Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 20 november 2014

1 Originalspråk: franska.

2 Enligt artikel 2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1025/2012 av den 25 oktober 2012 om europeisk standardisering och om ändring av rådets direktiv 89/686/EEG och 93/15/EEG samt av Europaparlamentets och rådets direktiv 94/9/EG, 94/25/EG, 95/16/EG, 97/23/EG, 98/34/EG, 2004/22/EG, 2007/23/EG, 2009/23/EG och 2009/105/EG samt om upphävande av rådets beslut 87/95/EEG och Europaparlamentets och rådets beslut 1673/2006/EG (EUT L 316, s. 12) avses med standard en teknisk specifikation som antagits av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad eller fortlöpande tillämpning, som inte är tvingande …. Ett av de huvudsakliga målen med standardisering är att i största möjliga utsträckning möjliggöra en tillämpning av standarden. Denna möjlighet kan emellertid strida mot de exklusiva rättigheter som tillkommer innehavarna av immateriella rättigheter.

3 Etsi är en av de europeiska standardiseringsorganisationer som anges i bilaga I till förordning nr 1025/2012 och som Huawei och ZTE är medlemmar i. Ett av de dokument som är bindande för medlemmarna har rubriken Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter. I artikel 14 i nämnda dokument fastställs att dokumentet är bindande för Etsis medlemmar och i artikel 15.6 definieras den nödvändiga karaktären på ett patent. Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter finns i bilaga 6 till Etsis förfaranderegler. Se även punkt 24 i detta förslag till avgörande.

4 Se artikel 6.1 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter. Se även punkt 23 i detta förslag till avgörande.

5 Se punkt 27 i detta förslag till avgörande.

6 EUT L 157, s. 45, och rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16.

7 Se artikel 6.3 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter. Förfarandet för att godkänna en Etsi-standard varierar beroende på vilken typ av standard som är i fråga och det fastställs i Etsis föreskrifter. I det avseendet ska det påpekas att Etsi fastställer bland annat European Standards (EN) (Europastandarder), ETSI Standards (ES) (Etsis standarder) och ETSI Technical Specifications (TS) (Etsis tekniska specifikationer), och förfarandet för att godkänna dessa varierar avsevärt.

8 Se artikel 8 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter.

9 Enligt artikel 4.1 i Etsis handledning om immateriella rättigheter av den 19 september 2013 (nedan kallad handledningen), utgör de särskilda villkoren för beviljande av licenser, och förhandlingarna om dessa, frågor som rör det kommersiella förhållandet mellan företagen. Härav följer att Etsi inte är behörig att reglera dessa. Till skillnad från Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter, som är bindande för Etsis medlemmar, är handledningen endast av förklarande karaktär.

10 Enligt artikel 4.3 i handledningen ska nämligen medlemmarna i Etsi anstränga sig för att lösa varje tvist rörande tillämpningen av policyn i fråga om immateriella rättigheter bilateralt och i godo. Enligt artikel 4.4 i handledningen ska medlemmarna i Etsi genomföra en opartisk och uppriktig förhandlingsprocess för att ingå licensavtal på FRAND-villkor avseende deras immateriella rättigheter.

11 På tyska unstreitig gegebenen marktbeherrschenden Stellung.

12 Bundesgerichtshofs resonemang grundar sig på artikel 82 EG (nu artikel 102 FEUF), artikel 20.1 i den tyska lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) (nedan kallad GWB) och artikel 242 i den tyska civillagen, i den lydelse som offentliggjordes den 2 januari 2002 (BGBl. I, s. 42, 2909; 2003 I, s. 738) och ändrades genom artikel 4 i lag av den 26 juni 2013 (BGBl. I, s. 1805) (Bürgerliches Gesetzbuch) (nedan kallad BGB). I sistnämnda bestämmelse, som har rubriken Fullgörande i enlighet med principen om tro och heder, föreskrivs att [g]äldenären är skyldig att tillhandahålla prestationen på det sätt som principen om tro och heder kräver med beaktande av handelsbruk.

13 Se kommissionens pressmeddelande IP/12/1448 av den 21 december 2012 och kommissionens memorandum 12/1021 av samma dag (nedan kallat pressmeddelandet). Genom beslut av den 29 april 2014 antog kommissionen ett beslut på grundval av artikel 9 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] (EUT L 1, s. 1), avseende Samsung Electronics m.fl. till följd av de åtaganden som nämnda företag erbjöd. Denna bestämmelse har rubriken Åtaganden och i artikel 9.1 i föreskrivs att [n]är kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra och de berörda företagen erbjuder åtaganden för att undanröja de betänkligheter som kommissionen har delgivit dem i sin preliminära bedömning, får kommissionen genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen. …. Genom beslut av den 29 april 2014 antog kommissionen ett beslut på grundval av artikel 7 i förordning nr 1/2003 gentemot Motorola Mobility LLC (nedan kallat Motorola), i vilket det bland annat fastställdes en överträdelse av artikel 102 FEUF till följd av att Motorola väckte talan om förbudsföreläggande vid en tysk domstol gentemot Apple Inc., m.fl. (nedan kallat Apple) avseende ett nödvändigt patent till vilket Motorola hade åtagit sig att bevilja licenser på FRAND-villkor (ärende AT.39985).

14 Kommissionen anser att [e]tt patent hold-up förvärras när ett stort antal patent som är nödvändiga för en teknisk standard, vilka omfattar flera standarder, används i en enda produkt. I ett sådant scenario kan antalet potentiella licensgivare leda till att de sammanlagda betalningarna av avgifter till olika innehavare av nödvändiga patent blir orimliga. Detta fenomen kallas för royalty stacking.

15 En de facto-standard är en specifikation som erkänns på marknaden, oftast genom att denna specifikation röner allmänt erkännande. Se, för ett liknande resonemang, artikel 1.2 i yttrandet från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om meddelandet från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om den europeiska strategin för standardisering och det globala informationssamhället (KOM(1996) 359 slutlig).

16 Vilket har uttryckts muntligen, eller rent av skriftligen.

17 Pressmeddelandet, som enbart består av några sidor, har inte någon rättslig status. Det är inte bindande för kommissionen och föregriper inte det förfarande som kommissionen syftar på. Syftet med pressmeddelandet är endast att underrätta allmänheten om att det har inletts ett förfarande mot Samsung Electronics m.fl med tillämpning av förordning nr 1/2003. För övrigt framgår det klart, särskilt just mot bakgrund av kommissionens yttranden i förevarande fall, vilka är mycket mer detaljerade, att kommissionen själv anser att betydligt större krav bör ställas på den som har begått ett patentintrång.

18 Som den hänskjutande domstolen påpekade kan, [e]tt sådant uttalande … göras mycket enkelt och på ett föga bindande sätt, eftersom det kan ändras, återkallas och i förekommande fall förnyas när som helst. Vidare omnämns inte några exakta villkor i ett sådant uttalande, utan det är nödvändigt att känna till licensvillkoren för att avgöra huruvida dessa är skäliga, rimliga och icke-diskriminerande. Även när konkreta licensvillkor omnämns i ett uttalande, kan man betvivla att de är allvarligt menade. Den som har begått patentintrånget kan nämligen när som helst ändra eller återkalla villkoren eller föreslå villkor som vid första anblicken är orimliga.

19 Som ZTE har påpekat i sina yttranden, om man endast grundar sig på förhandlingsberedskapen hos den som antas ha begått ett patentintrång, leder det till en prisbildning som är klart lägre än det ekonomiska värdet av det nödvändiga patentet. Om man däremot grundar sig på den rättspraxis som bygger på Bundesgerichtshofs dom Orange-Book-Standard, skulle man ställas inför motsatt problem, genom att mycket höga licensavgifter (dock inte så höga att de utgör avtalsvägran i strid med artikel 102 FEUF) skulle tas ut.

20 I beslutet om hänskjutande har den nationella domstolen angett att Huawei onekligen har en dominerande ställning, utan någon ytterligare förklaring eller precisering i samband med detta konstaterande.

21 Det följer av fast rättspraxis att avgränsningen av den relevanta marknaden är av väsentlig betydelse för bedömningen av den dominerande ställningen. Se dom Europemballage och Continental Can/kommissionen (6/72, EU:C:1973:22, punkt 32).

22 Se dom United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkterna 65 och 66), dom Hoffmann-La Roche/kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, punkterna 38 och 39), och mer nyligen dom AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 175), där en dominerande ställning definieras som att ett företag har en ekonomisk maktställning som ger det möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att denna ställning tillåter företaget att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, konsumenterna.

23 Enligt Huawei ger de nödvändiga patenten patenthavaren den nyckel som gör det möjligt att få tillgång till och använda den teknik som ligger till grund för standarden, eftersom användningen av dessa patent per definition är ofrånkomlig. Företaget anser att innehavarna av nödvändiga patent således i princip kan kontrollera tillgången till och användningen av standarden. Huawei har påpekat att detta inte nödvändigtvis resulterar i en dominerande ställning, särskilt när den relevanta marknaden innefattar produkter avseende vilka det inte används någon standard eller tillämpas konkurrerande standarder. Enligt Huawei kan de användare av standarden som själva disponerar över nödvändiga patent också genom dessa patent få ett visst motverkande inflytande. Företaget anser att detta under vissa omständigheter kan relativisera ställningen för innehavaren av det nödvändiga patentet på marknaden så till den grad att den upphör att vara dominerande.

24 Enligt ZTE omfattar skyddet för ett patent som är nödvändigt för en teknisk standard en yttre form på produkter vars användning med nödvändighet föreskrivs i standarden, vilket gör att varje produkt som överensstämmer med standarden med nödvändighet gör intrång i patentet. Företaget anser att eftersom de produkter som inte överensstämmer med standarden inte efterfrågas, ger ett patent som är nödvändigt för en teknisk standard innehavaren rättslig befogenhet att besluta om aktörernas inträde och fortsatta verksamhet på marknaden. Vidare anser det att ett patent som är nödvändigt för en teknisk standard ger innehavaren en dominerande ställning på tjänstemarknaderna i efterföljande led. ZTE anser även att eftersom man för varje patent som är nödvändigt för en teknisk standard fastställer en specifik marknad för tekniker eller licenser, har innehavaren av ett (första) patent som är nödvändigt för en teknisk standard monopolställning och följaktligen en dominerande ställning på marknaden. ZTE har uppgett att även för det fall det är fråga om en global marknad som omfattar samtliga patent som är nödvändiga för en teknisk standard, kan man notera att det föreligger en dominerande ställning på marknaden.

25 Se dom Hochtief och Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, punkt 22 och där angiven rättspraxis).

26 I punkt 186 i dom AstraZeneca/kommissionen (EU:C:2012:770) slog domstolen fast att innehavet av en immateriell äganderätt visserligen inte i sig kan anses medföra att en dominerande ställning föreligger, men att ett sådant innehav, under vissa förhållanden, kan skapa en dominerande ställning, bland annat genom att ge företaget möjlighet att förhindra effektiv konkurrens på marknaden.

27 Kommissionen hävdar i sina Riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på horisontella samarbetsavtal (EUT C 11, 2011, s. 1, punkt 269) att [ä]ven om fastställandet av en standard kan skapa eller öka marknadsstyrkan för sådana innehavare av immateriella rättigheter … som är väsentliga för standarden i fråga, finns det ingen presumtion om att innehav eller utövande av immateriella rättigheter som är väsentliga för en standard är liktydigt med att ha eller utöva marknadsstyrka. Frågan om marknadsstyrka kan endast bedömas från fall till fall.

28 Jag vill erinra om att det enligt artikel 102 FEUF inte i sig är förbjudet att ha en dominerande ställning. Se dom Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen (322/81, EU:C:1983:313, punkt 57) och dom Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkterna 21–23).

29 Se, analogt, dom UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punkterna 47 och 48). Enligt artikel 11 i direktiv 2004/48 är medlemsstaterna skyldiga att föreskriva att de nationella domstolarna ska utfärda förelägganden med förbud att fortsätta ett intrång i en immateriell rättighet som har fastställts i ett domstolsavgörande. Se även artikel 9 i samma direktiv avseende interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder. Efter utfärdandet av ett föreläggande är det förbjudet att framställa och saluföra produkter och tjänster som överensstämmer med en standard och som strider mot de exklusiva rättigheter som tillkommer innehavaren av ett nödvändigt patent. Talan om förbudsföreläggande utgör följaktligen en mycket verksam form av talan, eftersom utfärdandet av ett föreläggande vid intrång i ett nödvändigt patent medför att den som har begått ett intrång i detta patent får se sina produkter och tjänster utestängas från de marknader som omfattas av standarden. Jag vill även påpeka att till och med hotet om att väcka en talan om förbudsföreläggande kan påverka licensförhandlingarna och leda till licensvillkor som inte är FRAND. Enligt min mening gäller dessa överväganden i tillämpliga delar även de korrigeringsåtgärder som föreskrivs i artikel 10 i direktiv 2004/48.

30 Den inre marknaden, enligt definitionen i artikel 3 FEU, utgör ett av unionens huvudsakliga mål och innefattar en ordning som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids. Se FEU:s och FEUF:s protokoll (nr 27) om den inre marknaden och konkurrens.

31 Såsom kommissionen påpekade i sitt yttrande.

32 Se, analogt, dom Volvo (238/87, EU:C:1988:477, punkt 8), dom RTE och ITP/kommissionen (C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punkt 33), och dom IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punkt 34).

33 Enligt fast rättspraxis är det huvudsakliga syftet med ett patent att patenthavaren, som kompensation för sin uppfinnarmöda, tillförsäkras ensamrätt att använda en uppfinning för att tillverka industriprodukter och saluföra dessa, antingen direkt eller genom att upplåta licens till tredje part, liksom rätten att motsätta sig alla intrång. Se dom Centrafarm och de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, punkt 9) och dom Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 107).

34 Denna möjlighet utgör även en allmänpreventiv åtgärd, eftersom den avskräcker från intrång.

35 Se, analogt, punkt 105 i generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande i målet Masterfoods och HB (C‑344/98, EU:C:2000:249) där generaladvokaten angav att [d]et råder ingen tvekan om att artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] intar en viktig position i gemenskapens rättsliga system och tjänar det allmänintresse som består i att säkerställa en [icke snedvriden] konkurrens. Således är det helt förståeligt att en begränsning enligt artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] införs avseende äganderätten, i den mån det kan vara nödvändigt för att skydda konkurrensen.

36 Se även artikel 3.2 i direktiv 2004/48, där det föreskrivs att [å]tgärderna, förfarandena och sanktionerna skall också vara effektiva, proportionella och avskräckande och skall tillämpas så att hinder för lagenlig handel inte uppkommer och så att missbruk inte sker. Begreppet missbruk definieras inte i direktiv 2004/48. Jag anser dock att begreppet med nödvändighet, men inte uteslutande, innefattar överträdelser av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Se även artikel 8.2 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, där det föreskrivs att [u]nder förutsättning att de är förenliga med bestämmelserna i detta avtal kan lämpliga åtgärder bli nödvändiga för att förhindra missbruk från rättighetshavares sida av immaterialrätter, eller förfaranden som otillbörligt begränsar handel eller negativt påverkar internationell överföring av teknik.

37 Se, analogt, artikel 8 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1257/2012 av den 17 december 2012 om genomförande av ett fördjupat samarbete för att skapa ett enhetligt patentskydd (EUT L 361, s. 1), med rubriken Licensberedskap, som har följande lydelse:1. Innehavaren av ett europeiskt patent med enhetlig verkan kan inge en förklaring till [Europeiska patentverket] om att denne är beredd att tillåta alla intresserade att mot en lämplig ersättning utnyttja uppfinningen som licenstagare. 2. En licens som erhålls enligt denna förordning ska behandlas som en avtalsenlig licens. Se även 23 § i den tyska patentlagen (Patentgesetz och section 46 i Förenade kungarikets patentlag från år 1977 (UK Patent Act 1977).

38 Se, exempelvis, 24 § i den tyska patentlagen.

39 Se, för ett liknande resonemang, dom Allen & Hanburys (434/85, EU:C:1988:109, punkt 4), där räckvidden av section 46 i Förenade kungarikets patentlag från år 1977 förklaras.

40 Jag vill även påpeka att de processuella reglerna i varje medlemsstat anger ramen för rätten till domstolsprövning. Det räcker att nämna reglerna om tidsfrister för väckande av talan (preklusionsregler), reglerna om talerätt (locus standi) och reglerna om kärande som väcker talan mot bättre vetande.

41 Artikel 52.1 i stadgan är även tillämplig på den immateriella rättighet som tillerkänns skydd genom artikel 17.2 i stadgan. Se, analogt, dom Hauer (44/79, EU:C:1979:290, punkterna 17–30).

42 Se artikel 1 i stadgan.

43 Dom AstraZeneca/kommissionen (EU:C:2012:770, punkt 74 och där angiven rättspraxis).

44 Dom RTE och ITP/kommissionen (EU:C:1995:98, punkterna 50 och 53–56) (vägran att bevilja en licens rörande upphovsrätt), och dom IMS Health (EU:C:2004:257, punkterna 35 och 36) (vägran att bevilja en licens för användning av en områdesstruktur som åtnjuter immaterialrättsligt skydd). Se även dom Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punkterna 39 och 40) (vägran av ett tidningsföretag att låta distributionen av en konkurrerande dagstidning ingå i dess eget distributionssystem för tidningar).

45 Dom IMS Health (EU:C:2004:257, punkt 38).

46 Se artikel 4.1 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter.

47 Se, bland annat, artiklarna 3, 4, 6 och 8 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter.

48 Se även dom United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (EU:C:1978:22, punkterna 182 och 183).

49 Det ska framhållas att beteendet av innehavaren av de nödvändiga patenten inte ska anses vara illojalt eller orimligt om det finns sakliga skäl för detta beteende. I det avseendet vill jag påpeka att om innehavaren av ett nödvändigt patent inte erhåller en skälig avgift till följd av dess åtagande att bevilja licenser på FRAND-villkor, skulle dess förmåga att få avkastning på sina investeringar och dess incitament att investera i andra tekniker minska liksom dess beredskap att bevilja licenser till ett nödvändigt patent på FRAND-villkor och att delta i standardiseringsprocessen.

50 Dessa ageranden kan minska investeringarna i de tekniker som har samband med LTE-standarden och tillgången till varor och tjänster som överensstämmer med denna standard. Om licenser till ett patent som är nödvändigt för en teknisk standard inte fanns tillgängliga på FRAND-villkor, skulle företagen vara betänksamma att genomföra denna standard, vilket skulle medföra att standardiseringsprocessen förlorade i värde. När väckandet av talan om förbudsföreläggande används av innehavaren av ett patent som är nödvändigt för en teknisk standard som ett påtryckningsmedel för att höja licensavgifterna, i strid med FRAND-åtagandet, påverkas indirekt priserna på de varor och tjänster som överensstämmer med LTE-standarden på ett oskäligt sätt till nackdel för konsumenterna av dessa varor och tjänster.

51 Se artikel 3.1 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter.

52 Se, för ett liknande resonemang, dom Ioannis Katsivardas – Nikolaos Tsitsikas (C‑160/09, EU:C:2010:293, punkt 24).

53 Huawei har självt påpekat att användaren av ett nödvändigt patent bör handla inom rimliga tidsramar när vederbörande lämnar ett anbud om FRAND-licens eller åtar sig att godta att en domare eller en skiljedomare fastställer villkoren. Vissa hävdar till och med att användaren ska ha lämnat ett anbud om FRAND-licens på eget initiativ innan vederbörande börjar använda standarden. Det tycks dock inte vara realistiskt inom telekommunikationsbranschen, på grund av det stora antalet nödvändiga patent och det stora antalet innehavare av sådana patent, och osäkerheten vad gäller giltigheten och kränkningen av de (påstådda) nödvändiga patenten. Att kräva av en användare av en standard att vederbörande inleder förhandlingar om en licens för varje patent som uppges vara nödvändigt innan någon som helst användning har skett är inte heller realistiskt. Man kan inte förvänta sig att användaren av en standard inom telekommunikationsbranschen (och detta är för övrigt ovanligt inom denna sektor) ska bedöma varje patent som uppges vara nödvändigt, inleda förhandlingar om en licens avseende detta patent, och göra ett rättsligt bindande uttalande avseende varje nödvändigt patent och hos varje sådan patenthavare, innan vederbörande börjar använda standarden. Det skulle utgöra en mycket tung administrativ och ekonomisk börda och ett enormt tidsmässigt åtagande, så att det i praktiken vore omöjligt att använda standarden.

54 Den hänskjutande domstolens första fråga avser specifikt talan om förbudsföreläggande.

55 Förhandlingarna ska inledas (och avslutas) med skyndsamhet, eftersom intrångsgöraren utnyttjar (utan att betala) den tekniska lösningen för ett nödvändigt patent.

56 Huawei har hävdat att det informerade ZTE i november 2010 om att det använde olika LTE-patent som Huawei innehade och föreslog att det skulle ingås ett licensavtal på [FRAND-]villkor. ZTE svarade att Huawei självt handlade i strid med sina egna patent och krävde att det skulle ingås ett avtal om korslicensiering, utan avgift. I själva verket hade dock inte ZTE på det aktuella tekniska området något patent som beviljats på giltigt sätt och som kunde intressera Huawei. … I december 2010 tillhandahöll Huawei ZTE, …, en förteckning över sina egna mest relevanta patent och föreslog att bevilja en licens till denna portfölj av patent. ZTE översände till slut, senare än överenskommet, en förteckning över sina egna patent som påstods vara relevanta. Vid olika förhandlingar mellan parterna, meddelade ZTE sin principiella ståndpunkt, nämligen att endast en korslicensiering utan kostnader skulle vara godtagbar. … I mars 2011 skickade Huawei ett annat anbud om licens till ZTE. Även detta anbud förkastades av ZTE, som vidhöll sin ståndpunkt. ZTE gav inte något motbud i syfte att ingå avtal om en licens på skäliga, rimliga och icke-diskriminerande villkor, vad beträffar någondera av Huaweis patent. … I april 2011, efter fem månaders resultatlösa diskussioner, beslutade Huawei att väcka talan vid domstol.

57 ZTE har uppgett att mellan november 2010 och mars 2011, framförde [Huawei] allmänna krav i fråga om licensavgiften. Företaget lade inte fram några konkreta avtalsförslag eller något stöd för sina krav. I samband med dessa kontakter överräckte [Huawei] en förteckning till [ZTE] över 450 patent (tillhörande 130 patentfamiljer) som uppgavs vara nödvändiga för olika standarder …. Trots att det flera gånger begärdes, vägrade [Huawei] att till stöd för detta påstående inge tabellerna över användningen i tvisterna avseende patent som visade överensstämmelsen mellan rättigheterna och specifikationerna, och som kunde ligga till grund för bedömningen av [Huaweis] påståenden. ZTE har tillagt att [Huawei hade], i samband med de kontakter som man hade under perioden november 2010 till mars 2011, begärt en korslicens, inom ramen för vilken [ZTE] skulle vara skyldig att betala [Huawei], för att kompensera skillnaden i värde mellan portföljerna, en nettoavgift på 1,8 procent. Det är uppenbart att detta anspråk utgör en orimligt hög avgift. Vidare har ZTE hävdat att det föreslog att det till [Huawei] skulle betala [en avgift med en procentsats på 0,0022 procent för det omtvistade patentet, beräknad] enligt en allmänt erkänd metod … ZTE har tillagt att under hela förfarandet lade [Huawei] inte en enda gång fram ett konkret motförslag. Företaget har alltid nöjt sig med att kritisera [ZTE:s] anbud som otillräckligt. I synnerhet angav [Huawei] aldrig värdet på det omtvistade patentet. [ZTE] beräknade skadeståndets storlek på grundval av en procentsats på 0,0022 procent … genom att stödja sig på den omsättning som tidigare uppnåtts för de basstationer som överensstämmer med LTE-standarden. Eftersom det fram till det relevanta datumet hade sålts endast 35 försöksstationer, beräknades ett belopp på 50 euro. Om antalet sålda stationer ökar, kommer detta även att öka skadeståndets storlek.

58 Se punkt 27 i förevarande förslag till avgörande.

59 Jag vill i det avseendet erinra om att den hänskjutande domstolen har uppgett att Huawei och ZTE inte utväxlade några konkreta anbud avseende ett licensavtal. Se punkt 27 i förevarande förslag till avgörande.

60 Se punkt 27 i förevarande förslag till avgörande.

61 Som ska fastställas av domstolen eller av skiljedomstolen.

62 Som ska fastställas av domstolen eller av skiljedomstolen.

63 Att bestrida ett patents giltighet medför stora kostnader. Jag anser därför att endast de företag som använder ett patents tekniska lösning har ett intresse av att bestrida patentets giltighet för att bland annat inte behöva betala avgifter för en licens. Om de företag som följer en standard och följaktligen använder den tekniska lösningen för ett nödvändigt patent inte har rätt att bestrida patentets giltighet, skulle de inte bara riskera att betala en avgift som inte ska erläggas, utan – som den hänskjutande domstolen har påpekat i begäran om förhandsavgörande – det skulle kunna visa sig omöjligt att kontrollera giltigheten av nödvändiga patent (patent som samtliga aktörer på den relevanta marknaden är tvungna att använda).

64 Se, analogt, dom Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/kommissionen (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punkterna 141–147).

65 Sådana åtgärder inbegriper återkallande av varor från marknaden.