Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 8 april 2008

1 Originalspråk: spanska.

2 Domstolen har behandlat principen vid sju tillfällen: i dom av den 11 februari 2003 i de förenade målen C-187/01 och C-385/01, Gözütok och Brügge (REG 2003, s. I-1345), av den 10 mars 2005 i mål C-469/03, Miraglia (REG 2003, s. I-2009), av den 9 mars 2006 i mål C-436/04, van Esbroeck (REG 2006, s. I-2333), av den 28 september 2006 i mål C-150/05, van Straaten (REG 2006, s. I-9327), av den 28 september 2006 i mål C-467/04, Gasparini m.fl. (REG 2006, s. I-9199), av den 18 juli 2007 i mål C-288/05, Kretzinger (REG 2007, s. I-6441), och av den 18 juli 2007 i mål C-367/05, Kraaijenbrink (REG 2007, s. I-6619 ).

3 I målen Gözütok och Brügge, van Esbroeck och van Straaten kan mina förslag till avgöranden läsas, vilka föredrogs den 19 september 2002, den 20 oktober 2005 respektive den 8 juni 2006. I de övriga målen, med undantag för målet Miraglia som avgjordes utan förslag till avgörande, föredrog generaladvokaten Sharpston sitt förslag till avgörande den 15 juni 2006 i målet Gasparini och den 5 december 2006 i målen Kretzinger och Kraaijenbrink.

4 Nietzche F., Avgudarnas ragnarök (El crepúsculo de los ídolos, Alianza Editorial, Madrid, 2006, s. 34), visar med avseende på viljan att överleva, på människans förmåga att dra nytta av motgångar i aforism 8 bland hans tänkespråk och pilar, som rör livets krigsskola där han säger Det som inte dödar, härdar. Den spanska, något muntrare, varianten lyder lo que no mata, engorda (det som inte dödar, gör mig tjockare).

5 EGT L 239, 2000, s. 13.

6 EGT L 239, 2000, s. 19.

7 EGT, L 239, 2000, s. 63 och följande sidor.

8 Konungariket Belgien, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Storhertigdömet Luxemburg, Republiken Österrike, Republiken Portugal, Republiken Italien, Republiken Finland, Konungariket Nederländerna, Konungariket Sverige och Konungariket Danmark, som dock har en särställning och inte behöver tillämpa de beslut som fattas på detta område.

9 EUT L 323 s. 34–39.

10 Rådets beslut 2000/365/EG av den 29 maj 2000 (EGT L 131, s. 43) och 2004/926/EG av den 22 december 2004 om att vissa bestämmelser i Schengenregelverket skall börja tillämpas på Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland (EUT L 395, s. 70).

11 Dess begäran bifölls genom rådets beslut 2002/192/EG av den 28 februari 2002 (EGT L 64, s. 20).

12 Artikel 3.2 i akten om anslutningsvillkoren (EUT L 236, 2003, s. 50–52).

13 Artikel 4.2 i akten om anslutningsvillkoren (EUT L 157, 2005, s. 203–375).

14 Den 19 december 1996 undertecknade de tretton EU-medlemsstater som vid tidpunkten var signatärstater till Schengenavtalet och nämnda nordiska länder i Luxemburg en ad hoc-överenskommelse, som föregick avtalet av den 18 maj 1999 mellan Europeiska unionens råd och Republiken Island och Konungariket Norge om dessa staters associering till genomförandet, tillämpningen och utvecklingen av Schengenregelverket (EGT L 176, s. 36). Enligt artikel 15.4 i sistnämnda avtal skulle rådet fastställa den dag då de nya åtagandena skulle träda i kraft. Detta skedde genom rådets beslut 2000/777/EG av den 1 december 2000 (EGT L 309, s. 24), och fastställdes generellt till den 25 mars 2001 (artikel 1).

15 Godkänt genom rådets beslut 2004/860/EG (EUT L 370, s. 78–79).

16 Förslag till rådets beslut av den 1 december 2006, KOM(2006) 752 slutlig.

17 EGT L 176, s. 1 respektive 17.

18 Närmare bestämt den ungerska regeringen, i punkt 8 i dess yttrande.

19 Om Frankrike, eller till och med Tyskland, deltagit, vilket de tyvärr inte gjorde, kunde de ha rätat ut vissa frågetecken.

20 Den lagen är nu upphävd, men den är av tidsmässiga skäl tillämplig i målet vid den nationella domstolen, i sin lydelse av år 1958, med ursprung i en lag av den 9 mars 1928.

21 Artikel 133.2 i den gällande lagen och artiklarna 639, 640 och 763 i den lag som var tillämplig vid tidpunkten för mordet.

22 Republiken Portugal har i punkt 27 i sitt yttrande hänvisat till artikel 639 i straffprocesslagen, av vilken det framgår att påföljdspreskriptionsfristen börjar löpa innan den i sin utevaro dömde grips: si le contumax se constitue prisonnier ou s’il est arrêté avant que la peine sois éteinte par prescription…

23 Det har i det nu aktuella fallet inte styrkts att den dömde delgetts domen.

24 Det franska uttryck som beskriver detta fenomen är irrevocabilité, som uttrycker att ett avgörande formellt är slutligt.

25 Enligt rapporten från åklagaren vid Tribunal aux armées de Paris, som jag återkommer närmare till nedan.

26 Denna franska elitstyrka, som deltog aktivt i kriget i Algeriet, grundades år 1831 av Ludvig Filip I. Kåren blev omtalad genom slaget vid Camerone i Mexiko den 30 april 1863, där 65 soldater under ledning av kapten Jean Danjou i tio långa timmar stod emot tusentals anfallande mexikanska infanterister, en historisk händelse som beskrivits av Mañes J., i El mito de Camerone, 2:a upplagan, Hergué Editorial, Huelva, 2005.

27 Stad i Algeriet, nuvarande Annaba, som i äldre tider hette Hippo, där Augustinus var biskop under åren 396–430.

28 Trots den absoluta gränsen mellan verklighet och fiktion påminner den sorgliga händelsen om A. Camus verk Främlingen (El Extranjero, Alianza Editorial, Madrid, 2003). Nobelpristagaren, som föddes i Algeriet, berättar i en avskalad existentialistisk form om Meursaults eländiga tillvaro i Alger. Helt likgiltig inför sin mors död och det erbjudande om äktenskap han får, avlossar han i sin apati sin revolver mot araben, därför att han bländades av solkatten från hans kniv. Under den rättegång där han döms till döden går han så långt att han, till de deltagandes munterhet, förklarar att solen var enda skälet till hans handling.

29 Lag av den 31 juli 1968.

30 Genom lag nr 81-908 av den 9 oktober (Journal Officiel av den 10 oktober 1981, s. 2759). Till följd av en ändring införd genom konstitutionell lag nr 2007-239 av den 23 februari 2007 (Journal Officiel av den 24 februari 2007, s. 3355), återges sedan nyligen nämnda ändring i artikel 66 i landets konstitution.

31 Detta är en uppenbar motsägelse, eftersom det andra villkoret för principens tillämpning, oberoende av om straffet inte har verkställts eller inte är under verkställighet, är just att det inte längre kan verkställas enligt lagstiftningen i det land där domen meddelats.

32 Jag betonar att det är fråga om klart sammanfallande frister.

33 Jag undviker avsiktligen överväganden angående att straffet inte verkställts på grund av amnestin, eftersom detta är en fråga som ska prövas av den nationella domstolen, dock med förbehåll för domstolens behörighet att pröva dess effekter inom ramen för artikel 54 i konventionen.

34 I dom av den 14 december 1972 i mål 7/72, Boehringer Mannheim mot kommissionen (REG 1972, s. 1281; svensk specialutgåva, volym 2, s. 61), slog domstolen fast att den utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip.

35 I Vervaele J., El principio non bis in idem en Europa, i La orden de detención y entrega europea, Arroyo L. och Nieto A., Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2006, s. 229, betonas principens begränsningar inom konkurrensrätten.

36 Punkterna 38, 32, 57 respektive 27, i domarna i målen Gözütok och Brügge, Miraglia, Van Straaten respektive Gasparini m.fl.

37 Förslag till avgörande i målen Gözütok och Brügge (punkt 48 och följande punkter) och Van Esbroeck (punkt 18 och följande punkter).

38 Ämnets prosaiska karaktär lockar inte till litterär behandling, men värd ett omnämnande är beskrivningen av Dumas A., i Impressions de voyage, Michel Lévy Frères Libraires-Editeurs, Paris 1855, s. 57, som skämtsamt och utan rättslig skärpa, pekar på svårigheten i att verkställa ett straff två gånger. Han beskriver den oöverträffade metod som tillämpas av cadí för att förenkla rättskipningen i Kairo: där skär man örat av tjuven, så att, om denne återfaller, il n'y a pas de dénégation possible, à moins que l'oreille n'ait repoussé, ce qui est rare; alors on coupe l'autre, en vertu de cet axioma de droit: non bis in idem.

39 Henzelin M., Ne bis in idem, un principe à géométrie variable, Revue Pénale Suisse, volym 123, 2005, fasc. 4, Stámpfli Editions SA, s. 347.

40 Som ska godtas förbehållslöst, eftersom det statliga samtycket, vilket helt riktigt påpekas av Moreiro González, C.J., i Las claúsulas de seguridad nacional, Iustel, Portal Derecho S.A., Madrid, 2007, s. 132 och 133, är den princip som ligger till grund för folkrättsliga regler och föranleder grundfrågan beträffande de skyldigheter som binder dem.

41 Kort därefter förtydligades i Åtgärdsprogram för genomförande av principen om ömsesidigt erkännande av domar i brottmål (EGT C 12,.2001, s. 10–19) att principen syftar till att göra det möjligt att förstärka samarbetet mellan medlemsstater, men också att förstärka skyddet av personers rättigheter. … Genomförandet av principen om ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar förutsätter att medlemsstaterna har förtroende för varandras straffrättsliga system. Detta förtroende vilar särskilt på den gemensamma grund som deras trohet mot principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt rättsstatsprincipen utgör.

42 EGT L 190, s. 1.

43 Punkt 33 i dom av den 11 februari 2003 i de ovannämnda förenade målen Gözütok och Brügge, i linje med punkt 124 i mitt förslag till avgörande.

44 Jag tillåter mig mot bakgrund av mina år som nationell domare och de år jag tillbringat som generaladvokat i Luxemburg dessutom att reservera mig mot följande illustrativa uttalande av Flore D., i La notion de confiance mutuelle: l’alpha ou l’oméga d’une justice pénale européenne i La confiance mutuelle dans l'éspace européen/Mutual Trust in the European Criminal Area, Editions de l’Université de Bruxelles, 2005, s. 17: Om en domare i Bryssel ibland kan vara tveksam till förmågan hos en kollega i Arlon eller Brygge, hur skulle han inte känna inför beslut av en annan avlägsen kollega, som han aldrig träffat och aldrig kommer att träffa, som fullgör sin uppgift i ett land han inte känner till, och som kanske inte har samma ställning eller oberoende som han själv och som tillämpar en annan rättsordning och talar ett annat språk…

45 Tänkbart som mål, men inte på något sätt den enda förutsättningen för ett gemensamt område med rättvisa, frihet och säkerhet.

46 Punkt 32 i dom av den 11 februari 2003 i domen i de ovannämnda förenade målen Gözütok och Brügge.

47 De Schutter O., La contribution du contrôle jurisdictionnel à la confiance mutuelle, i La confiance mutuelle dans l'éspace européen/Mutual Trust in the European Criminal Area, Editions de l’Université de Bruxelles, 2005, s. 103.

48 Jag vill betona att principen ne bis in idem inrymmer en av dessa garantier för den enskilde.

49 Jag pekade i mitt förslag till avgörande i de förenade målen Gözütok och Brügge på denna perspektivlöshet och betonade att artikel 54 och följande artiklar i konventionen ska ses ur den enskilde medborgarens perspektiv (punkterna 114 och 115).

50 Peers S., EU Justice and Home Affaire Law, 2:a upplagan, Oxford University Press, 2006, s. 460, ser i Europeiska unionen, som en spegling av den långtgående integrationen, vissa åtgärder i fråga om det straffrättsliga samarbetet som, enligt hans uppfattning, kommer att bidra till utvecklingen av folkrättsliga regler om de mänskliga rättigheterna.

51 Jag förespråkar denna tolkningslinje i mitt förslag till avgörande i de förenade målen Gözütok och Brügge.

52 Denna regel återfinns även i internationella avtal som Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter av den 19 december 1966 (artikel 14.7) och protokoll nr 7 om Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (artikel 4). I dessa behandlas dock principen ur ett nationellt perspektiv genom att dess giltighet garanteras inom en stats jurisdiktion.

53 Generaladvokaten Sharpston konstaterar att staten [har] en enda möjlighet att pröva talan och meddela dom avseende brott som en individ är misstänkt för (punkt 92 i hennes förslag till avgörande av den 15 juni 2006 i målet Gasparini).

54 Sidor som framträder i avsaknad av en harmonisering av den materiella straffrätten och straffprocessrätten.

55 I det avseendet är domen i det ovannämnda målet Gasparini en milstolpe. Där tillämpade domstolen ett extensivt synsätt på begreppet ömsesidigt förtroende, och frångick förslaget till avgörande av generaladvokaten Sharpston, som däremot inte ansåg att begreppet utgör ett meningsfullt skäl för att tillämpa principen ne bis in idem på nationella beslut genom vilka ett förfarande avslutas på grund av att åtal inte längre kan väckas (punkt 108 och följande punkter).

56 I mitt förslag till avgörande av den 12 september 2006 i mål C-303/05, Advocaten voor de Wereld VZW, i vilket dom meddelades den 3 maj 2007 (REG 2007, s. I-3633), påpekar jag att stadgan [bör] användas som ett tolkningshjälpmedel av första rang för att skydda de medborgerliga rättigheter som hör till medlemsstaternas gemensamma traditioner. Uppgiften skall fullgöras försiktigt, men med kraft och i full medvetenhet om att om skyddet för de grundläggande rättigheterna är av avgörande betydelse inom gemenskapspelaren, så är det lika oumbärligt inom den tredje pelaren, vilken på grund av innehållet kan påverka kärnan för den personliga friheten, som är en förutsättning för övriga friheter. Genom Lissabonfördraget av den 13 december 2007 ändras också artikel 6 i fördraget om Europeiska unionen, till vilken följande stycke fogas: Unionen ska erkänna de rättigheter, friheter och principer som fastställs i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna av den 7 december 2000, i dess anpassade lydelse, som ska ha samma rättsliga värde som fördragen.

57 Detta framgår av artikel 6 i fördraget om Europeiska unionen och artikel 1.3 i rådets ovannämnda rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna.

58 Dom av den 14 oktober 2004 i mål C-36/02, Omega (REG 2004, s. I-9609), punkterna 34, 37 och 38.

59 Det gjorde dock inte generaladvokaten Sharpston i sitt förslag till avgörande av den 5 december 2006, där hon framhåller att den rättegång som ledde fram till utevarodomen, mot bakgrund av principen om ömsesidigt förtroende, måste ha uppfyllt de krav som fastställs i artikel 6 i Europakonventionen för att skyddet enligt artikel 54 ska aktualiseras (punkt 101).

60 Jag behandlar dessa språkliga olikheter i ett annat sammanhang i mitt förslag till avgörande i de förenade målen Gözütok och Brügge.

61 I artikel 1 i Republiken Greklands misslyckade initiativ inför antagandet av rådets rambeslut om tillämpning av ne bis in idem-principen (EUT C 100, 2003, s. 24–27) förklaras att varje dom som har vunnit laga kraft enligt nationell lagstiftning ska anses vara slutgiltig. För ett annat synsätt, se Almagro J. och Tomé J., Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, Ed. Trivium, Madrid, 1994, s. 347, och Cortés V., Derecho Procesal. Parte General. Proceso Civil, 6:e upplagan, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, band I (vol. I), s. 488.

62 En tolkning som stöds av den franska lydelsen définitivement jugé, den engelska finally disposed, den tyska rechtskräftig abgeurteilt eller den italienska giudicata con sentenza definitiva, även om andra rättsordningar, som den spanska, för dessa avgöranden använder begreppet sentencia firme, vilket framgår av den spanska lydelsen av artikel 54 i konventionen, och där sentencia definitiva bara sätter punkt för förfarandet i första instans.

63 Exempelvis från Sloveniens, Frankrikes, Tjeckiens, Sveriges, Slovakiens, Förenade kungarikets och Tysklands regeringar, vilkas ansträngningar rådet sammanställde i ett arbetsdokument (5213/08) av den 14 januari 2008, om underlättande av det rättsliga samarbetet och det ömsesidiga erkännandet av rättsliga avgöranden som meddelas i den tilltalades utevaro.

64 Jag erinrar gärna om överensstämmelsen med den information som lämnats i begäran om förhandsavgörande, enligt vilken fristen för den fällde att överklaga domen började löpa från det att domen meddelades, vilket även gällde fristen för straffpreskriptionen. Detta innebär att det sedan båda löpt ut inte finns någon prövningsmöjlighet, varför domen blir formellt och materiellt oåterkallelig.

65 Mitt förslag till avgörande i målet van Esbroeck kan vara klargörande, eftersom jag där analyserar den tidsmässiga tillämpningen av artikel 54 i konventionen.

66 Artikel 6 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och artiklarna 47 och 48 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

67 För att få kännedom om anklagelserna, få yttra sig inför en opartisk domstol, få tillgång till rättsligt biträde och få delta vid bevisupptagningen.

68 Artikel 5.1.

69 I dom av den 13 juli 1989 i mål 173/88, Skatteministeriet mot Henriksen (REG 1989, s. 2763), förkastade domstolen denna tolkningsmodell och konstaterade att den prövade bestämmelsens räckvidd inte kan definieras genom en ren bokstavstolkning (punkt 11).

70 Berdugo I., Arroyo L., García N., Ferré J., och Ramón J., i Lecciones de Derecho penal. Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, s. 37, beskriver hur ett synsätt som går via legalitetsprincipen förutsätter ett absolut förbehåll för lagstiftning – parlamentets exklusiva område – för att definiera handlanden som brottsliga och tillämpa straff, vilket utesluter andra rättsregler av lägre rang och sedvanerätt; ett krav på fastställelse av de straffrättsliga reglerna, säkerhet eller exakthet; ett förbud mot extensiv eller analog tolkning in malam partem; ett förbud mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga regler till den tilltalades nackdel …. Se, för ett liknande resonemang, Vogel J., Principio de legalidad, territorialidad y competencia judicial, i Eurodelitos. El derecho penal económico de la Unión Europea, Tiedemann K. och Nieto A., Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2004, s. 32, som framhåller att förbudet mot analoga tolkningar och kravet på restriktiv tolkning utan undantag erkänns i samtliga medlemsstater som ett utflöde av legalitetsprincipen.

71 Legalitetsprincipen som allmän gemenskapsrättslig princip kommer till uttryck bland annat i dom av den 3 maj 2007 i mål 303/05, Advocaten voor de Wereld VZW (REG 2007, s. I-3633), punkterna 46 och 49.

72 Dom av den 3 maj 2005 de förenade målen 387/02, 391/02 och 403/02, Berlusconi m.fl. (REG 2005, s. I-3565), punkt 67, med hänvisning till dom av den 12 juni 2003 i mål C-112/00, Schmidberger (REG 2003, s. I-5659), och av den 10 juli 2003 i de förenade målen C-20/00 och C-64/00, Broker Aquaculture och Hydro Seafood (REG 2003, s. I-7411).

73 Principen formuleras i artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

74 Le gouvernement néerlandais ne peut par ailleurs pas imaginer une situation dans laquelle une sanction est infligée par un jugement définitif, sanction à propos de laquelle on peut déclarer à un quelconque moment ultérieur qu'elle n'a jamais pu être exécutée (punkt 40 i dess yttrande).

75 Detta dubbla perspektiv illustreras av kategorierna autotutela declarativa och autotutela ejecutiva i den spanska förvaltningsrätten, där den första innebär att den offentliga maktens handlingar åtnjuter en legalitetspresumtion, och gäller för de berörda i den mån de inte bryter denna med hjälp av till buds stående rättsmedel, den andra avser de faktiska omständigheterna och inbegriper tvångsverkställighet när adressaterna motsätter sig fullgörelsen (García de Enterría E. och Fernández T. R., Curso de Derecho administrativo I, 6:e upplagan, Civitas, Madrid, 1996, s. 490 och 491).

76 Bortsett från att det är fråga om ett dödsstraff, som i grunden är oförenligt med de friheter och rättigheter som Europeiska unionen förbehållslöst strävar efter att skydda.

77 Närmare bestämt i artikel 6.5 där det föreskrivs att [v]id fientligheternas upphörande skall de makthavande myndigheterna bemöda sig om att i största möjliga utsträckning bevilja amnesti åt personer som deltagit i den väpnade konflikten….

78 Bernardi A. och Grande C., Amnistía. La prescripción del delito y de la sanción, i La orden de detención y entrega europea, Arroyo L. och Nieto A., Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2006, s. 260, 261 och 275.

79 Benådningen kännetecknas av att den riktas till en individ, till skillnad från andra åtgärder för att efterge straff som riktas till grupper av personer.

80 Bernardi A. och Grande C., a.a., s. 262.

81 Pradel, Droit Pénal général, Paris, 2002, s. 669.

82 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Interamerikanska domstolen för de mänskliga rättigheterna) uttalar kritik mot vissa nådeinstitut i målet Barrios Altos mot Peru, dom av den 14 mars 2001, serie C, nr 45.

83 Benådningen, som till sin definition är av samma natur, undandrar sig som självständig kategori inom det skönsmässiga området, en senare domstolsprövning.