Förslag till avgörande av generaladvokat Athanasios Rantos föredraget den 7 juli 2022

1 Originalspråk: franska.

2 Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).

3 Förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:264) (nedan kallat förslag till avgörande av generaladvokaten Jacob i Bronnermålet).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2001 om tilldelning av infrastrukturkapacitet, uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och utfärdande av säkerhetsintyg (EGT L 75, 2001, s. 29).

5 LG har i detta avseende hänvisat till domen av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen ( T‑321/05, EU:T:2010:266).

6 Dom av den 25 mars 2021, Slovak Telekom/kommissionen ( C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punkt 40 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen Slovak Telekom).

7 Dom av den 12 maj 2022, Servizio elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

8 Se dom av den 17 februari 2011,TeliaSonera Sverige ( C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 68), och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 154).

9 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen ( T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, EU:T:1998:198, punkterna 208 och 212 och där angiven rättspraxis) och dom av den 10 november 2021, Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping) ( T‑612/17, nedan kallad dom Google Shopping, EU:T:2021:763, punkt 215, nu föremål för överklagande).

10 I konkurrensrättslig praxis, omfattar begreppet leveransvägran ett brett spektrum av förfaranden, såsom vägran att leverera produkter till befintliga eller nya kunder, vägran att bevilja licens för immateriella rättigheter, även när licensen är nödvändig för att lämna gränssnittsinformation, eller vägran att ge tillgång till en nödvändig anläggning eller ett nätverk (punkt 78 i kommissionens meddelande Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 [EG] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (EUT C 45, 2009, s. 7) (nedan kallat vägledningen).

11 För att få en kort sammanfattning av teorin om nödvändig nyttighet, såsom den ursprungligen beskrevs i Förenta staternas antitrustlagstiftning, se förslag till avgörande av generaladvokaten Jacob i Bronnermålet (punkterna 45–47).

12 Se dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen ( T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 679).

13 Se dom av den 5 oktober 1988, Volvo ( 238/87, EU:C:1988:477, punkt 8) och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen ( T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 331).

14 Domstolen hade i sin praxis före Bronnerdomen slagit fast att det rörde som om missbruk när ett företag i dominerande ställning vägrade att till ett företag på en angränsande marknad leverera råvaror (dom av den 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents/kommissionen ( 6/73 och 7/73, EU:C:1974:18, punkt 25)) eller tillhandahålla tjänster (dom av den 3 oktober 1985, CBEM ( 311/84, EU:C:1985:394, punkt 26)) som var nödvändiga för detta företags verksamhet, endast i den mån beteendet i fråga var av beskaffenheten att eliminera all konkurrens från detta företags sida. Samma förhållningssätt, att utövandet av en ensamrätt, såsom att innehavaren av en immateriell rättighet vägrar att utfärda en licens, endast kan ge upphov till missbruk under särskilda omständigheter, bekräftades i dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen ( C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punkterna 49 och 50).

15 Se föregående fotnot.

16 Se punkterna 56, 57 och 62 i nämnda förslag till avgörande.

17 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jacob i Bronnermålet (punkt 56).

18 Dom Slovak Telekom (punkt 43).

19 I förslaget till avgörande i mål Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen ( C‑152/19 P och C‑165/19 P, EU:C:2020:678), hävdade generaladvokaten Saugmandsgaard Øe visserligen att Bronnerdomen utgör ett specialfall i det normativa landskap som härrör från artikel 102 FEUF vars räckvidd måste tolkas restriktivt om artikel 102 FEUF ska kunna behålla sin ändamålsenliga verkan (se punkt 55 i förslaget till avgörande vilken hänför sig till punkt 58 i dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, ( C‑52/09, EU:C:2011:83). Jag anser emellertid att Bronnerdomen tvärtom utgör (och alltid har utgjort) utgångspunkten för alla konkurrensrättsliga bedömningar i fråga om en vägran att leverera till konkurrenter. Bronnerdomen ska således ses som en principiell dom, som en regel i stället för ett undantag, och de kriterier som anges i domen ska inte tolkas restriktivt.

20 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i Bronnermålet (punkt 58) och mitt förslag till avgörande i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2021:998, punkterna 87–108).

21 Dom Slovak Telekom (punkt 48) och punkterna 57 och 65 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs i Bronnermålet.

22 Se punkt 70 i den överklagade domen.

23 Se punkterna 99 och 103 i den överklagade domen.

24 Se punkt 90 i den överklagade domen.

25 Se punkt 91 i den överklagade domen.

26 Se punkterna 91, 92, 95 och 96 i den överklagade domen.

27 Se punkterna 91 och 94 i den överklagade domen.

28 Se ovan punkt 48.

29 Se, analogt, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 96) och förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målen Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen ( C‑152/19 P och C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punkt 106).

30 Bronnerdomen tycks vara tillämplig i situationer där det redan har förekommit en vägran att ge tillträde, vilket innebär att det finns en begäran eller i varje fall ett uttalat önskemål om tillträde och en motsvarande vägran (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Google Shopping punkt 232 och där angiven rättspraxis).

31 Domen i målet Slovak Telekom (punkt 50).

32 Så är bland annat fallet med missbruk som består av marginalpress för konkurrerande operatörer på en marknad i efterföljande led (se domen i målet TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 58, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkterna 75 och 96, och dom Slovak Telekom, punkterna 52 och 53).

33 Se, för ett liknande resonemang, Vägledningen, punkt 22.

34 Dom av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen ( C‑62/86, EU:C:1991:286, punkt 69).

35 Min kursivering.

36 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen ( T‑65/98, EU:T:2003:281, punkt 161).

37 Se punkt 64 i förevarande förslag till avgörande.

38 Se, för ett liknande resonemang, Bronnerdomen (punkt 37) och domen i målet Slovak Telekom (punkterna 43, 45, 46, 48 och 49). Jag noterar att generaladvokat Jacobs i sitt förslag till avgörande i Bronnermålet (C‑7/97, EU:C:1998:264, punkt 66) har kunnat överväga att tillämpa Bronnerkriterierna i ett fall där den aktuella anläggningen inrättades under omständigheter utan konkurrens, delvis med hjälp av statlig finansiering.

39 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Slovak Telekom (punkterna 47 och 48), se förslag till avgörande av generaladvokat Saugmandsgaard Øe i målen Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen ( C‑152/19 P och C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punkterna 75–78).

40 Dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 128).

41 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Slovak Telekom (punkterna 42 och 57).

42 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen ( C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 92).

43 Med hänvisning till punkterna 148, 164 och 168 i den överklagade domen, har LG understrukit att tribunalen medgav att LG kunde välja att ta bort järnvägsspåret, i stället för att reperara delar vilket skulle leda till en ersättning i ett senare skede. Det missbruk som LG påstås ha gjort sig skyldigt till ligger således enbart i tidpunkten för denna borttagning, som inleddes den 3 oktober 2008. Eftersom tidpunkten för borttagningen inte påverkade kostnaderna, var beslutet om omedelbar borttagning ett rationellt beslut. Tribunalen konstaterade dessutom, i punkterna 197, 204 och 209 i den överklagade domen, att LG inte hade någon konkurrensbegränsande avsikt. Borttagningen av järnvägsspåret, som i vart fall skulle ha varit nödvändig i ett senare skede utan någon merkostnad, var följaktligen ett rationellt beslut som inte kunde kvalificeras som missbruk.

44 LG har vidare gjort gällande att borttagningen av järnvägsspåret utan att [LG] i förväg ha[de] erhållit nödvändiga medel inte heller utgör missbruk, eftersom LG förväntade sig att erhålla medel för att återuppbygga järnvägen vid den tidpunkt då större delen av arbetena genomfördes. LG har gjort gällande, med hänvisning till punkterna 152, 153, 160, 171, 174–176 och 196 i nämnda dom, att bolaget faktiskt ansökte om finansiering den 2 oktober 2008, innan arbetet med att ta bort järnvägsspåret påbörjades, att EU-medlen var tillgängliga då och därefter och att det inte handlade i någon konkurrensbegränsande avsikt. LG har understrukit att de omständigheter som tribunalen angav för att fastställa missbruket i huvudsak hade uppkommit efter den 3 oktober 2008. Tribunalen har i detta sammanhang gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i punkterna 164, 165, 170 och 178 i samma dom kräva att LG skulle styrka eller motivera tidpunkten för borttagningen av järnvägsspåret, trots att det ankommer på kommissionen att styrka missbruk. I punkterna 152 och 170 i domen gjorde tribunalen vidare ingen konkret bedömning av LG:s argument om upplagen av återanvändbara delar av järnvägsspåret och deras återanvändning till andra spår före vinterns ankomst. Det är i vart fall inte nödvändigt, för att kunna påbörja de förberedande etapperna i ett projekt, att i förväg ha erhållit de medel som är nödvändiga för hela projektet.

45 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 september 2000, EFMA/rådet ( C‑46/98 P, EU:C:2000:474, punkt 38).

46 Se även, för ett liknande resonemang, punkterna 83, 193, 196 och 224 i den överklagade domen.

47 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 72 och där angiven rättspraxis).

48 i) Punkt 168 avser LG:s påstående att alternativ 2 var det enda relevanta och ekonomiskt rimliga. ii) Punkt 170 avser det påstådda behovet av att återanvända lämpligt material från järnvägsspåret för att det inte skulle komma till skada under vintern. iii) Punkt 204 avser det påstådda inflytandet av det godtyckliga beslutet av den 17 december 2010 på beslutet att inte återuppbygga järnvägsspåret. iv) Punkt 231 avser LG:s argument att alternativ 1 var mindre effektivt än alternativ 2.

49 Dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen ( C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

50 Se, beträffande svårigheten att göra åtskillnad mellan faktiska och rättsliga frågor, inte minst i konkurrensmål, förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Hilti/kommissionen ( C‑53/92 P, ej publicerat, EU:C:1993:875, punkterna 46 och 47).

51 Min kursivering.

52 Jag noterar att LG i sitt överklagande har medgett att tribunalen nöjde sig med att inte avgöra denna fråga och inte fastställde någon omständighet som talade emot detta.

53 Tribunalen slog närmare bestämt fast att LG … inte hade styrkt att efter det att deformationen hade uppstått och efter den detaljerade utvärderingen av hela järnvägsspårets skick, var spåret i ett sådant skick att det motiverade att hela spåret togs bort omedelbart (punkt 164) att LG inte [hade] styrkt påståendet att … brister … hade konstaterats på flera andra platser på hela järnvägsspåret (punkt 165). Min kursivering.

54 För begriplighetens skull och av hänsyn till de fyra delgrundernas tekniska karaktär redogör jag för var och en av dem direkt i min bedömning.

55 Se sammanfattningen av LG:s argument i punkt 216 i den överklagade domen.

56 Se ovan punkterna 98–101. Se även dom av den 28 januari 2021, Qualcomm och Qualcomm Europe/kommissionen ( C‑466/19 P, EU:C:2021:76, punkterna 42 och 43 och där angiven rättspraxis).

57 Skrivelse som LG:s ledning för järnvägsinfrastruktur översände den 18 september 2008 till LG:s strategiska planeringsråd och som hade upprättats på grundval av den särskilda inspektionskommitténs rapport av den 12 september 2008.

58 Min kursivering.

59 Såsom det har erinrats om i punkt 89 i förevarande förslag till avgörande, hänför sig den omständigheten att en grund har verkan till frågan huruvida den, för det fall den godtas, kan leda till den slutsats som klaganden har gjort gällande med denna grund.

60 Se, bland annat, punkterna 204 och 209 i domen.

61 Se punkt 185 i den överklagade domen.

62 Min kursivering.

63 Min kursivering.

64 Dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen ( C‑457/10 P, EU:C:2012:770).

65 Min kursivering.

66 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen ( C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punkterna 20 och 21) och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 162).

67 I fråga om överträdelsens art, som avses i punkt 366 i den överklagade domen, ansåg tribunalen att den omständigheten att det beteende som bestod i att ta bort ett allmänt järnvägsspår mellan två medlemsstater skadade konsolideringen av den gemensamma marknaden, särskilt det gemensamma europeiska järnvägsområdet.

68 Min kursivering.

69 Se tribunalens dom av den 16 december 2015, Cargolux Airlines/kommissionen, T‑39/11, ej publicerad, EU:T:2015:991, punkt 31).

70 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 75–77).

71 Se även punkterna 204 och 209 i den överklagade domen.

72 Dom av den 16 juli 2020, Nexans France och Nexans/kommissionen ( C‑606/18 P, EU:C:2020:571, punkterna 96 och 97 och där angiven rättspraxis).

73 Dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 90).

74 Se punkterna 395 och 397 i den överklagade domen.

75 Dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen ( C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkterna 197 och 198 och där angiven rättspraxis).

76 Dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen ( C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punkt 138).

77 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2020, Nexans France och Nexans/kommissionen ( C‑606/18 P, EU:C:2020:571, punkt 95 och där angiven rättspraxis).

78 Se punkt 273 i förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i de förenade målen Fresh Del Monte Produce/kommission och kommissionen/Fresh Del Monte Produce ( C‑293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2014:2439).