Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 4 september 2008
1 Originalspråk: tyska.
2 Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga (EGT L 26, 1977, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 7).
3 Konvertibla skuldebrev är skuldebrev vid vilka borgenären utöver kravet på återbetalning som en särskild rättighet har rätt att byta ut skuldebreven mot aktier eller erhålla nya aktier (se Nagele, Kommentar zum Aktiengesetz (utgiven av Peter Jabornegg/Rudolf Strasser), fjärde upplagan, Wien 2002, del III (145–273 §§ i aktiebolagslagen), punkt 5, s. 5, Peifer, K.-N., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, andra upplagan, 2005, 186 § i aktiebolagslagen, punkt 33, Hüffer, U., Aktiengesetz, åttonde upplagan, volym 53, 160 § i aktiebolagslagen, punkt 12, Holland, B., Die Bedienung von Wandelanleihen aus genehmigtem Kapital, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, 2006, häfte 23, s. 892; Kocbek, M., Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah / ZGD-1 (utgiven av Marijan Kocbek), volym 2, Ljubljana 2007, artikel 371, sidorna 664 och 665). I finansiellt hänseende är det vid konvertibla skuldebrev fråga om hybrida värdepapper, eftersom de först och främst i deras egenskap av obligationer ger en fast avkastning och vid utbyte en variabel vinst (se Tapia Hermida, A. J., Obligaciones convertibles, Diccionario de Derecho de Sociedades (utgiven av Carmen Alonso Ledesma), Madrid 2006, s. 820 och följande sidor).
4 På grundval av artikel 44.2 g EG har hittills tio direktiv om tillnärmning avseende bolagsrätt i snäv mening antagits och införlivats i nationell lagstiftning (se Kindler, P., Münchener Kommentar zum BGB, fjärde upplagan, 2006, volym 11, punkt 33, Behrens, P., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, volym 1, München 2004, E. III, punkt 10, s. 10, Trstenjak, V./Kocbek, M., Evropsko pravo gospodarskih družb, Ljubljana 2004, sidorna 31–50).
5 Den grundläggande betydelsen av direktiv 77/91 är att inom gemenskapsrätten föreskriva den kontinentaleuropeiska principen om bundet kapital. Eftersom aktieägarna inte personligen ansvarar för bolagets skulder ska bolaget för att skydda borgenärerna förfoga över ett minimikapital, som dessutom säkerställs genom stränga bestämmelser avseende bevarande av kapitalet. I direktivet regleras därför inte endast kapitalets minimibelopp, utan även och framför allt de sätt på vilket tillskott i form av pengar och apportegendom ska ske, förvärv av egna aktier genom bolaget, indragning av aktier och ändringar av kapitalet genom kapitalökning och kapitalnedsättning. Syftet med direktivet är emellertid, även i den mån det reglerar tillföring och bevarande av garantikapitalet, inte endast att skydda borgenärerna. Enligt andra och femte skälen rör det sig snarare även om att skydda aktieägarna. Särskilt bestämmelserna om bolagsstämmans deltagande i beslut om åtgärder avseende kapitalet och om informationsskyldigheter vid svåra förluster, införandet av en företrädesrätt för aktieägare vid kapitalökningar och befästandet av likabehandlingsprincipen har detta syfte. I direktivet regleras därutöver viktiga frågor i samband med bildandet av ett aktiebolag. I detta sammanhang ska särskilt bestämmelserna avseende minimiinnehållet i bolagsordningen, stiftelseurkunden eller i en separat handling framhållas (se Habersack, M., Europäisches Gesellschaftsrecht, tredje upplagan, München 2006, punkterna 3 och 4, sidorna 129 och 130, Lutter, M., Europäisches Unternehmensrecht, fjärde upplagan, Berlin 1996, sidorna 109 och 110).
6 För en undersökning av utvecklingen av företrädesrätten i rättsordningarna i Tyskland, Italien, Frankrike, Förenade kungariket, Belgien, Portugal och Schweiz se Vásquez Albert, D., El derecho de suscripción preferente en Europa, Revista de derecho de sociedades, nr 11 (1999), sidorna 79–131.
7 Se Vásquez Albert, D., El derecho de suscripción preferente en el Derecho Comunitario, Revista de derecho mercantil, nr 230 (1998), s. 1693. Därvid har den tyska aktiebolagslagen på ett avgörande sätt påverkat direktiv 77/91, såväl vad gäller systematiken som innehållet, vilket har medfört svårigheter för commom law-medlemsstater vid införlivandet (se Trstenjak, V./Kocbek, M. (ovan fotnot 4), s. 34; Schutte-Venstra, J.N., Harmonisatie van het kapitaalbeschermingsrecht in de EEG, Apeldoorn 1991, s. 16).
8 Natterer, J., Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und sachlicher Grund, Bielefeld 2000, s. 8. Peifer, K.-N. (ovan fotnot 3), 186 § i aktiebolagslagen, punkt 16; Lamy Sociétés Commerciales (utgiven av Jacques Mestre/Dominique Velardocchio), Rueil-Malmaison 2008, s. 1835. Se dom av den 19 november 1996 i mål C-42/95, Siemens (REG 1996, s. I-6017), punkt 19, i vilken domstolen befattade sig med ändamålet med principen om företrädesrätt som är att förhindra en minskning av aktieägarnas procentuella andel i bolagskapitalet.
9 Se, för ett liknande resonemang, Grechenig, K., Discriminating Shareholders through the Exclusion of Pre-emption Rights?, European company and financial law review, volym 4 (2007), nr 4, s. 577. Yanes Yanes, P., Derecho de suscripción preferente, Diccionario de Derecho de Sociedades (utgiven av Carmen Alonso Ledesma), Madrid 2006, s. 511, och Davies, P., Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, sjunde upplagan, London 2003, sidorna 631 och 632, som har påpekat att företrädesrätten uppfyller två funktioner. Den ska för det första skydda aktieägaren mot en utvattning av hans ekonomiska andel i bolaget. För det andra ska denna rättighet skydda aktieägaren mot att förlora sitt inflytande på bolaget. Pisani Massamormile, A., Aumento del capitale sociale, Armonie e disarmonie nel diritto comunitario delle società di capitali, volym 1, Milano 2003, s. 714, skiljer mellan två funktioner med företrädesrätten, en som avser förvaltningen (i samband med varje aktieägares rösträtt) och en som avser förmögenheten (med avseende på varje aktieägares rätt till andel av vinst).
10 Dom av den 30 maj 1991 i de förenade målen C-19/90 och C-20/90, Karella (REG 1991, s. I-2691), punkterna 25 och 30, och av den 24 mars 1992 i mål C-381/89, Epas (REG 1992, s. I-2111), punkterna 27 och 32.
11 Dom av den 12 maj 2005 i mål C-287/03, kommissionen mot Belgien (REG 2005, s. I-3761), punkt 27, av den 14 april 2005 i mål C-341/02, kommissionen mot Tyskland (REG 2005, s. I-2733), punkt 35, av den 29 maj 2001 i mål C-263/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-4195), punkt 27, av den 8 mars 2001 i mål C-68/99, kommissionen mot Tyskland (REG 2001, s. I-1865), punkt 38, av den 23 oktober 1997 i mål C-159/94, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-5815), punkt 102, och av den 25 maj 1982 i mål 96/81, kommissionen mot Nederländerna (REG 1982, s. 1791), punkt 6.
12 Dom av den 22 september 1988 i mål 272/86, kommissionen mot Grekland (REG 1988, s. 4875), punkt 21.
13 Grechenig, K., Spanisches Aktien- und GmbH-Recht – Das einstufige Verwaltungssystem in Beziehung zur Hauptversammlung und zu Gesellschafterrechten, Wien 2005, s. 136, har visserligen betecknat bestämmelsen i artikel 159.1 c andra stycket i aktiebolagslagen som tveksam med hänsyn till skyddet för aktieägare och har i detta sammanhang hänvisat till förevarande talan om fördragsbrott mot Konungariket Spanien utan att emellertid dra slutsatsen att det föreligger en diskriminering av aktieägare.
14 Vásquez Albert, D. (ovan fotnot 7), s. 1714, har påpekat att medlemsstaternas rättsordningar i allmänhet innehåller strängare bestämmelser än gemenskapsrätten. Författaren anser att direktiv 77/91, som har karaktären av miniskyddsnorm, tillåter medlemsstaterna att anta strängare bestämmelser. Natterer, J., Bezugsrechtsausschluss und zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1995, s. 1483, anser också att direktiv 77/91 utgör en miniskyddsnorm och har i detta sammanhang hänvisat till andra skälet.
15 Enligt artikel 25.1 i direktiv 77/91 ska alla kapitalökningar beslutas av bolagsstämman.
16 Dom av den 27 mars 1980 i de förenade målen 66/79, 127/79 och 128/79, Salumi m.fl. (REG 1980, s. 1237; svensk specialutgåva, volym 5, s. 163), punkt 14, av den 20 september 1988 i mål 203/86, Spanien mot rådet (REG 1988, s. 4563), punkt 25, av den 17 april 1997 i mål C-15/95, EARL de Kerlast (REG 1997, s. I-1961), punkt 35, av den 13 april 2000 i mål C-292/97, Karlsson m.fl. (REG 2000, s. I-2737), punkt 39, av den 6 mars 2003 i mål C-14/01, Niemann (REG 2003, s. I-2279), punkt 49 och av den 22 juni 2006 i mål C-182/03, Belgien mot kommissionen (REG 2006, s. I-5479), punkt 170.
17 Se punkt 34 i repliken.
18 Se punkt 23 i ansökan och punkterna 10 och 22 i repliken.
19 Enligt Rossi, M., i Calliess/Ruffert (utgivare), Kommentar zu EUV/EGV, tredje upplagan, 2007, artikel 20, Grundrechtecharta, punkt 19, s. 2629, kännetecknas den allmänna likabehandlingsprincipen av en prövning i två eller tre steg. Det ska i det första steget fastställas om lika situationer har behandlats olika (eller om olika situationer har behandlats lika). Det ska i ett andra steg därefter prövas om denna skillnad i behandling (eller avsaknad av skillnad i behandling) möjligen kan rättfärdigas. Under vissa omständigheter äger en proportionalitetsprövning rum.
20 Grechenig, K. (ovan fotnot 9), s. 581, har kritiserat det vaga normativa innehållet i likabehandlingsprincipen i artikel 42 i direktiv 77/91. Hefermehl, W./Bungeroth, E., Aktiengesetz, volym 1, München 1984, 53 a §, punkt 13, s. 14, har gjort gällande att denna bestämmelse är oklar. Grundmann, S., Europäisches Gesellschaftsrecht, Heidelberg 2004, punkt 325, s. 146, har vad gäller dogmatiken i denna klausul anfört att principen om likabehandling visserligen först och främst gäller för kapitalfrågor, men att den är allmänt formulerad. Det krävs följaktligen att den konkretiseras genom enskilda bestämmelser.
21 Hefermehl, W./Bungeroth, E. (ovan fotnot 20), 53 a §, punkterna 13 och 14, s. 14 har med avseende på ordalydelsen i 53 a § aktiebolagslagen (under samma förutsättningar), genom vilken artikel 42 i direktiv 77/91 har införlivats i tysk lagstiftning, hänvisat till att denna bestämmelse ger utrymme för sakliga skillnader i behandling. Därigenom kan en verklighetsfrämmande rigiditet av likabehandlingsprincipen undvikas. Författarna har därför tolkat denna bestämmelse som ett förbud mot godtycklig behandling. Se, för ett liknande resonemang, även Grundmann, S., (ovan fotnot 20), punkt 325, s. 146, Bujalka, E., Der Schutz von Minderheitsaktionären bei Umstrukturierungen im deutschen und slowakischen Aktienrecht, Frankfurt am Main 2006, s. 56, Castellano Ramírez, M.J., Aumento del capitale sociale, Armonie e disarmonie nel diritto comunitario delle società di capitali, volym 1, Milano 2003, s. 837. Såsom Vásquez Albert, D., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (utgiven av Ignacio Arroyo och José Miguel Embid), volym II, artikel 159, sidorna 1671 och 1672, har förklarat fastställs likabehandlingsprincipen inte uttryckligen i den spanska rättsordningen, utan denna princip har huvudsakligen utvecklats i doktrinen med utgångspunkt från de principer som kommer till uttryck i artikel 42 i direktiv 77/91. Enligt författaren kräver likabehandlingsprincipen inte att alla aktieägare behandlas lika. Den förbjuder endast godtyckliga eller diskriminerande skillnader i behandling men inte sakliga skillnader i behandlingen. Författaren anser att ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen vid en kapitalökning bland annat skulle föreligga när en del av de nya aktierna endast skulle emitteras till en del av aktieägarna under uteslutande av övriga aktieägare och aktier.
22 Detta skulle emellertid vara en förutsättning för att tillämpa den aktiebolagsrättsliga principen om likabehandling, eftersom denna i princip endast gäller för relationerna mellan aktiebolaget och dess aktieägare (se Hefermehl, W./Bungeroth, E. (ovan fotnot 20), 53 a §, punkt 19, s. 16).
23 Se punkt 16 i repliken.
24 Enligt 186 § tredje stycket fjärde meningen i aktiebolagslagen får emissionspriset inte betydligt understiga börspriset. Enligt 255 § första stycket i aktiebolagslagen kan talan om ogiltigförklaring väckas mot en ökning av aktiekapitalet genom tillskott i form av kontanter eller apportegendom. Enligt denna bestämmelse kan talan om ogiltigförklaring, när aktieägarnas företrädesrätt, helt eller delvis, har upphävts, även grunda sig på att det emissionsbelopp som framgår av beslutet om kapitalökning eller det minimibelopp under vilket de nya aktierna inte får emitteras är orimligt lågt. Av detta kan slutsatsen dras att ett avdrag enligt den tyska lagstiftningen kan göras under stränga förutsättningar. Se, för ett liknande resonemang, Schlitt, M./Seiler, O., Aktuelle Rechtsfragen bei Bezugsrechtsemissionen, Wettbewerb in Recht und Praxis [2003], häfte 45, s. 2176.
25 I artikel 7 i dekret nr 2005-112 av den 10 februari 2005 om ändring av artikel 155-5 i dekret nr 67-236 av den 23 mars 1967 avseende handelsbolag och de värdepapper som utges av handelsbolag (Décret no 2005-112 du 10 février 2005 modifiant le décret no 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales et relatif aux valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, Journal Officiel de la République Française nr 36 av den 12 februari 2005, s. 2404, text nr 30) föreskrivs att emissionspriset åtminstone måste motsvara det genomsnittliga värdet från börsnoteringen under de sista tre börsmötena innan dess fastställande, eventuellt med beaktande av ett avdrag på högst 5 procent.
26 I artikel 2441.6 i den italienska civillagen (Codice Civile) föreskrivs att emissionspriset måste beakta börsnoteringen under de senast sex månaderna.
27 Enligt artikel 400.2 i den slovenska lagen om handelsbolag (Zakon o gospodarskih družbah) kan talan om ogiltigförklaring även grunda sig på att det emissionsbelopp eller det minimibelopp som framgår av beslutet om kapitalökning under vilket de nya aktierna inte får emitteras är orimligt lågt (se Kocbek, M., Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah / ZGD-1 [utgiven av Marijan Kocbek], volym 2, Ljubljana 2007, artikel 400, sidorna 738 och 739.
28 Enligt Guidelines från den så kallade Pre-emption Group till vilken London Stock Exchange och olika börsnoterade bolag och banker hör är avdrag på 5 procent av marknadsvärdet i princip tillåtna. Mer omfattande avdrag är emellertid också tillåtna (se Myners, P., Pre-emption rights on a public company’s ability to raise new capital, 8 februari 2005, s. 47, tillgänglig på webbplatsen http://www.berr.gov.uk/files/file28436.pdf). Dessa Guidelines är visserligen inte rättsligt bindande, men de efterföljs för det mesta (se i detta avseende Gower and Davies, The Principles of Modern Company Law, sjunde upplagan, London 2003, s. 637).
29 Se punkt 56 i detta förslag till avgörande.
30 Se även Bagel, F., Der Ausschluss des Bezugsrechts in Europa, Köln 1999, s. 352, som anser att artikel 29.4 i direktiv 77/91 genom att införa en skyldighet att lämna in redogörelser förutsätter att det finns sakliga skäl för bolagsstämmans beslut.
31 Enligt min mening är dessa bestämmelser förenliga med gemenskapsrätten, eftersom de föreskriver strängare villkor för att skydda aktieägarnas företrädesrätt. Detta är enligt domstolens rättspraxis ett krav i direktiv 77/91 för att medlemsstaterna ska kunna anta strängare bestämmelser. Detta framgår av domen i målet Siemens mot Nold (ovan fotnot 8), punkt 22. Föremålet för förfarandet var en begäran om förhandsavgörande från tyska Bundesgerichtshof, genom vilken denna begärde att domstolen skulle besvara frågan huruvida dess tidigare rättspraxis avseende upphävande av företrädesrätten var förenlig med gemenskapsrätten. Bundesgerichtshof hade sedan 1978, det vill säga efter det att direktiv 77/91 hade trätt i kraft, krävt att det skulle göras en avvägning mellan minoritetens och majoritetens intresse och uppställt kravet att beslutet om att upphäva företrädesrätten måste vara nödvändigt och proportionerligt. Domstolen besvarade denna fråga jakande med hänvisning till att denna rättspraxis var förenlig med skyddsmålsättningarna i direktivet.
32 Se, för ett liknande resonemang, även Grechenig, K. (ovan fotnot 13), sidorna 135–137, som anser att bestämmelserna i artikel 159 i aktiebolagslagen i samband med upphävandet av företrädesrätten, bolagets skyldighet gentemot bolagsstämman att lämna redogörelser och fastställandet av emissionspriset syftar till att skydda aktieägarna. Bagel, F. (ovan fotnot 29), s. 353, har påpekat att medlemsstaterna har uppställt ytterligare formella och materiella villkor för att upphäva företrädesrätten i förhållande till dem som anges i artikel 29.4 i direktiv 77/91. Enligt hennes uppfattning strider de hårdare kraven vad gäller skyldigheten att lämna in redogörelser och de kompletterande redogörelserna emellertid inte mot direktivet, utan ger ett starkare skydd för aktieägare och även borgenärer. Detta överensstämmer med den uppfattning som företräds i Henze, H., Das Richtlinienrecht und der Schutz der Minderheitsgesellschaftern und Gläubiger im deutschen Aktienrecht – verdeckte Sacheinlage, Bezugsrecht und Verschmelzungsbericht, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des europäischen Privatrechts, 2000, s. 249, enligt vilken innehållet i artikel 29.4 i direktiv 77/91 inte uteslutande reglerar formella aspekter, utan reglerar styrelsens skyldighet att lämna bolagsstämman en redogörelse som anger skälen för att upphäva företrädesrätten vid ökning av kapitalet genom tillskott i form av pengar och grunderna för det föreslagna emissionsbeloppet även beaktar materiella omständigheter som syftar till att skydda minoritetsdelägarna.
33 Det kan i komparativrättsligt hänseende fastställas att artikel 29.1 i direktiv 77/91 i Tyskland har införlivats genom 186 § och 221 § fjärde stycket i aktiebolagslagen av den 6 september 1965 (BGBl I s. 1089, senast ändrad genom artikel 11 i lagen av den 16 juli 2007 [BGBl I s. 1330]) och i Österrike genom 153 § och 174 § i förbundslagen av den 31 mars 1965 om aktiebolag (BGBl nr 98/1965, senast ändrad genom BGBl I nr 42/2001). Enligt dessa bestämmelser har endast aktieägare en företrädesrätt till nya aktier och konvertibla skuldebrev.
34 Vásquez Albert, D. (ovan fotnot 7), s. 1698, Pisani Massamormile, A. (ovan fotnot 9), s. 714, och Castellano Ramírez, M.J. (ovan fotnot 21), s. 825 och s. 829, har med rätta fastställt att artikel 29.1 i direktiv 77/91 till skillnad från artikel 158.1 i aktiebolagslagen inte ger innehavare av konvertibla skuldebrev någon företrädesrätt. Castellano Ramírez har förklarat att utvidgningen av denna rätt till att omfatta innehavare av konvertibla skuldebrev var den spanska lagstiftarens beslut som inte hade antagits för att införliva direktiv 77/91.
35 Se punkt 39 i svaromålet.
36 Enligt Natterer, J. (ovan fotnot 8), s. 68, kräver företrädesrätten däremot inte något föreläggande. Företrädesrätten är ur ett rättsteoretiskt perspektiv snarare en naturlig rättighet som innehas av en medlem i en på kapital baserad juridisk person.
37 Enligt fast rättspraxis ska införlivandet av ett direktiv säkerställa att direktivet kommer att tillämpas fullt ut (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 9 september 1999 i mål C-217/97, kommissionen mot Tyskland, REG 1999, s. I-5087, punkt 31, av den 16 november 2000 i mål C-214/98, kommissionen mot Grekland, REG 2000, s. I-9601, punkt 49, och av den 11 juli 2002 i mål C-62/00, Marks & Spencer, REG 2002, s. I-6325, punkt 26).
38 Se, för en jämförelse, rättsläget i Tyskland och Österrike. Innehavare av konvertibla skuldebrev kan enligt artikel 187 i den tyska och artikel 154 i den österrikiska aktiebolagslagen visserligen garanteras rätten att erhålla nya aktier, men endast med förbehåll för aktieägarnas företrädesrätt. Denna bestämmelse bidrar till att säkerställa att aktieägarnas företrädesrätt inte kränks.
39 Se punkt 45 i detta förslag till avgörande.
40 Enligt Grechenig, K. (ovan fotnot 9), punkt 4, s. 583, begränsas aktieägarnas företrädesrätt påtagligt när andra investerare förfogar över motsvarande rättigheter. Castellano Ramírez, M. J. (ovan fotnot 21), s. 829, fotnot 135, anser att aktieägarna under vissa omständigheter förfördelas när deras möjligheter att förvärva nya aktier minskar på grund av konkurrensen med innehavare av konvertibla skuldebrev. Hon hänvisar till den kritik som anförts mot denna bestämmelse i spansk doktrin.
41 Alonso Espinosa, F.J., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (utgiven av Ignacio Arroyo och José Miguel Embid), volym III, artiklarna 292, 293 och 294, s. 2815 har också hänvisat till risken för att innehavare av konvertibla skuldebrev kommer i åtnjutande av en alltför förmånlig behandling till aktieägarnas nackdel.
42 Se, för ett liknande resonemang, även Vásquez Albert, D. (ovan fotnot 7), s. 1698.
43 Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London 2006, punkt 5-056, s. 162, har påpekat att räckvidden av nationella lagar, förordningar eller administrativa bestämmelser måste bedömas mot bakgrund av de nationella domstolarnas tolkning. Frågan huruvida den nationella lagstiftningen hade tolkats i överensstämmelse med gemenskapsrätten var såsom angetts ovan i fotnot 31 i detta förslag till avgörande föremål för en begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof i mål C-42/95, Siemens mot Nold.
44 Vissa spanska författare förefaller i själva verket ha ansett att företrädesrätten att teckna konvertibla skuldebrev inte kunde upphävas på grund av att artikel 293.3 i aktiebolagslagen inte innehöll någon hänvisning till artikel 159 (se till exempel Vicent Chulia, F., Compendio crítico de derecho mercantil, tredje upplagan, Barcelona 1991, s. 800). Numera ansluter sig uppenbarligen majoriteten i den spanska doktrinen till en systematisk och teleologisk tolkning av denna bestämmelse eller åtminstone för en analog tillämpning av artikel 159 i aktiebolagslagen vad gäller den företrädesrätt som innehavare av konvertibla skuldebrev har (se Alonso Espinosa, F.J. (ovan fotnot 40), artikel 293, sidorna 2818 och 2819, Grechenig, K. (ovan fotnot 9), nr 4, s. 584). För att kunna göra en analogisk tillämpning krävs emellertid att det föreligger en oförutsedd lucka i lagstiftningen. Kommissionen har genom sin talan emellertid just gjort gällande att det föreligger en lucka i lagstiftningen.
45 Dom av den 15 mars 1990 i mål C-339/87, kommissionen mot Nederländerna (REG 1990, s. I-851), punkt 25, av den 28 februari 1991 i mål C-131/88, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I-825), punkt 8, och av den 30 maj 1991 i mål C-59/89, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I-2607), punkt 18.
46 Se, för ett liknande resonemang, med avseende på direktiven, dom av den 28 februari 1991 i mål C-360/87, kommissionen mot Italien (REG 1991, s. I-791), punkt 12, och av den 15 juni 1995 i mål C-220/94, kommissionen mot Luxemburg (REG 1995, s. I-1589), punkt 10. Se vidare dom av den 18 januari 2001 i mål C-162/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-541), punkterna 22–25, och av den 6 mars 2003 i mål C-478/01, kommissionen mot Luxemburg (REG 2003, s. I-2351), punkt 20.