Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 25 november 2015

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, s. 1).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17 (EUT L 94, s. 243).

4 C-275/98, EU:C:1999:567, se särskilt punkt 15 i vilken domstolen hänvisar till punkterna 17 och 18 i generaladvokaten Albers förslag till avgörande i samma mål (C-275/98, EU:C:1999:384)

5 C-222/13, EU:C:2014:2265

6 Se, bland annat, dom Bundesdruckerei ( C-549/13, EU:C:2014:2235, punkt 21) och dom TDC ( C-222/13, EU:C:2014:2265, punkt 27).

7 Se 3 § första stycket och 5 § första stycket i lagen om offentlig upphandling.

8 Enligt 13, 14 och 16–18 § i lagen om offentlig upphandling kan Klagenævnet for Udbud (överklagandenämnden för offentlig upphandling) bland annat ogiltigförklara rättsstridiga beslut och förbjuda rättsstridiga upphandlingsförfaranden, utfärda förelägganden, ålägga ekonomiska sanktioner, bevilja skadestånd och häva kontrakt.

9 Se dom Consorci Sanitari del Maresme ( C-203/14, EU:C:2015:664, punkterna 22 och 23 och där angiven rättspraxis). Se även generaladvokaten Jääskinens heltäckande analys av rättspraxis avseende denna fråga i förslaget till avgörande i samma mål (C-203/14, EU:C:2015:445, punkt 40 och följande punkter).

10 Se, bland annat, dom Wilson ( C‑506/04, EU:C:2006:587, punkterna 49–53 och där angiven rättspraxis).

11 Dom TDC ( C-222/13, EU:C:2014:2265, punkterna 34–36).

12 Ibidem (punkt 37).

13 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

14 Se 9 § första stycket och andra stycket första meningen i lagen om offentlig upphandling.

15 Se 9 § andra stycket andra meningen i lagen om offentlig upphandling.

16 Dom TDC ( C-222/13, EU:C:2014:2265, punkt 35)

17 Se 10 § fjärde stycket första meningen och 10 § femte stycket i lagen om offentlig upphandling. Enligt den förstnämnda bestämmelsen, med undantag av den situation som anges i 10§ sjätte stycket, deltar en medlem av presidiet och en sakkunnig i handläggningen av ett enskilt ärende. Enligt den sistnämnda bestämmelsen fattas besluten i Klagenævnet for Udbud (överklagandenämnden för offentlig upphandling) med enkel majoritet och ordförandens röst är utslagsgivande vid lika röstetal.

18 Se 10 § sjätte stycket i lagen om offentlig upphandling.

19 Se 10 § fjärde stycket i lagen om offentlig upphandling där det anges att ordföranden för Klagenævnet for Udbud (överklagandenämnden för offentlig upphandling), i ett enskilt fall, kan besluta att utöka antalet medlemmar från presidiet och antalet sakkunniga som ska delta i avgörandet av ett ärende. I detta fall ska antalet medlemmar från presidiet motsvara antalet sakkunniga. Det följer av denna bestämmelse, som tillämpas i ärenden som är mer komplexa eller rör principfrågor, att även i dessa typer av ärenden av särskild vikt utgörs nämnden av lika många medlemmar från presidiet som sakkunniga. Eftersom ordförandens röst är utslagsgivande innebär det att presidiets åsikt väger tyngre vid antagandet av beslutet.

20 Beslut Pilato ( C-109/07, EU:C:2008:274, punkt 24, i slutet), och dom TDC ( C‑222/13, EU:C:2014:2265, punkt 32).

21 Se dom Syfait m.fl. ( C-53/03, EU:C:2005:333, punkt 37).

22 Se domstolens analys i dom Schmid ( C‑516/99, EU:C:2002:313, punkterna 37‑43) och dom Syfait m.fl. ( C‑53/03, EU:C:2005:333, punkterna 30–37) samt i beslut Pilato ( C‑109/07, EU:C:2008:274, punkterna 25–30). Se även dom TDC ( C‑223/13, EU:C:2014:2265) där domstolen grundade sig på två omständigheter, den rörande den inre aspekten och den rörande den yttre aspekten, när den fann att Teleklagenævnet inte hade en oberoende ställning (se punkt 35 i förevarande förslag till avgörande).

23 Se, bland annat, dom HI ( C-92/00, EU:C:2002:379, punkterna 24–28).

24 Se dom Consorci Sanitari del Maresme ( C‑203/14, EU:C:2015:664, punkt 19 och där angiven rättspraxis).

25 Se, motsatsvis, dom Schmid ( C-516/99, EU:C:2002:313, punkterna 37–40).

26 Se dom Consorci Sanitari del Maresme ( C‑203/14, EU:C:2015:664, punkt 19 och där angiven rättspraxis).

27 Se 1 § fjärde stycket i förordning nr 887 av den 11 augusti 2011 om överklagandenämnden för offentlig upphandling. Angående betydelsen av denna faktor, se domen Dorsch Consult ( C‑54/96, EU:C:1997:413, punkt 35).

28 Se dom Dorsch Consult ( C‑54/96, EU:C:1997:413, punkt 37).

29 Se dom Consorci Sanitari del Maresme ( C‑203/14, EU:C:2015:664, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

30 Se punkt 7 i detta förslag till avgörande. Denna artikel återges, i huvudsak, i artikel 37.2 och 37.3 i direktiv 2014/25.

31 Se, analogt, med avseende på rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), dom Makedoniko Metro och Michaniki ( C‑57/01, EU:C:2003:47, punkt 61).

32 Vid antagandet av sådana regler är lagstiftaren eller den upphandlande myndigheten alltid skyldiga att beakta allmänna rättsprinciper. I detta avseende, se skäl 9 i direktiv 2004/17 och skäl 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18 av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s.114), där detta uttrycks ännu tydligare. Se även skäl 2 i direktiv 2014/25.

33 C-57/01, EU:C:2003:47, punkterna 61 och 63.

34 Se fotnot 31 ovan.

35 Se, bland annat, dom Fabricom ( C‑21/03 et C‑34/03, EU:C:2005:127, punkt 27 och där angiven rättspraxis) och dom Manova ( C-336/12, EU:C:2013:647, punkt 30).

36 Se, för ett liknande resonemang, dom Fabricom ( C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127, punkt 26) och dom Michaniki ( C-213/07, EU:C:2008:731, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

37 Se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/CAS Succhi di Frutta ( C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punkt 110) och dom Vigilo ( C-538/13, EU:C:2015:166, punkt 33).

38 Se, för ett motsvarande synsätt, dom SIAC Construction ( C‑19/00, EU:C:2001:553, punkterna 33 och 34, dom Michaniki ( C‑213/07, EU:C:2008:731, punkt 45 och där angiven rättspraxis) och beslut Vivaio dei Molini Azienda Agricola Porro Savoldi ( C‑502/11, EU:C:2012:613, punkt 38). Min kursivering.

39 Se, för ett liknande resonemang, dom Assitur ( C-538/07, EU:C:2009:317, punkt 26) och dom CoNISMa ( C-305/08, EU:C:2009:807, punkt 37).

40 Dom CoNISMa ( C-305/08, EU:C:2009:807, punkt 37). Vid förhandlade förfaranden lyfts för övrigt kravet på tillräcklig konkurrens uttryckligen fram i artikel 54.3 i direktiv 2004/17, som nämns i punkt 9 i förevarande förslag till avgörande.

41 Se, för ett liknande resonemang, dom Manova ( C-336/12, EU:C:2013:647, punkt 29).

42 Se generaladvokaten Légers förslag till avgörande i de förenade målen Fabricom ( C-21/03 och C-34/03, EU:C:2004:709, punkt 22) liksom generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Michaniki ( C-213/07, EU:C:2008:544, punkt 23).

43 Se, för ett motsvarande synsätt, generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i de förenade målen La Cascina m.fl. ( C-226/04 och C-228/04, EU:C:2005:524, punkt 26).

44 Se dom Pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 40 och följande punkter).

45 Det ska i detta avseende påpekas att det nya direktiv 2014/25 uttryckligen reglerar, i artikel 89.1 d ii, den omständigheten att det sker en ändring av entreprenör efter tilldelningen av kontraktet. I denna bestämmelse anges att det inte är nödvändigt med ett nytt upphandlingsförfarande i bland annat det fallet att den entreprenör som den upphandlande enheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör, till följd av att en annan ekonomisk aktör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts helt eller delvis inträder i den ursprungliga entreprenörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av … direktiv[et].

46 Bland bestämmelserna om förhandlade förfaranden med föregående anbudsinfordran är artikel 47.2 i det nya direktivet 2014/25 ännu tydligare på denna punkt. I denna bestämmelse föreskrivs nämligen att endast de ekonomiska aktörer som inbjuds att delta av den upphandlande enheten efter det att den bedömt de inlämnade upplysningarna får delta i förhandlingarna.

47 Se, för ett liknande resonemang, dom Honyvem Informazioni Commerciali ( C‑465/04, EU:C:2006:199, punkt 24), och dom Pfeiffer m.fl. ( C-397/01–C-403/01, EU:C:2004:584, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

48 Det är för övrigt oklart huruvida det, enligt denna lösning, krävs att den nya aktören uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget vid tidpunkten för ändringen, eller om det krävs att denna aktör uppfyllde dessa krav vid den tidpunkt då alla övriga anbudsgivare prekvalificerades.

49 Se dom Fabricom ( C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127, punkt 29) där domstolen beaktade möjliga konkurrensfördelar med anledning av upplysningar angående kontraktet i fråga som en anbudsgivare kunde ha fått tillgång till.

50 Det ska för övrigt påpekas att kommissionen själv, i sina yttranden, vidgått att det kriterium som den föreslagit inte gör det möjligt att i samtliga fall säkerställa att konkurrensen inte snedvrids.

51 Se, analogt, dom Presetext Nachrichtenagentur ( C-454/06, EU:C:2008:351, punkterna 43–45).

52 I detta hänseende, se fotnot 49 i förevarande förslag till avgörande.

53 Det är i detta avseende viktigt att påpeka att det framgår av det meddelande som Banedanmark skickade till de övriga anbudsgivarna (vilket nämns i punkt 20 ovan), att Banedanmark hade beaktat denna omständighet när den beslutade att låta Aarsleff ta den då upplösta gruppens plats.