EG, punkt 28; Gaitanides, C, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (utg.), artikel 228 EG, anser att ett sådant fall föreligger när den berörda medlemsstaten först har följt domen för sent, den nya talan emellertid inte har anhängiggjorts vid domstolen eller domstolsförfarandet ännu inte är avslutat.

62 Se Candela Castillo, J., La loi européenne, désormais mieux protégée — Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l'article 171 du Traité à l'encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire, Revue du Marché Unique Européen, nummer 1 (1997), s. 20 och s. 21.

63 Se Karpenstein, P./Karpenstein, U., i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, band III, artikel 228 EG, punkt 28; Diez Hochleitner, J., Le traité de Maastricht et l'inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres, Revue du Marché Unique Européen, nummer 2 (1994), s. 140; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171 (2) E. C, European Law Review, nummer 6 (1998), s. 547; Burgi, M., i: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (utg. Rengeling/Middeke/Gellermann), andra upplagan, C.H. Beck, München 2003, 6 §, punkt 51.

64 Karpenstein, P./Karpenstein, U., i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, band III, artikel 228 EG, punkt 28, anser att ett standardbelopp är att föredra framför vite när den medlemsstat som har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt fördraget skall föreläggas en symbolisk sanktion enligt proportionalitetsprincipen, eftersom det kan förutses att medlemsstaten kommer att få fördragsbrottet att upphöra innan dom meddelas.