Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 10 september 2019

1 Originalspråk: engelska.

2 Dom av den 29 november 2001, Griesmar ( C‑366/99, EU:C:2001:648).

3 Dom av den 17 juli 2014, Leone ( C‑173/13, EU:C:2014:2090).

4 Rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling för män och kvinnor i fråga om social trygghet (EGT L 6, 1979, s. 24; svensk specialutgåva, område 15, volym 11, s. 114).

5 Godkänd genom Real Decreto Legislativo 1/1994 (kungligt lagstiftningsdekret 1/1994) av den 20 juni 1994 (BOE nr 154, av den 29 juni 1994, s. 20658) i den konsoliderade version som godkänts genom Real Decreto Legislativo (kungligt lagstiftningsdekret 8/2015) av den 30 oktober 2015 (BOE nr 261 av den 31 oktober 2015, s. 103291), i dess lydelse enligt Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos generale del Estado para el año 2016 (lag 48/2015 om allmänna statsbudgeten för 2016) (BOE nr 260 av den 30 oktober 2015, s. 101965).

6 Hänvisningar till sökanden i detta förslag till avgörande ska tolkas i enlighet med detta.

7 Dom av den 29 november 2001, Griesmar ( C‑366/99, EU:C:2001:648).

8 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 5 juli 2006 (omarbetning) (EUT L 204, 2006, s. 23).

9 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 september 2013, Betriu Montull ( C‑5/12, EU:C:2013:571, punkterna 40 och 41 och där angiven rättspraxis).

10 Se, exempelvis, dom av den 17 maj 1990, Barber ( C‑262/88, EU:C:1990:209, punkterna 25–28).

11 Se, exempelvis, dom av den 25 maj 1971, Defrenne ( 80/70, EU:C:1971:55, punkterna 7 och 8).

12 Se, exempelvis, dom av den 25 maj 1971, Defrenne ( 80/70, EU:C:1971:55, punkterna 7 och 8).

13 Se, exempelvis, dom av den 28 september 1994, Beune ( C‑7/93, EU:C:1994:350, punkt 43), eller dom av den 29 november 2001, Griesmar ( C‑366/99, EU:C:2001:648, punkt 28).

14 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Espadas Recio ( C‑98/15, EU:C:2017:223, punkterna 34–38).

15 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 maj 1971, Defrenne ( 80/70, EU:C:1971:55, punkterna 7 och 8) eller dom av den 28 september 1994, Beune ( C‑7/93, EU:C:1994:350, punkt 24).

16 När det gäller avgiftsfinansierad ålderspension, som även täcks av det pensionstillägg som är i fråga i förevarande mål, se, exempelvis, dom av den 22 november 2012, Elbal Moreno ( C‑385/11, EU:C:2012:746, punkt 26), och dom av den 8 maj 2019, Villar Láiz ( C‑161/18, EU:C:2019:382, punkt 56). När det gäller arbetslöshetsersättning, se dom av den 9 november 2017, Espadas Recio ( C‑98/15, EU:C:2017:833, punkterna 33 och 34). När det gäller rätten till pension vid bestående invaliditet, se dom av den 16 juli 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho ( C‑537/07, EU:C:2009:462, punkt 63), och dom av den 14 april 2015, Cachaldora Fernández ( C‑527/13, EU:C:2015:215, punkterna 26 och 34).

17 Se skälen 13 och 14. Enligt artikel 1 c i direktiv 2006/54 är direktivet tillämpligt på företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet, varvid dessa system uttryckligen definieras i artikel 2.1 f som system som inte omfattas av direktiv 79/7 ….

18 Se, för ett liknande resonemang när det gäller justeringsmekanismer, dom av den 20 oktober 2011, Brachner ( C‑123/10, EU:C:2011:675, punkt 42 och följande punkter).

19 Beträffande åtgärdens syfte, se avsnitt B 1 b i detta förslag till avgörande.

20 Se, exempelvis, dom av den 14 juli 2016, Ornano ( C‑335/15, EU:C:2016:564, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

21 Se, exempelvis, dom av den 1 oktober 2015, O ( C‑432/14, EU:C:2015:643, punkt 33), eller dom av den 19 juli 2017, Abercrombie & Fitch Italia ( C‑143/16, EU:C:2017:566, punkt 25 och där citerad rättspraxis). För en mer ingående analys av jämförbarheten, se mitt förslag till avgörande i målet Cresco Investigation ( C‑193/17, EU:C:2018:614, punkterna 64–79).

22 Se, till exempel, dom av den 13 februari 1996, Gillespie m.fl. ( C‑342/93, EU:C:1996:46, punkt 17) och dom av den 14 juli 2016, Ornano ( C‑335/15, EU:C:2016:564, punkt 39).

23 Dom av den 29 november 2001, Griesmar ( C‑366/99, EU:C:2001:648, punkt 41). Se även dom av den 16 september 1999, Abdoulaye m.fl. C‑218/98, EU:C:1999:424, punkterna 18, 20 och 22.

24 Se, exempelvis, dom av den 25 oktober 1988, kommissionen/Frankrike ( 312/86, EU:C:1988:485, punkt 14), dom av den 29 november 2001, Griesmar ( C‑366/99, EU:C:2001:648, punkt 56), dom av den 26 mars 2009, kommissionen/Grekland ( C‑559/07, ej publicerad, EU:C:2009:198, punkt 69) och dom av den 16 juli 2015, Maïstrellis ( C‑222/14, EU:C:2015:473, punkt 47).

25 Dom av den 30 september 2010, Roca Alvarez ( C‑104/09, EU:C:2010:561, punkt 24).

26 Dom av den 19 mars 2002, Lommers ( C‑476/99, EU:C:2002:183, punkt 30).

27 Artikel 2.7 i ändrad lydelse i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, 1976, s. 40), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 269, 2002, s. 15). Denna artikel har ersatts av artikel 28 i direktiv 2006/54.

28 Se, till exempel, dom av den 15 maj 1986, Johnston ( 222/84, EU:C:1986:206, punkt 44).

29 Se exempelvis, om mammaledighet, dom av den 18 november 2004, Sass ( C‑284/02, EU:C:2004:722, punkt 33). om ytterligare period av mammaledighet, dom av den 12 juli 1984, Hofmann ( 184/83, EU:C:1984:273, punkterna 25 och 26) och om särskilda bestämmelser avseende eventuell användning av ledighet av anställda mödrar eller fäder, dom av den 19 september 2013, Betriu Montull ( C‑5/12, EU:C:2013:571, punkterna 61–65).

30 Se, exempelvis, dom av den 25 oktober 1988, kommissionen/Frankrike ( 312/86, EU:C:1988:485, punkterna 13 och 14), avseende flera särskilda rättigheter för kvinnor som skyddar kvinnor i deras egenskap av äldre arbetstagare eller föräldrar, och dom av den 30 september 2010, Roca Álvarez ( C‑104/09, EU:C:2010:561, punkterna 26–31), avseende en semesterperiod som, trots att den kallas amningsledighet, faktiskt var fristående från amningen och att syftet kunde anses vara barnomsorg. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2015, Maïstrellis ( C‑222/14, EU:C:2015:473, punkt 51), angående föräldraledighet.

31 Dom av den 29 november 2001 ( C‑366/99, EU:C:2001:648, punkt 46).

32 Ibidem, punkt 51.

33 Ibidem, punkt 52.

34 Se avsnitt C punkterna 93 och 96–98.

35 Enligt artikel 48.5 i Estatuto de los Trabajadores (lagen om arbetstagare), i dess lydelse enligt Real decreto legislativo 2/2015 (kungligt lagstiftningsdekret 2/2015) av den 23 oktober 2015 (BOE nr 255 av den 24 oktober 2015).

36 Sökanden förklarar att detta är möjligt enligt artikel 44.5 i Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (lag 20/2011 av den 21 juli 2011 om folkbokföring) (BOE nr 175 av den 22 juli 2011, s. 81468).

37 Ley 48/2015 de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (lag 48/2015 om den allmänna spanska statsbudgeten avseende år 2016) (BOE nr 260 av den 10 oktober 2015).

38 Trots viss tveksamhet rörande möjligheten till partenogenes aktivering av oocyter som inleder processen för att utveckla en människa i en obefruktad mänsklig äggcell (se dom av den 18 oktober 2011, Brüstle, C‑34/10, EU:C:2011:669, punkt 36, men se även dom av den 18 december 2014, International Stem Cell Corporation, C‑364/13, EU:C:2014:2451, punkt 38), verkar det som om båda könen fortfarande är nödvändiga för en befruktning, även enligt unionsrätten.

39 Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados (1.9.2015, Serie A, no 163–4, s. 2812–2814).

40 Plan Integral de Apoyo a la familia (PIAF) 2015–2017 (fullständigt familjestödprogram för åren 2015–2017), som godkändes av ministerrådet den 14 maj 2015 (finns på www.mscbs.gob.es/novedades/docs/PIAF-2015–2017.pdf).

41 Informe sobre el complemento de maternidad en las pensiones contributivas (rapport om moderskapstillägg till avgiftsfinansierade pensioner) skickades i juni 2015 till Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo (kommissionen för utvärdering och uppföljning av överenskommelserna enligt Toledopaktens) av den spanska regeringen.

42 Beslut av Tribunal Constitucional (författningsdomstolen i Spanien) av den 16 oktober 2018, no 3307–2018, ES:TC:2018:114A, punkt 3 b.

43 Se rättspraxis som citeras ovan i fotnoterna 29 och 30.

44 Dom av den 1 oktober 2015, O ( C‑432/14, EU:C:2015:643, punkt 37–39).

45 Se dom av den 19 juli 2017, Abercrombie & Fitch Italia ( C‑143/16, EU:C:2017:566, punkterna 26 och 27).

46 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2014, X ( C‑318/13, EU:C:2014:2133, punkt 38). Se även, vad gäller argument snarlika de argument som anförts av den spanska regeringen och INSS i förevarande mål, dom av den 29 november 2001, Griesmar ( C‑366/99, EU:C:2001:648, punkt 56).

47 När det gäller intern transitivitet mellan dessa kategorier, se mitt förslag till avgörande i målet Cresco Investigation ( C‑193/17, EU:C:2018:614, punkterna 61 och 62).

48 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro i målet Kalanke ( C‑450/93, EU:C:1995:105, punkt 8). Se, för mitt förslag i detta avseende, avsnitt C i detta förslag till avgörande.

49 Se, analogt, dom av den 18 november 2010, Kleist ( C‑356/09, EU:C:2010:703, punkt 41) och dom av den 12 september 2013, Kuso ( C‑614/11, EU:C:2013:544, punkt 50).

50 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 juni 2018, MB (Könskorrigering och ålderspension), ( C‑451/16 P, EU:C:2018:492, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

51 Se dom av den 11 juli 1991, Johnson, ( C‑31/90, EU:C:1991:311, punkt 25), och dom av den 16 juli 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho, ( C‑537/07, EU:C:2009:462, punkt 60).

52 Såsom framgår av rättspraxis kan det, även om dessa syften inte anges i skälen till direktiv 79/7, härledas från arten av undantagen i artikel 7.1 i direktivet att gemenskapslagstiftaren har avsett att ge medlemsstaterna möjlighet att tillfälligt behålla de förmåner som beviljas kvinnor i fråga om pensionering för att de successivt ska kunna anpassa sina pensionssystem i detta avseende utan att rubba den komplexa ekonomiska jämvikten i dessa system, vars betydelse inte kan förbises. Se, exempelvis, dom av den 30 april 1998, De Vriendt m.fl. ( C‑377/96–C‑384/96, EU:C:1998:183, punkt 26), och dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 35).

53 Dom av den 16 juli 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho ( C‑537/07, EU:C:2009:462, punkterna 60 och 63).

54 Punkt 63 ovan.

55 Se, till exempel, dom av den 7 juli 1992, Equal Opportunities Commission ( C‑9/91, EU:C:1992:297, punkt 14).

56 Se, exempelvis, när det gäller artikel 7.1 a, dom av den 21 juli 2005, Vergani ( C‑207/04, EU:C:2005:495, punkt 33 och där angiven rättspraxis).

57 Se domar av den 7 juli 1994, Bramhill ( C‑420/92, EU:C:1994:280), och dom av den 23 maj 2000, Hepple m.fl. ( C‑196/98, EU:C:2000:278, punkt 23), samt förslag till avgörande av generaladvokaten Saggio i målet Hepple m.fl. ( C‑196/98, EU:C:1999:495, punkterna 21–24), och förslag till avgörande av generaladvokaten Mischo i målet Taylor ( C‑382/98, EU:C:1999:452, punkterna 66–69).

58 Se exempelvis, för exempel på att artikel 157.4 FEUF kan gälla situationer där en nationell åtgärd har förklarats oförenlig med de särskilda bestämmelser i unionens sekundärrätt som tillåter positiv särbehandling, dom av den 28 mars 2000, Badeck m.fl. ( C‑158/97, EU:C:2000:163, punkt 14), av den 6 juli 2000, Abrahamsson och Anderson ( C‑407/98, EU:C:2000:367, punkterna 40, 54 och 55) och dom av den 30 september 2004, Briheche ( C‑319/03, EU:C:2004:574, punkterna 29–30).

59 Se punkterna 27–31 i detta förslag till avgörande.

60 Se Tobler, C., Sex Equality Law in the Treaty of Amsterdam, European Journal of Law Reform (2000), vol. 1, nr 1, Kluwer Law International, 2000, s. 135–151, s. 142

61 C. Langenfeld, AEUV Art. 157 Gleches Entgelt für Männer und Frauen i Grabitz, E., Hilf, M., och Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, C.H. Beck, Munich, 2019, Werkstand: 66. Rn. 84. Se även Krebber, S., Art 157 AEUV i Callies, C., och Ruffert, M., EUV/AEUV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, C.H. Beck, Munich, 2016, Rn. 73.

62 Se dom av den 17 oktober 1995, Kalanke ( C‑450/93, EU:C:1995:322, punkt 21).

63 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 1997, Marschall ( C‑409/95, EU:C:1997:533, punkt 32), som inte längre hänvisar till kravet på en strikt tolkning, eller dom av den 19 mars 2002, Lommers ( C‑476/99, EU:C:2002:183, punkt 39) och dom av den 30 september 2004, Briheche ( C‑319/03, EU:C:2004:574, punkt 24). Se även analogt dom av den 22 januari 2019, Cresco Investigation ( C‑193/17, EU:C:2019:43, punkt 65).

64 Övriga gamla direktiv inom detta område har antingen omarbetats genom direktiv 2006/54 – vars rättsliga grund är artikel 157.3 FEUF – eller ändrats genom rättsakter som antagits på samma rättsliga grund (rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män, (EGT L 45, 1975, s. 19), direktiv 76/207, rådets direktiv 86/378/EEG av den 24 juli 1986 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet, (EGT L 225, 1986, s. 40) och rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap (EGT L 359, 1986, s. 56)).

65 Punkt 50 ovan.

66 Jämför punkterna 41 och 50 i detta förslag till avgörande.

67 Se, till exempel, dom av den 18 mars 2004, Merino Gómez ( C‑342/01, EU:C:2004:160, punkt 37), där artikel 2.3 i direktiv 76/207 är kopplad till syftet att åstadkomma jämställdhet i sak snarare än i form. Se även dom av den 30 april 1998, Thibault ( C‑136/95, EU:C:1998:178, punkt 26).

68 Detta bekräftas av det faktum att åtgärderna för skydd av kvinnor på grund av moderskap och positiv särbehandling omfattas av olika rättsliga grunder, vilket kommissionen gjorde gällande vid förhandlingen. Undantaget avseende mammaledighet föreskrivs i artikel 28.1 i direktiv 2006/54, medan den allmänna bestämmelsen om positiv särbehandling återfinns i artikel 3 i direktivet. Detta var även fallet med direktiv 76/207, där två olika bestämmelser även avsåg dessa olika kategorier (artikel 2.3 och 2.4 – efter ändring, artikel 2.7 och 2.8). Olika bestämmelser avser även undantaget moderskap och positiv särbehandling (artikel 4.2 och artikel 6) i rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster (EUT L 373, 2004, s. 37). Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro i målet Kalanke ( C‑450/93, EU:C:1995:105, punkt 17), som verkar beskriva artikel 2.3 i direktiv 76/207 som en åtgärd för positiv särbehandling.

69 Se fotnot 52 ovan och där angiven rättspraxis.

70 Ursprunget till artikel 157.4 FEUF är artikel 6.3 i avtalet om socialpolitiken mellan Europeiska gemenskapernas medlemsstater med undantag av Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland (EGT C 191, 1992, s. 91) som har integrerats i gemenskapsrätten genom protokoll nr 14 om socialpolitik, bilagt till Maastricht-fördraget.

71 Dom av den 29 november 2001 ( C‑366/99, EU:C:2001:648, punkt 65). Min kursivering.

72 Dom av den 17 juli 2014 ( C‑173/13, EU:C:2014:2090, punkterna 100–103).

73 Dom av den 13 november 2008, kommissionen/Italien, ( C‑46/07, ej publicerad, EU:C:2008:618, punkt 57) och dom av den 26 mars 2009, kommissionen/Grekland, ( C‑559/07, ej publicerad, EU:C:2009:198, punkt 66–68).

74 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2002, Lommers ( C‑476/99, EU:C:2002:183, punkt 41) och dom av den 30 september 2010, Roca Álvarez ( C‑104/09, EU:C:2010:561, punkt 36).

75 Det bör även noteras att artikel 23 i stadgan förefaller omfatta inte enbart det ekvationsled som gäller tillträde utan att den omfattar mer än så: Principen om jämställdhet utgör inget hinder för att behålla eller besluta om åtgärder som innebär särskilda förmåner för det underrepresenterade könet.

76 Se, särskilt när det gäller uteslutande av strategier för positiv särbehandling som kan innefatta en resultatorienterad strategi som syftar till att kompensera det förflutna, förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro i målet Kalanke ( C‑450/93, EU:C:1995:105, punkt 9). Se även, när det gäller denna diskussion, förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduros i målet Briheche ( C‑319/03, EU:C:2004:398, punkterna 48–50).

77 Överensstämmer på denna punkt med förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet Amédée ( C‑572/10, EU:C:2011:846, punkterna 58 och 59), och förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet Leone ( C‑173/13, EU:C:2014:117, punkt 57).

78 Se, med avseende på artikel 2.4 i direktiv 76/207, dom av den 19 mars 2002, Lommers ( C‑476/99, EU:C:2002:183, punkt 39) och dom av den 30 september 2004, Briheche ( C‑319/03, EU:C:2004:574, punkt 24). Se generellt mitt förslag till avgörande i Cresco Investigation ( C‑193/17, EU:C:2018:614, punkt 111).

79 Faktum är att det rimligen kan antas att en sådan socialpolitisk åtgärd inte avhjälper följderna av det förflutna men att den dessutom snarare skulle leda till att den traditionella rollfördelning vars effekter den är avsedd att avhjälpa i framtiden, i stället befästs.

80 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 november 2001, Griesmar ( C‑366/99, EU:C:2001:648, punkt 57). När det gäller funktionen för undantagsregler som öppnar för positiv särbehandling och särskilda åtgärder för män under särskilda förhållanden, se dom av den 11 november 1997, Marschall ( C‑409/95, EU:C:1997:533, punkt 33), dom av den 28 mars 2000, Badeck m.fl. ( C‑158/97, EU:C:2000:163, punkt 36) och dom av den 19 mars 2002, Lommers ( C‑476/99, EU:C:2002:183, punkt 45).