Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 15 maj 2012

1 Originalspråk: engelska.

2 REU 2010, s. II-2805 (nedan kallad den överklagade domen).

3 Kommissionens beslut K(2005) 1757 slutlig av den 15 juni 2005 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

4 Rådets förordning (EEG) nr 1768/92 av den 18 juni 1992 om införande av tilläggsskydd för läkemedel (EGT L 182, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 23, s. 78) avser införandet av ett tilläggsskydd, som har till syfte att förlänga den exklusiva rätt som garanteras genom patent och på så sätt ge ett mer långvarigt skydd. Tilläggsskyddet är avsett att kompensera minskningen av den period då produkten åtnjuter faktiskt patentskydd, motsvarande den tidsrymd som förflyter mellan det att en patentansökan avseende ett nytt läkemedel görs och det att ett godkännande lämnas att saluföra produkten. Nämnda förordning kommer nedan att kallas tilläggsskyddsförordningen.

5 EGT 22, s. 369; svensk specialutgåva, område 13, volym 1, s. 67.

6 Se exempelvis punkterna 68 och 69 i den överklagade domen.

7 Enligt fast rättspraxis ska, vid tillämpningen av artikel 102 FEUF, marknaden för varorna eller tjänsterna i fråga omfatta samtliga varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper är särskilt ägnade att uppfylla varaktiga behov och som endast i ringa grad är utbytbara mot andra varor eller tjänster. Se dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), punkt 33 och där angiven rättspraxis.

8 Se punkt 84 i den överklagade domen.

9 Se punkterna 381 och 612 i den överklagade domen.

10 Se punkt 613 i den överklagade domen.

11 En rapport som upprättats av IMS Health, se punkt 37 i den överklagade domen.

12 Se dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkt 23, och av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173), punkt 51.

13 Se punkterna 83–107 i den överklagade domen, särskilt punkterna 84 och 101.

14 Se även punkterna 95 och 96 i den överklagade domen.

15 Jag anser att en stor del av den bevisning som klagandena har redogjort för i samband med denna del av den första grunden inte kan tillåtas, eftersom den enbart syftar till en prövning av tribunalens konstaterande avseende de faktiska omständigheterna. Se ovan punkt 23.

16 Se punkt 94 i den överklagade domen.

17 Se punkt 94 i den överklagade domen.

18 Se punkt 98 i den överklagade domen.

19 Se punkt 102 i den överklagade domen.

20 Se punkt 278 i den överklagade domen.

21 Eftersom en beräkning av kostnaden i förhållande till effektiviteten kunde vara väldigt komplex och osäker.

22 På grund av läkarnas och patienternas begränsade känslighet mot prisskillnaderna med anledning av den viktiga roll som den terapeutiska verkan spelar vid valet av läkemedel, [och] ... de regelverk som var i kraft i de berörda medlemsstaterna, vilka inte var utformade så att de tillät priset på H2-blockerare att utöva någon press nedåt på försäljningen av eller priserna på protonpumpshämmare. Se sammanfattningen i punkt 191 i den överklagade domen.

23 Dom av den 11 december 2003 i mål C-127/00, Hässle (REG 2003, s. I-14781).

24 Dom av den 17 juli 1998 i mål T-111/96, ITT Promedia mot kommissionen (REG 1998, s. II-2937), punkterna 54–60.

25 Ovan fotnot 24.

26 Se punkt 356 i den överklagade domen.

27 Se punkt 493 i den överklagade domen.

28 Se punkt 495 i den överklagade domen.

29 Se, exempelvis, punkterna 491, 495 och 497 i den överklagade domen.

30 Se punkterna 573, 588 och 599 i den överklagade domen.

31 Dom av den 14 oktober 2010 i mål C-280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen (REU 2010, s. I-9555), punkt 174 och där angiven rättspraxis.

32 Jag anser att tribunalen korrekt slog fast att bevis för avsikten att genomföra ett konkurrenshämmande handlande visserligen kan vara relevanta när de stöder slutsatsen, grundad på objektiva uppgifter, att ett företag missbrukade sin dominerande ställning. Se, för ett liknande resonemang, punkt 359 i den överklagade domen.

33 Se dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), punkt 200.

34 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1). Se även artikel 15.4 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

35 Ovan fotnot 23.

36 Ovan fotnot 24.

37 I det målet förklarade kommissionen att två kumulativa kriterier måste vara uppfyllda för att kunna fastställa när väckande av en talan utgör missbruk. För det första krävs det att talan inte skäligen kan anses syfta till att göra gällande det berörda företagets rättigheter, utan följaktligen endast syftar till att trakassera motparten. För det andra ska talan ingå i en plan som har till syfte att utesluta konkurrens. Det ska dock noteras att förstainstansrätten prövade huruvida kommissionen hade tillämpat de två kumulativa kriterierna på ett korrekt sätt och den tog inte ställning till huruvida det var berättigat av kommissionen att välja dessa kriterier. Se punkt 58 i nämnda dom.

38 Förslag till avgörande av den 1 april 2008 i de förenade målen C-468/06-C-478/06, Sot. Lélos kai Sia m.fl. (REG 2008, s. I-7139).

39 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91, och av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-249), punkt 69.

40 Domen i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 250. I denna dom slog domstolen fast att den konkurrensbegränsande verkan som kommissionen är skyldig att visa beträffande ett dominerande företags prissättning som leder till marginalpress för åtminstone lika effektiva konkurrenter hänför sig till eventuella hinder som klagandens prissättning kunde medföra för utvecklingen av utbudet på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder och därmed för konkurrensen på denna (min kursivering) (se punkt 252). Domstolen fann även i denna dom att den aktuella prissättningen ledde till konkreta utestängningseffekter (se punkt 259).

41 Jag ogillar användningen av uttrycket likely effects (sannolika verkningar) i rättspraxis i detta sammanhang. Det leder tanken till den skadeståndsrättsliga regeln on the balance of probabilities (vid en rimlighetsavvägning) och innebär således att alltför höga beviskrav ställs. På den andra sidan av spektrat kan uttrycket capable (kunna) medföra att alltför låga beviskrav ställs, genom att varje avlägsen möjlighet till konkurrensbegränsande verkan räcker för att fastställa att missbruk föreligger.

42 Om ett förfarande vid tiden för dess genomförande inte kan hindra konkurrensen strider detta förfarande inte mot artikel 102 FEUF. Se, i detta avseende, domen i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 254.

43 Jag anser att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den i punkt 548 i den överklagade domen slog fast, med avseende på den ursprungliga ansökan om tilläggsskydd som ingavs till myndigheten i Förenade kungariket (ett land i vilket AZ inte beviljades något tilläggsskydd), att det tydligt framgår av all den skriftliga bevisning som har lagts fram inför tribunalen ... att den ursprungliga ansökan om tilläggsskydd som ingavs till patentmyndigheten i Förenade kungariket ingick i en samlad strategi för ansökningarna om tilläggsskydd, som syftade till att grunda dessa på datumet den 21 mars 1988 i stället för datumet den 15 april 1987, vilket avsåg det första [godkännandet för försäljning] … som hade beviljats i gemenskapen.

44 Se, analogt, domen i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 254. I det avseendet instämmer jag även helt i tribunalens slutsats i punkt 379 i den överklagade domen, enligt vilken [d]en omständigheten att AZ inte längre hade en dominerande ställning vid den tidpunkt då missbruket kan ha medfört verkningar ändrar inte den juridiska kvalificering som detta handlande ska ges, eftersom det inträffade vid en tidpunkt då AZ hade ett särskilt ansvar att inte genom sitt handlande skada den effektiva och icke snedvridna konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Jag anser att de verkningar som tribunalen hänvisade till är faktiska verkningar som klart inte krävs enligt domstolens praxis. Jag anser att kommissionen i sina inlagor korrekt har hävdat att lagenligheten av ett handlande ska bedömas vid den tidpunkt då det genomförs snarare än vid den tidpunkt då faktiska och konkreta verkningar uppstår.

45 K-Lath Division of Tree Island Wire (USA) Inc. mot Davis Wire Corporation m.fl., 15 F.Supp. 2d 952 (C:D: Cal. 1998).

46 Generaladvokatens förslag till avgörande i mål C-94/98, Rhône-Poulenc Rorer och May & Baker, där domstolen meddelade dom den 16 december 1999 (REG 1999, s. I-8789).

47 Generaladvokatens förslag till avgörande i mål C-172/00, Ferring, där domstolen meddelade dom den 10 september 2002 (REG 2002, s. I-6891).

48 Se ovan punkt 75.

49 Ovan fotnot 46.

50 Ovan fotnot 47.

51 Dom av den 29 april 2004 i mål C-418/01, IMS Health (REG 2004, s. I-5039).

52 EGT L 15, 1987, s. 36; svensk specialutgåva, område 13, volym 16, s. 93.

53 Se domen i målet IMS Health (ovan fotnot 51), punkt 28.

54 Dom av den 8 maj 2003 i mål C-15/01, Paranova Läkemedel m.fl. (REG 2003, s. I-4175), punkterna 25–28 och 33, och av den 8 maj 2003 i mål C-113/01, Paranova (REG 2003, s. I-4243), punkterna 26–29 och 34.

55 Se punkt 492 b.

56 Det förenklade förfarandet gick dock inte att tillämpa på grund av de aktiva åtgärder som AZ vidtog genom att begära att godkännandena för försäljning av Loseckapslar i de aktuella länderna skulle återkallas.

57 Konkurrenter beviljas inte direkt tillgång till de aktuella uppgifterna enligt direktiv 65/65/EEG.

58 Eller den rättspraxis som avser leveransskyldighet eller nödvändiga nyttigheter.

59 Se dom av den 23 oktober 2003 i mål T-65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen (REG 2003, s. II-4653), punkt 161, vilken fastställdes av domstolen genom beslut av den 28 september 2006 i mål C-552/03 P, Unilever Bestfoods mot kommissionen (REG 2006, s. I-9091), punkt 137.

60 Se domen i målet IMS Health (ovan fotnot 51), punkt 52.

61 Se punkt 834 i den överklagade domen.

62 Det framgår klart av punkt 315 i det omtvistade beslutet att det, till följd av svaren på ett frågeformulär som AZ ingav till Läkemedelsverket år 1997, fanns skriftliga bevis för de möjliga eller sannolika verkningarna av avregistreringen av Loseckapslar på parallellimporten i Sverige.

63 Domen i målet Paranova Läkemedel m.fl. (ovan fotnot 54), punkterna 25–28 och 33, och domen i målet Paranova (ovan fotnot 54), punkterna 26–29 och 34.

64 Ovan fotnot 39.

65 Se punkterna 41–43 ovan.

66 Dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351) (kallat Michelin I).

67 Dom av den 4 juni 2009 i mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl. (REG 2009, s. I-4529).

68 Dom av den 11 mars 1999 i mål T-137/94, ARBED mot kommissionen (REG 1999, s. II-303).

69 Dom av den 17 juli 1997 i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), punkt 31, och domen i målet Baustahlgewebe mot kommissionen (ovan fotnot 12), punkt 129.

70 Se punkt 908 i det omtvistade beslutet där det hänvisas till användningen av offentliga förfaranden och regler i avsikt att utestänga konkurrens.

71 Se ovan punkt 47 och följande punkter samt punkt 77 och följande punkter.

72 Missbruken bestod, för det första, i missvisande upplysningar som medvetet lämnats i syfte att erhålla ensamrätter som AZ inte hade rätt till, eller som det hade rätt till för en kortare period, och, för det andra, i återkallandet av godkännandena för försäljning i syfte att skapa hinder för inträdet av generiska produkter på marknaden i Danmark, Norge och Sverige och för parallellimporten i Sverige, och således dela upp den gemensamma marknaden.

73 Punkt 124 (ovan fotnot 31).

74 Ovan fotnot 66.

75 I domen i målet Michelin I (ovan fotnot 66) hänvisade domstolen till rabattsystem som uppvisar samma egenskaper.

76 Dom av den 10 april 2008 i mål T-271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen (REG 2008, s. II-477), punkterna 312 och 313.

77 Domen fastställdes efter överklagande. Se domen i målet C-280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkterna 279 och 286.

78 Det framgår klart av sammanhanget att de aktuella verkningarna var faktiska verkningar.

79 Se, analogt, dom av den 18 december 2008 i de förenade målen C-101/07 P och C-110/07 P, Coop de France Bétail et Viande mot kommissionen (REG 2008, s. I-10193), punkterna 96–98.

80 Se domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 39), punkt 41.

81 Dom av den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen (REG 1991, s. II-1439), punkt 92.

82 Se punkt 245 i den överklagade domen. I punkt 294 i den överklagade domen drog tribunalen slutsatsen att kommissionen inte hade gjort någon uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att AZ hade en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG och artikel 54 i EES-avtalet på marknaden för protonpumpshämmare i Tyskland från år 1993 till slutet av år 1997, i Belgien från år 1993 till slutet av år 2000, i Danmark från år 1993 till slutet av år 1999, i Norge från år 1994 till slutet av år 2000, i Nederländerna från år 1993 till slutet av år 2000, i Förenade kungariket från år 1993 till slutet av år 1999 och i Sverige från år 1993 till slutet av år 2000.

83 Dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkt 65. En sådan ställning utesluter visserligen inte, i motsats till en monopolsituation eller en monopolliknande situation, att viss konkurrens förekommer, men den möjliggör för det dominerande företaget, om inte att bestämma så åtminstone att ha ett avsevärt inflytande på de villkor under vilka denna konkurrens kan utveckla sig och att i vart fall i stor omfattning agera utan att behöva ta hänsyn till konkurrensen och utan att denna hållning för den skull skadar den egna verksamheten. Se domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 39), punkt 39.

84 Se punkt 261 i den överklagade domen.

85 Se punkterna 259 och 262 i den överklagade domen.

86 Se punkt 264 i den överklagade domen.

87 Se punkt 269 i den överklagade domen.

88 Se punkt 256 i den överklagade domen.

89 AZ var främsta aktör på en marknad som detta företag skapat. Se punkt 260 i den överklagade domen.

90 Se punkterna 259 och 264 i den överklagade domen.

91 Se punkt 259 i den överklagade domen.

92 Se, bland annat, punkt 264 i den överklagade domen.

93 Dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I-743).

94 Ovan fotnot 51.

95 Se punkt 47 i domen i målet Magill (ovan fotnot 93).

96 Dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229).

97 Domen i målet Magill (ovan fotnot 93), domen i målet IMS Health (ovan fotnot 51), och dom av den 5 oktober 1988 i mål 238/87, Volvo (REG 1988, s. 6211).

98 Inträdeskravet är dock av största vikt för att fastställa missbruk i sådana fall som avser nödvändiga nyttigheter.

99 Se domen i målet Michelin I (ovan fotnot 66), punkt 57, och dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt 37.

100 Takeda, Byk Gulden och Eisai.

101 Inbegripet bland annat extremt stora marknadsandelar.

102 Se punkt 753 i den överklagade domen.

103 Se punkt 846 i den överklagade domen. Se även punkt 839.

104 Se punkt 862 i den överklagade domen, där det hänvisas till punkt 315 i det omtvistade beslutet.

105 Se, exempelvis, punkterna 780 och 848.

106 Vilket enligt kommissionen grundade sig på en grundlig och uttömmande undersökning.

107 Losec Post Patent Strategy (post-patentstrategi för Losec).