Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 22 november 2007

1 Originalspråk: franska.

2 Det finns skäl att notera att Marie-Claude Girardot i sin svarsskrivelse till överklagandet bestrider att hon skulle ha anmält sitt intresse till nämnda uttagningsprov. Detta förhållande saknar emellertid relevans inom ramen för förevarande mål, då det är fastställt att det inte har gjorts någon jämförelse av kvalifikationer (eller i vart fall att det inte är styrkt att sådan jämförelse har genomförts). Förhållandet fastställs också i förstainstansrättens mellandom som delvis har sin grund i den omständigheten att Marie-Claude Girardot inte hade godkänts i nämnda uttagningsprov – en faktisk omständighet som är ostridig.

3 Punkterna 65–71 och 78–80 i nämnda dom.

4 Punkt 88 i mellandomen.

5 Ibidem (punkterna 85–87).

6 Ibidem (punkt 89). Förstainstansrätten hänvisar för ett liknande resonemang till domstolens dom av den 5 juni 1980 i mål 24/79, Oberthür mot kommissionen (REG 1981, s. 1743), punkt 14. Se även domstolens dom av den 16 december 1960 i mål 44/59, Fiddelaar mot kommissionen (REG 1960, s. 1077), samt av den 27 oktober 1987 i de förenade målen 176/86 och 177/86, Houyoux och Guery mot kommissionen (REG 1987, s. 4333), punkt 16. Det kan, i förevarande fall, noteras att det är riktigt att Marie-Claude Girardot inte hade yrkat ersättning för den skada hon lidit till följd av kommissionens påstått rättsstridiga agerande. I mellandomen har rätten valt en lösning där sökanden tillerkänns skadestånd snarare än att ogiltigförklara både beslutet att avslå ansökan och beslutet att utnämna eller anställa tredjeman. I fråga om förfaranden för utnämning och anställning, placerar sig domen bland en minoritet av avgöranden i praxis. För exempel där dessa två besluts oskiljaktighet beaktats och besluten ogiltigförklarats, se domstolens dom av den 30 juni 1983 i mål 85/82, Schloh mot rådet (REG 1983, s. 2105), punkt 40, av den 23 september 2004 i mål C-150/03 P, Hectors mot parlamentet (REG 2004, s. I-8691), punkt 54, samt domslutet i förstainstansrättens dom av den 9 mars 1999 i mål T-273/97, Richard mot parlamentet (REGP 1999, s. I-A-45 och s. II-235), av den 18 september 2003 i mål T-73/01, Pappas mot regionkommittén (REGP 2003, s. I-A-207 och s. II-1011).

7 Punkt 45 i den överklagade domen.

8 Ibidem (punkterna 46 och 47).

9 Ibidem (punkt 54).

10 Ibidem (punkt 56).

11 Ibidem (punkt 60 och punkterna 83—95).

12 Ibidem (punkterna 78 och 82).

13 Ibidem (punkt 96).

14 Ibidem (punkt 97).

15 Ibidem (punkt 98).

16 Ibidem (punkt 115).

17 Se punkterna 116 respektive 117 i den överklagade domen. Vad beträffar den förstnämnda kategorin noterade förstainstansrätten att den påtagliga möjlighet som avses i punkt 115 i den överklagade domen hade minskat genom att en annan sökande, i enlighet med artikel 29.1 b i tjänsteföreskrifterna, hade anmält sitt intresse för samtliga åtta tjänster och att kommissionen följaktligen hade kunnat anställa den ena eller den andra av sökandena eller inte anställa någon av sökandena och inte fullfölja förfarandet. Vad beträffar den andra kategorin har förstainstansrätten slagit fast att Marie-Claude Girardot, om hon haft rätt att delta i ett nytt förfarande om tillsättning av lediga tjänster som anordnades till följd av att de beslut som legat till grund för avslag på hennes ansökan ogiltigförklarades, med framgång, skulle ha kunnat anmäla sitt intresse för samma slags tjänster och möjligen också ha blivit anställd.

18 Punkt 118 i den överklagade domen.

19 Ibidem (punkterna 119 och 121).

20 Ibidem (punkterna 124 och 125 första meningen).

21 Ibidem (punkt 125 andra meningen).

22 Punkterna 133 respektive 137 i den överklagade domen.

23 Dom av den 5 oktober 2004 i mål T-144/02 (REG 2004, s. II-3381,REGP 2004, s. I-A 275 och s. II-1231), punkterna 149 och 163.

24 Se dom av den 22 oktober 1975 i mål 9/75, Meyer-Burckhardt (REG 1975, s. 1171), punkt 7, av den 17 februari 1977 i mål 48/76, Reinarz mot rådet och kommissionen (REG 1977, s. 291), punkt 10, av den 4 juli 1985 i mål 176/83, Allo mot kommissionen (REG 1986, s. 2155), punkt 18, samt av den 7 oktober 1987 i mål 401/85, Schina mot kommissionen ( REG 1987, s. 3911), punkt 9.

25 Dom av den 16 december 1987 i mål 111/86, Delauche mot kommissionen (REG 1987, s. 5345), punkt 30, av den 1 juni 1994 i mål C-136/92 P, kommissionen mot Brazzelli m.fl. (REG 1994, s. I-1981), punkt 42, och av den 14 maj 1998 i mål C-259/96 P, rådet mot de Nil och Impens (REG 1998, s. I-2915), punkt 23.

26 Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Brazelli Lualdi m.fl (punkt 42). Se även förstainstansrättens dom av den 12 december 1996 i mål T-99/95, Stott mot kommissionen (REG 1996, s. II-2227), punkt 72.

27 Sålunda skall, enligt portugisisk rätt, med stöd av förvaltningsrättslig praxis och den nya förvaltningsprocesslagen för förvaltningsdomstolar, en skada som en tjänsteman lidit i fråga om vederbörandes karriär kompenseras genom att karriären retroaktivt återskapas så som den skulle ha utvecklats om det inte varit för den ogiltigförklarade rättsakten. I dansk rätt tillämpas inte begreppet förlust av möjlighet. De beslut som statliga myndigheter fattat och som är behäftade med rättegångsfel eller materiella fel kan bli föremål för skadeståndstalan. Inom ramen för en sådan, anses orsakssamband mellan det rättsstridiga agerandet och den uppkomna skadan vara styrkt om det till en viss grad är sannolikt att den berörda personen skulle ha anställts om beslutet inte varit behäftat med nämnda brist.

28 I Spanien betraktas förlust av en möjlighet, i fråga om civilrättsligt ansvar, som en ersättningsbar ideell skada medan den enligt andra nationella rättsordningar lika gärna kan anses utgöra en ekonomisk skada.

29 Beträffande detta samband som måste föreligga mellan felet och skadan, se Durand, I., Droit de la responsabilité — Morceaux choisis, Formation permanente C.U.P., volym 68, Liège, Larcier, 2004, s. 43.

30 Cour d’appel i Bryssel, den 28 november 1994, publicerat i tidskriften Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 1995, s. 1108.

31 Se, Conseil d’État, den 6 november 2000, Grégory, nr 189398 publicerat på webbplatsen www.legifrance.gouv.fr. I målet preciserade Conseil d’État att sökanden inte var berättigad att få de förmåner som han skulle ha erhållit i egenskap av student vid École normale supérieure om han inte förlorat en möjlighet att bli godkänd i antagningsprov till denna skola.

32 Se, för ett liknande resonemang, Conseil d’État, den 8 februari 1984, Gueninchault, nr 44690/044777 och, den 8 november 2002, Guisset, nr 227147, publicerade på webbplatsen www.legifrance.gouv.fr. I sin dom i målet Marie-Claude Liuzzi (av den 2 februari 1996, nr 146769, som publicerats på webbplatsen www.legifrance.gouv.fr), fastställde Conseil d’État att det inte finns någon bestämmelse eller allmän rättsprincip som hindrar att förvaltningsdomstolen, efter att ha undersökt huruvida de yrkanden om skadestånd som framställts avseende diverse skador kan anses välgrundade, gör en helhetsbedömning vad gäller ersättningsbeloppet för dessa skador.

33 Se Conseil d’État, den 27 maj 1987, Legoff, nr 59158, publicerat på webbplatsen www.legisfrance.gouv.fr, samt den 24 januari 1996, Collins, Rec. Lebon, nr 103987.

34 Corte suprema di Cassazione, sez. lav., den 14 december 2001, nr 15810.

35 Court of Appeal, den 22 juli 1998, Doyle mot Wallace, [1998], Personal Injuries and Quantum Reports (P.I.Q.R.), Q146.

36 Dom av den 29 oktober 1998 i mål T-13/96, TEAM mot kommissionen (REG 1998, s. II-4073), punkt 76, och av den 9 juli 1999 i mål T-231/97, New Europe Consulting och Brown mot kommissionen (REG 1999, s. II-2403), punkt 51.

37 Dom av den 11 juni 2002 i mål T-365/00, AICS mot parlamentet (REG 2002, s. II-2719), punkt 79, och av den 17 mars 2005 i mål T-160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. II-981), punkterna 112–114. Förhållningssättet har godkänts av generaladvokaten Poiares Maduro i hans förslag till avgörande som föredrogs den 7 september 2006 avseende mål C-243/05 P, Agraz (REG 2006, s. I-10833), i vilket domstolens dom meddelades den 9 november 2006. I sitt förslag till avgörande betonade generaladvokaten i punkt 20 och med hänvisning till de ovan nämnda avgörandena att det förhållandet att kommissionen, i de fall de förlorade möjligheterna är väl avgränsade, tillerkänns en befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar är en faktor som kan motivera att en skada betraktas som hypotetisk. Generaladvokaten anför att när en sökande till en anställning, eller en anbudsgivare till ett kontrakt, är utestängd från rätten att konkurrera på grund av att gemenskapen har gjort sig skyldig till ett fel, vägrar domstolen i allmänhet att ersätta den förlorade möjlighet som följer därav för den berörda personen. Skälet därtill är att denna inte kan stödja sig på en rätt eller en berättigad förväntning att erhålla anställningen eller den berörda marknaden. Den materiella skada som följer av förlusten av den vinst som skulle ha kunnat följa av att anställningen eller kontraktet erhölls är i så fall alltför obestämd för att kunna anses berättiga till ersättning. Genom sitt avgörande i målet upphävde domstolen förstainstansrättens dom. Den tog emellertid inte ställning tilll frågan om förlust av en möjlighet.

38 Punkterna 44 och 46.

39 Dom av den 17 mars 1993 i mål T-13/92, Moat mot kommissionen (REG 1993, s. II-287), punkt 44, av den 27 oktober 1994 i mål T-47/93, C mot kommissionen (REGP 1994, s. I-A-233 och s. II-743), punkt 54, av den 12 november 1998 i mål T-91/96 REV, rådet mot Hankart (REGP 1998, s. I-A-597 och s. II-1809), punkt 27, av den 27 november 2003 i de förenade målen T-331/00 och T-115/01, Bories m.fl mot kommissionen (REGP 2003, s. I-A-309 och s. II-1479), punkterna 194–204, av den 5 oktober 2004 i mål T-144/02, Eagle m.fl. mot kommissionen (REG 2007, s. II-3381; REGP 2004, s I-A-275 och s. II-1231), punkt 150, av den 5 oktober 2004 i mål T-45/01, Sanders m.fl mot kommissionen (REG 2007, s. II-3315; REGP 2004, s. I-A-267 och s. II-1183), punkterna 151 och 152 samt av den 31 januari 2007 i mål T-166/04, C mot kommissionen (ännu ej offentliggjort i rättsfallssamlingen), punkt 70.

40 Ovannämnda dom i målet Moat (punkterna 44–48) samt dom av den 31 januari 2007, C mot kommissionen (punkt 70). Även om den ovannämnda domen av den 27 oktober 1994 i målet C mot kommissionen, tycks tillhöra denna kategori, eftersom förstainstansrätten har bifallit ett yrkande om ersättning för ideell skada som sökanden lidit, är den förenad med viss tvetydighet då förstainstansrätten dels underlåtit att uttryckligen ange vad det var för slags skada som den ansåg berättiga till ersättning, dels för att den utdömt ett högre belopp ideellt skadestånd än det som sökanden hade yrkat och samtidigt ogillade yrkandet om ekonomisk ersättning för förlust av en möjlighet att anställas som beräknats som skillnaden mellan den förväntade lönen och den som faktiskt erhölls, vilket skulle tyda på att förstainstansrätten gjort en samlad bedömning av båda skadorna.

41 Domen i det ovannämnda målet Bories m.fl mot kommissionen (punkterna 195, 197, 200 och 202); Eagle m.fl. mot kommissionen (punkt 150), Sanders m.fl. mot kommissionen (punkt 150). Se även domen i mål T-386/94, Allo mot kommissionen (REGP 1996, s. I-A-393 och s. II-1161), punkt 73, som i den överklagade domen (punkt 56) citeras bland de mål i vilka den skada som orsakats till följd av förlust av en möjlighet har bedömts vara av ekonomisk art, men i vilket förstainstansrätten, i motsats till vad som varit fallet i de övriga ovannämnda målen, slog fast att den åberopade skadan inte hade styrkts.

42 Se domen i det ovannämnda målet Eagle m.fl mot kommissionen (punkt 163) och Sanders m.fl. mot kommissionen (punkt 166).

43 Se den ovannämnda domen i målet Moat mot kommissionen (punkt 49), dom av den 27 oktober 1994 i målet C mot kommissionen (punkt 55), domen i målet Bories m.fl. mot kommissionen (punkt 194–204), samt dom av den 31 januari 2007 i målet C mot kommissionen (punkt 79).

44 Dom av den 26 juni 1996 i mål T-91/95, de Nil och Impens mot rådet (REG FP 1996, s. I-A-327 och s. II-959).

45 I detta hänseende kan jag konstatera att domstolen i sin ovannämnda dom av den 5 april 1973 i mål 11/72, Giordano mot kommissionen (REG 1973, s. 417), punkterna 8 och 9, ogillade sökandens yrkande om skadestånd med anledning av den åberopade ekonomiska skada vederbörande lidit till följd av förlust av en påtaglig möjlighet att bli anställd, inte på grund av att en sådan skada skulle sakna relevans inom ramen för en tvist om utomobligatoriskt ansvar, utan enbart av den anledningen att sökanden inte kunnat styrka att han haft en reell möjlighet till anställning.

46 Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (punkt 81), domen i målet rådet mot de Nil och Impens (punkt 32), liksom dom av den 9 september 1999 i mål C-257/98 P, Lucaccioni mot kommissionen (REG 1999, s. I-5251), punkt 34, av den 23 april 2002 i mål C-62/01 P, Campogrande mot kommissionen (REG 2002, s. I-3793), punkt 44, och beslut av den 14 december 2006 i mål C-12/05 P, Meister mot harmoniseringsbyrån (ej offentliggjort i rättsfallssamlingen), punkt 82 (min kursivering).

47 Se särskilt domen i det ovannämnda målet rådet mot de Nil och Impens (punkterna 32 och 33), och beslutet i det ovannämnda målet Meister mot harmoniseringsbyrån, punkt 82.

48 Se den ovannämnda domen i målet Luccacioni mot kommissionen, punkt 36.

49 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 januari 2007 i mål C-229/05 P, PKK och KNK mot rådet (REG 2007, s. I-439), punkt 33.

50 Min kursivering.

51 I dom av den 18 oktober 1977 i mål 25/68, Schertzer mot parlamentet (REG 1977, s. 1729), punkterna 38–40, och av den 19 juni 1992 i mål C-18/91 P, V mot parlementet (REG 1992, s. I-3997), punkt 39, fastslog domstolen att sådan ensidig uppsägning av ett kontrakt för en tillfälligt anställd som uttryckligen avses i artikel 47.2 i anställningsvillkoren och som möjliggörs av den behöriga myndighetens stora utrymme för skönsmässig bedömning är berättigad enligt anställningsavtalet och således inte behöver motiveras. Vad gäller i synnerhet den betydelse, som det i rättspraxis regelbundet erinras om, som skall tillmätas den gemenskapsrättsliga principen om motiveringsskyldighet (som det bara är tillåtet att avvika ifrån av tvingande skäl) och arbetstagarens skydd mot uppsägningar och missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, bör förhållningssättet, enligt min uppfattning, ändras. Se, för ett liknande resonemang, dom av Europeiska unionens personaldomstol av den 26 oktober 2006 i mål F-1/05, Landgren mot Europeiska utbildningsstiftelsen (ETF) (REGP 2006, s. I-A-1-123 och II-A-1-459), punkterna 63–76, överklagat till förstainstansrätten (referens T-404/06 P).

52 Se, vad gäller denna princip, dom av den 8 oktober 1986 i de förenade målen 169/83 och 136/84, Leussink mot kommissionen (REG 1986, s. 2801), punkt 13, domen i det ovannämnda målet Lucaccioni mot kommissionen, punkt 22, liksom punkt 4 i generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i mål 131/81, Berti mot kommissionen (REG 1985, s. 645), i vilket dom meddelades den 14 februari 1985.

53 Se dom av den 21 september 2006 i mål C-167/04 P, JCB Service mot kommissionen (REG 2006, s. I-8935), punkt 106 och ovannämnd rättspraxis.

54 Se ovannämnd rättspraxis (fotnot 47).

55 Dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. I-8375), punkterna 392–406.

56 Enligt fast rättspraxis kan inte invändningar som riktas mot en motivering som inte varit nödvändig för förstainstansrättens beslut, ligga till grund för att ifrågavarande beslut upphävs, och skall följaktligen anses verkningslösa. Se beslut av den 9 mars 2007 i mål C-188/06 P, Schneider Electric mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 64, samt angiven rättspraxis.

57 Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 4 oktober 2007 i mål C-100/07 P, É.R. m.fl. mot rådet och kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 29.