Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 23 september 2021

1 Originalspråk: engelska.

2 EUT L 275, 2003, s. 32. Direktiv 2003/87 ändrades senast genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/410 av den 14 mars 2018 om ändring av direktiv 2003/87 för att främja kostnadseffektiva utsläppsminskningar och koldioxidsnåla investeringar, och beslut (EU) 2015/1814 (EUT L 76, 2018, s. 3). Angående giltigheten av direktiv 2008/101, se dom av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. ( C‑366/10, EU:C:2011:864).

3 EUT L 8, 2009, s. 3.

4 EUT L 122, 2013, s. 1.

5 Version av den 13 juli 2017.

6 Version av den 15 juli 2013.

7 I dess lydelse från artikel 1.11 i rättsakten av den 18 januari 2019, med verkan från och med den 25 januari 2019.

8 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 421/2014 av den 16 april 2014 om ändring av direktiv 2003/87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen, med hänsyn till genomförandet senast 2020 av en internationell överenskommelse om tillämpning av en global marknadsbaserad åtgärd för utsläpp från internationell luftfart (EUT L 129, 2014, s. 1).

9 EUT L 350, 2017, s. 7.

10 Den rättsliga grunden för återkallandet var 48 § första meningen VwVfG, förordning nr 2017/2392 och artikel 28a.2 i direktiv 2003/87.

11 Enligt begäran om förhandsavgörande ägde endast 23 flygningar rum i november 2017, och Air Berlins trafiktillstånd i unionen löpte ut den 1 februari 2018. Den rättsliga grunden för återkallande var 48(2) § första meningen i VwVfG, jämförd med vissa bestämmelser i TEHG.

12 EUT L 140, 2009, s. 63.

13 Begreppet återkallande tycks härröra från tysk rätt (se 9 § 6 TEHG). Se även 48 och 49 §§ VwVfG. Detta begrepp förekommer inte i direktiv 2003/87 när det gäller luftfart.

14 Underlåtenhet att göra detta kan medföra påföljder enligt artikel 16 i direktiv 2003/87.

15 Till behörig myndighet i den administrerande medlemsstaten, det vill säga den medlemsstat som i enlighet med artikel 18a i direktiv 2003/87 ansvarar för administrationen av EU:s utsläppshandelssystem beträffande en luftfartygsoperatör.

16 Enligt artikel 3c.2 i direktiv 2003/87 skulle ett tak eller en begränsning av utsläppsrätter per år för perioden från den 1 januari 2013 vara 95 % av de historiska luftfartsutsläppen. Enligt artikel 3 s i direktiv 2003/87 är historiska luftfartsutsläpp genomsnittliga årliga utsläpp under kalenderåren 2004, 2005 och 2006 från luftfartyg vid bedrivande av luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I. Enligt artikel 3e.1 i direktiv 2003/87 fick luftfartygsoperatörer ansöka om sådana utsläppsrätter som skulle tilldelas gratis hos den behöriga myndigheten i den administrerande medlemsstaten, som sedan lämnade ansökningarna vidare till kommissionen enligt artikel 3e.2 i det direktivet. Kommissionen beräknade ett riktmärke enligt artikel 3e.3 e för att fastställa antalet gratis utsläppsrätter som skulle tilldelas dem som hade ansökt om dem. Enligt artikel 3e.3 a i direktiv 2003/87 var kommissionen skyldig att beräkna och anta ett beslut om det totala antalet utsläppsrätter som skulle tilldelas för perioden 2013–2020, 15 månader i förväg.

17 Genom användning av bland annat det riktmärke som kommissionen fastställt.

18 Min kursivering.

19 Det ska noteras att direktivet antogs efter att luftfarten hade integrerats i direktiv 2003/87.

20 Se även artikel 26 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 59, 2019, s. 8).

21 Denna procentandel får ses över som ett led i den allmänna översynen av direktiv 2003/87. Se artiklarna 3c.3 och 30.4 i direktiv 2003/87.

22 Dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln ( C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

23 Se, analogt, dom av den 24 mars 1994, Bostock ( C‑2/92, EU:C:1994:116, punkt 19).

24 Se, exempelvis, artikel 40 i förordning nr 389/2013.

25 Dom av den 7 juni 2005, VEMW m.fl. ( C‑17/03, EU:C:2005:362, punkt 80 där angiven rättspraxis). Se även dom av den 3 december 2019, Republiken Tjeckien/Europaparlamentet och rådet ( C‑482/17, EU:C:2019:1035, punkt 148).

26 Icke-diskrimineringsprincipen är en allmän unionsrättslig princip enligt vilken lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Se dom av den 17 oktober 2013, Schaible ( C‑101/12, EU:C:2013:661, punkt 76).

27 Se även dom av den 3 december 2019, Republiken Tjeckien/Europaparlamentet och rådet ( C‑482/17, EU:C:2019:1035, punkt 153).

28 Se punkt 79 i detta yttrande. Enligt fast rättspraxis kräver en riktig tolkning av en unionsbestämmelse att hänsyn tas inte bara till dess lydelse, utan även till sammanhanget och till de mål och det syfte som eftersträvas med den rättsakt där bestämmelsen ingår. Bakgrunden till en unionsrättslig bestämmelse kan ibland dessutom innehålla element av relevans för tolkningen av bestämmelsen. Dom av den 25 juni 2020, A m.fl. (vindkraftverk i Aalter och Nevele) ( C‑24/19, EU:C:2020:503, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

29 Dom av den 19 december 2019, Puppinck m.fl./kommissionen ( C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, punkt 75 och där angiven rättspraxis).

30 Dom av den 19 juni 2014, Karen Millen Fashions ( C‑345/13, EU:C:2014:2013, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

31 I detta avseende anser jag även att en part inte kan åberopa tillkomsten av en unionsrättsakt, såsom ett direktiv, för att tolka denna rättsakt på ett sätt som strider mot dess ordalydelse (contra legem), eller ens i avsaknad av klara formuleringar i detta direktiv göra en tolkning som strider mot de uttryckliga syftena med det aktuella direktivet.

32 Det ska noteras att trots att Air Berlin upphörde med sin verksamhet den 28 oktober 2017, förefaller tvisten i det nationella målet endast avse perioden 2018–2020, vilket dock måste prövas av den hänskjutande domstolen..

33 Min kursivering.

34 I dess lydelse enligt förordning 2017/2392.

35 Ett liknande undantag infördes först i direktiv 2003/87 genom förordning nr 421/2014. Det framgår av handlingarna i målet att utsläppsrätter som tilldelats Air Berlin gratis genom beslut av den 15 januari 2015 därefter återkallades av utsläppshandelsmyndighet till följd av antagandet av förordning nr 421/2014. Detta beslut om återkallande har blivit slutgiltigt. Se sidan 4 i begäran om förhandsavgörande. Det delvisa återkallandet i fråga och utsläppshandelsmyndighetens beslut av den 15 januari 2015 nämndes även i punkt 1 i utsläppshandelsmyndighetens beslut av den 28 februari 2018.

36 Syftet med direktiv 2003/87 är att införa ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser för att minska utsläppen av växthusgaser till atmosfären till en nivå som förhindrar farliga antropogena inverkningar på klimatsystemet och det slutliga målet med direktivet är att skydda miljön. Detta system bygger på en ekonomisk logik, nämligen att vara ett incitament för alla deltagare i detta system att släppa ut en mindre mängd växthusgaser än vad de ursprungligen givits rätt till, så att de kan sälja överskottet till någon annan deltagare vars utsläpp överskrider de utsläppsrätter som denne tilldelats. Dom av den 3 december 2020, Ingredion Germany ( C‑320/19, EU:C:2020:983, punkterna 38 och 39 och där angiven rättspraxis). I sin dom av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. ( C‑366/10, EU:C:2011:864, punkt 138), preciserade domstolen att bestämmelserna i direktiv 2008/101 syftar till att utvidga det system för handel med utsläppsrätter som inrättats genom direktiv 2003/87 till att även omfatta luftfartygsoperatörer. Det syfte som eftersträvas med dessa regler är således bland annat ett starkare miljöskydd.

37 I skäl 14 i direktiv 2008/101 anges att [s]yftet med de ändringar av direktiv 2003/87/EG som görs genom detta direktiv är att minska luftfartens påverkan på klimatet genom att utsläpp från luftfartsverksamhet integreras i gemenskapssystemet.

38 Domstolen angav i sin dom av den 28 juli 2016, Vattenfall Europe Generation ( C‑457/15, EU:C:2016:613, punkt 27), att systematiken i direktiv 2003/87 bygger på en rigorös redovisning av utfärdande, innehav, överlåtelse och annullering av utsläppsrätter. När en luftfartygsoperatör upphör med sin verksamhet och inte längre omfattas av skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem, upphör all anledning att utfärda gratis utsläppsrätter till operatören. Utfärdandet av gratis utsläppsrätter i sådana fall skulle enligt min mening inte bara undergräva specifika bestämmelser i direktiv 2003/87 utan även direktivets allmänna systematik.

39 Eftersom Air Berlin slutgiltigt upphörde med sin luftfartsverksamhet på grund av sin konkurs och således inte återupptog den under perioden 2018–2020, kan utsläppshandelsmyndigheten, i syfte att säkerställa rättssäkerheten och ett effektivt genomförande av direktiv 2003/87 i sin nationella rättsordning, återkalla eller ändra det ursprungliga beslutet om tilldelning för den perioden. Enligt unionsrätten är det således tillåtet med ett sådant återkallande eller en sådan ändring men inte obligatoriskt, såvida det inte är nödvändigt för att säkerställa rättssäkerheten och ett effektivt genomförande av direktiv 2003/87 i nationell rätt. Det som är obligatoriskt är att ingen tilldelning av utsläppsrätter som tilldelas gratis får utfärdas till Air Berlin för perioden 2018–2020.

40 Se, analogt, dom av den 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punkterna 51–54).

41 Se skäl 5 i direktiv 2003/87.

42 Det ska inledningsvis påpekas att klagandens påstående om en rubbning av balansen mellan minskning av utsläppen och ekonomisk utveckling och sysselsättning som skulle följa bara är ett antagande. Det finns inga belägg i handlingarna i målet, inte ens anekdotiska, för en sådan rubbning.

43 Se även artikel 3c.3 i direktiv 2003/87, enligt vilken kommissionen ska se över det totala antalet utsläppsrätter som ska tilldelas luftfartygsoperatörer i enlighet med artikel 30.4.

44 Mot bakgrund av mitt svar på den femte frågan förefaller det dessutom, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, som om det i själva verket inte föreligger någon brist på utsläppsrätter.

45 Kommissionen preciserade att verksamhet eller ökad verksamhet ska betraktas som en fortsättning av en luftfartsverksamhet som tidigare bedrivits av en annan luftfartygsoperatör, om den andra operatören behåller rätten till gratis tilldelning för samma luftfartsverksamhet (flygningar på samma sträckor för vilka en inledande gratis tilldelning har skett enligt artikel 3e). I dessa fall skulle villkoren för att vara berättigad till tilldelning [enligt artikel 3f.1 i direktiv 2003/87] inte vara uppfyllda. Vanliga frågor om gratis tilldelning från den särskilda reserven (artikel 3f i direktivet om handel med utsläppsrätter) daterade den 19 mars 2015. Finns på: https://ec.europa.eu/clima/sites/default/files/transport/aviation/docs/faq_special_reserve_en.pdf.

46 Minskat i enlighet med artikel 28a.2 i direktiv 2003/87.

47 Minskat i enlighet med artikel 28a.3 i direktiv 2003/87. Minskningen står i proportion till minskningen av det totala antalet utfärdade utsläppsrätter.

48 Minskat i enlighet med artikel 28a.2 i det direktivet.

49 Se artikel 3f.2 i direktiv 2003/87.

50 Se definitionen i artikel 2.a i rådets förordning (EEG) nr 95/93 av den 18 januari 1993 om gemensamma regler för fördelning av ankomst- och avgångstider vid gemenskapens flygplatser (EGT L 14, 1993, s. 1) (i dess ändrade form).

51 Air Berlin tycks således, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, inte ha sålts för fortsatt drift utan det pågår en process med likvidation och vidareförsäljning av bolagets tillgångar.

52 Eftersom denna fråga inte regleras av direktiv 2003/87 kan den enligt den tyska regeringen avgöras enligt nationell rätt. Enligt sitt svar på en skriftlig fråga från domstolen anser den tyska regeringen att en överföring av rätten till tilldelning för perioden 2018–2020 skulle kunna ske med tillämpning av den nationella bolagsrätten och avtalsrätten om en annan aktör eller andra aktörer fortsätter den verksamhet som bedrevs av Air Berlin och som omfattades av EU:s utsläppshandelssystem. Det ska påpekas att det inte alls framgår av handlingarna i målet i vilken omfattning de tre luftfartygsoperatörerna fortsätter Air Berlins tidigare verksamhet. Alla försök att ta upp denna fråga skulle således vara högst spekulativa.

53 Jag är också osäker på huruvida ett mål avseende en sådan övergång ens pågår vid den hänskjutande domstolen.

54 Se artikel 19.3 i direktiv 2003/87, som ger kommissionen befogenhet att anta delegerade akter för att komplettera detta direktiv när det gäller unionsregistret för handelsperioden som börjar den 1 januari 2013 och för påföljande perioder. Se även artikel 23 i direktiv 2003/87, i vilken det fastställs hur kommissionen får utöva sina delegerade befogenheter. I punkt 47 i sin dom av den 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( C‑540/14 P, EU:C:2016:469), preciserade domstolen att genomförandeåtgärder som antagits av kommissionen varken kan ändra väsentliga delar av grundbestämmelserna eller komplettera dessa genom nya väsentliga delar.

55 Se, analogt, dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa ( C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 29 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 26 september 2014, Romonta/kommissionen ( T‑614/13, EU:T:2014:835, punkterna 97 och 98).

56 Med förbehåll för vissa undantag får inga processer tas upp i undantagna konton. Se artikel 10.6 i förordning nr 389/2013. Det framgår dessutom av artikel 56.2 och 56.3 i förordning nr 389/2013 att unionens register inte får överföra utsläppsrätter för luftfart till en utländsk luftfartygsoperatörs konto.

57 Alternativt har gått samman med en annan luftfartygsoperatör. Enligt artikel 55.1 a i förordning nr 389/2013 ska den nationella administratören ändra den nationella fördelningstabellen för luftfart i EU:s transaktionsförteckning, upprättad enligt artikel 20 i direktiv 2003/87, för att notera utfärdande, överlåtelse och annullering av utsläppsrätter när en luftfartygsoperatör har upphört med de verksamheter som avses i bilaga I till direktiv 2003/87.

58 Se artikel 10.3 i förordning nr 389/2013. Enligt artikel 32.1 i förordning nr 389/2013 får kontoinnehavaren om ett konto under avslutande visar ett överskott i fråga om utsläppsrätter anvisa ett annat konto till vilket utsläppsrätterna kan överföras. Enligt kommissionen skulle det, eftersom det är omöjligt att öppna ett avslutat konto på nytt, vara fråga om expropriation att avsluta ett konto med överskott. Innehavaren av ett luftfartygsoperatörskonto som är på väg att avslutas på grund av att operatören inte bedriver någon luftfartsverksamhet som omfattas av EU:s utsläppshandelssystem kan överföra balansen till ett annat konto och förfoga över utsläppsrätterna som vederbörande önskar, till exempel sälja dem på marknaden. Förordning nr 389/2013 innehåller ingen begränsning vad gäller antalet konton eller kontoinnehavare till vilka utsläppsrätter kan överlåtas så länge kontona är registrerade i unionsregistret. När en luftfartygsoperatör som har upphört med sin verksamhet har utsläppsrätter på sitt konto, är enligt kommissionen kontot inte stängt utan undantaget enligt artikel 10.5 i förordning nr 389/2013.

59 Förutsatt att operatören inte har ett konto med överskott.

60 Se artikel 10.1 i förordning nr 389/2013.

61 Se, för ett liknande resonemang, artikel 56 i förordning nr 389/2013. Se även artikel 10.3 i den förordningen.

62 Den tyska regeringen uppgav som svar på en skriftlig fråga från domstolen att Air Berlin inte nämndes i det offentliggörande som avses i artikel 28a.2 i direktiv 2003/87. Klaganden har gett motsvarande svar men har endast kännedom om detta för 2018 när det gäller Air Berlin. Under alla omständigheter anser klaganden, den tyska regeringen och kommissionen att ett sådant offentliggörande inte i sig kan avgöra huruvida en luftfartygsoperatör har rätt till tilldelning. Jag kan bara ansluta mig till denna uppfattning.

63 Se, emellertid, artikel 33.2 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/1122 av den 12 mars 2019 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG vad gäller unionsregistrets funktion, EUT L 177, 2019, s. 3, som särskilt hänvisar till att handelsperioden börjar den 1 januari 2021.

64 Enligt artikel 9 i direktiv 2003/87 och artikel 28a.2 tredje stycket i det direktivet gäller vidare att från och med den 1 januari 2021 ska det antal utsläppsrätter som tilldelas luftfartygsoperatörer omfattas av den linjära faktorn på 2,2 %, dock med förbehåll för en översyn i enlighet med artikel 28b i direktivet.

65 Artikel 3c.3 a, artikel 28a.1 och 28a.4 och artikel 28b i direktiv 2003/87 infördes i direktiv 2003/87 genom förordning nr 2017/2392. Såsom framgår av skäl 8 i den förordningen, infördes dessa bestämmelser [i] syfte att främja arbetet inom Icao och underlätta verkställandet av Icaos system [genom att] det nuvarande undantaget från skyldigheterna i EU:s utsläppshandelssystem för flygningar till och från tredjeländer [förlängs] till den 31 december 2023, om inte annat följer av översynen, för att göra det möjligt att inhämta erfarenhet som är nödvändig för genomförandet av Icaos system. Som ett resultat av förlängningen av undantaget bör antalet utsläppsrätter som auktioneras ut och tilldelas gratis, inklusive från den särskilda reserven, även fortsatt stå i proportion till den minskade skyldigheten att lämna in utsläppsrätter. Från och med den 1 januari 2021 bör det antal utsläppsrätter som tilldelas luftfartygsoperatörer minskas årligen i enlighet med den linjära reduktionsfaktor som gäller för alla övriga sektorer i EU:s utsläppshandelssystem, om inte annat följer av översynen av genomförandet av Icaos system.

66 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87 (EUT L 59, 2019, s. 8).

67 Den hänskjutande domstolen uppgav att enligt skäl 7 i Europaparlamentets och rådets beslut (EU) 2015/1814 av den 6 oktober 2015 om upprättande och användning av en reserv för marknadsstabilitet för unionens utsläppshandelssystem och om ändring av direktiv 2003/87 (EUT L 264, 2015, s. 1) bör utsläppsrätter som inte tilldelats anläggningar enligt artikel 10a.7 i direktiv 2003/87/EG och utsläppsrätter som inte tilldelats anläggningar på grund av tillämpningen av artikel 10a.19 och 10a.20 i det direktivet (nedan kallade icke tilldelade utsläppsrätter) placeras i reserven 2020. Den hänskjutande domstolen anser att skäl 7 ger stöd för uppfattningen att övergången från den tredje till den fjärde handelsperioden inte medför att anspråk på ytterligare tilldelning som dittills inte har fullgjorts upphör. Det finns emellertid ingen uttrycklig bestämmelse för hur anspråk på ytterligare tilldelning som inte har tillgodosetts vid utgången av den tredje handelsperioden ska behandlas.

68 Se även artikel 55 i förordning nr 389/2013.

69 Detta tycks avse alla utsläppsrätter som tilldelas och utfärdas på annat sätt än med stöd av artikel 3c.2 i direktiv 2003/87, såsom utsläppsrätter som tilldelas och utfärdas till fasta anläggningar med tillämpning av kapitel III i direktiv 2003/87. Se artikel 3.7 och 3.8 i förordning nr 389/2013.