Internationella familjerättsfrågor : slutbetänkande

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2014

Statens offentliga utredningar

& 1987:18

Eg Justitiedepartementet

Internationella

familjerättsfragor

Slutbetänkande av

fgmiljelagssakkunniga

Stockholm 1987

Omslag Jan Boman ISBN 91-38-09508-4 ISSN 0375-250X Gotab, Stockholm 1987

Till statsrådet och chefen för

justitiedepartementet

Familjelagssakkunniga får härmed överlämna slutbetänkandet Internationella familjerättsfrågor ( ). Vårt arbete med de internationella frågorna påbörjades i slutet av

år 1981 efter överlämnandet av vårt huvudbetänkande Äktenskaps-

balk (SOU 1981:85). I arbetet med det föreliggande betänkandet har deltagit f.d. hovrättspresidenten Björn Kjellin, ordförande, och professorn Lennart Pålsson, ledamot. Björn Kjellin avled den 26 augusti 1986. Alla viktiga ställningstaganden var då gjorda och någon ny ordförande har inte utsetts. Såsom sakkunnig har deltagit regeringsrådet Lars Tottie och såsom experter advokaten Suzanne Ahlner och ambassadrådet Arne Nyberg. Hovrättsrådet Lars-Göran Engström har varit sekreterare. Till betänkandet har fogats en reservation av Lennart Pålsson. Lars Tottie, Suzanne Ahlner och Arne Nyberg har förklarat att de ansluter sig till utredningens förslag. Utredningsuppdraget är nu slutfört. Malmö i mars 1987

Lennart Pålsson

/Lars-Göran Engström

Innehåü

Förkortningar . . . . . . . . . . . . . 9

F örfattningsförslag . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1 Förslag till lag om internationella familjerättsfrågor 11 2 Förslag till ändring i förslaget (prop. 1986/87:1) till äktenskapsbalk . . . . . . . . . . . . . . . 28 3 Förslag till lag om ändring i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap . . . . . . . . . . . . . . . 29 4 Förslag till lag om ändring i lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption 30 5 Förslag till lag om ändring i lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn . . . . . 31 6 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet . . . . . . . . . 32 7 Förslag till lag om ändring i ärvdabalken . . . . 33 8 Förslag till lag om ändring i lagen (1935:44) om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist här i riket, m.m. . . . . . . . . . 35 9 Förslag till lag om ändring i lagen (1928:281) om allmänna arvsfonden . . . . . . . . . . . 36

Sammanfattning . . . . . . . . . . . . . . 37

I Inledning

1 Utredningsuppdraget . . . . . . . . . . . . . 43 1.1 Direktiven . . . . . . . . . . . . . . 43 1.2 Utredningsarbetet . . . . . . . . . . . . . 44

2 Kort översikt över den svenska internationella familjelagstiftningen . . . . . . . . . . . . . . . . 46

SOU 1987: 18

II Makars förmögenhetsförhällanden, underhåll och arv

3 U tgångspunkter 51

4 Nationalitets- eller hemvistprincipen 56

4.1 Den svenska 56

utvecklingen

4.2 59

Hemvistbegreppet

4.3 Nationaliteten 67 4.4 69

Överväganden

5 74

Tillämplig lag

5.1 Gällande svensk rätt 74 5.2 Översikt över utländsk rätt . . . . 79

5.2.1 Makars förmögenhetsförhållanden 80

5.2.2 Arv 87 5.3 . . . . . . . . . . 95

överväganden

5.3.1 Makars förmögenhetsförhållanden 95

5.3.2 Underhåll 102 5.3.3 Arv . . . 104 5.3.4 108

Återförvisning

6 Svensk domsrätt 110 6.1 Gällande svensk rätt 110 6.2 Allmänna . . 112

överväganden

6.3 Makars 116

förmögenhetsförhållanden

6.3.1 116

Inledning

6.3.2 117

överväganden

6.4 Underhåll 121 6.4.1 121

Inledning

6.4.2 121

Överväganden

6.5 Arv . . . . 125

6.5.1 Inledning 125

6.5.2 Överväganden 125

7 Erkännande av utländska avgöranden 129

7.1 Gällande svensk rätt . . . . . . 129 7.2 Utländsk rätt och internationellt samarbete 134

7.2.1 Inledning . . . . . . . . . . . . . . 134

7.2.2 Internationella konventioner och enhetlig lag-

. . . . . . 135

stiftning

7.2.3 Autonom nationell rätt 139 7.2.4 Villkor för erkännande 144 7.3 . . . . . . . . . . . 153

Överväganden

7.3.1 Utländska bör erkännas 153

avgöranden

7.3.2 Villkor för erkännande 156

7.3.2.1 Krav på ömsesidighet? . 156 7.3.2.2 Kontroll av lagvalet? . . . . . . 158 7.3.2.3 Den utländska domstolens 159 behörighet 7.3.3 Hinder för erkännande 169 7.3.4 Prövning av utländska avgöranden 172 7.3.5 Verkan av en utländsk rättegång 173

HI Övriga frågor

8 Ingående och erkännande av äktenskap 175 8.1 Gällande svensk rätt 175 8.1.1 Svensk vigsel . . . . . 175 8.1.2 Utländsk vigsel . . . . . . . . . . . . 177 8.2 1978 års Haagkonvention om ingående och erkännande av äktenskap 178

8.3 Äktenskapsåldern 180

8.4 överväganden . . . . . . . . . . . . . 182

8.4.1 Svensk vigsel tillämplig lag på äktenskapshinder . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 8.4.2 Sverige bör för närvarande inte tillträda 1978 års Haagkonvention 189

9 Polygama äktenskap 191 9.1 Bakgrund . 191 9.2 Gällande svensk rätt 192

9.3 överväganden 193

10 Bevakning av testamente 200 10.1 Gällande rätt . 200 10.2 Tidigare reformförslag 203

10.3 överväganden 204

IV Specialmotivering

11 Förslaget till lag om internationella 211 familjerättsfrågor

5kap.Arv . . . . . . . . . . 282 6 kap. Gemensamma bestämmelser 323

Övergångsbestämmelser 332

12 Övrigalagförslag 337

12.1 Förslaget till ändring i förslaget (prop. 1986/87:1) till äktenskapsbalk . . . . . . . . . . . . 337 12.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap . . . . . . . . . . . 338 12.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption 339 12.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn . . . 339 12.5 till lag om ändring i lagen (1976:108) om Förslaget erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet . . . . . 339 12.6 till om ändring i ärvdabalken . . . . 340 Förslaget lag 12.7 Förslaget till lag om ändring i lagen (1935:44) om dödsb efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist häririket, m.m. . . . . . . . . 341 12.8 Förslaget till lag om ändring i lagen (1928:281) om allmänna arvsfonden . . . . . . . . . . . . . 341

Reservation 343

Bilagor med av om

Bilagal Äktenskap minderåriga utredningen

barnens rätt 349 2 355 Bilaga Summary

Förkortningar

Författningar, böcker 1904 års lag lag (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap 1912 års lag lag (1912:69) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar 1931 års förordning förordning (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap 1937 års lag lag (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo Beckman-Höglund N. Beckman - O. Höglund, Svensk familjerättspraxis. Sthlm 1984 ff Bogdan M. Bogdan, Svensk internationell privatoch processrätt, 2 uppl. Lund 1985 Dennemark S. Dennemark, Om svensk domstols behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål. Sthlm 1961 Eek I H. Eek, Lagkonflikter i tvistemål. Sthlm 1972 Eek II H. Eek, Lagkonflikter i tvistemål II. Sthlm 1978 Essén-Pålsson E. Essén - L. Pålsson, Konventionssamling i internationell privaträtt, 2 uppl. Lund 1981 Gaarder K. Gaarder, Innføring i internasjonal privatrett. Oslo 1975 Philip A. Philip, Dansk international privat- og procesret, 3. udg. Khvn 1976 Pålsson 1974 L. Pålsson, Marriage and Divorce in Comparative Contlict of Laws. Leiden 1974

10 Förkortningar

Pålsson 1986 L. Pålsson, Svensk i internatiorättspraxis nell familje- och arvsrätt. Sthlm 1986 Walin FB G. Walin, Kommentar till Föräldrabalken och internationell föräldrarätt, 4 Sthlm uppl. 1986

Walin ÄB I G. Walin, Kommentar till Ärvdabalken, Del

I, 3 uppl. Sthlm 1986

Vissa andra förkortningar A Arbetsmarknadsdepartementet Act.Doc.La Haye Conference de la de droit international Haye privé, Actes et documents de la session dir. direktiv Regeringens Ds Departementsserie Fi Finansdepartementet HD Högsta domstolen JO Justitieombudsmannen Ju Justitiedepartementet LU Riksdagens lagutskott NJA Nytt juridiskt arkiv, avd I NJA lI Nytt juridiskt arkiv, avd II prop. Proposition rskr. skrivelse Riksdagens RÅ Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling SfU Riksdagens socialförsäkringsutskott SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning SÖ Sveriges överenskommelser med främmande makter

Författningsförslag

1 till

Förslag

Lag om internationella

familjerättsfrågor

Härigenom föreskrivs följande.

kap. Äktenskaps ingående

Svensk vigsel

l§ Vill en man och en kvinna ingå äktenskap inför en svensk myndighet skall de i svensk lag angivna äktenskapshindren tillämpas vid hindersprövningen. 2§ Har varken mannen eller kvinnan hemvist i efter en Sverige bosättning som har varat i minst tvâ år och är inte heller någon av dem svensk medborgare, skall var och en av dem dessutom visa att hinder mot äktenskapet inte möter enligt lagen i den stat där han eller hon antingen har hemvist eller är medborgare. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan, utan hinder av första stycket, för visst fall förordna att bara svensk lag skall tillämpas. 3 § Vigsel inför en svensk myndighet förrättas enligt svensk lag.

4 § Regeringen kan bestämma, att med en diplomatisk eller konsulär tjänst eller med en befattning som präst skall vara förenad behörighet att förrätta vigsel enligt svensk lag i en främmande stat. Regeringen kan även genom särskilt förordnande tillerkänna en lämplig person sådan behörighet.

5 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan meddela särskilda föreskrifter om sättet för hindersprövning.

12 Författningsförslag

Utländsk vigsel

6 § Den som är behörig att förrätta vigsel enligt en främmande lag får i fall som regeringen bestämmer viga här i landet med tillämpning av den lagen. 7 § En vigsel som har förrättats utomlands enligt en främmande lag anses giltig till formen om den är giltig i den stat där den förrättades. Har vigseln förrättats av en diplomatisk eller konsulär tjänsteman eller av någon annan som av en främmande stat har förordnats att förrätta vigsel i en annan främmande stat, anses vigseln också giltig till formen, om den är giltig i den stat som har meddelat förordnandet. En vigsel som har förrättats utomlands skall också anses giltig till formen, om den är giltig i den eller de stater där mannen och kvinnan var medborgare. 8§ En förrättning som är ogiltig som vigsel får godkännas av regeringen, om det finns synnerliga skäl. Ärendet får tas upp endast på ansökan av mannen eller kvinnan eller, när någon av dem har avlidit, av arvinge till den avlidne. 9 § Regeringen får meddela föreskrifter om utfärdande av intyg åt svensk medborgare och utländsk medborgare med hemvist i Sverige, som vill ingå äktenskap inför en utländsk myndighet, att hinder mot äktenskapet inte möter enligt svensk lag.

kap. Äktenskapsmål

Svensk domstols behörighet

1 § Ett äktenskapsmål får tas upp av svensk domstol, 1. om svaranden har hemvist i Sverige, 2. om käranden har hemvist i Sverige sedan minst ett år, 3. om båda makarna är svenska medborgare, 4. om käranden är svensk medborgare och har hemvist i Sverige eller tidigare har haft hemvist här sedan han eller hon fyllt arton år, 5. om saken rör ogiltighet av en vigsel som har förrättats av en svensk myndighet, eller 6. om i annat fall regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer finner särskilda skäl att tillåta en prövning av målet i Sverige.

SOU 1987: 18 13 Författningsförslag

2 § Är svensk domstol behörig att ta upp talan av den ena maken, kan domstolen också ta upp talan av den andra maken till gemensam handläggning.

Tillämplig lag

3 § Talan om äktenskapsskillnad prövas enligt svensk lag. Är båda makarna utländska medborgare och har inte någon av dem hemvist i Sverige sedan minst ett år, får det dock inte mot en makes bestridande dömas till äktenskapsskillnad, om någon grund till äktenskapets upplösning inte föreligger i en stat där enligt lagen makarna eller någon av dem är medborgare. Är i annat fall båda makarna utländska och medborgare åberopar en av dem att det saknas till grund äktenskapets upplösning enligt lagen i den stat där han eller hon är medborgare, får det inte dömas till äktenskapsskillnad, om särskilda skäl talar mot det med hänsyn till den makens eller gemensamma barns intressen. 4 § En ändring av hemvist eller medborgarskap som äger rum sedan talan har väckts får inte medföra att talan ogillas.

Vårdnaden om och umgänge med barn 5 § Frågor angående vårdnaden om eller umgänge med barn får tas upp i äktenskapsmål. De prövas enligt svensk lag, om barnet vistas i Sverige.

Erkânnande av utländska

avgöranden

6 § Ett lagakraftvunnet beslut om äktenskapsskillnad, som har meddelats i en främmande stat, skall gälla här i landet, om någon av makarna hade hemvist eller var medborgare i den staten eller om det annars fanns skälig anledning att talan prövades där. Har i annat fall ett beslut om äktenskapsskillnad meddelats i en främmande stat och har därefter en av makarna ingått ett nytt äktenskap, skall det tidigare äktenskapet anses upplöst genom beslutet, om inte den andra maken visar, att den omgifte har förfarit uppenbart otillbörligt mot honom eller henne. Ett utländskt beslut, varigenom talan i ett har äktenskapsmål ogillats, hindrar inte att saken prövas här i landet.

7§ Ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap skall prövas av Svea hovrätt, innan en make får ingå ett nytt äktenskap, såvida inte beslutet avser äktenskapsskillnad och båda makarna eller en av dem var medborgare i den främmande staten. Regeringen kan dock förordna, att beslut om äktenskapsskillnad

14 SOU 1987: 18 Författningsförslag

som har meddelats i en viss främmande stat får tillämpas utan sådan prövning. 8 § Har det i en främmande stat meddelats ett slutligt beslut om legal och har makarna därefter levt åtskilda minst sex månader separation och inte sammanlevnaden, kan äktenskapsskillnad återupptagit erhållas svensk lag utan föregående betänketid. enligt 9 § Väcks vid en svensk domstol talan i ett äktenskapsmål men pågår redan utomlands ett förfarande mellan makarna i ett sådant mål, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

3 Underhåll till barn och make

kap.

Svensk domstols behörighet

l § En fråga om underhåll får tas upp av svensk domstol 1. i eller, såvitt avser underhåll till barn, i mål om äktenskapsmål vårdnaden eller faderskapet, 2. om den eller den underhållsskyldige har underhållsberättigade hemvist i eller Sverige, 3. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i eller utan om rättens har gått i Sverige invändning behörighet svaromål i saken.

Tillämplig lag

2§ om underhåll bedöms enligt lagen i den stat där den Frågor underhållsberättigade har hemvist.

3 § Vid fastställande av underhållsbidragets storlek skall den underbehov och den underhållsskyldiges ekonomiska hållsberättigades beaktas, även om den lag som är tillämplig föreskriver något förmåga annat.

Erkännande av utländska avgöranden

Ett av en utländsk domstol eller 4§ lagakraftvunnet avgörande annan ett har fastställts att myndighet varigenom underhållsbidrag utgå till barn för tid innan barnet har fyllt tjugoett år, till make eller till förutvarande make gäller i Sverige, 1. om det har meddelats i en stat där den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige hade hemvist, 2. om det har meddelats med av ett beslut i den anledning främmande staten om faderskap, äktenskapsskillnad, legal separa-

SOU 1987: 18 Författningsförslag 15

tion eller om återgång eller av och ogiltighet äktenskap myndigheten i den delen var svensk eller behörig enligt lag, 3. om svaranden i en tvist har uppkommen godtagit att saken prövas av myndigheten eller utan om invändning myndighetens behörighet har gått i svaromål i saken. Bestämmelserna i första skall också stycket tillämpas på ett utländskt avgörande ett har ändvarigenom tidigare avgörande rats.

5 § Det utländska avgörandet gäller dock inte i Sverige, 1. om det har meddelats mot en part som inte har i svaromål och gått som inte har fått kännedom om den väckta talan i tid för att tillräcklig kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet, 2. om avgörandet strider mot en svensk dom, 3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som än det andra började tidigare utländska förfarandet, 4. om en rättegång om underhållet i eller pågår Sverige, 5. om det utomlands pågår ett förfarande om underhållet som har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och som kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande.

6§ Som ett utländskt anses också ett avgörande förlikningsavtal, som i en främmande stat har träffats inför en domstol eller annan myndighet, och en sådan officiell handling rörande underhållsskyldighet som där har upprättats av eller inför en myndighet eller en offentlig funktionär, om eller kan förlikningsavtalet handlingen verkställas i den främmande staten.

7§ En icke lagakraftvunnen dom vilken angående underhåll, får verkställas i den stat där den har meddelats, får verkställas här. Detsamma gäller domstols beslut om underhåll för tiden intill dess ett lagakraftvunnet om beslut av detta avgörande föreligger, slag kan meddelas av en svensk domstol i motsvarande fall. Ett första avgörande enligt stycket får inte verkställas, om hinder mot verkställighet av ett lagakraftvunnet avgörande skulle föreligga enligt denna lag.

8§ Ett utländskt avgörande skall av Svea hovrätt innan prövas verkställighet får ske.

9 § Framställs ett yrkande om underhåll vid en svensk domstol men pågår redan utomlands ett förfarande om underhållet, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan ett i det på avgörande utländska förfarandet som har vunnit kraft, om det kan antas att laga detta avgörande blir giltigt här i landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

sou 1987: 18 16 Författningsförslag

4 Makars förmögenhetsförhållanden

kap.

Svensk domstols behörighet

1 § Ett mål om makars förmögenhetsförhållanden får tas upp av svensk domstol, 1. med av ett äktenskapsmål i Sverige, anledning 2. om svaranden har hemvist i Sverige, 3. om käranden har hemvist i Sverige och svensk lag är tillämplig på

makarnas förmögenhetsförhållanden,

4. om tvisten rör i Sverige, eller egendom 5. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas eller utan om rättens har gått i i Sverige invändning behörighet svaromål i saken. De i första för svensk domstols stycket angivna grunderna skall också sådana frågor om makars behörighet tillämpas på som kan tas upp i äktenskapsmål samt i

förmögenhetsförhållanden

ärenden om utseende av och andra ärenden bodelningsförrättare

som rör makars förmögenhetsförhållanden.

Om svensk domstols i mål eller ärenden som rör behörighet med av en makes död finns särskilda bestämbodelning anledning melser.

Tillämplig lag

eller blivande makar avtal bestämt att en viss 2 § Har makar genom deras skall det gälla,

lag skall tillämpas på förmögenhetsförhållanden

förutsatt att avtalet avser i en stat där någon av dem hade lagen eller när avtalet eller där de båda hemvist var medborgare ingicks har haft hemvist under äktenskapet. samtidigt Avtalet skall vara i skrift eller otvetydigt framgå av uttryckt eller annan handling. äktenskapsförord inte bestämts avtal, gäller lagen i den 3 § Har tillämplig lag genom stat där makarna tog hemvist vid äktenskapets ingående. Om båda makarna senare har hemvist i en annan stat och tagit varit bosatta där i minst två år i stället den statens lag. Har tillämpas båda makarna under haft hemvist eller är båda tidigare äktenskapet makarna i den staten dock lagen där så snart medborgare tillämpas de har hemvist i staten. tagit rörande makars är

4 § En rättshandling förmögenhetsförhållanden

om den överensstämmer med den som var tillämplig när giltig lag rättshandlingen företogs. Företogs rättshandlingen före äktenskapet är den om den överensstämmer med den lag som blev tillämplig giltig vid äktenskapets ingående. skall anses till formen också om den Rättshandlingen giltig

SOU 1987: 18 Författningsförslag 17

uppfyller formkraven enligt lagen i den stat där den företogs eller där makarna då hade hemvist.

5 § En bodelning här i landet kan förrättas enligt svensk lag även om en främmande lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. De svenska bodelningsbestämmelserna gäller i tillämpliga delar också när den främmande lagen föreskriver en annan form för delning eller avräkning beträffande makars egendom.

En bodelning enligt 9 kap. 1 § andra stycket äktenskapsbalken får

dock förrättas bara om den tillämpliga utländska lagen på motsvarande sätt tillåter makarna att förrätta bodelning under äktenskapet när de är ense. 6 § Vid en bodelning skall makarnas samtliga tillgångar och

skulder

här i landet och utomlands beaktas, såvida annat inte följer av den för makarnas förmögenhetsförhållanden tillämpliga lagen. Vid lottläggningen bör en make i första hand tilldelas egendom som tillhör honom eller henne utomlands. Om det finns särskilda skäl får bodelningen begränsas, när det finns egendom i ett främmande land och det kan antas att bodelningen inte kommer att gälla i det landet. En sådan bodelning kan utmynna i att en make tilldelas den här i landet befintliga egendomen. 7 § Har svensk lag enligt 3 § andra stycket blivit tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden, skall vid prövning av fråga om jämkning

vid bodelning enligt 12 kap. 1 § äktenskapsbalken* jämte övriga

omständigheter beaktas i vad mån bodelningen avser egendom som tillhörde en make före lagbytet och den maken enligt den tidigare tillämpliga lagen hade fått behålla mer av sin egendom.

8 § Har det i en främmande stat meddelats ett slutligt beslut om legal separation och har makarna inte återupptagit sammanlevnaden, skall vid en bodelning där svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden egendom som makarna har förvärvat efter separationen anses som enskild och täckning för skulder beräknas med hänsyn till förhållandena vid separationen.

9§ Bestämmelserna i svensk lag om förfogande över makarnas gemensamma bostad och bohag och om makes rätt att vid bodelning överta sådan egendom tillämpas alltid om bostaden och bohaget finns i Sverige.

Avser förslaget till äktenskapsbalk enligt prop. 1986/87:l.

18 författningsförslag SOU 1987: 18

10 § Inskränkningar som en utländsk lag innehåller i en makes rätt att förfoga över sin fasta egendom eller tomträtt här i landet får inte åberopas mot tredje man. Detsamma gäller inskränkningar i en makes rätt att förfoga över sin övriga egendom eller att ådra sig betalningsskyldighet, om tredje man och maken befann sig i Sverige vid rättshandlingens ingående, såvida inte tredje man känt till eller bort känna till inskränkningen. Begränsningar som en utländsk lag innehåller i en makes skyldighet att med sin egendom svara för sina skulder kan inte göras gällande här i landet, om skulden hänför sig till en rättshandling enligt första eller andra stycket. ll § Ingår makar medan de har hemvist här i landet ett avtal enligt 2 §, blir det gällande mot tredje man när det har registrerats här. Detsamma gäller för äktenskapsförord och gåvor.

Erkännande av utländska avgöranden

12§ Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol eller annan myndighet eller bodelningsförrättare, som avser makars förmögenhetsförhållanden, gäller i Sverige, 1. om det har meddelats i en stat vars 2 eller 3§ var lag enligt tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden, eller 2. om det har meddelats i den stat där svaranden hade hemvist. Om erkännande av utländska avgöranden angående bodelning med anledning av en makes död finns särskilda bestämmelser.

13 § Det utländska avgörandet gäller dock inte i Sverige, 1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet, 2. om avgörandet strider mot ett svenskt avgörande, 3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt i ett förfarande som började tidigare än det andra avgörande utländska förfarandet, 4. om det i Sverige pågår ett förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande, eller 5. om det utomlands pågår ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, såvida det förfarandet har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande. 14§ Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som har träffats inför en domstol eller annan myndighet i en främmande stat och som kan verkställas där.

SOU 1987: 18 Författningsförslag 19

15 § Ett av domstol meddelat utländskt avgörande, som gäller här i landet, får verkställas. Avgörandet skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske. 16§ Framställs ett yrkande om makars förmögenhetsförhållanden vid en svensk domstol men pågår redan utomlands ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

5 Arv

kap.

Svensk domstols behörighet

1§ Ett ärende om utseende av boutredningsman får tas upp av svensk domstol, om den avlidne vid dödsfallet hade hemvist i Sverige eller var svensk medborgare eller om den avlidne har efterlämnat egendom som finns här.

2 § Ett mål om bodelning, arv eller testamente får tas upp av svensk domstol, 1. om den avlidne hade hemvist i Sverige vid dödsfallet, 2. om tvisten rör egendom som förvaltas av en svensk boutredningsman, eller 3. såvitt avser mål om bodelning, i fall som anges i 4 kap. 1 § första stycket 2-4. De i första stycket angivna grunderna för svensk domstols behörighet skall tillämpas också i ärenden om utseende av bodelningsförrättare eller skiftesman samt i andra ärenden som rör makars förmögenhetsförhållanden eller kvarlåtenskapen.

Tillämplig lag

3§ Rätten till arv skall bedömas enligt lagen i den stat där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet. Samma lag gäller rätt enligt testamente. Var den avlidne inte bosatt i nämnda stat sedan minst två år, tillämpas dock lagen i den stat där han eller hon närmast förut haft hemvist, om det begärs av en arvinge eller testamentstagare vars rätt beror därav. Detta gäller inte om den avlidne tidigare hade haft hemvist eller var medborgare i den stat där han eller hon hade hemvist vid dödsfallet. En begäran enligt andra stycket skall framställas inom sex månader från dödsfallet eller, om arvskiftet äger rum efter utgången

20 sou 1987: 1x Författningsförslag

av den tiden, senast vid arvskiftet. Sedan skifte har skett får den som har deltagit i skiftet inte framställa en sådan begäran.

4 § Har den avlidne i testamente förordnat att rätten till arv skall bedömas enligt lagen i en stat där han eller hon vid förordnandet hade hemvist eller var medborgare eller i en stat där han eller hon tidigare har haft hemvist, tillämpas i stället den lagen. Detsamma gäller om det av ett testamente otvetydigt framgår att den avlidne har förutsatt att den lagen skulle tillämpas.

5 § Var den avlidne gift, skall utan hinder av 3 och 4 §§ den lag som gäller vid bodelning mellan den efterlevande maken och den avlidnes gälla också i fråga om makens rätt till arv efter den arvingar avlidne. 6 § Har den avlidne upprättat ett testamente utan att på grund av sin ålder vara behörig till det enligt den lag som gäller för rätten till arvet, kan en testamentstagare åberopa lagen i en stat där testator vid eller vid sin död hade hemvist eller var antingen upprättandet medborgare. 7§ Ett testamente skall anses giltigt till formen om det uppfyller formkraven enligt lagen 1. på den ort där testamentet upprättades, 2. i den stat där testator vid upprättandet eller vid sin död var medborgare, 3. på den ort där testator vid upprättandet eller vid sin död hade hemvist, eller 4. på den ort där egendomen finns såvitt testamentet avser fast egendom. Första stycket skall tillämpas även på återkallelse av testamente. En återkallelse av ett testamente är också giltig till formen om den uppfyller formkraven i någon av de lagar enligt vilka testamentet enligt första stycket var giltigt till formen. Vid tillämpningen av denna paragraf skall som testators hemvist räknas även en främmande ort där testator enligt lagen på den orten hade domicil. 8§ Har arvlåtaren upprättat ett testamente prövas testamentets giltighet till sitt innehåll såvitt avser efterlevande makes rätt enligt den lag som gäller för makens rätt till arv.

9§ Är enligt den lag som gäller för rätten till arvet ett avtal som arvlåtaren har ingått om sin kvarlåtenskap inte bindande eller en gåva för dödsfalls skull inte giltig, kan den med vilken arvlåtaren har ingått rättshandlingen åberopa lagen i en stat där arvlåtaren vid tiden för rättshandlingen hade hemvist eller var medborgare. En gåvotagare kan på motsvarande sätt åberopa de lagar som

SOU 1987: 18 21 Författningsförslag

anges i första stycket, om den lag som gäller för rätten till arvet föreskriver att gåvan skall anses som förskott på arv.

10 § Gäller särskilda regler angående arvsrätt till visst slag av fast egendom i en främmande stat, skall de tillämpas beträffande egendom i den staten. Ett förordnande i testamente över fast egendom till förmån för ofödda skall inte tillämpas, om det strider mot lagen i den stat där egendomen finns. 11 § Avlider en make, sedan det utomlands har meddelats ett slutligt beslut om legal mellan och är svensk separation makarna, lag tillämplig på rätten till arvet, skall bestämmelserna om makes arvsrätt inte tillämpas, såvida inte makarna har återupptagit sammanlevnaden.

12 § Är staten, en kommun eller en allmän fond eller inrättning berättigad att erhålla den avlidnes egendom enligt den som lag gäller för rätten till arvet, skall egendom som finns här i landet tillfalla allmänna arvsfonden och egendom som finns i en annan stat den som är berättigad enligt lagen i den staten.

Boutredning

13 § Boutredning enligt svensk lag skall äga rum när den avlidne vid dödsfallet hade hemvist här och omfatta all boets egendom. l4§ Egendom som finns här i landet efter en avliden som hade hemvist i en annan stat får tas om hand av i den dödsboförvaltningen staten eller, om det inte är känt att en sådan har förvaltning anordnats, av dödsbodelägarna. Boutredning enligt svensk lag skall dock alltid ske om rätten efter ansökan av en rättsägare har förordnat att skall avträdas egendomen till förvaltning av boutredningsman. 15 § Finns det inte någon behörig person som tar hand om egendomen här i landet efter en avliden som saknade hemvist här, skall socialnämnden, om det behövs, ta vård om den och vidta andra nödvändiga åtgärder. Dödsfallet skall anmälas till nämnden av den som är närmast till det. Lös egendom som inte har något större värde får överlämnas till en anhörig till den avlidne eller, om den avlidne var medborgare i en främmande stat, till en konsul för den staten. Överlämnandet bör dock ske först sedan kostnaderna för den avlidnes vård uppehälle, och begravning har betalts och bara om det kan antas att rättsägare som har hemvist här inte lider skada. I andra fall skall socialnämnden anmäla dödsfallet till rätten, som efter omständigheterna har att utse god man enligt föräldrabalken

22 SOU 1987: 18 Författningsförslag

eller förordna att egendomen skall avträdas till förvaltning av boutredningsman. I sistnämnda fall skall boutredning ske enligt svensk lag. 16§ Boutredningen efter en avliden som inte hade hemvist här i landet omfattar egendom som finns här samt, i fall där den avlidne var svensk medborgare, egendom som finns utomlands och där inte blir föremål för boutredning. I bouppteckningen efter en svensk medborgare skall all egendom tas upp oavsett var den finns. Omfattar boutredningen endast egendom som finns här i landet,

beaktas endast skulder till borgenärer med hemvist här eller som har

anmält sina fordringar till boutredningsmannen. I bouppteckningen efter en svensk medborgare antecknas samtliga skulder. Tiden för bouppteckningens förrättande räknas från den dag då egendomen genom lagakraftägande beslut avträddes till förvaltning av boutredningsman. 17 § Under pågående boutredning efter en avliden med hemvist i en främmande stat får egendomen överlämnas till den som är behörig att ta emot den för boutredning, bodelning och arvskifte i den staten, om det kan ske utan skada för rättsägarna. Medger lagen i den avlidnes hemviststat att förfarandet äger rum i en annan stat, får egendomen i stället överlämnas till den som är behörig i den staten. Ett beslut om överlämnande meddelas av rätten på ansökan av boutredningsmannen eller efter dennes hörande. Rättsägare som finns här skall beredas tillfälle att yttra sig, om det behövs och kan ske. Rätten kan i beslutet uppställa villkor att utredningskostnaderna betalas och att säkerhet ställs till skydd för rättsägarna. 18§ Sedan boutredningen efter en avliden med hemvist i en främmande stat har slutförts, skall det behållna överskottet överlämnas till den som är behörig att ta emot det för bodelning och arvskifte i den staten, om inte någon dödsbodelägare motsätter sig detta. Medger lagen i den avlidnes hemviststat att förfarandet äger rum i en annan stat, får egendomen i stället överlämnas till den som är behörig i den staten. 19 § När boutredning sker enligt svensk lag skall svensk lag tillämpas i fråga om delgivning och klander av testamente, påkallande av jämkning i testamente för utfående av laglott samt preskription av rätt att ta arv och testamente. 20 § Regeringen får meddela föreskrifter för utrikesrepresentationen om tillvaratagande av en svensk medborgares rätt i dödsbo utomlands och om befattning med egendom som en svensk medborgare efterlämnat utomlands.

SOU 1987: 18 Författningsförslag 23

och

Bodelning arvskifte

21 § Bodelning och arvskifte efter en avliden som hade hemvist här skall förrättas enligt svensk lag. Hade den avlidne inte hemvist här skall bodelning och arvskifte förrättas enligt svensk lag, om den avlidne har efterlämnat egendom, som har förvaltats av boutredningsman och som inte har överlämnats till någon som är behörig utomlands.

22 § En bodelning eller ett arvskifte skall anses som en till formen giltig rättshandling om den uppfyller formkraven enligt l. lagen i den stat där den ägde rum, 2. lagen i den stat där den avlidne vid sin död hade hemvist eller var medborgare, eller 3. den lag som var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden.

23 § Vid en bodelning är föreskrifterna i 4 kap. 6 § tillämpliga.

24§ Ett arvskifte efter en avliden som hade hemvist här i landet omfattar hela kvarlåtenskapen. Vid arvskiftet skall dock bortses från egendom i en främmande stat, om den skiftas där utan att egendomen här i landet beaktas. I ett arvskifte efter en avliden som inte hade hemvist här ingår den egendom som har förvaltats av boutredningsman, i den mån den inte har överlämnats till någon som är behörig utomlands. 25 § Ett utländskt arvskifte, som inte gäller i Sverige, skall likväl beaktas genom att vid arvskiftet här hänsyn tas till vad arvingar och testamentstagare har erhållit utomlands, om den egendom som skall skiftas här har beaktats i det utländska arvskiftet.

26 § När bodelning och arvskifte sker enligt svensk lag, skall svensk tillämpas i fråga om en dödsbodelägares ansvar för den dödes lag skulder. 27 § Har egendom genom utrikesdepartementets försorg överförts hit för att utlämnas till någon som är berättigad enligt en bodelning eller ett arvskifte utomlands, får den inte utmätas eller beläggas med kvarstad innan den har utlämnats.

Erkännande av utländska avgöranden

28 § Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol, annan myndighet, bodelningsförrättare eller skiftesman, som avser bodelning, arv eller testamente, gäller i Sverige, 1. om det har meddelats i den stat där den avlidne hade hemvist eller om det erkänns i den staten, förutsatt att bodelning och arvskifte inte skall förrättas enligt svensk lag, eller

24 Författningsfärslag SOU 1987: 18

2. om det avser ett arvskifte av egendom i den stat där har avgörandet meddelats och den egendom som skall skiftas här inte har beaktats. Första stycket skall inte tillämpas på avgöranden som avser den efterlevande makens rätt, om den efterlevande hade hemvist i Sverige och svensk lag var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhåüanden. 29 § Avgörandet gäller dock inte i Sverige, 1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet, 2. om avgörandet strider mot ett svenskt avgörande, 3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som började tidigare än det andra utländska förfarandet, 4. om det i Sverige pågår ett förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande, eller 5. om det utomlands pågår ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, såvida det förfarandet har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande. 30 § Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som har träffats inför en domstol eller annan myndighet i en främmande stat och som kan verkställas där.

31 § Ett av domstol meddelat utländskt avgörande, som gäller här i landet, får verkställas. Avgörandet skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske.

32§ Väcks vid en svensk domstol talan om bodelning, arv eller testamente eller begärs att rätten skall utse bodelningsförrättare eller skiftesman men pågår redan eller inleds senare ett förfarande utomlands som kan leda till ett motstridigt avgörande, skall talan eller begäran avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Saken får dock prövas om det finns särskilda skäl.

sou 1987:18 Författningsförslag 25

6 Gemensamma bestämmelser

kap.

Reservforum

1§ Finns det inte någon behörig domstol när svensk domsrätt föreligger enligt denna lag, tas målet eller ärendet upp av Stockholms tingsrätt.

Hemvist 2 § Den som är bosatt i en viss stat anses vid tillämpningen av denna lag ha hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande.

Statslösa och politiska flyktingar

3 § En statslös person likställs vid tillämpningen av denna lag med en medborgare i den stat där den statslöse har hemvist eller, om han eller hon saknar hemvist, där den statslöse har sin vistelseort. En politisk flykting likställs med en medborgare i den stat där flyktingen har hemvist.

Ändring

av anknytning

4§ Om det sedan talan har väckts inträffar en ändring av de omständigheter som grundar svensk domstols behörighet enligt denna lag, upphör inte domstolens behörighet.

Stater med flerrättssystem

5 § Skall lagen i en främmande stat tillämpas på grund av att någon har hemvist där och finns i den staten områden med olika rättssystem, är lagen inom det område där han eller hon har hemvist tillämplig. Skall lagen i en stat med flera rättssystem i annat fall på tillämpas grund av att någon har hemvist eller är medborgare i den staten, avgör reglerna i samma stat vilket rättssystem som är tillämpligt. Saknas sådana regler tillämpas det rättssystem till vilket han eller hon har den närmaste anknytningen.

Egendoms belägenhet

6 § Vid tillämpningen av denna lag anses en fordran på pengar som har satts in i en svensk bank och en fordran hos ett försäkringsföretag på grund av försäkringsavtal som tillhör företagets rörelse här i landet som här befintlig egendom. Detsamma gäller annan fordran hos en gäldenär som har hemvist i Sverige, såvida inte fordringen

26 sou 1987: 18 Författningsförslag

grundas på en handling vars företeende utgör villkor för rätt att kräva betalning och handlingen finns utomlands.

Prövning av utländska avgöranden

7 § Efter ansökan av någon av parterna prövar Svea hovrätt om ett utländskt avgörande skall gälla här i landet.

8 § Innan hovrätten prövar frågan skall sökandens motpart få tillfälle att yttra sig över ansökningen, såvitt avser beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap dock endast om det kan ske. Avser prövningen ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap, utgör ett av hovrätten meddelat beslut, som inte innebär att det utländska beslutet skall gälla här, inte hinder mot att frågan prövas på nytt.

9§ Finner hovrätten att ett utländskt avgörande skall gälla här, verkställs avgörandet på samma sätt som en svensk lagakraftägande dom, om inte högsta domstolen efter besvär över hovrättens beslut förordnar annat. Föreskrifter om tvångsmedel i det utländska avgörandet skall inte tillämpas.

Ordre public

l0§ En bestämmelse i en utländsk lag får inte tillämpas och ett utländskt avgörande gäller inte i Sverige, om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att tillämpa bestämmelsen eller att erkänna avgörandet.

Konventionsgrundade bestämmelser

11 § Denna lag skall inte tillämpas i den mån avvikande bestämmelser på grund av överenskommelser gäller i förhållande till vissa främmande stater. Om annat inte följer av sådana bestämmelser utgör de dock inte något hinder mot att erkänna utländska avgöranden med tillämpning av denna lag.

1. Denna lag träder i kraft den 2. Genom lagen upphävs med den begränsning som följer av punkterna 3-5: lagen (1912:69) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar, lagen (1931:155) angående rätt för Konungen att meddela bestämmelser om internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar,

SOU 1987: 18 Författningsförslag 27

lagen (1937 :81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo. 3. I fråga om 3 kap. iakttas följande: a) Föreskrifterna i 1 § medför inte att svensk domstols behörighet i mål som anhängiggjorts före ikraftträdandet går förlorad. b) Ett mål i vilket talan har väckts före ikraftträdandet prövas enligt äldre lag. c) Föreskrifterna i 4-8 §§ tillämpas på avgöranden som har meddelats före ikraftträdandet endast såvitt avser bidragsbelopp som förfaller till betalning efter ikraftträdandet. 4. I fråga om 4 kap. iakttas följande: a) Föreskrifterna i 1 § medför inte att svensk domstols behörighet i mål och ärenden som anhängiggjorts före ikraftträdandet går förlorad. b) Ett mål eller ärende i vilket talan har väckts före ikraftträdandet prövas enligt äldre lag. c) Har en för bodelning avgörande tidpunkt inträtt före ikraftträdandet, tillämpas äldre lag om makars förmögenhetsförhållanden vid bodelningen. Detta gäller inte frågor om bodelningens form eller frågor som avses i 5 §. d) En giltig rättshandling rörande makars förmögenhetsförhållanden förlorar inte sin giltighet genom ikraftträdandet av den nya lagen. e) Föreskrifterna i 12-15 §§ tillämpas inte på avgöranden som har meddelats före lagens ikraftträdande. 5. I fråga om 5 kap. iakttas följande: a) Har arvlåtaren avlidit före ikraftträdandet skall äldre bestämmelser fortfarande tillämpas. b) Även om arvlåtaren avlidit före ikraftträdandet, skall den nya lagens bestämmelser om boutredning, bodelning och arvskifte tillämpas när fråga är om rätt i dödsbo efter annan och denne avlidit efter ikraftträdandet.

28 Författningsförslag

2 Förslag till ändring i förslaget (prop. 1986/87:1)

till

äktenskapsbalk

Propositionen Vårt förslag

2 kap. 1§ Den som är under 18 år får Den som är under 18 år får inte ingå äktenskap utan ti1l- inte ingå äktenskap utan tillstånd av länsstyrelsen i det län stånd av länsstyrelsen i det län där den underårige har sitt hem- där den underårige har sitt hemvist. vist. Saknar den underårige hemvist i Sverige meddelar länsstyrelsen i Stockholms Iän tillstånd.

Författningsförslag

3 till

Förslag Lag om ändring i s. om vissa lagen (1904:26 1)

internationella rättsförhållanden rörande

äktenskap och förmynderskap

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande och äktenskap förmynderskap, dels att 1 och 3 skall att kap. upphöra gälla, dels att lagens rubrik samt 7 5 § skall ha kap. följande lydelse.

om vissa internationella

Lag rättsförhållanden rörande förmynderskap

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 7 kap. 5 § Regeringen äger, efter avtal Regeringen äger, efter avtal med Danmark, Finland, Island med Danmark, Finland, Island och Norge eller med en eller och eller med en eller Norge flera av dessa stater, stadga avvi- flera av dessa stater, avvistadga kelser från de i denna lag givna kelser från de i denna lag givna bestämmelser om internationel- bestämmelser om internationella rättsförhållanden rörande äk- la rättsförhållanden rörande förtenskaps ingående, äktenskaps- mynderskap för underåriga och skillnad, förmynderskap för un- omyndigförklarade så ock i deråriga och omyndigförklarade övrigt meddela föreskrifter i desså ock i övrigt meddela föreskrif- sa hänseenden. ter i dessa hänseenden. Efter avtal med annan stat än nu är sagt äger regeringen, med avseende å undersåtar i fördragsslutande stat, avvikelser från stadga de i 4 och 5 kap. meddelade bestämmelserna. Skall, enligt de i viss främmande stat gällande allmänna reglerna om internationella rättsförhållanden, i den stat, där hemvistet lagen är, äga tillämpning med avseende å och omyndighetsförklaring anordnande av förmynderskap för underårig och omyndigförklarad, äger ock regeringen förordna beträffande undersåtar i den staten, vilka hava hemvist här i riket, att må ske och omyndighetsförklaring förmynderskap anordnas enligt svensk lag, samt i fråga om svenska undersåtar, vilka hava hemvist i den främmande staten, att omyndighetsförklaring må ske och förmynderskap anordnas i den främmande staten.

Denna lag träder i kraft den

Författningsförslag

4 till

Förslag

om i om internationella

Lag ändring lagen (1971:796)

rättsförhållanden rörande adoption

föreskrivs att 4 § lagen (1971:796) om internationella Härigenom rättsförhållanden rörande skall ha följande lydelse. adoption

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4§ När beslut om som När ett beslut om adoption adoption meddelats i främmande stat skall som har meddelats i en främhär i riket, anses mande stat skall gälla här i langälla adoptivbarnet som barn i det, anses adoptivbarnet som adoptantens i om vårdnad, barn i äktenskap i äktenskap fråga adoptantens och underhåll. fråga om vårdnad, förmynderförmynderskap skap och underhåll. I om arvsrätt i I fråga om arvsrätt i adoptivfråga adoptivförhållanden vad som i förhållanden vad som i gäller gäller allmänhet är föreskrivet om till- allmänhet är föreskrivet om tillbeträffande rätten till beträffande rätten till lämplig lag lämplig lag oavsett vilken som till- arv, oavsett vilken lag som har arv, lag vid Har tillämpats vid adoptionen. lämpats adoptionen. denna ägt rum här i riket, anses dock alltid som adoptivbarnet barn i äktenskap. adoptantens

I fall då adoptivbarn ej har arvsrätt efter adoptanten kan efter vad som finnes skäligt

bestämmas att bidrag till barnets underhåll skall utgå av behållningen i adoptantens dödsbo.

Denna lag träder i kraft den Har arvlåtaren avlidit före ikraftträdande tillämpas äldre lagens bestämmelser.

Författningsförslag

5 till

Förslag Lag om ändring i om erkännande lagen (1965:723)

och av vissa utländska domar och

verkställighet beslut angående underhåll till barn

Härigenom föreskrivs att 2 § lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut underangående håll till barn skall ha följande lydelse.

Nu varande lydelse Föreslagen lydelse 2§ Lagakraftvunnet avgörande Ett lagakraftvunnet avgörande som meddelats i den främmande som har meddelats i den främstaten och som ålägger någon att mande staten och som ålägger utgiva bidrag till barns underhåll att betala underhållsbinågon gäller även här i riket, om annat drag till barn gäller i Sverige, om ej följer av 3 och 4 §§. annat inte följer av 3 och 4 §§. Bestämmelserna i första stycket skall tillämpas också på ett avgörande varigenom ett tidigare avgörande har ändrats.

Denna träder i kraft den lag

Författningsförslag

6 till

Förslag

i om erkännande

Lag om ändring lagen (1976:108)

och av utländskt avgörande angående verkställighet underhållsskyldighet

om erkännande och Härigenom föreskrivs att 2 § lagen (1976:108) verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2§ avgörande Ett lagakraftvunnet avgörande Lagakraftvunnet av i av en myndighet i förbehörig myndighet fördrags- behörig slutande stat även här i stat gäller i Sverigäller dragsslutande om det avser att skyldighet att på riket, skyldighet ge, om det avser av av unpå grund föräldraskap utge grund föräldraskap utge för tid innan för tid innan den underhållsbidrag derhållsbidrag den har underhållsberättigade har fyllt underhållsberättigade år eller ingått tjugoett år eller ingått äktenskap fyllt tjugoett eller avser eller avser skyldighet att utge äktenskap skyldighet att till underhållsbidrag till make eller utge underhållsbidrag make eller förutvarande make. förutvarande make. Har fördragsslutande stat förbehållit sig att ej erkänna eller verkställa avgörande, varigenom underhållsbidrag har bestämts till visst belopp att utges en gång för alla, kan regeringen förordna att sådant avgörande som har meddelats i den staten ej skall gälla här i riket. Bestämmelserna i första stycket skall också på ett tillämpas varigenom ett tidigare avgörande avgörande har ändrats.

Denna lag träder i kraft den Ett avgörande som inte gäller här i landet vid lagens ikraftträdande av ett förordnande som har meddelat med stöd på grund regeringen av 2§ andra i dess äldre skall inte erkännas eller stycket lydelse verkställas.

Författningsförslag

7 till

Förslag Lag om ändring i ärvdabalken

Härigenom föreskrivs i fråga om ärvdabalken dels att 14 kap. 4-6 §§ skall att upphöra gälla, dels att 14 kap. 1-3 §§ och rubriken till 14 skall ha kap. följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 14 kap. Om 14 Om och bevakning, delgiv- kap. delgivning ning och klander av testamente klander av testamente

1 § Testamente skall vid domstol bevakas inom sex månader från det testamentstagaren fått kännedom om testators död och det till hans förmån gjorda förordnandet. Skall någon på grund av testamente annan och

njuta rätt efter

har testamentet ej bevakats enligt vad i första stycket sägs, må bevakning med laga verkan äga rum inom tid, som där stadgas,

efter det han fått veta att den

föregående testamentstagarens rätt upphört. Bevakning gäller till förmån för envar testamentstagare, för vilken tiden icke gått till ända. 2 § Bevakning sker vid den rätt där testator skolat svara i tvistemål i allmänhet eller, om behörig domstol ej sålunda finnes, vid Stockholms tingsrätt. Vid bevakning uppvisas testa-

mentet i huvudskrift och intages i

protokollet. Har den som vill bevaka icke testamentet i sin besittning eller är det muntligen upprättat, sker bevakningen genom förordnandets tillkännagivande. 3§ Testamentstagare, för vilken bevakning ej ägt rum enligt

Författningsförslag

lydelse Nuvarande lydelse Föreslagen

vad i 1 och 2§§ är sagt, har förlorat sin rätt mot arvinge som ej avstått från klandertalan. 4§ Testamente skall sedan 1 § Ett testamente skall delges rum Överlämnande av bevakning ägt delgivas arvinge genom arvinge genom Överlämnande testamentshandlingen i bestyrkt av, förutom bevis om bevakning- avskrift eller, i fråga om muntligt en, i be- testamente, över förtestamentshandlingen protokoll avskrift eller, i fråga om hör med testamentsvittnena eller styrkt testamente, annan skriftlig uppgift om testamuntligt protokoll över förhör med testamentsvitt- mentets innehåll. Delgivning benena eller annan skriftlig uppgift hövs dock inte med en arvinge om testamentets innehåll. som har godkänt testamentet. Efterlämnar testator, jämte Efterlämnar en testator, förutmake, som avses i 3 om make, arvingar som sägs i 3 arvingar 1 §, må testamentet, såvitt kap. 1 §, får testamentet, såvitt kap. dessa dem som dessa angår, delges dem som vid angår, delgivas vid tiden för äro tiden för delgivningen är närdelgivningen närmast till arv efter testator. mast till arv efter testator. Äro flera testamentstagare, Finns det flera testamentstagasom verkställts en delgivning, som har gäller delgivning, re, gäller av en bland dem, för de verkställts av en bland dem, ockjämväl övriga. så för de övriga. 5 § Vill arvinge göra gällande 2 § Anser en arvinge att testaatt testamente är ogillt enligt 13 mentet är ogiltigt enligt 13 kap., skall han därom väcka skall han eller hon klandra det kap., klandertalan inom sex månader genom att väcka talan inom sex efter det han erhöll del av testa- månader efter delgivningen. Unmentet såsom i 4 § är stadgat. derlåter arvingen att göra detta i Försittes denna tid, är rätt till tid, är rätten till talan förlorad. talan förlorad. Om av i Om av jämkning i påkallande jämkning påkallande testamente för utfående av testamente för utfående av

i 7 finns bestämmelser i

laglott stadgas kap. laglott 7 kap. 6§ Arvinges rätt att väcka 3 § En arvinges rätt att väcka talan om klander av testamente talan om klander av testamente övergår ej till hans borgenärer. övergår ej till hans eller hennes borgenärer.

Denna lag träder i kraft den Har en testamentstagare vid ikraftträdande förlorat sin rätt lagens mot en av att testamentet inte har skall arvinge på grund bevakats, det fortfarande gälla.

Författningsförslag

8 Förslag till

om i om dödsbo efter

Lag ändring lagen (1935:44)

dansk, finsk, isländsk eller norsk som

medborgare,

hade hemvist här i riket, m.m.

Härigenom föreskrivs att 9 och 12 §§ lagen (1935:44) om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist här i riket, m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

I fråga om formen för testa- I om formen för testafråga mente och återkallelse av testa- mente och återkallelse av testamente efter den som vid sin död mente efter den som vid sin död var medborgare i fördragsslutan- var medborgare i en fördragsslude stat och hade hemvist i sådan tande stat och hade hemvist i en stat ha bestämmelserna i lagen sådan stat tillämpas bestämmel- (19.37.81) om internationella serna i lagen (1900300) om interrättsförhållanden rörande döds- nationella familjerättsfrågor. bo motsvarande tillämpning.

12§ Hade medborgare i främmande Hade en medborgare i en fördragsslutande stat vid sin död främmande fördragsslutande hemvist här i riket, skall svensk stat vid sin död hemvist här i lag vinna tillämpning i fråga om landet, skall svensk lag tillämpas

bevakning och klander av testa- i fråga om delgivning och klan-

mente efter honom. der av testamente efter den döde.

Denna lag träder i kraft den

Författningsförslag

9 till

Förslag

om i om allmänna

Lag ändring lagen (1928:281)

arvsfonden

Härigenom föreskrivs att 4§ lagen (1928:281) om allmänna arvsfonden skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4§ Testamente till annan än fon- Testamente till annan än fonden må å dess vägnar godkännas den må å dess vägnar godkännas av om anled- av kammarkollegiet, om anledkammarkollegiet, ning till klander ej föreligger. ning till klander ej föreligger. Testamente, som kan antagas Testamente, som kan antagas vara ett för arvlå- vara ett riktigt uttryck för arvlåriktigt uttryck tarens yttersta vilja, må godkän- tarens yttersta vilja, må godkännas även om anledning till klan- nas även om anledning till klander föreligger eller testamentet der föreligger. icke blivit bevakat i föreskriven ordning.

Denna lag träder i kraft den

Sammanfattning

Inledning

Vi lägger fram ett förslag till lag om internationella familjerättsfrågor. Det innehåller bestämmelser om äktenskaps ingående (1 kap.), äktenskapsmål (2 kap.), underhåll till barn och make (3 kap.), makars kap.) och arv (5 kap.). Lagför-

förmögenhetsförhållandenv(4

slaget avslutas med ett avsnitt med gemensamma bestämmelser (6 kap.). På sikt bör hela den allmänna internationella familjelagstiftningen - dvs. den som inte baseras på konventioner och andra former av med vissa främmande stater - samlas i en så att samarbete lag lagstiftningen blir lättare att överblicka och tillämpa. Vi har emellertid inte haft till att göra en sådan samlad översyn. Det uppgift får bli en senare fråga att i lagen inlemma regler om faderskap, adoption, vårdnad och förmyndarskap.

Äktenskaps ingående

Vårt förslag till regler om äktenskaps ingående och äktenskapsmål inskränker sig i stort sett till en teknisk översyn av de gällande bestämmelserna som var föremål för en genomgripande revision så sent som 1973. Det sagda gäller med ett viktigt undantag. Vi föreslår nya bestämmelser om hur äktenskapshinder skall beaktas. Vårt förslag innebär att äktenskapshindren i svensk lag alltid skall upprätthållas vid en svensk vigsel. För att inte svensk vigsel skall användas som ett sätt att kringgå äktenskapshinder i en främmande lag skall också sådana hinder i vissa fall beaktas. Det är fallet om ingen av de blivande makarna är svensk medborgare och inte heller någon av dem är bosatt här sedan två år och har hemvist här. Då skall var och en av dem dessutom visa att hinder mot äktenskapet inte möter enligt lagen där han eller hon antingen är medborgare eller har hemvist. Förslaget innebär den förenklingen att när en av makarna är svensk medborgare eller har kvalificerat hemvist i Sverige behöver endast äktenskapshindren i svensk lag beaktas. För närvarande sker

38- Sammanfattning

det en individuell bedömning för var och en grundad på medborgarskap eller kvalificerat hemvist. i med en Förslaget ligger linje internationell tendens att underlätta ingåendet av äktenskap. Svensk intern lag innehåller jämförelsevis få äktenskapshinder. Det förekommer emellertid utländska som har liberalare lagar regler för underåriga som vill gifta sig, vilket har lett till att underåriga medborgare i sådana stater nu gällande har kunnat enligt regler ingå äktenskap här utan en sådan av prövning äktenskapets lämplighet som föreskrivs i svensk lag. En konsekvens av vårt blir att den förslag som är under 18 år och vill här alltid måste ha gifta sig länsstyrelsens tillstånd. Förslaget i denna del önskemålen att förhindra tillgodoser att underåriga ingår äktenskap för tidigt.

Makars underhåll och arv

förmögenhetsförhållanden,

Vår huvuduppgift har varit att föreslå internationella bestämmelser inom ämnesområdena makars underhåll förmögenhetsförhållanden, till barn och make samt arv. Väsentligen handlar det om för regler svensk domstols behörighet, tillämplig och erkännande av lag utländska avgöranden. Våra överväganden gäller inte den konventionsstyrda lagstiftningen. Här finns i stort sett heltäckande regler i förhållande till de övriga nordiska länderna. Annars har endast i omfatt- Sverige begränsad ning ingått överenskommelser med främmande stater. De regler som vi föreslår skall för som har gälla personer anknytning till länder över praktiskt taget hela världen med den mest skiftande lagstiftning, som dessutom mer eller mindre ständigt förändras. En svensk internationell kan inte förutse och lagstiftning ge lösningar för alla situationer utan måste bygga på generella principer som får gälla i förhållande till alla länder. En viktig praktisk begränsning ligger också i att vi i Sverige inte kan bestämma hur man skall förfara utomlands. En internationell som inte lagstiftning grundar sig på konventioner blir med nödvändighet i långa stycken endast en lagstiftning för personer som har hemvist i eller Sverige som annars har egendom här. En huvudfråga för oss har varit om hemvistet eller nationaliteten skall bilda utgångspunkt för valet av i en kommande tillämplig lag lagstiftning. Sverige tillhörde i början av seklet de länder som tillämpade nationalitetsprincipen på ett tämligen renodlat sätt i den internationella familjelagstiftningen. Sedan dess har det skett en utveckling som inneburit att hemvistet fått en allt större betydelse. På våra områden gäller dock att mannens nationella alltjämt lag, enligt en starkt föråldrad från 1912, är bestämmande för lagstiftning vilken lag som skall makars tillämpas på förmögenhetsförhållanden samt att rätten till arv en från 1937 skall bedömas den enligt lag enligt

Sammanfattning 39

avlidnes I frågor om underhåll har emellertid nationella_ lag. utvecklats så att hemvistet numera är ett dominerande rättspraxis I inomnordiska förhållanden tillämpas hemanknytningsmoment. ett renodlat sätt inom våra ämnesområden vistprincipen på tämligen sedan 1930-talet. Vi anser att är att föredra framför nationalitetshemvistprincipen de områden våra gäller. Genom att lägga principen på förslag hemvistet till för vinner man framför allt att den grund lagstiftningen kommer att stå i samklang med gällande familjelagstiftningen värderingar i vederbörandes levnadsmiljö samt att samtliga familjerelationer i en familj för det mesta kan bedömas enligt rättsliga samma inte bra att som nu ha en ordning som gäller lag. Det är heller i Norden och en helt annan i förhållande till andra länder. Såvitt avser makars bör emellertid inte förmögenhetsförhållanden i renodlad form. Vårt förslag öppnar hemvistprincipen genomföras för makar att träffa avtal om tillämplig lag. Ett sådant möjligheter avtal skall kunna träffas inför ett äktenskap, under äktenskapet eller vid dess Genom att träffa avtal kan makar undanröja upplösning. eventuella oklarheter och välja en ordning som passar deras förhållanden. Som förutsättning skall dock gälla att makarna har en i närmare till det land vars lag de avtalar förslaget angiven anknytning som tillämplig. När makar inte har träffat något avtal föreslår vi att lagen i det land där makarna tar hemvist vid äktenskapets ingående blir tillämplig. En sådan är närmast när makarna är medborgare i regel självklar olika länder. Den skall emellertid även gälla i sådana fall när makar som är i samma utländska stat tar hemvist i Sverige. Om medborgare de tänker leva här saknas det skäl att tillämpa deras nationella lag. vår finns det inte anledning att betrakta saken på Enligt mening annat sätt när svenska makar vid ingående tar hemvist i äktenskapets ett främmande land. Den svenska är här emellertid av inställningen underordnad I har makarna sin egendom eller betydelse. regel av den i hemvistlandet och det blir lagen och myndighemerparten terna där som i realiteten avgör vad som skall gälla. I för närvarande oföränderlighetsprincipen, som Sverige gäller innebär att den som blev tillämplig på makarnas förmögenhetslag förhållanden vid giftermålet förblir tillämplig under hela äktenskapet även om makarna förlorar all anknytning till den lagen. Tvärtemot vad som är leder principen ofta till överraskningar för åsyftat makarna. till den en gång vid äktenskapets ingående Anknytningen framstår många gånger som övervägande formell tillämpliga lagen och konstlad. stämmer heller inte överens med grundtan- Principen ken att makarnas förhållanden skall bedömas enligt den lag som i deras sociala Vi föreslår att om makarna tagit hemvist i gäller miljö. i den staten i en ny stat och varit bosatta där i minst två år skall lagen

40 Sammanfattning

stället tillämpas. Regeln med strukturen den passar ihop på invandring som förekommer till Sverige. Merparten av den egendom som så småningom skall delas - vid skilsmässa eller dödsfall - har makarna typiskt sett förvärvat i Samma Sverige. regel skall gälla när makar utvandrar från I dessa fall får de svenska Sverige. reglerna typiskt sett inte samma betydelse i Den praktiken. angivna tidsgränsen skall inte om makarna är gälla medborgare i det nya landet och inte heller om de tidigare har haft hemvist där. Bytet av den tillämpliga lagen skall inte inverka på giltigheten av rättshandlingar som makarna företagit dessförinnan. När svensk lag blir tillämplig på makar som har hit kan den flyttat svenska likadelningsprincipen i enstaka fall framstå som oskälig jämfört med vad som följer av den Vi tidigare tillämpliga lagen. föreslår därför en som innebär att man skall beakta detta vid regel bedömningen av om det skall ske jämkning vid bodelning enligt bestämmelserna i förslaget till äktenskapsbalk. För frågor om underhåll föreslår vi att i det land där den lagen underhållsberättigade har hemvist skall Det är en som gälla. regel utan direkt lagstöd redan vunnit i insteg rättspraxis. För rätten till arv föreslår vi att i det land där den avlidne lagen hade hemvist vid dödsfallet skall Makars inbördes arvsrätt tillämpas. kommer därmed normalt att bedömas samma även om de enligt lag är medborgare i olika länder. Samma kommer oftast också att bli lag tillämplig på förmögenhetsförhållandena i I vissa fall äktenskapet. gäller en tidsfrist. Om den avlidne inte hade varit bosatt i minst två år i hemvistlandet skall i stället, om det i det land där den begärs, lagen avlidne närmast förut haft hemvist tillämpas. Vi öppnar även möjlighet att i testamente föreskriva vilken lag som skall gälla för rätten till arv. Denna kan vara särskilt möjlighet viktig för makar som vill träffa avtal om samtidigt tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Det är angeläget att när en make dör den efterlevandes rätt vid bodelningen efter den avlidne och rätt till arv bedöms samma enligt lag. I annat fall kan den efterlevande bli eftersatt eller överkompenserad, eftersom det är en tillfällighet om de tillämpliga lagarna tillgodoser en make genom eller äktenskapsrättsliga arvsrättsliga regler. Vi föreslår därför en bestämmelse, som innebär att en makes rätt till arv alltid skall bedömas samma som den som enligt lag gäller för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Vi föreslår även regler om svensk domsrätt, dvs. bestämmelser om när svensk domstol är att mål eller ärenden med behörig handlägga internationell anknytning. Dessa bestämmelser saknar i stort sett motsvarighet i gällande svensk lag såvitt avser mål och ärenden om makars förmögenhetsförhållanden och underhåll. Vi betraktar tillgången till ett svenskt domstolsförfarande som en form av

Sammanfattning 41

samhällsservice till parterna. De föreslagna domsreglerna öppnar rätt i situationer där vi bedömer att det finns ett praktiskt behov eller rimligt intresse av att en tvist löses i Sverige. Vårt förslag innehåller även om erkännande av utländska regler avgöranden. Sådana bestämmelser finns i endast beträffande dag bodelning efter makes död, arv och testamente. Vi anser att ett fungerande internationellt bör för privaträttsligt system möjliggöra parter att på ett slutgiltigt sätt lösa sina tvister i ett land där det ter sig naturligt att de för en rättegång. Med denna har vi inte utgångspunkt funnit det ändamålsenligt att uppställa ett krav på ömsesidighet, dvs. ett krav på att man i den främmande staten erkänner ett motsvarande svenskt Ett sådant krav finns för avgörande. övrigt inte i den gällande lagstiftningen på arvsrättens område. Inte heller har vi funnit det befogat att för erkännande kräva att den utländska domstolen tillämpat samma lag som de svenska som lagvalsreglerna utpekar tillämplig. Den nödvändiga begränsningen åstadkommes i vårt förslag i stället genom regler som anger när den utländska domstolen skall anses ha varit skall kontrolleras behörig. Därjämte att det utländska förfarandet uppfyllt krav rättssäkerhet och rimliga på förenlighet med grundläggande svenska intressen. Vid bestämmandet av den utländska domstolen behörighet gör sig skilda synpunkter gällande inom Ett resp. ämnesområde. avgörande om makars förmögenhetsförhållanden skall vårt enligt förslag erkännas endast om det har meddelats i en stat vars var lag tillämplig på deras förmögenhetsförhållanden eller i den stat där svaranden hade hemvist. Avgöranden om underhåll skall erkännas om de meddelats i en stat där den eller den underhållsberättigade underhållsskyldige hade hemvist. skall också erkännas om de medde- Underhållsavgöranden lats i samband med statusbeslut som vi erkänner. Det kan röra om sig exempelvis äktenskapsskillnader eller faderskapsavgöranden. Slutligen godtas avgöranden där svaranden har att uttryckligen godtagit saken prövas av den utländska eller utan myndigheten invändning gått i svaromål i saken. Utländska avgöranden om efter makes bodelning död, arv eller testamente skall erkännas i huvudsak endast om de meddelats i den avlidnes hemviststat eller om de erkänns i den staten. I sådana fall då den avlidne hade hemvist utomlands vi Öppnar möjlighet för en utländsk dödsboförvaltning att ta hand om egendom som den avlidne efterlämnar här i landet. I är det utom i dag undantagsfall obligatoriskt med en svensk boutredning genom boutredningsman. Enligt vårt förslag skall en rättsägare dock alltid ha möjlighet att på begäran få till stånd en svensk Om boutredning. en dödsbodelägare efter slutförd motsätter att boutredning sig

42 SOU 1987: 18 Sammanfattning

lämnas ut till hemviststaten skall ett avgörande därifrån egendomen heller inte erkännas.

Polygama äktenskap

Vi har haft till uppgift att överväga behovet av regler för polygama framför allt till skydd för efterlevande make. Vi har dock äktenskap inte funnit det att föreslå några bestämmelser. I stället pekar lämpligt vi hur situationer kan lösas i det praktiska rättslivet. på några

Bevakning av testamente

nuvarande av testamente leder alltför lätt Våra regler om bevakning till rättsförluster både i internationella och i rent interna förhållanden. Vi har funnit att bestämmelserna utan olägenhet kan undvaras och föreslår att de upphävs.

I

Inledning

Utredningsuppdraget

1.1 Direktiven

Direktiven för vårt arbete med de internationella lämnades frågorna i ett anförande till statsrådsprotokollet den 19 oktober 1973. Bakgrunden till direktiven är följande. Familjerättskommittén hade i november 1969 avgivit betänkandet Internationell äktenskaps- och arvsrätt (SOU Betänkandet 1969:60). innehöll bl.a. förslag till en om förhållanlag internationellrättsliga den rörande äktenskap och till en om internationellrättsförslag lag liga förhållanden rörande dödsbo. Kort tid innan familjerättskommittén hade avlämnat sitt betänkande tillsattes vi för att göra en översyn av den interna familjerättsliga lagstiftningen. I det det att låta den läget ansågs lämpligt fortsatta behandlingen av familjerättskommitténs betänkande anståi väntan på vårt arbete. Vårt första betänkande Familj och 1 (SOU äktenskap 1972:41) behandlade i huvudsak reglerna om ingående och av upplösning äktenskap. På grundval av detta betänkande som antogs lagstiftning trädde i kraft den 1 januari 1974 (prop. 1973:32, LU 1973:20, rskr. 1973:256, SFS 1973:645-659). I samband därmed behandlade de delar av riksdagen familjerättskommitténs betänkande som motsvarade reformen den interna på äktenskapsrättens område (prop. 1973:158, LU 1973:42, rskr. 1973:364, SFS 1973:942-945). Reformen innefattade i huvudsak ändringar i 1904 års lag. Frågor om makars rättsförhållanden och om arv togs inte upp i detta sammanhang. I våra direktiv från 1973 uttalas att familjerättskommitténs förslag i sistnämnda delar hade samband med vårt återstående arbete med den interna familjerätten. Direktiven innebar endast att de delar av familjerättskommitténs betänkande som inte behandlats överlämnades till oss för fortsatt i samband med övervägande utredningsarbetet. Vi har även i uppgift att överväga behovet av lagändringar när det gäller äktenskap med minderåriga i internationella förhållanden. Ett

Utredningsuppdraget

sådant först åt utredningen om barnens rätt (dir. uppdrag gavs 1982:25). Uppdraget återkallades genom tilläggsdirektiv (1984:34), varvid anförde att det skulle fullföljas av oss. regeringen har till oss överlämnat följande handlingar att beaktas Regeringen under utredningsarbetet: 1. skrivelse 1980/812319 om internationella rättsförhållanriksdagens den rörande äktenskaps rättsverkningar, 2. skrivelse l982/83z23 om efterlevandeskydd för vissa riksdagens invandrare, 3. 1978 om och erkännande av äkten- Haagkonventionen ingående skap, 4. statens invandrarverks skrivelse den 16 december 1980 om behovet av med anledning av föreäktenskapsrättslig lagstiftning komsten av månggifte i Sverige.

Utredningsarbetet

Efter samråd med företrädare för justitiedepartementet har vi funnit det ändamålsenligt att behandla två ämnesområden som inte direkt omfattas av våra direktiv. Det ena underhåll till barn. Vid vårt gäller arbete med internationella regler om underhåll till make fann vi att i stort sett samma sig gällande vid äktenskapsrättsligt synpunkter gör och underhåll. Samma erfarenhet har man gjort vid föräldrarättsligt för internationell privaträtt. 1973 års Haagkon- Haagkonferensen ventioner om för underhållsförpliktelser och om tillämplig lag erkännande och av avgöranden angående underhållsverkställighet skyldighet omfattar sålunda i princip allt slags familjerättsligt underhåll. Svensk saknar dessutom i stort sett allmänna lag internationella bestämmelser om underhåll till barn, som ur kvantitativ och social är ett rättsområde än underhåll till synpunkt viktigare make. Vi har därför ansett det direkt olämpligt att lägga fram förslag om internationella bestämmelser om underhåll till make och frånskilda utan att samtidigt presentera ett motsvarande förslag om underhåll till barn. Det andra ämnesområdet är ärvdabalkens regler om bevakning av testamente. Vid arbetet med de internationella frågorna om boutvi att kravet på bevakning, som föreligger redning uppmärksammade så snart en boutredning skall ske enligt svensk lag, mycket lätt leder till rättsförluster samt att rättsförluster också kan förekomma när ett arvsfall saknar internationell anknytning. Enligt vår mening kan bara undanröjas ändring av vår interna olägenheterna genom lagstiftning. Vårt arbete med de internationella frågorna påbörjades efter

avlämnandet i december 1981 av vårt huvudbetänkande Äktenskaps-

SOU i987: 18 Utredningsuppdraget 45

balk (SOU 1981:85). Det har genomförts på sedvanligt sätt med kontakter och överläggningar med myndigheter, organisationer, andra utredningar och enskilda personer. Vi vill särskilt nämna att vi i november 1982 hade ett tvådagarssammanträde med företrädare för justitieministerierna i Danmark, Finland och Norge samt att vi därefter bevakat utvecklingen i dessa länder. Med finländarna har vi haft särskilda överläggningar om bevakningsinstitutet, som saknar motsvarighet i de andra nordiska länderna. Vi vill också nämna att vi efter samråd med statens invandrarverk tog kontakt med åtta av de största invandrarorganisationernas riksförbund för att diskutera våra förslag till lagvalsregler om makars förmögenhetsförhållanden och arv. Sedan förbunden inbördes diskuterat en av oss upprättad promemoria i ämnet fick vi det beskedet att majoriteten av förbunden intog en försiktigt positiv hållning. Man ville dock inte ta någon mer definitiv ställning utan att först ha gjort en jämförelse mellan svensk rätt och respektive utländska rättsordning, vilket man inte ansåg sig ha resurser att genomföra. Några ytterligare överläggningar i ämnet har därför inte förekommit. Under denna del av utredningsarbetet har vi avgivit yttrande till 1. riksdagens lagutskott över motionen 1981/82:930 om efterlevandeskydd för vissa invandrare 2. statsrådet och chefen för Socialdepartementet över betänkandet Ensamföräldrarna och deras barn (SOU 1983:51) 3. riksdagens revisorer över rapporterna Statens för utgifter bidragsförskotten (1984/85:5 och 6) 4. riksdagens revisorer över rapporten Statens utgifter för bidragsförskotten - av handläggningen bidragsförskottsärenden (1984/ 85:7). Avslutningsvis vill vi nämna att vi vid slutförandet av arbetet kunnat beakta förslaget till äktenskapsbalk enligt prop. 1986/8721. Vi har däremot inte haft tillgång till något förslag till Övergångsbestämmelser. I prop. 1986/87:1 föreslås en lag om sambors gemensamma hem. Vi har inte haft möjlighet att överväga regler för hur bestämmelserna skall tillämpas i internationella förhållanden. De förslag som vi lämnar för makar lär emellertid i stor utsträckning kunna tillämpas analogt.

2 Kort Översikt över den svenska

internationella familjelagstiftningen

Den svenska internationella familjelagstiftningen består dels av allmänna regler som gäller i förhållande till alla stater, dels av regler som endast gäller i förhållande till vissa stater. De senare har tillkommit genom internationella överenskommelser. De tar över de allmänna i den mån det föreligger en konflikt mellan reglerna regelsystemen. Allmänna bestämmelser på äktenskapsrättens område finns i 1904 års Där behandlas i 1 förutsättningarna för att ingå lag. kap. inför en svensk och förutsättningarna för att vi äktenskap myndighet skall erkänna en vigsel som har ingåtts utomlands. I lagens tredje finns bestämmelser som talar om när en svensk domstol kan kapitel döma till äktenskapsskillnad och när vi skall erkänna utländska sådana beslut. De äktenskapsrättsliga bestämmelserna i lagen är relativt moderna. De tillkom 1973 och trädde i genom lagstiftning kraft den 1 januari 1974. Bestämmelser om äktenskapets rättsverkningar finns i 1912 års Den bygger på en Haagkonvention från 1905. Den är märklig lag. såtillvida att den inte är direkt tillämplig i något enda fall. Enligt sin ordalydelse skall den tillämpas endast om regeringen under förutsättning av ömsesidighet förordnat att den är tillämplig i förhållande till viss stat. Sverige har emellertid sagt upp konventionen och hävt de förordnanden som meddelats med stöd av lagen. Lagen som sådan är emellertid inte upphävd. Det anses att den i viss omfattning ger uttryck åt allmängiltiga internationellt privaträttsliga grundsatser. Lagen behandlar frågor om tillämplig lag för ”makars rättigheter och skyldigheter i personligt hänseende” (väsentligen underhåll) och för makars förmögenhetsförhållanden. Den innehåller däremot inte regler om svensk domstols behörighet att handlägga frågor om äktenskapets rättsverkningar eller om erkännande av utländska avgöranden. På föräldrarättens område har nyligen antagits en lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor. Den innehåller regler om svensk domsrätt, om svenska socialnämnders behörighet att medverka vid fastställelser av faderskap, om tillämplig lag, om erkännande

Översikt över lagstiftningen 47

av utländska faderskapsdomar och om giltigheten här i landet av utländska faderskapsfastställelser som har skett i annan form än genom dom. Regler om adoption finns i lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption. I lagen finns bestämmelser om förutsättningarna för att en svensk domstol skall pröva en ansökan om adoption, om tillämplig lag och om erkännande av utländska beslut om adoption. I lagen finns också vissa bestämmelser om rättsverkningar av adoptioner. Enligt 3 kap. 6 § 1904 års lag får frågor angående vårdnaden om och underhåll till barn tas upp i äktenskapsmål. Om barnet vistas i Sverige skall enligt samma lagrum frågorna prövas enligt svensk lag. I övrigt saknas allmänna bestämmelser om svensk domsrätt och om tillämplig lag för vårdnaden om och underhåll till barn. Allmänna bestämmelser om erkännande av utländska avgöranden i sådana frågor saknas helt. Regler om förmynderskap för och för underåriga omyndigförklarade finns i 4 och 5 kap. 1904 års lag. Bestämmelserna har inte sedan 1924 varit föremål för någon mer genomgripande revision. På arvsrättens område finns allmänna regler i 1937 års lag. Den innehåller i huvudsak bestämmelser om tillämplig lag för rätten till arv och därmed sammanhängande frågor, regler om den svenska behörigheten i fråga om boutredning, bodelning efter makes död och arvskifte samt om erkännande av utländska avgöranden angående bodelning efter makes död, arv eller testamente. Mellan de nordiska länderna har träffats överenskommelser väsentligen i form av konventioner, som täcker stora delar av familjerätten. Med stöd av konventionerna har det utfärdats en rad författningar i familjerättsliga ämnen. 1931 års förordning täcker

ämnena äktenskap, adoption och förmynderskap* För äktenskaps-

rättens del finns bl.a. bestämmelser om ingående av äktenskap och tillämplig lag på äktenskapshinder, om tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden, om vilket land som ska ta upp frågor om hemskillnad och äktenskapsskillnad och den lag som då skall tillämpas, om tillämplig lag i sådana frågor som handläggs samtidigt med hemskillnad eller äktenskapsskillnad samt om erkännande av avgöranden som har träffats i de andra nordiska länderna. På föräldrarättens område finns - förutom de nämnda bestämmelserna om och i 1931 års - en adoption förmynderskap förordning samnordisk lagstiftning om erkännande av ömsesidigt faderskapsav-

l Förordningen hänför sig till 1931 års konvention mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige innehållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap (SO 1931:19).

48 Översikt över lagstiftningen

göranden? Denna lagstiftning grundas inte på någon konvention. De

svenska bestämmelserna finns i lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden. De nordiska länderna har träffat en särskild överenskommelse om

indrivning av underhållsbidrag? Med stöd av överenskommelsen har

utfärdats lagen (1962:512) om indrivning i Sverige av underhållsbidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge, och kungörelsen (1962:514) ang. indrivning i Danmark, Finland, Island eller Norge av underhållsbidrag. Verkställigheten är enligt denna reglering inte kopplad till något erkännande av underhållsbeslut i de andra nordiska länderna. För svensk del betyder det att vi är skyldiga att verkställa ett beslut men att detta inte är rättskraftigt utan kan omprövas här. En del beslut om underhåll till barn och make tillerkänns dock rättskraft enligt 1931 års förordning. Med stöd av den nordiska domskonventionen från 19774 har utfärdats lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område vilken också omfattar delar av familjerätten. Från lagens tillämpningsområde har gjorts ett undantag för bl.a. angivna äktenskapsrättsliga avgöranden (7 § första stycket 1). Dock görs det tillägget att avgöranden som tillerkänns rättskraft enligt 1931 års förordning får verkställas här enligt lagens bestämmelser. Beträffande vårdnadsavgöranden har på samma sätt som ifråga om underhållsavgöranden gjorts en skillnad mellan rättskraft och verkställighet. Avgöranden i de andra länderna angående vårdnad vinner inte rättskraft men får verkställas här (6§ och 7§ första 2). Även beträffande vårdnad gäller att en del avgöranden stycket omfattas av 1931 års förordning och vinner rättskraft här i landet. Den internordiska regleringen på arvsrättens område grundar sig på en konvention från 1934.5 Med stöd av konventionen har utfärdats om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk lagen (1935:44) medborgare, som hade hemvist här i riket, m.m., lagen (1935245) om kvarlåtenskap efter den som hade hemvist i Danmark, Finland, Island eller Norge och lagen (1935 246) om tillsyn i vissa fall å oskiftat dödsbo efter medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge. Avgöranden i de andra nordiska länderna som faller inom denna reglerings tillämpningsområde erkänns och verkställs enligt lagen om

2 Tills vidare med undantag för Island. 3 1962 års konvention mellan och Sverige angående Danmark, Finland, Island, Norge indrivning av underhållsbidrag (SÖ 1963:14). 4 Konventionen mellan Sverige, Danmark, Finland, Island och Norge om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (SO 1978:11). 5 Konventionen mellan och Sverige om arv, Danmark, Island, Finland, Norge testamente och boutredning (SO 1935:17).

Översikt över lagstiftningen 49

erkännande och av nordiska domar på privaträttens verkställighet område (7 § första stycket 5). Mellan Sverige och Schweiz har ingåtts en överenskommelse om

erkännande och av domar och skiljedomar.° Den

verkställighet omfattar domar av civil natur och alltså även familjerättsliga De svenska bestämmelserna finns i lagen (1936:79) om avgöranden. erkännande och av dom som meddelats i Schweiz. verkställighet Sverige har tillträtt ett antal multinationella konventioner på familjerättens område. Inom äktenskapsrätten märks 1962 års New Yorkkonvention angående samtycke till, minimiålder för samt registrering av äktenskap (SÖ 1964:29). De åtaganden som anslutningen till konventionen innebär fullgörs genom utformningen av våra interna äktenskapliga bestämmelser. Sverige har också tillträtt 1970 års Haagkonvention om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader (SÖ 1975:27). Konventionen liksom den med anledning av konventionen utfärdade lagen (1973:943) om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader gäller endast i förhållande till de stater som tillträtt den. Ifråga om äktenskapsskillnader anses konventionens och lagens bestämmelser om erkännande ligga i linje med vad som redan följer av de allmänna bestämmelserna i 3 kap. 7 § 1904 års lag (prop. 1973:158 s. 92). Sverige har tillträtt 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet (SÖ 1965:55 och 1977:3).7 Bägge konventionerna gäller endast mellan de stater som tillträtt dem. 1973 års konvention har ett vidare tillämpningsområde och ersätter 1958 års konvention i den mån stater har tillträtt bägge konventionerna. Av intresse är även 1956 års New Yorkkonvention om indrivning av underhåll i utlandet som Sverige tillträtt tillsammans med ett 40-tal andra länder. Konventionen förpliktar inte fördragsslutande stater att erkänna och verkställa varandras avgöranden utan inskränker sig till och tekniska frågor som syftar till att praktiska underhållsberättigade skall kunna erhålla underhâllsbidrag. Inom denna ram har konventionen stor praktisk betydelse. Avslutningsvis bör nämnas att det nyligen publicerats en departementspromemoria ”Olovligt bortförande av barn i internationella

6 1936 års konvention mellan Sverige och Schweiz om erkännande och verkställighet av domar och skiljedomar (SO 1936:10). 7 Se lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn och lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet.

50 Översikt över lagstiftningen

förhållanden” (Ds Ju 1986:7). I denna föreslås att Sverige ansluter

sig till 1980 års Europarådskonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn samt 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Konventionerna föreslås införlivade i svensk rätt genom en ny lag om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn.

H Makars

förmögenhetsförhållanden,

underhåll och arv

Utgångspunkter

Vårt utredningsuppdrag berör relativt många människor. Detta sammanhänger med migrationens omfattning. Från att fram till 1930-talet ha varit ett utvandringsland har Sverige efter andra världskriget haft en invandring som kraftigt överstigit utvandringen Det beräknas att av ökningen av folkmängden under efterkrigstiden ca 1,75 miljoner kan ungefär hälften tillskrivas invandringen. Av på landets 1984 utgjorde 4,7 eller ca 390 000 befolkning procent utländska inom Norden intar kvantitativt medborgare. Migrationen och invandringspolitiskt en särställning. Under åren 1968-1984 invandrade ca 327 000 medborgare från de andra nordiska länderna hit medan utvandrande nordbor utgjorde ca 236 000. Finländarnas andel i dessa tal var ca 244000 resp. 166000. Under samma tid uppgick invandringen av utländska medborgare från icke-nordiska länder till ca 277 000 och utvandringen till ca 110 000. Den utomnordiska invandringen brukar indelas i arbetskraftsinvandring, flyktingar eller personer som uppger flyktingliknande skäl och s.k. anknytningsfall. Den sistnämnda gruppen består av make, nära släktingar till den som är bosatt här samt personer som har annan anknytning till Sverige genom exempelvis tidigare vistelse här eller genom svenskt påbrå. Arbetskraftsinvandringen har numera minskat kraftigt i betydelse. Flyktinggruppen är betydligt större. Anknytningsfallen har de senaste åren utgjort den i särklass största gruppen. Invandringen sker från ett stort antal länder som varierar i betydelse såvitt avser antalet invandrade personer. Under år 1984 var de största grupperna - i storleksordning räknat - medborgare i Finland, Norge, Polen, Iran, Danmark, Turkiet, Chile, Libanon, Jugoslavien, USA, Storbritannien och Indien. Under åren 1968-1984 utvandrade 130 000 svenskar medan 103 000 flyttade tillbaka hit. Utländska medborgare bildar ofta familj med svenskar och får

De följande sifferuppgifterna har hämtats från Statistisk årsbok och Invandringspolitiken - Förslag (SOU 1983:29) s. 44 ff.

52 Utgångspunkter

barn som blir svenska medborgare eller som så småningom antar svenskt medborgarskap. Den internationella familjerätten påverkar även dessa personers rättsställning. Utredningsuppdraget berör sålunda ett stort antal personer med anknytning till länder över praktiskt taget hela världen. Den stora gruppen medborgare i de andra nordiska länderna faller dock utanför. Våra överväganden berör dessa endast i fall som har lämnats utanför den nordiska regleringen. Sverige deltar tillsammans med ett trettiotal andra länder i det samarbete som bedrivs av Haagkonferensen för internationell privaträtt. Vid konferensen har inom vårt ämnesområde utarbetats ”Convention on the Law Applicable to Matrimonial Property Regimes” (Haag 1978) och ”Convention on the Law Applicable to Maintenance Obligations (Haag 1973). Bägge dessa konventioner innehåller bestämmelser som skall tillämpas även i förhållande till stater som inte är anslutna till konventionerna. Det rör sig sålunda om sådana allmänna regler som vi har till uppdrag att föreslå. Det kan nämnas att inom konferensen pågår ett arbete på en konvention om tillämplig lag för rätten till avlidna personers egendom. Även Convention Concerning the International Administration of the Estates of Deceased Persons” (Haag 1973) berör vårt uppdrag. Denna konvention bygger på ömsesidighet. De konventioner som utarbetas vid Haagkonferensen innefattar naturligt nog ofta kompromisser mellan olika synsätt. Deras värde är därför till stor del beroende av hur många stater som ansluter sig. De i konferensen deltagande staterna har emellertid av olika skäl inte i någon större omfattning tillträtt konventionerna. I mitten av juli 1986 hade 1978 års lagvalskonvention om makars förmögenhetsförhållanden och 1973 års boutredningskonvention ännu inte trätt i kraft. Var och en av dessa konventioner hade endast tillträtts av två och undertecknats av ytterligare ett mindre antal stater. 1973 års konvention om tillämplig lag på underhåll hade vunnit större anslutning och tillträtts av sammanlagt nio stater. Vid kontakter med företrädare för justitiedepartementen i Danmark, Finland och Norge har följande framkommit. I Norge har man 1981 utarbetat ett lagförslag som anger när norsk lag skall vara tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden. Förslaget har remissbehandlats och man avser att lägga det till grund för lagstiftning. Det förslaget är inte förenligt med 1978 års Haagkonvention. De andra konventionerna ligger för observation och det är inte aktuellt att påbörja något arbete som syftar till ratifikation. I Danmark har man inte en lika kritisk hållning till 1978 års Haagkonvention. Något definitivt ställningstagande finns dock inte och det pågår för närvarande inte heller något arbete med denna eller någon av de andra konventionerna. I Finland ser man vissa

Utgångspunkter

svårigheter att tillträda 1978 års men är den Haagkonvention på andra sidan inte heller rent negativ. Man har för avsikt att låta en arbetsgrupp inom justitieministeriet utreda frågor om tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden och för rätten till arv samt internationella boutredningsfrågor. I även att uppgifterna ingår utreda behovet av ett finskt tillträde till 1973 års Haagkonvention om dödsboförvaltning. I Finland ser man inget behov av att ratificera lagvalskonventionen om underhåll. Enligt vår bedömning kan man inte för framtiden räkna med en så stor anslutning till de konventioner som berör vårt arbete att detta kan utgöra ett avgörande skäl för ett svenskt tillträde. Det värde som är förknippat med att länder har samma bestämmelser om kan lagval alltså endast i begränsad att omfattning uppnås genom Sverige tillträder konventionerna. De som kan riktas i sak mot invändningar de lösningar som konventionerna innehåller får därmed en ökad tyngd. Som kommer att framgå av det följande är vi inte beredda att föreslå en svensk till beträffande anslutning lagvalskonventionerna makars förmögenhetsförhållanden och beträffande underhållsförpliktelser. Däremot tjänar konventionerna som en inspirationskälla och vi tar vara på sådana enskildheter som vi som uppfattar positiva. Det är ett tillvägagångssätt som är relativt och vanligt därigenom uppnås en viss samstämmighet mellan olika länders låt lagstiftning, vara att den blir mindre omfattande än om staterna tillträder konventionerna. Vi anser inte att det finns skäl att avvakta det arbete som påbörjats för att försöka skapa en om arvsrätt. På detta lagvalskonvention område finns stora motsättningar som det säkerligen blir svårt att överbrygga. Arbetet kan dra ut på tiden och därefter lär det dröja ytterligare ett antal år innan det går att avgöra i vad mån länderna ansluter sig. Det har inte ingått i vårt uppdrag att ta ställning till 1973 års boutredningskonvention. Såvitt vi kan bedöma står det emellertid för närvarande något att vinna med ett svenskt tillträde. knappast Om i framtiden fler länder ansluter kan bli en sig bedömningen annan. Inom de ämnesområden som vi har att utreda finns en rad gemensamma frågor som bör behandlas i ett En sammanhang. huvudfråga är om nationalitetsprincipen eller skall hemvistprincipen bilda utgångspunkten i en kommande tillhörde i lagstiftning. Sverige början av seklet de länder som tillämpade nationalitetsprincipen på ett tämligen renodlat sätt. Därefter har det skett en som utveckling inneburit att hemvistprincipen fått ett allt större Vi har nu utrymme. ett blandat systern där såväl nationaliteten som hemvistet tillmäts betydelse i skilda hänseenden. Frågan är om nått utvecklingen därhän att det inom våra ämnesområden är att ta dags utgångspunk-

54 SOU 1987: 18 Utgångspunkter

ten i hemvistprincipen. I avsnitt 4 behandlas denna fråga. Utifrån ett ställningstagande till principfrågan presenteras förslag till regler om tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden, underhåll och arv (avsnitt 5). Vissa gemensamma principer kan också läggas till grund för utformningen av regler om svensk domsrätt och erkännande av utländska avgöranden. Dessa frågor behandlas i avsnitt 6 och 7. Vid en lagstiftning som avser allmänna internationella regler på familjerättens område sätter verkligheten gränser för ambitionsnivån. Lagstiftningen gäller personer med anknytning till länder över praktiskt taget hela världen med den mest mångskiftande lagstiftning som mer eller mindre ständigt förändras. Det säger sig självt att det vid utformningen av bestämmelser i svensk lag är omöjligt att ta hänsyn till lagens utformning och värderingarna i varje enskilt land. Lagstiftningen måste bygga på generella principer som får gälla i förhållande till alla länder. Den måste vara så uppbyggd att den tål förändringar i utländsk intern och internationellt privaträttslig lagstiftning. Det är heller inte möjligt att förutse alla situationer som kan tänkas aktualiseras i praktiken och ge en lösning för dem.

Åtskilliga frågor får lösas i rättstillämpningen med större eller

mindre vägledning av de principer som anges i lag. En praktisk begränsning ligger också däri att lagstiftningen är nationellt bestämd. Varje land bestämmer över sin internationellt privaträttsliga lagstiftning. Det kan tänkas att man utomlands i ett givet fall anlägger samma betraktelsesätt som vi eller att man respekterar beslut som fattats här men motsatsen kan lika gärna vara fallet. När det gäller sådana saker som bodelning och arv har vi endast möjlighet att fullt ut genomdriva vår uppfattning i sak om makarna arvlåtaren har all sin egendom i Sverige. Finns respektive egendom utomlands blir det vid en eventuell tvist lagen och myndigheterna på platsen som i realiteten avgör vad det är som skall gälla. Så länge ländernas interna och internationellt privaträttsliga lagstiftning är olika och så länge man inte kan överbrygga motsättningarna genom konventioner är detta en ofrånkomlig ordning. I långa stycken blir en allmän svensk internationellt privaträttslig lagstiftning därför en reglering för personer som har hemvist i Sverige eller som annars har sin egendom här. Vi har diskuterat den formella av de förslag vi utformningen presenterar. Enligt vår uppfattning vore det önskvärt om den internationella familjelagstiftningen kunde samlas i en lag där allmänna gemensamma problem ges enhetliga lösningar i ett särskilt avsnitt. Lagstiftningen skulle därmed bli lättare att överblicka och tillämpa. En sådan reform kunde också leda till att det blir lättare att sprida kännedom om lagens regler. Det ligger dock inte inom ramen för vårt uppdrag att lägga fram ett förslag med denna innebörd.

Utgångspunkter 55

Reformen förutsätter bl.a. en saklig översyn av de tämligen förâldrade bestämmelserna om förmynderskap och att förslag framläggs till bestämmelser om internationella vårdnadsfrågor, ett rättsområde som till stora delar hittills lämnats oreglerat. Vi har inte till uppgift att arbeta med förmynderskap och vårdnad. Vi tar emellertid ett steg på vägen och presenterar våra förslag inom ramen för en lag om internationella familjerättsfrågor, som innehåller regler om äktenskaps ingående, äktenskaps upplösning, makars förmögenhetsförhållanden, underhåll till barn och make samt arv. Det får bli en senare fråga att i den lagen inarbeta annan internationell familjelagstiftning, däribland de nuvarande lagarna om faderskap och adoption. Målet på sikt bör vara att den allmänna internationella familjelagstiftningen samlas i en lag.

4 N ationalitets- eller

hemvistprincipen

En central fråga inom den internationella familjerätten har länge varit valet mellan nationalitetsprincipen och hemvistprincipen (eller domicilprincipen). Enligt den förstnämnda principen bedöms en persons rättsställning enligt lagen i det land där han eller hon är medborgare medan den senare principen i stället fäster avgörande vikt vid lagen i det land där vederbörande har hemvist. Bakom bägge principerna ligger tanken att en persons personliga rättsförhållanden skall bedömas enligt den lag som han eller hon har starkast och varaktigast anknytning till. Nationalitetsprincipen dominerar i de kontinentaleuropeiska länderna, t.ex. i Grekland, Italien, Spanien, Västtyskland, Österrike och flertalet östeuropeiska stater. Hemvistprincipen tillämpas i Danmark, Island och Norge samt i Storbritannien, samväldesländerna och USA. Definitionen på hemvist kan variera mellan olika länder. Sålunda avviker det engelska domicilbegreppet ganska avsevärt från vad som tillämpas i andra länder. Det nordiska hemvistbegreppet brukar översättas till engelska med termen ”habitual residence”, som också är det uttryck som används i Haagkonventionerna.

4.1 Den svenska

utvecklingen

Sverige tillhörde i början av 1900-talet de länder som anslöt till en sig renodlad nationalitetsprincip. De första svenska lagstiftningsprodukterna, 1904 och 1912 års lagar, präglades härav. Till grund för dessa lagar låg Haagkonventioner från 1902 resp. 1905. Haagkonventionernas utformning förklaras till viss del av att länder som höll fast vid hemvistprincipen inte i Haagsamardeltog betet på den tiden. Även 1937 års lag, som inte grundar sig på någon konvention, bygger på nationalitetsprincipen, lät vara att bestämmelserna om boutredning anknyter till den avlidnes hemvist. De nordiska konventionerna från 1931 och 1934 bygger däremot i allt väsentligt på hemvistprincipen. För Danmarks, Islands och

Nationalitets- eller 57 hemvistprincipen

Norges del innebar konventionerna inte någon större avvikelse från vad som redan gällde i dessa länder. I liksom i Finland, Sverige, medförde däremot konventionerna att vi fick dubbla system, ett som gäller i förhållande till medborgare i de andra nordiska länderna och ett annat för medborgare i andra länder. För svensk del motiverades såvitt avser makars ställningstagandet förmögenhetsförhållanden med den rättslikhet som förelåg mellan de nordiska ländernas interna lagar (NJA II 1932 s. 380 ff särskilt s. 383). En sådan rättslikhet kunde inte åberopas för den svenska anslutningen till hemvistprincipen på arvsrättens område. I stället framhölls då bl.a. att en svensk medborgare som någon längre tid varit bosatt i ett grannland borde ha levt sig så in i hemvistlandets förhållanden att han kunde bedöma i vad mån han behövde upprätta ett testamente för att genomföra sina beträffande önskningar

kvarlåtenskapenÅ

Medan den nordiska ordningen grundad på hemvistprincipen har stått sig orubbad och även gått fri från kritik, har den allmänna regleringen med utgångspunkt i nationalitetsprincipen blivit föremål för en tämligen omfattande diskussion och successiva reformer där hemvistet tillerkänts en ökad betydelse. De lagändringar genom vilka hemvistprincipen getts ett ökat utrymme inom äktenskapsrätten har gällt bestämmelserna om äktenskapets ingående och upplösning. Reformer med denna innebörd har sålunda genomförts 1947, 1964 och 1973 (NJA II 1947 s. 340 ff, 1964 s. 429 och 1973 s. 571). Rätten att ingå äktenskap kan numera i vid omfattning prövas enligt lagen i den stat där en blivande make har hemvist. Likaså kan en svensk domstol i stor mycket omfattning ta upp ett mål om äktenskapsskillnad mellan utländska makar och behandla det enligt svensk lag så snart någon av makarna har hemvist i Sverige. Vidare har en makes hemvist till en stat anknytning genom som har meddelat ett beslut om med äktenskapsskillnad jämställts makes medborgarskap vad gäller förutsättningarna för ett svenskt erkännande av beslutet. Av betydelse är även att hemvistet fått ersätta medborgarskapet som anknytningsfaktum för politiska flyktingar och statslösa personer. På föräldrarättens område innebar lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande att hemvist i skilda adoption hänseenden korn att jämställas med nationalitet. Det tidigare gällande hindret för en utländsk medborgare att adoptera eller adopteras om inte adoptionen blev giltig i det land där han eller hon var medborgare togs bort. 1 NJA II 1935 s. 358 f. Konventionen innehåller den eftergiften åt nationalitetsprincipen att en arvinge eller testamentstagare kan yrka att den nationella lagen skall tillämpas om den avlidne vid dödsfallet inte haft hemvist fem år i ett annat nordiskt land.

58 Nationalitets- eller hemvistprincipen

I som till barn ledde tillämpningen av frågor gäller faderskap till påtagliga olägenheter. I den nyligen nationalitetsprincipen antagna lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor ställs i stället barnets hemvist i centrum. Den diskussion som ägt rum i den litteraturen om de juridiska bägge principerna har tämligen utförligt redovisats av familjerättskommittén 1969:60 s. 41 ff). Diskussionen tog bl.a. sin (SOU utgångspunkt i de brister som medborgarskapet visat sig ha som kriterium för lagvalet. Dessa brister hade särskilt tydligt visat sig efter andra världskriget med den förändring av staternas indelning och de flyktingproblem som då följde. De påtalade bristerna hade även sin grund i om i olika länder, vilken ledde till att lagstiftningen medborgarskap i stor omfattning kunde sakna eller ha dubbelt personer ganska I debatten väcktes förslag att lagstiftningen skulle medborgarskap. reformeras i mot vad som skett den nordiska riktning genom

regleringen (Schmidt i Festskrift tillägnad Birger Ekeberg s. 453 ff).

Andra författare förordade ett försiktigare system med bibehållande av nationalitetsprincipen i botten och mer eller mindre långtgående eftergifter åt hemvistprincipen (Walin, Föräldrabalken, 1952 s. 526 ff och Malmström i förhandlingarna å det tjugoandra nordiska juristmötet, 1960). I uppdrag ingick att undersöka i vad mån familjerättskommitténs det fanns skäl att ytterligare öka hemvistets betydelse inom vår internationella Kommittén ansåg, att varken nationalifamiljerätt. tets- eller kunde obetingat företräde. hemvistprincipen ges ett Kommittén konstaterade att främmande stater stod delade ifråga om av de Den fann det motiverat att tillämpningen bägge principerna. beakta utlandssvenskarnas intressen och ansåg att det på olika aktuella områden borde ske överväganden i vad praktiskt grundade mån hemvist lämpligen kunde jämställas med eller få företräde framför som anknytningsfaktum. Kommitténs förmedborgarskap slag innebar en ganska vidsträckt tillämpning av hemvistprincipen för äktenskapsrättens del medan nationaliteten behölls som huvudregel inom arvsrätten. I den proposition som följde på kommitténs förslag konstaterade statsrådet att kommitténs överväganden låg i linje med föredragande de strävanden som präglat konventionsarbetet på senare år samt anförde (prop. 1973:158 s. 78).

Kommitténs ståndpunkt har vunnit allmänt gillande vid remissbehandlingen. Även jag anser den välmotiverad och kan i allt väsentligt ansluta mig till kommitténs allmänna bedömningar. Jag är visserligen benägen att i valet mellan de bägge principerna ge domicilprincipen företräde, men så länge nationalitetsprincipen är förhärskande i många av de länder med vilka vi har nära förbindelser instämmer jag med kommittén att vi bör ta befogad hänsyn

Nationalitets- eller 59 hemvistprincipen

också till nationaliteten. I likhet med kommittén anser jag att regleringen av olika internationellfamiljerättsliga frågor bör grundas på praktiska överväganden och att utrymme därvid bör lämnas åt både medborgarskap och hemvist som anknytningsfaktum.

4.2 Hemvistbegreppet

En persons anknytning till Sverige eller till ett visst område i Sverige genom bosättning eller vistelse är ett viktigt anknytningsfaktum inom många rättsområden betänkandet SOU (se Hemvist, 1976:39). Inom exempelvis folkbokföringen, beskattningsrätten, socialförsäkringen och sjukvårdslagstiftningen har denna anknytning betydelse. Det uttrycks genom ett antal termer såsom vistelse, stadigvarande vistelse, vistelseort, hemvist, varaktigt hemvist och bosatt. Innebörden av dessa begrepp varierar beroende i vilket de på sammanhang används och det är inte särskilt att här behandla andra meningsfullt rättsområden än dem som omfattas av vårt uppdrag. Inom den internationella privaträtten ges en definition av begreppet hemvist i 7kap. 2§ 1904 års lag. Bestämmelsen infördes på förslag av familjerättskommittén genom 1973 års i ändringar lagen. Där sägs att den som är bosatt i en viss stat skall anses ha hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens och omstänvaraktighet digheterna i övrigt måste anses stadigvarande. I andra länder förekommer andra av hemvistbebeskrivningar greppet. I princip utformar land sitt varje eget hemvistbegrepp. Normalt anses det nödvändigt att beskriva hemvistbegreppet med allmänt hållna uttryck som lämnar ett brett utrymme för bedömningen av omständigheterna i enskilt fall. Det är svårt med varje att, ledning av de som görs, bilda en begreppsbestämningar sig uppfattning om skillnaderna i motsättuttryckssätt speglar några egentliga ningar som är av betydelse för bedömningen av enskilda fall (Pålsson 1974 s. 59 f). I vissa länder är emellertid begreppsbestämningen präglad av juridiska konstruktioner som saknar i andra motsvarighet länder. Sålunda är det klart engelska domicilbegreppet särpräglat. Enligt detta förvärvar varje person vid födelsen ett ”domicil of origin” efter föräldrarna. Mycket stränga krav ställs för att en person skall anses ha förlorat detta ursprungliga domicil och i stället förvärvat ett ”domicil of choice”. Om någon förlorar sitt ”domicil of choice” utan att förvärva ett nytt sådant domicil hans återupplivas eller hennes domicil of origin”. I en del länder definieras hemvistbegreppet så att hustru i har samma hemvist som princip mannen och barn samma hemvist som föräldrarna. Annars anses det ligga en gemensam kärna i hemvistbegreppet som består i en objektiv och en subjektiv sida. För att hemvist skall i ett visst land föreligga

60 Nationalitets- eller hemvistprincipen

fordras att personen i fråga är bosatt där och har för avsikt att stanna kvar. Olikheter kan föreligga mellan skilda länder i hur det subjektiva kravet uppfattas. Det kan betonas mer eller mindre starkt. I de flesta länder förekommer en strävan att objektivisera det subjektiva kravet så att avseende fästs inte så mycket vid vad vederbörande själv har för avsikter utan vid vad en person i motsvarande omständigheter typiskt sett kan tänkas vilja (Pålsson 1974 s. 70 f). Denna strävan har haft inflytande på Europarådets rekommendation om tolkningen av uttrycket ”habitual residence”,2 en term som skapats i det internationella samarbetet vid Haagkonferensen delvis som en reaktion mot det konstlade engelska domicilbegreppet. I rekommendationen utgår man från att residence bestäms av rent faktiska omständigheter. Samtidigt uttalas dock att vid bedömningen av om en bosättning skall karaktäriseras som residence eller habitual residence får vederbörandes avsikter beaktas. Det går knappast att finna några principiella skillnader i begreppsbestämningen av habitual residence och det svenska hemvistbegreppet (Pålsson 1974 s. 70f och 78 f, Philip s. 163 ff). När uttrycket används i Haagkonventionerna brukar det också översättas till svenska med ordet hemvist. Den svenska definitionen medförde inte någon egentlig nyhet i svensk rätt. I propositionen framhölls att det föreslagna begreppet torde överensstämma med vad som tillämpades i internordiska förhållanden (prop. 1973:158 s. 80 och NJA II 1932 s. 384). före definitionens införande i svensk rätt har därför Rättsläget alltjämt sitt intresse? Hemvistdefinitionen har utformats för att kunna komma till allmän användning inom den internationella familjerätten. Under

remissbehandlingen ifrågasattes lämpligheten av denna målsättning.

Svea hovrätt anförde att den av familjerättskommittén föreslagna bestämmelsen lämpade sig väl för makars egendomsförhållanden och i äktenskapsmål. Däremot var man kritisk till att samma definition skulle användas vid bestämningen av svensk domsrätt i äktenskapsmål. Hovrätten ansåg det tveksamt om det utöver faktisk bosättning och vistelse av viss varaktighet också borde krävas en avsikt att stadigvarande kvarstanna i landet (prop. 1973:158 s. 37 ff). Det föredragande statsrådet anförde att det otvivelaktigt var nödvändigt att, när det i olika sammanhang uppställs krav på hemvist, bosättning, vistelse eller liknande för tillämpning av en viss regel, en värdering av regelns syfte sker för att det skall vara möjligt

Z Rekommendationen finns tryckt i Essén - Pålsson. 3Jfr även 5 § första stycket 1 lagen (193679) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz.

Nationalitets- eller hemvistprincipen 61

att fastslå vilken grad av som krävs. Det var likväl en stor anknytning fördel om man inom den internationella arbetar med familjerätten ett så enhetligt hemvistbegrepp som Det torde möjligt. knappast vara möjligt att bortse från avsikten att stanna kvar i landet om hemvistet skall användas som vid anknytningsfaktum exempelvis bestämmande av tillämplig om makars lag ifråga egendomsordning. Väljer man att definiera sådant sätt att avsikten hemvistbegreppet på att stanna kvar i landet saknar torde alltså detta hemvistbetydelse begrepp inte kunna användas i alla Detta i sin tur kan sammanhang. leda till att man arbeta med mer än ett tvingas hemvistbegrepp. Denna situation borde det statsrådet undvikas. enligt föredragande Resultatet av övervägandena blev alltså att det av familjerättskommittén förordade 1973:158 s. hemvistbegreppet godtogs (prop. 80). Ställningstagandet till hemvistdefinitionen hade sålunda en större räckvidd än vad som direkt av Formellt sett är framgår lagtexten. definitionen begränsad till att avse av 1904 års tillämpningen lag. Målsättningen var dock att skapa ett som skulle hemvistbegrepp kunna användas inom hela den internationella samt att familjerätten begreppet skulle tillämpas både i domsrätts- och lagvalssammanhang. I senare lagstiftningsärenden har denna linje fullföljts (se prop. 1982/83:38 s. 12 f och prop. 1984/852124 s. 40 i f). Den att innehåller ett i omständigheten lagen princip enhetligt hemvistbegrepp behöver inte betyda att det skall ges exakt samma tolkning i alla sammanhang. I framhölls sålunda att propositionen det inte gick att helt bortse från olika reglers syfte när det gäller att bestämma graden av den som krävs vid av en anknytning tillämpning viss bestämmelse även SOU 1969:60 s. 193 och 1983:25 (se s. 89). Saken kan illustreras av rättsfallet NJA 1977 s. 706 som rörde erkännande av en utländsk för om adoption. Avgörande adoptionen skulle gälla i Sverige var 3 § första om enligt stycket lagen internationella rättsförhållanden rörande om två svenska adoption, makar hade haft hemvist i Liberia där adoptionen ägt rum. HD fann att så varit fallet. HD konstaterade att de som till överväganden låg grund för hemvistbegreppet i 7 2 § 1904 års kunde till kap. lag tjäna viss ledning för tolkningen i av adoptionssammanhang begreppet hemvist. I övrigt hänvisades till hovrättens skäl. Hovrätten som hade kommit till samma resultat framhöll särskilt det som syfte legat bakom kravet på hemvist i om internationella rättsförhållanlagen den rörande adoption. Från bl.a. propositionen återgavs departementschefens uttalande att starka skäl talade för att utländska adoptioner i största möjliga skulle och utsträckning respekteras tilläggas verkan i Sverige. Det är att de krav som i detta tydligt rättsfall uppställdes för att hemvist skulle i Liberia sattes föreligga

62 Nationalitets- eller hemvistprincipen

med till att saken rörde erkännande av en adoption lågt hänsyn (Pålsson i SvJT 1982 s. 214). sällan till svårigheter. Hemvistbedömningen ger relativt upphov De flesta människor bor under hela sitt liv i ett och samma land, som oftast är det land i vilket de är medborgare. Svårigheter uppkommer först när en person från ett land till ett annat. När den som flyttar det heller inte normalt flyttar bott ett antal år i det nya landet brukar Oftast har personen ifråga etablerat sig i föreligga några svårigheter. ett sådant sätt att det inte kan sättas att han det nya landet på ifråga eller hon tagit hemvist där. En närmare belysning av hemvistbegreppet blir därför till stor del en redogörelse för när ett byte av hemvist I skall två krav vara uppfyllda. För det första skall äger rum. princip ha bosatt i ett nytt land. För det andra skall personen ifråga sig besättningen där vara stadigvarande. I detta krav ligger att personen skall ha för avsikt att stanna kvar. Det första kravet har en karaktär. Personen ifråga skall objektiv ha från ett land till ett annat och vara bosatt i det nya landet. flyttat Det räcker inte har för avsikt att flytta och träffat att personen föranstaltningar därom. Det normala är givetvis att den som flyttar också skaffar en fast bostad i det nya landet. Det kan dock tänkas sig fall då kriterierna för ett är uppfyllda utan att den som hemvistbyte flyttat har en fast bostad (Philip s. 143). Den som levt hela sitt liv i ett visst land anses under alla förhållanden ha hemvist där även om han eller hon saknar bostad. Har man hemvist i ett visst land anses man behålla det till dess att man förvärvat hemvist i ett nytt land. Detta kan av olika skäl en tid. Hemvist i det gamla landet kan då dröja trots att en där i bokstavlig bemärkelse inte föreligga bosättning längre Detsamma kan vara fallet om någon befinner sig i föreligger. ett annat land för arbete eller studier som endast skall vara en viss tid. Av det att det knappast går att bedöma begreppet sagda följer isolerat från faktorer som inverkar på hemvistbebosättning övriga Avsikten med en vistelse i ett visst land påverkar dömningen. av om det rör om en bosättning i lagens bemärkelse bedömningen sig eller ej. Kravet att skall vara stadigvarande innebär som på bosättningen nämnts skall ha för avsikt att stanna kvar i redan att personen ifråga landet. Det behöver dock inte en bestämd avsikt att stanna föreligga kvar för all framtid. Under förarbetena uttryckte föredragande statsrådet att inte alltför stränga krav borde ställas på uppfattningen avsikterna för framtiden. Det borde räcka med att vederbörande ämnar stanna tills vidare och inte har definitiva planer på att några lämna landet. I propositionen anförs också att även den som i och för är det klara med att han vid en viss framtida tidpunkt skall sig på lämna vårt land kan tänkas ha hemvist här. Det gäller exempelvis om

Nationalitets- eller hemvistprincipen 63

den planerade vistelsen är tänkt för en avsevärd tid. borde Hänsyn dock tas till samtliga faktorer i samband med vistelsen. Av betydelse var bl.a. vilka band som fanns kvar till det landet. gamla Självfallet är vederbörandes egna uppgifter om sina avsikter av betydelse för bedömningen. Som framhölls i lär en propositionen domstol, om inte någon invändning görs, i regel få godta ett påstående av en part att han eller hon tänker stanna i landet. Avgörandet kan emellertid inte baseras enbart sådana I på uppgifter. allmänhet erhåller en persons avsikter av en rad belysning lång faktiska Hit omständigheter. hör personens bostads-, anställningsoch familjeförhållanden. Ofta blir inte aktuell att hemvistfrågan bedöma förrän tid förflutit efter någon bosättningen i det nya landet. Tidsfaktorn får då en stor I hemvistdefinitionen talas betydelse. också om att bedömningen skall ske mot av vistelsens bakgrund varaktighet. När hemvistet kan sättas redovisas ifråga regelmässigt de faktiska och den tid som förflutit. Dessa omständigheterna faktorer får en stor t.ex. NJA 1964 s. 315, 1978 s. 468 och tyngd (se SVJT 1979 rf s. 45). Bedömningen av en persons avsikter får därmed också en objektiv I dansk rätt där man i arbetar prägel. princip med ett likartat och har en mer omfattande hemvistbegrepp rättspraxis anses domstolarna lägga vikt inte så mycket vid den konkreta personens avsikter som vad som sett får anses vara genomsnittligt avsikten hos personer som befinner i samma situation s. sig (Philip 146 f). Denna strävan att förekommer ”objektivisera” bedömningen som redan nämnts i de flesta länder och i har samma Sverige tillvägagångssätt rekommenderats i den juridiska litteraturen (Bogdan s. 116). När avsikten med ett hemvistkriterium är att i det tillämpa lagen land personen ifråga har inrättat ett sätt och har sig på varaktigt starkast anknytning till det att fästa går knappast avgörande betydelse vid en mer eller mindre känslobetonad med samhörighet ett annat land och därav om en avsikt att betingade uppgifter flytta tillbaka dit, särskilt inte om dessa är obestämda till sin uppgifter karaktär (se 1984/85:124 s. Till bilden prop. 41). hör att en persons uppgifter om sina avsikter kan vara av att han eller hon har betingade materiella fördelar att vinna på hemvistfrågans I sammanlösning. hanget brukar också varnas för som skenanknytningar exempelvis kan ha sin grund i önskemål om att erhålla en snabb skilsmässa (jfr NJA II 1932 s. 385). Hemvistdefinitionen i har lagen naturligt nog endast begränsat värde för bedömningen av sådana fall då det kan vara tveksamt om ett nytt hemvist etablerats. Rättspraxis ger här en kompletterande vägledning även om förhållandena i fall brukar vara så varje speciella att det är svårt att dra några generella slutsatser av (en genomgång rättspraxis finns i Pålsson 1986 s. 21 I och annan ff). lagförarbeten

Nationalitets- eller 64 hemvistprincipen

litteratur förekommer uttalanden av mer konkret karaktär juridisk som också tjänar till upplysning. får sin av Hemvistfrågan belysning av samtliga omständigheter social och karaktär. Det finns inte någon yrkesmässig, personlig enstaka faktor som är av avgörande betydelse. Kyrkobokföring, mantalsskrivning och uppehållstillstånd är omständigheter som ofta har en stor men är varken eller tillräckliga för att tyngd nödvändiga hemvist skall föreligga (NJA 1965 s. 172 och s. 351, SvJT 1968 rf s. 6, NJA II 1932 s. 385). kan vara sådana att den som flyttar omedelbart Omständigheterna tar hemvist i det nya landet. Som ett exempel på en sådan situation brukar medborgare flyttar tillbaka hit på äldre anges att en svensk 1973: 158 s. Även andra fall kan dock förekomma. I dagar (prop. 81). rättsfallet SvJT 1979 rf s. 45 fann hovrätten att en utländsk kvinna hade haft hemvist i direkt från ankomsten hit (jfr även NJA Sverige anlände om 1978 s. 468). Hon till Sverige den 19 maj 1977, ansökte arbets- och den 25 sådant tillstånd uppehållstillstånd maj, beviljades den 2 december samma år och blev kyrkobokförd här den 25 januari 1978. Kvinnan hade tre barn med av vilka de två äldsta började i sig, skolan redan i 1977 och det yngsta i lekskola vid samma tid. Hon maj sammanlevnad under äktenskapsliknande förhållanden med upptog en svensk man i september 1977 och paret hade för avsikt att gifta sig. Målet rörde och för att svensk domsrätt skulle äktenskapsskillnad krävdes att kvinnan hade haft hemvist i Sverige i minst ett föreligga år 2 § 3 1904 års Det skall tilläggas att stämning inte (3 kap. lag). hade utfärdats och att mannen inte hade hörts över besvären. sålunda som lämnats enbart av Avgörandet grundades på uppgifter hustrun. krav att hemvistet skulle ha varat i minst ett år Lagens på ett till om kvinnan haft hemvist i nödvändiggjorde ställningstagande ett stadium av vistelsen här. Saken avgjordes mot Sverige på tidigt av hur förhållandena hade utvecklat sig under det dryga år bakgrund som kvinnan hade varit bosatt i landet. Om avgörandet i stället hade behövt träffas strax efter ankomsten hit hade hemvistet inte varit lika lätt att konstatera. I det rättsfallet rätt entydigt på angivna pekade omständigheterna att kvinnan hade en bestämd avsikt att stanna kvar i I Sverige. rättsfallet NJA 1964 s. 315 var situationen mer komplicerad. för i målet var om en finsk medborgare som Avgörande utgången tillsammans med sin hustru hit 1949 hade hemvist här vid sin flyttat död 1958. Han var hela tiden kyrkobokförd och mantalsskriven Finland och större delen av tiden även i Sverige. Han hade kvar en stor i som han hyrde ut större delen av tiden. lägenhet Helsingfors, Makarna bodde dock i lägenheten i tre perioder i en eller ett par månader åt till var betingad av att gången. Flyttningen Sverige mannen hade att sig i Finland. Han fick svårigheter försörja

Nationalitets- eller hemvistprincipen 65

anställning här i landet 1952 eller 1953 vilken han hade kvar vid sin död. Hans hustru hade också arbete i Sverige under åren 1951 - 1954. HD fann att utredningen gav stöd åt uppgifter om att mannen vid flerfaldiga tillfällen sökt en mindre lägenhet i Helsingfors samt utkomstmöjligheter där. Man fann dock att mannen efter en tid i Sverige måste ha funnit utsikterna att få bostad och försörjning i Finland ovissa och att följaktligen tidpunkten för en återflyttning tedde sig mer obestämd och avlägsen. Under de rådande förhållandena hade mannen uppenbarligen inte ansett ha annat val än att sig tills vidare stanna i Sverige. HD ansåg sålunda att mannen hade tagit hemvist i Sverige och att han inte hade detta. övergivit När en bosättning i ett land är avsedd att vara en begränsad tid anses hemvist i regel inte uppkomma. Som exempel brukar anges gäststuderande, personer som är engagerade i biståndsverksamhet, arbetstagare som är utsända för att fullgöra ett visst arbete eller anställda i dotterbolag där de efter ett antal år skall flytta till ett nytt land (SOU 1969:60 s. 195). I sådana fall kan vistelsen i ett land vara långvarig utan att hemvist uppkommer. Det handlar dock inte om entydiga fall. Omständigheterna kan vara sådana att en avvikande bedömning kan vara befogad. Särskild försiktighet att statuera hemvist brukar anbefallas när personen ifråga bosatt sig i ett land med ett helt annat kulturmönster och med avvikande sociala värderingar. Utgången i rättsfallet NJA 1977 s. 706 får anses avvika från vad som brukar antas gälla. Som nämnts ovan (s. 61) kan resultatet förklaras av att hemvistbegreppet givits en vidsträckt tolkning beroende på att det avsåg erkännande av en utländsk adoption. Två makar hade adopterat ett barn i Liberia medan de bodde där. Sedan makarna hade flyttat tillbaka till Sverige och erhållit skilsmässa begärde mannen vårdnaden om och underhållsbidrag åt barnet. Hustrun bestred att adoptionen skulle erkännas. Hon ansåg sig inte som vårdnadshavare och ville inte betala underhållsbidrag. Avgörande för utgången i målet var om makarna hade haft hemvist i Liberia när adoptionen ägde rum. De hade flyttat till Liberia 1972. Mannen hade fått anställning hos Lamco under en treårsperiod, vilken dock kunde förlängas. Makarna hade för avsikt att stanna kvar under i vart fall ytterligare en treårsperiod. De ändrade sig dock. I målet lämnades olika uppgifter om tidpunkten härför. Enligt hustrun bestämde de sig redan efter ett halvår. Makarna flyttade tillbaka till Sverige 1975 då den första treårsperioden hade löpt ut. Adoptionen ägde rum 1974 då makarna hade varit två år i Liberia. De ansågs då ha haft hemvist där. Oftast har medlemmar i samma hemvist i samma stat. Så familj behöver emellertid inte alltid vara fallet. I princip skall hemvistbeindividuellt. I andra länder finns av den

dömningen göras regler

66 Nationalitens- eller hemvistprincipen

innebörden att hustrun anses ha samma hemvist som mannen eller underåriga barn samma hemvist som familjen i övrigt. Så är alltså inte fallet i Sverige (Pålsson 1974 s. 71 ff, SOU 1983:25 s. 90, prop. 1984/85:124 s. 42). Det kan tänkas fall då en person definitivt har lämnat ett land och därefter för ett så ambulerande liv att det kan ifrågasättas om han eller hon över huvud är bosatt i något land. På motsvarande sätt kan det tänkas fall då är bosatt i två länder. Frågan uppkommer då någon om en person kan sakna hemvist eller kan ha hemvist i två länder samtidigt. Ordalydelsen i hemvistdefinitionen kan knappast sägas lägga hinder i vägen för dessa möjligheter. Bestämmelsen om statslösa personer i 7 kap. 3§ 1904 års lag räknar med möjligheten av att personer kan sakna hemvist. Där sägs att vid tillämpningen av lagen skall statslös person likställas med medborgare i stat där han har hemvist eller, om han saknar hemvist, där han har sin vistelseort. I sak överensstämmer bestämmelsen med en artikel i 1954 år New Yorkkonvention angående statslösa personers rättsliga ställning. När det gäller politiska flyktingar innehåller emellertid 1904 års lag endast att sådana personer skall likställas med medborgare i den stat där de har hemvist. Möjligheten att tillämpa lagen på vistelseorten finns sålunda inte. Man lär dock ha räknat med möjligheten att även flyktingar kan sakna hemvist och att i så fall den nationella lagen skall tillämpas (SOU 1969:60 s. 185 ff, 1973:158 s. 93 f, Bogdan s. 119 f, jfr även Eek l s. 178 f som räknar med möjligheten att hemvist inte kan påvisas och att det kan bli nödvändigt att tillämpa en subsidiär anknytning). Det är dock tveksamt i vilken omfattning man kan dra några generella slutsatser om hemvistbegreppet på grundval av bestämmelserna om statslösa och Bestämmelserna har politiska flyktingar. utformats i till de nämnda konventionerna, vars syfte har anslutning varit att utesluta en tillämpning av den nationella lagen. Detta syfte kan inte nås om den lagen i stället tillämpas därför att den statslöse eller flyktingen inte hunnit etablera hemvist i ett nytt land. Det kan därför väl tänkas att har en speciell innebörd i hemvistbegreppet dessa bestämmelser (Philip s. 153, Pålsson 1974 s. 92). Man har även räknat med möjligheten att en person skall kunna ha hemvist i två länder samtidigt (SOU 1969:60 s. 193, den skiljaktiga i HD i rättsfallet NJA 1964 s. 315). Den motsatta meningen ståndpunkten har också intagits med den motiveringen att en person knappast kan tänkas ha för avsikt att kvarstanna i bägge länderna

(Eek I s. 178).

Tills vidare får det anses vara en öppen fråga om en person kan sakna hemvist eller ha två hemvist. När hemvistet utgör ett kriterium för lagvalet tvingas man under alla förhållanden att välja en rättsordning som skall tillämpas. När en person lämnar ett land är i

Nationalitets- eller hemvistprincipen 67

vart fall huvudregeln den att hemvistet där behålls till dess att ett nytt förvärvas. Det ligger i sakens natur att ju Her band som klippts av med det gamla landet desto lättare blir det att konstatera hemvist i ett nytt land (prop. 1973:158 s. 80 f). Om banden med det gamla landet är helt avklippta och det finns mer än ett nytt land att välja på lär man kunna hamna i den situationen att man får göra en fri bedömning av vilket land som det finns starkast anknytning till. Anknytningen dit kan emellertid vara så pass liten att det framstår som en fiktion att anse kraven i hemvistdefinitionen uppfyllda. Vad gäller situationer då det kan ifrågasättas om en person inte har hemvist i två länder föreligger enighet om att det på motsvarande sätt kan bli nödvändigt att välja rättsordning efter anknytningens styrka (SOU 1969:60 s. 193, Philip s. 151 f, Bogdan s. 118, den skiljaktiga meningen i HD i NJA 1964 s. 315). Huruvida man i sådana fall skall anse att en person har två hemvist och att man väljer ut det huvudsakliga eller om man endast räknar med ett hemvist lär praktiskt sett inte ha så stor betydelse.

4.3 Nationaliteten

Varje stat bestämmer i princip själv genom sin medborgarskapslagstiftning vilka personer som skall vara medborgare i den staten. Inom den internationella privaträtten här i landet och i andra länder är det allmänt vedertaget att frågan om en person är medborgare i ett visst land avgörs av lagen i det landet. Det finns inget internationellt system som garanterar att en person har medborgarskap i ett land eller förhindrar att en person är medborgare i två eller flera länderf* Den mångfald av principer och detaljregler som bygger upp medborgarskapslagstiftningen i skilda länder har medfört problem vid tillämpning av sådan lagstiftning som använder nationaliteten som anknytningsfaktum. Svårigheter har visat sig när en person är statslös eller har två eller flera medborgarskap. Även politiska flyktingars status har vållat problem. Dessa brukar diskuteras i samband med motsvarande problem för statslösa. Nationalitetsprincipen ger inte heller tillräcklig vägledning när den hänvisar till en stat med flera rättssystem. Det är heller inte alltid möjligt att med säkerhet fastställa om en person har blivit medborgare i ett visst land eller förlorat sitt (Pålsson 1986 s. 25 f).

medborgarskap

Genom 1973 års lagstiftning gavs bestämmelser för statslösa och politiska flyktingar. Enligt 7 kap. 3 § 1904 års lag likställs sålunda en statslös person med medborgare i den stat där han har hemvist eller,

4 För belysning av de politiska motiv som kan ligga bakom staters beslut att beröva personer medborgarskap resp. behålla personer som medborgare hänvisas till Jägerskiöld i SvJT 1955 s. 529 ff.

68 Nationalitets- eller hemvistprincipen

om han saknar hemvist, där han har sin vistelseort och politisk med medborgare i den stat där han har hemvist. Familjeflykting har inte att ta upp denna bestämmelse till lagssakkunniga anledning till och innebörden av bestämmelsen har övervägande. Bakgrunden belysts i förarbetena (SOU 1969:60 s. 185 ff, 257 ff, prop. 1973: 158 s. 93 f, 121 ff. Se vidare Bogdan s. 119 ff och Pålsson 1974 s. 90 ff). hur dubbla medborgarskap skall behandlas har inte lösts på Frågan ett auktoritativt sätt i svensk rätt. I rättslitteraturen har vanligen att man för det fall att ett av medborgarskapen är svenskt antagits skall bortse från det utländska medborgarskapet. Är bägge nationaliteterna utländska förespråkas i stället att man skall fästa avgörande vid i det land som personen ifråga har betydelse medborgarskapet störst det s.k. effektiva medborgarskapet (Bogdan s. anknytning till, 119 med Det har emellertid också hävdats att man hänvisningar). måste kunna beakta de skiftande ändamålssynpunkter som gör sig inom olika sakområden och vid olika typer av regler, t.ex. gällande om nationaliteten är av för domsrätt, eller erkänbetydelse lagval nande av utländska 1986 s. 30 f). I lagförarbeavgöranden (Pålsson tena finns det stöd för att det i vissa sammanhang är möjligt att nationaliteterna. Sålunda skulle det vara möjligt att åberopa bägge vilken som helst av för rätten att ingå äktenskap åberopa lagarna eller för av av en utländsk eller ett bedömningen giltigheten vigsel testamente 1973:158 s. 102, 119 och prop. 1973:175 s. 11). (prop. Under förarbetena till lagen om internationella faderskapsfrågor förordades ett motsvarande tillvägagångssätt ifråga om bedömningen av utländska faderskapspresumtioner och faderskapserkännanden (SOU 1983:25 s. 186, 202 och prop. 1984/852124 s. 60). av dubbla medborgarskap är en fråga av stor Behandlingen I den svenska folkbokföringen antecknas endast praktisk betydelse. ett Antalet här i landet med dubbla medborgarskap. personer medborgarskap har emellertid uppskattats till ca 100 000 (SOU 1984:11 s. Ca 80 000 antas ha fått det dubbla 134). personer att efter ansökan ha blivit svenska medbormedborgarskapet genom att förlora sitt utländska medborgarskap. Det gare utan samtidigt totala antalet med dubbla eller medborgarskap i personer flerfaldiga Västeuropa antas uppgå till flera miljoner. Sedan finns olika principer för förvärv av medborgarskap. länge En är att alla som föds inom ett land blir princip personer i det landet. Denna tillämpas bl.a. i medborgare territorialprincip Canada, USA, Storbritannien och Irland. I dessa länder gäller också vilken ett barn förvärvar medborgarhärstamningsprincipen enligt efter föräldrarna vid födelsen. I Europa tillämpas annars skap normalt endast härstamningsprincipen. Den vanliga regeln var tidigare att ett barn vid födelsen förvärvade faderns medborgarskap, om föräldrarna var gifta, och moderns om de var ogifta. Strävandena

Nationalitets- eller hemvistprincipen 69

efter jämlikhet mellan könen har emellertid lett till att många länder infört bestämmelser enligt vilka barn vid födelsen erhåller även moderns medborgarskap om föräldrarna är gifta. En sådan regel infördes i Sverige 1979 (1 § lagen 1950:382 om svenskt medborgarskap). Vissa andra länder har gått längre och ger barnet medborgarskap efter fadern även om föräldrarna inte är gifta med varandra. Det finns skäl att tro att fler länder kommer att införa liknande regler. Det kan nämnas att Europarådets ministerkommitté 1977 antog en rekommendation till medlemsstaterna att införa sådana bestämmelser att barn i äktenskap, vars föräldrar har olika nationalitet, får bådas medborgarskap vid födelsen. Alternativt förordas att barnet genom ett förenklat naturalisationsförfarande får den förälders medborgarskap, som barnet inte fick vid födelsen. På sikt kommer denna utveckling av lagstiftningen att leda till en kraftig ökning av antalet dubbla medborgarskap. För fullständighetens skull bör nämnas att det även finns andra orsaker till att människor har dubbla medborgarskap. En redogörelse för svenska förhållanden lämnas i SOU 1984:11 s. 131 ff. Lagstiftningen ses för närvarande över av medborgarskapskommittén (A 1985:01). Fullföljs intentionerna enligt direktiven (Dir. 1985:1) till denna utredning kommer antalet dubbla medborgarskap att öka ytterligare. har områden med olika Det

Åtskilliga stater rättssystem. gäller

exempelvis Australien, Canada, Jugoslavien, Storbritannien, USA och delvis Spanien. I andra länder finns olika rättssystem för skilda etniska grupper främst med hänsyn till deras religion. Detta är fallet med Israel och med länder med islamsk inriktning. När en internationellrättslig regel anknyter till medborgarskapet och utpekar lagen i en stat med flerrättssystem som tillämplig ger nationaliteten inte tillräcklig vägledning. För detta fall finns bestämmelser i 7 kap. 1 § 1904 års lag och 3 kap. 1 § 1937 års lag. De innebär att det bestäms de som gäller i den tillämpliga rättssystemet enligt regler staten. I brist på sådana tillämpas det rättssystem till vilket personen i fråga har närmast anknytning (SOU 1969:60 s. 191 foch s. 259, prop. 1973:158 s. 119 f, prop. 1973:175 s. 33 f. Jfr Bogdan s. 26 f, Eek I s. A184 ff och Pålsson 1974 s. 95 ff).

Överväganden

Ett ställningstagande till nationalitets- resp. hemvistprincipen har störst betydelse för utformningen av bestämmelser om lagval. När de olika principernas för- och nackdelar diskuteras i mer allmänna termer är det också som regel uttalat eller underförstått lagvalsregler, som man har för ögonen. Den följande principdiskussionen tar också i första hand sikte på bestämmelser om tillämplig lag för

70 Nationalitets- eller hemvistprincipen

makars förmögenhetsförhållanden, för rätten till arv och för familjerättsligt underhåll. Delvis andra synpunkter gör sig gällande vid utformningen av andra bestämmelser exempelvis om svensk domsrätt eller erkännande av utländska avgöranden. Vilket utrymme som skall ges åt hemvistet och nationaliteten inom dessa ämnesområden behandlas senare inom resp. område. Vår allmänna lagstiftning bygger på nationalitetsprincipen. Så är fallet med 1912 och 1937 års lagar. 1912 års lag ger sålunda ifråga om makars egendomsförhållanden företräde åt mannens nationella lag vid tiden för äktenskapets ingående och enligt 1937 års lag skall rätten till arv bedömas efter den avlidnes nationella lag vid tiden för dödsfallet. Enligt 1912 års lag gäller vidare den s.k. oföränderlighetsprincipen enligt vilken den vid äktenskapets ingående en gång bestämda lagen skall tillämpas under äktenskapet och vid dess upplösning genom skilsmässa eller dödsfall även om makarna under äktenskapet bytt nationalitet och hemvist. Samma lag föreskriver att lagen i makarnas hemland, dvs. lagen i det land där de är medborgare, skall tillämpas på makarnas rättigheter och skyldigheter i personligt hänseende. I första hand avses härmed underhållsskyldighet. Lagen utgår från att makarna är medborgare i samma stat, vilket förklaras av att vid dess tillkomst en kvinna automatiskt brukade förvärva mannens nationalitet vid ingående. äkenskapets För underhåll till barn saknar svensk allmänna skrivna lag lagvalsregler utom såtillvida att det i 3 6 § 1904 års föreskrivs att i kap. lag äktenskapsmål skall svensk lag tillämpas om barnet vistas i Sverige. Det ofta - bl.a. med från nu sägs utgångspunkt angivna bestämmelser - att svensk rätt bygger på nationalitetsprincipen. Detta är dock en sanning med modifikation. Inom Norden tillämpas hemvistprincipen enligt ingångna konventioner. Dessa berör i själva verket fler människor än de allmänna internationella reglerna. Nationalitetsprincipen kan därför endast betraktas som huvudregel om man anlägger ett teoretiskt synsätt och i betraktar princip konventioner som undantagsföreteelser. Ser man i stället till den praktiska betydelse som de nordiska konventionerna har, finner man att hemvistprincipen dominerar över nationalitetsprincipen. Enligt vår uppfattning gäller valet i dag inte nationalitets- eller hemvistprincipen i renodlad form. Som kommer att framgå av det följande vill vi erkänna människors rätt att disponera över lagvalet. Detta är en viktig modifikation. Genom att träffa en överenskommelse om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet kommer makar att kunna undanröja eventuella oklarheter och underkasta sig en ordning som de finner sakligt lämplig. Ett sådant avtal skall kunna träffas i samband med eller äktenskapets ingående senare under äktenskapet. Sin största betydelse har ett avtal vid en

Nationalitets- eller hemvistprincipen 71

i samband med äktenskapets upplösning genom äktenbodelning eller dödsfall. Ett avtal skall kunna träffas även i denna skapsskillnad situation. Eftersom en bodelning är en fråga som makarna disponerar över lär ett sådant avtal vara giltigt makarna emellan redan i dag. Vi kommer även att föreslå att en arvlåtare skall kunna föreskriva vilken lag som skall tillämpas för rätten till arv. En sådan möjlighet kan vara särskilt i samband med att makar träffar ett avtal om viktig tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. En konflikt mellan nationalitets- och hemvistprincipen uppkommer endast när någon har hemvist i ett annat land än det där han eller hon är medborgare. Hemvistprincipen har i dessa fall klara fördelar. En persons personliga förhållanden har ofta en starkare anknytning till det land i vilket han eller hon lever än till medborgarskapslandet. En person anpassar sig som regel också till sin miljö. Familjelagstiftningen i ett visst land är en spegling av de sociala mönster och som råder i landet. Den anknyter på skilda punkter till värderingar den i landet gällande sociala lagstiftningen och till annan näraliggande sålunda en tillämpning av lagstiftning. Hemvistprincipen medger familjerättsliga regler som står i samklang med sociala värderingar och annan lagstiftning i den miljö där personen ifråga lever. Det är också en klar fördel om olika familjerättsliga relationer i en familj kan bedömas enligt samma lag. Detta gäller särskilt reglerna om makars förmögenhetsförhållanden och om arvsrätt. Det är till nackdel om vid makes död en lag skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena och en annan på rätten till arv. Det är också en nackdel om i ett äktenskap mannen tar arv efter hustrun enligt en lag men hustrun ärver mannen enligt en annan. Hemvistprincipen leder till att i de flesta fallen en och samma lag kan tillämpas. De flesta människor lär inte ha så stora kunskaper i familjerätt. Det är då lättare för dem att ta reda på vad som gäller i hemvistlandet betydligt än i medborgarskapslandet. Detsamma gäller för juridiska rådgivare och i hemvistlandet. Det är många gånger en dyr och myndigheter tidsödande att ta reda på vad det gäller för rättsregler i ett process annat land. Man kan heller aldrig vara riktigt säker att man tillämpar reglerna på ett korrekt sätt. Advokater och domstolar kan sin egen rättsordning och det blir därför möjligt att betjäna allmänheten på ett snabbt och billigt sätt. Utan att ha gjort någon regelrätt undersökning av saken har vi vid våra kontakter fått det intrycket att ett mycket stort antal bodelningar i dag genomförs med utgångspunkt från svensk lag trots att annan lag är tillämplig och utan att innehållet i den utländska rättsordningen efterforskats. Det finnsi det praktiska rättslivet ett motstånd mot att tillämpa främmande lag. Det blir lätt så att den utländska lagen endast åberopas när ena parten är särskilt kunnig och dessutom har något materiellt att vinna. Det är otillfredsställande när lagstiftningen får sådana konsekvenser.

72 Nationalitets- eller hemvistprincipen

Ibland är det svårt att bedöma om en person har hemvist i ett visst land. Däri ligger en viss Människor växlar också hemvist olägenhet. oftare än nationalitet. Osäkerheten främst uppkommer när det gäller att avgöra om en person har bytt hemvist. I princip skall två krav vara uppfyllda. Personen ifråga skall ha bytt vistelseort så att han eller hon normalt är bosatt och vistas i det nya landet. Vidare skall han eller hon ha för avsikt att stanna kvar i landet om inte för alltid så i varje fall för en obestämd tid framöver. längre Den nya besättningen skall vara stadigvarande. De personer som kan ha svårt att flyttat bedöma vilka regler som för deras förhållanden. Samma gäller osäkerhet kan i enskilda fall prägla den bedömning som skall göras av domstol om saken dit. Det ofta att en hänskjuts sägs också tillämpning av den nya lagen kan komma som en överraskning för dem som berörs. Den osäkerhet som är med får förknippad hemvistbedömningen inte Överdrivas. I en stor av fall mycket majoritet uppstår inga svårigheter. Detta sammanhänger med att normalt inte frågan behöver bedömas förrän bott ett antal personen ifråga år i det nya landet. Det står dock klart att en person som flyttat till ett nytt land med fog kan känna sig osäker på hur en utfaller för hemvistbedömning hans eller hennes del. härav måste bedömas mot Olägenheten bakgrund av vilka möjligheter som står till buds att klarhet i bringa förhållandena. Här kan den tidigare berörda att träffa möjligheten avtal om tillämplig lag för i förmögenhetsförhållandena äktenskapet samt bestämma tillämplig för rätten till arv en roll. lag spela viktig Dessa möjligheter minskar av att är olägenheterna hemvistbegreppet vagt. Det finns heller knappast något underlag för att en bedömningen tillämpning av svenska regler på utländska som har medborgare hemvist här skulle i nämnvärd verka överraskande någon omfattning och leda till resultat som inte står i samklang med deras önskemål. Vad man däremot med säkerhet vet är att de nuvarande lagvalsreglerna mycket ofta kommer som en stor överraskning. Man bör också komma ihåg att det är mera sällan som en arvs- eller bodelningsfråga aktualiseras under den första tiden av vistelsen här. För dem som stannar kvar aktualiseras clock förr eller senare. frågan Många utländska medborgare väljer att behålla sitt utländska medborgarskap trots att de vistats mycket i Av utländska länge Sverige. samtliga medborgare i Sverige hade sålunda vid årsskiftet 1981/82 ungefär hälften varit här i mer än tio år. Många är starkt i det integrerade svenska samhället. De kan vara gifta med svenskar eller ha barn som är svenska medborgare. I åtskilliga av dessa fall lär det inte vara ihemvistprincipen utan nationalitetsprincipen som kommer som en överraskning.

Nationalitets- eller 73 hemvistprincipen

Det är heller inte så att nationaliteten som kriterium är fri juridiskt från komplikationer. I enskilda fall kan det vålla betydande svårigheter att ta reda på om en person är i ett visst land. medborgare De olika ländernas om harmonierar inte lagstiftning medborgarskap heller. Det finns internationellt inget system som garanterar att en person är medborgare i ett land. Detta har lett till att särskilda regler måste ges för statslösa i de fall tillmäts medborgarskapet betydelse inom den internationella Antalet med dubbla privaträtten. personer medborgarskap har uppskattats till 100 000 i och till flera Sverige miljoner i Västeuropa. förekommer de dubbla Naturligt nog medborgarskapen inom den grupp människor som har anknytning till mer än ett land och för vilken har intresse. lagvalsreglerna Lagstiftningen är sådan att en kraftig Ökning av de dubbla medborgarskapen kan förväntas (avsnitt 4.3). Denna medför att utveckling nationaliteten förlorar i värde som inom den anknytningsmoment internationella privaträtten. De dubbla en medborgarskapen utgör betydande komplikation om nationalitetsprincipen skall behållas. En annan grupp som vållar komplikationer utgörs av personer som vet eller befarar att de kommer att bli eller diskriminerade i förföljda ett eller annat hänseende i sina hemländer. I svensk har denna lag grupp beaktats såtillvida att en politisk 1904 års flykting enligt lag numera likställs med i en stat där han eller hon har medborgare hemvist. Det kan emellertid om inte ifrågasättas begreppet politisk flykting, vilket utformats för användning i helt andra sammanhang, utgör en alltför snäv vid av internationellt begränsning tillämpning privaträttsliga bestämmelser. Vid vår av de har vi funnit bedömning bägge principerna att hemvistprincipen är överlägsen Det är dessa nationalitetsprincipen. företräden som varit drivkraften bakom den sedan länge pågående utvecklingen mot en ökad av Vår användning hemvistprincipen. uppfattning är att hemvistprincipen bör till för läggas grund lagstiftningen för makars för rätten till arv egendomsförhållanden, och för familjerättsligt underhåll. Genom en sådan reform kan också vinnas att samtliga invandrare och utvandrare bedöms efter i huvudsak samma principer. Det är inte bra att som nu ha en ordningi Norden och en helt annan i förhållande till andra länder. Den sagda utgångspunkten innebär inte i och för sig att nationaliteten behöver frånkännas all betydelse i I skall vi sammanhanget. fortsättningen diskutera de olika lagvalsreglerna mer konkret.

Tillämplig lag

5.1 Gällande svensk rätt

Makars

förmögenhetsförhållanden

Bestämmelser om tillämplig lag beträffande makars förmögenhetsförhållanden finns i 1912 års lag och såvitt avser nordiska förhållanden i 1931 års förordning. Det är tveksamt i vilken utsträckning bestämmelserna i 1912 års skall är inte direkt tillämplig i något enda fall. lag tillämpas. Lagen Den en från 1905 och förutsätter för sin bygger på Haagkonvention att förordnat att lagen skall tillämpas i tillämpning regeringen förhållande till visst land. Sverige har emellertid sagt upp Haagkonventionen och 1977 de förordnanden som meddelats med upphävt stöd av som sådan är emellertid inte upphävd. Det lagen. Lagen anses att i brist på andra bestämmelser uttryck för allmänna lagen ger internationellt och att den därför kan privaträttsliga grundsatser

användas i viss utsträckning*

1912 års lag bygger på nationalitets- och oföränderlighetsprinci- Mannens nationella lag vid tiden för äktenskapets ingående perna. skall i äktenskapet (1 § 2). tillämpas på förmögenhetsförhållandena Det både fast och lös Ett undantag för gäller egendom. görs dock sådan fast egendom som är underkastad särskilda rättsregler enligt lagen i den stat där den är belägen (1 § 7). Den som blir tillämplig vid äktenskapets ingående, gäller lag, under hela och vid dess upplösning skilsmässa äktenskapet genom eller dödsfall. Det förhållandet att makarna under äktenskapet kan ha nationalitet eller hemvist inverkar inte. bytt Särskilda kan uppkomma om den tillämpliga lagen har problem ändrats. Saken ställdes sin spets i rättsfallet NJA 1968 s. 126. på Målet två makar som vid ingående 1926 var tyska gällde äktenskapets De till 1939 och blev svenska medbormedborgare. flyttade Sverige

NJA 1970 s. 420, prop. 1973:158 s. 24, Eek I s. 73 f, Pripp i SvJT 1978 s. 308 f, Pålsson i SvJT 1982 s. 218.

Tillämplig lag

gare 1950. Sedan det dömts till äktenskapsskillnad 1963 konstaterade högsta domstolen i ett mål om utseende av att bodelningsförrättare den då gällande tyska lagen, vilken trätt i kraft efter medborgarskapsväxlingen, skulle tillämpas på makarnas förmögenhetsförhållanden. Andra och hittills olösta problem kan när den uppkomma aktuella staten har upphört som statsbildning eller delats baltiska (de

staterna och Tyskland).2

En särskild är om makar har fråga möjlighet att genom avtal bestämma vilket lands lag som skall tillämpas på deras förmögenhetsförhållanden. De aktuella lagvalsreglerna i 1912 års lag utgör en avskrift av 1905 års konvention och enligt konventionen skall ett sådant avtal godtas om det är giltigt enligt lagen i den stat där mannen var medborgare vid äktenskapets ingående eller i den stat där lagen både mannen och kvinnan var när det medborgare upprättades (1 § 5). Däremot ger knappast 1912 års lag i sig svar på frågan om ett avtal om tillämplig är svensk internationell lag giltigt enligt privaträtt. I rättsfallet NJA 1970 s. 420 har emellertid domstolen i högsta ett arvsskattemål godtagit att makar, som vid äktenskapets ingående var svenska medborgare, medan de var bosatta i Massachusetts och medborgare i USA träffat ett avtal om att svensk inte skulle lag tillämpas på vissa tillgångar. Avtalsmöjligheten har därmed godtagits. Det är dock oklart hur långt den sträcker 1986 s. sig (Pålsson 74 ff, jfr NJA 1982 C 25). 1912 års lag innehåller även om att samt regler behörigheten ingå giltigheten och verkan av rättshandlingar rörande makars förmögenhetsförhållanden liksom särskilda bestämmelser till skydd för tredje man. Det är emellertid oklart i vad mån dessa bestämmelser i sina invecklade enskildheter numera utgör gällande rätt och de förbigås därför här. Den nordiska regleringen i 1931 års förordning (3 §) skiljer sig på alla viktiga punkter från föreskrifterna i 1912 års Den lag. bygger på hemvistprincipen och ger inte, som 1912 års företräde åt lag, mannens anknytning. i det nordiska land där makarna tar Lagen hemvist vid äktenskapets ingående blir på förmögenhetstillämplig förhållandena i äktenskapet. Flyttar makarna sedan till ett annat nordiskt land och får hemvist där blir i stället dess Ett lag tillämplig. undantag gäller dock för verkan av en som rättshandling företagits dessförinnan. I den nordiska sålunda inte regleringen gäller någon oföränderlighetsprincip. Bestämmelserna är tillämpliga om bägge makarna vid äktenskapets ingående var nordiska och då medborgare tog hemvist i ett nordiskt land. Om av makarna blir någon medborgare i ett icke- nordiskt land upphör den nordiska regleringen att gälla (se Bogdan s. 160). Det skall att 1931 års tilläggas förordning

2 Ossbahr i SvJT 1974 s. 802 ff.

Tillämplig lag

även innehåller bestämmelser om rådighet över fast egendom som finns i stat och om äktenskapsförords giltighet i vad fördragsslutande avser formen (3 § andra stycket och 4 §).

Underhåll

Underhåll mellan makar brukar inom den internationella privaträtten räknas till personliga rättsverkningar. Enligt 1912 äktenskapets års skall sådana rättsverkningar bedömas enligt lagen i det land lag där makarna är medborgare (1 § 1). Blir makarna under äktenskapet Om medborgare i ett nytt land skall i stället det landets lag tillämpas. makarna i olika länder i den stat de blir medborgare tillämpas lagen senast gemensamt tillhört (1 § 9). från att makarna är eller har varit medborgare i Lagen utgår samma land, vilket förklaras av att vid lagens tillkomst hustrun brukade förvärva mannens medborgarskap vid vigseln. Lagen innehåller sålunda för det fallet att mannen och ingen lagvalsregel hustrun har varit medborgare i samma land. aldrig 1912 års lagvalsregler om underhåll mellan makar ger emellertid åt sådana allmänna rättsgrundsatser som knappast uttryck några i 1986 s. 156 f). I ett nyligen avgjort upprätthålls rättspraxis (Pålsson mål (DT 31/1986) har högsta domstolen uttalat att det inte möter att beträffande underhållsskyldighet mellan några betänkligheter makar i stället tillämpa hemvistprincipen. I målet tillämpades italiensk Makarna hade haft hemvist i Italien och lag. gemensamt varit italienska innan mannen hit och blivit svensk medborgare flyttat Den underhållsberättigade hustrun hade alltjämt hemmedborgare. vist i Italien. I detta fall skulle även 1912 års lag leda till att italiensk blev men det framgår klart av domskälen att detta inte lag tillämplig var utslagsgivande. I rättsfallet NJA 1978 s. 590 tillämpade högsta domstolen svensk vid av en tvist om underhållsskyldighet mellan makar av lag prövning olika främmande nationalitet. Detta berodde emellertid på att båda makarna i målet uttalat önskemål härom. Det finns inte något belägg i för att makar har möjlighet att träffa avtal om tillämplig rättspraxis innan en tvist om underhållsskyldigheten är aktuell. lag beträffande underhåll till barn är också ofullstän- Lagstiftningen I utomnordiska förhållanden ges endast den föreskriften att i dig. skall svensk lag tillämpas om barnet vistas i Sverige äktenskapsmål 6 § 1904 års I förarbetena inte är (3 kap. lag). sägs att bestämmelsen exklusiv och att därför svensk lag kan bli tillämplig även om barnet inte vistas här, om båda makarna är svenska medborgare exempelvis (prop. 1973:158 s. 110). om har prövats i ett antal rättsfall. l de Frågan tillämplig lag

Tillämplig lag

senaste har stor vikt fästs vid barnets hemvist. I NJA 1977 s. 325 tillämpade högsta domstolen sålunda svensk lag beträffande underhåll till två barn, eftersom de hade hemvist i Sverige. Såväl barnen som deras föräldrar var jugoslaviska I det senaste medborgare. rättsfallet på området, NJA 1983 s. 573, blev utgången densamma, när talan om underhåll väcktes här i landet av ett brittiskt barn som tillsammans med modern hade hemvist här. Föräldrarna var också brittiska medborgare och fadern hade hemvist i Storbritannien. I äldre rättspraxis barnets hemvist inte samma roll i domsmotispelar veringarna. Rent faktiskt har dock högsta domstolen praktiskt taget alltid med skilda motiveringar tillämpat lagen i det land där barnet har hemvist. Frågan om tillämplig lag när ett svenskt barn har hemvist utomlands har emellertid inte varit uppe till bedömning. I 1931 års förordning ges bestämmelser om tillämplig lag för både underhåll till make och till barn i internordiska förhållanden. Varje land tillämpar sin egen lag (8 och 9 §§). Detta med att sammanhänger 1931 års förordning fördelar domsrätten mellan länderna enligt regler som iakttas ex officio av domstolarna (NJA 1962 s. 305). Bestämmelserna avser underhåll som bestäms i samband med hemskillnad och äktenskapsskillnad och senare ändringar av sådana underhållsbidrag. Huvudregeln i fråga om domsrätt är att målet om hemskillnad eller äktenskapsskillnad skall tas upp i den stat där båda makarna har hemvist eller där de senast har haft hemvist samtidigt och endera alltjämt är bosatt. Ett som väcks senare om yrkande underhållsskyldighet skall tas upp i den stat där den mot vilken talan riktas har hemvist. I denna situation ges en särskild för regel underhåll till make. Kan enligt lagen i den stat där hemskillnad eller äktenskapsskillnad har meddelats, underhållsbidraget till den hemskilde eller frånskilde maken inte vidare eller utöver utgå höjas tidigare bestämt belopp, får yrkande om sådant eller om bidrag höjning inte tas upp i någon av de övriga staterna. Kopplingen till hemskillnad och äktenskapsskillnad i den nordiska regleringen gör att bestämmelserna om tillämplig lag för underhåll inte täcker alla situationer. Underhåll mellan makar under bestående äktenskap faller utanför. Praktiskt viktigare är dock att underhåll till barn som fastställs utan samband med hemskillnad eller äktenskapsskillnad inte omfattas av bestämmelsernas tillämpningsområde.

Arv

Lagvalsbestämmelser för rätten till arv finns i 1937 års lag och, såvitt avser nordiska förhållanden, i 1935 års lag om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist häri riket,

Tillämplig lag

m.m. Medan 1937 års lag bygger på nationalitetsprincipen bygger den nordiska ordningen på hemvistprincipen. Enligt 1 kap. 1 § 1937 års lag skall rätten till arv bedömas enligt lagen i det land där den avlidne var medborgare vid dödsfallet. Ett undantag görs i 1 kap. 2 § för arvsrätt till fast egendom, när det gäller särskilda regler för visst slag av sådan egendom enligt lagen i den stat där egendomen är belägen. I 1 kap. 1937 års lag ges vidare vissa kompletterande föreskrifter. I vissa fall är nationaliteten vid tidpunkten för en rättshandling avgörande. Frågan om behörighet att upprätta eller återkalla testamente bedöms sålunda enligt lagen i det land i vilket testator var medborgare då rättshandlingen företogs (3 §). Enligt samma lag skall bedömas, huruvida rättshandlingen är ogiltig på grund av testators sinnestillstånd eller på grund av svek, villfarelse, tvång eller annan otillbörlig påverkan (6 §). I fråga om testamentets giltighet till sitt innehåll tillämpas däremot i princip arvsstatutet, dvs. testators nationella lag vid tiden för dödsfallet (5 §). Frågan om bindande verkan av arvsavtal med arvlåtaren eller av gåva för dödsfalls skull skall prövas enligt lagen i det land där arvlåtaren var medborgare, när rättshandlingen företogs (7 §). Enligt samma princip skall bedömas huruvida gåva till arvinge är att anse som förskott på arv (8 §). Sverige har tillträtt 1961 års Haagkonvention om lagkonflikter i fråga om formen för testamentariska förordnanden. De svenska regler som ansluter till konventionen har intagits i 4 §. Enligt denna bestämmelse skall ett testamente anses giltigt till formen om det uppfyller formkraven enligt lagen på den ort där det upprättades eller den ort där testator vid upprättandet eller vid sin död hade hemvist eller lagen i den stat där testator vid upprättandet eller vid sin död var medborgare. Såvitt avser fast egendom anses ett testamente giltigt till formen också om det uppfyller formkraven på den ort där den fasta egendomen finns. Reglerna gäller också formen för återkallelse av testamente? Den nordiska innefattar förutom regler om lagval en regleringen av mellan länderna. Boutredning och fördelning kompetensen handläggning av tvister skall i princip ske i det land där den avlidne hade hemvist. I svensk har det därför inte ansetts behövligt med lag en bestämmelse rätten till som anger vilken lag som skall tillämpas på arv efter en nordisk som hade (inklusive svensk) medborgare hemvist i ett annat nordiskt land vid dödsfallet. De svenska bestämmelserna om lagval i 1935 års lag avser medborgare i de andra nordiska länderna vilka vid dödsfallet hade

3Se lagtexten för en fullständig redovisning av de lagar enligt vilken bedömningen kan ske.

Tillämplig lag

hemvist i Sverige. På rätten till arv efter sådana personer tillämpas svensk lag. En eller vars rätt berörs, har arvinge testamentstagare, dock möjlighet att begära att den avlidnes nationella lag skall tillämpas, om den avlidne inte haft hemvist i Sverige sedan minst fem år vid dödsfallet (1 §). Av intresse är att makes rätt att sitta i oskiftat bo, när bröstarvinge inte finnsf* arvinges eller efterlevande makes rätt till underhâllsbidrag ur kvarlåtenskapen samt rätten för make att erhålla ur egendom boet intill visst penningvärde (exempelvis den svenska enligt basbeloppsregeln) skall bedömas enligt samma som rätten till arv lag (2 §). 1935 års lag innehåller också kompletterande bestämmelser om tillämplig lag för vissa frågor som hör till arvs- eller testamentsrätten. Även dessa regler bygger på hemvistprincipen (9-17 §§).

5.2 Översikt över utländsk rätt

Den följande framställningen är skriven i att utgöra syfte bakgrundsunderlag i ett lagstiftningsärende. Intresset inriktas då de på principlösningar som finns företrädda i ett antal som rättsordningar, ur svensk synpunkt framstår som intressanta. Allehanda har detaljer lämnats åt sidan. En komparativ översikt över om lagvalsregler underhåll har bedömts som mindre intressant. Vi inskränker oss här till att hänvisa till de uppgifter som lämnats av familjerättskommittén (SOU 1969:60 s. 88 ff). Mycket av det som är gällande rätt i andra länder grundar sig på gammal lagstiftning och svårbedömbar rättspraxis av varierande ålder. När det gäller att få grepp om aktuella får strömningar nyligen tillkommen lagstiftning och aktuella en särskild lagförslag tyngd. Redovisningen har därför kompletterats med viss information om arbetet i Västtyskland och Schweiz på kodifikationer. Det nya västtyska arbetet har resulterat i en ”Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts” som trätt i kraft den 1 1986. september Under lagstiftningsarbetet en rad presenterades lång lagförslag (se Reform des deutschen internationalen Privatrechts, Kolloquium im Institut vom 19-21. Juni 1980; utg. av Max-Planck-Institutet för utländsk och internationell privaträtt). Den antagna lagen bygger på ett regeringsförslag från 1983 som även det blev föremål för diskussion. Bl.a. gav Max-Planck-Institutet samma år ut ett motförslag (se Rabels Zeitschrift 1983). I det schweiziska arbetet har publicerats ett utkast till en ”Bundesgesetz über das internationale

4 Rätten att sitta i oskiftat bo när bröstarvinge finns behandlas enligt specialreglerna i 4 §.

Tillämplig lag

Privatrecht” som avgivits av en expertkommission 1979 och ett därpå från 1982. Det är ännu ovisst när detta grundat regeringsförslag förslag kan leda till lagstiftning.

5.2.1 Makars förmögenhetsförhållanden

Få rättsområden en sådan variationsrikedom vid en uppvisar internationell jämförelse som lagvalsreglerna för makars förmögenhetsförhållanden. Detta sammanhänger med att de tänkbara anknytär ovanligt många. Lagvalet kan grundas antingen ningsfaktorerna eller makarnas eller endera makens på egendomens belägenhet på vilken i sin tur kan bestämmas hemvist anknytning, antingen genom eller När ändras genom medborgarskap. anknytningsfaktorerna aktualiseras om av den tillämpliga lagen. Vissa länder frågan byte ansluter till en oföränderlighetsprincip medan andra tillåter ett sig av den tillämpliga lagen under varierande förutsättningar. byte Makarnas önskemål kan också ha antingen som ensam betydelse, faktor så att deras uttryckta eller antagna önskemål vid äktenskapets är bestämmande för eller som ett komplement som ingående lagvalet tar över de som annars skulle kan också regler gälla. Reglerna modifieras av återförvisning eller vidareförvisgenom tillämpning ning (renvoi).

kriterier

Lagval grundat på objektiva

Flertalet länder behandlar makarnas som en enhet i egendom I av dessa som i Sverige, mannens lagvalshänseende. många är, nationalitet vid äktenskapets ingående utslagsgivande (Belgien, Italien, Det strider emellertid mot nutida betrak- Finland, Japan). telsesätt att detta sätt knyta an lagvalet till endast den ena av på makarna. I den som har under de senaste lagstiftning genomförts decennierna i olika länder är denna sällsynt. Det kan nämnas lösning att den bestämmelse om av mannens nationella lag vid tillämpning ingående som tidigare fanns i västtysk lag underkändes äktenskapets av den författningsdomstolen 1981. västtyska När mannens nationella lag vid äktenskapets ingående överges som är en som står till buds att anknytningsfaktor, möjlighet reservera för makar som är medborgare i nationalitetsprincipen samma land. Det har skett i Grekland, Västtyskland och Österrike. förekommer även i de östeuropeiska länderna (t.ex. Lösningen

Jugoslavien, Polen, Tjeckoslovakien och Östtyskland).

Med denna utgångspunkt måste lagen innehålla kompletterande för de fall då makarna är medborgare i olika länder. Det ligger regler närmast till hands att i det land där makarna har eller tillämpa lagen tar hemvist (Grekland, Jugoslavien, Polen, Portugal, Turkiet,

Tillämplig lag 81

Västtyskland och Österrike). Som en ytterligare reservbestämmelse

kan föreskrivas att lagen i det land till vilket makarna har störst skall Det

anknytning tillämpas (Grekland, Västtyskland, Österrike).

förekommer också att man i stället väljer att forumlandets tillämpa lag, dvs. den egna lagen (Polen). Det finns även att exempel på forumlandets lag tillämpas så snart makarna inte är i medborgare samma land

(Tjeckoslovakien, Östtyskland).

Familjerättskommitténs förslag tog också utgångspunkten i den gemensamma nationella lagen men var inte konsekvent. Enligt förslaget skulle den lagen bara om makarna vid äktenskatillämpas pets ingående tog hemvist i en utomnordisk stat. Om makar, som var medborgare i samma utomnordiska i eller i stat, tog hemvist Sverige ett annat nordiskt land skulle i hemvistlandet lagen tillämpas. En rad länder, som behandlar makarnas egendom som en helhet, utgår i stället från Det är fallet med Danmark, hemvistprincipen. Norge och vissa sydamerikanska stater. I Frankrike tillämpas hemvistprincipen som ett uttryck för en presumerad partsvilja (se nedan). I Schweiz spelar hemvistprincipen en enligt gällande lag betydande roll. De föreliggande schweiziska lagutkasten går längre och ansluter sig till en renodlad hemvistprincip. Hemvistanknytningen kan utformas på olika sätt. I Danmark anses sålunda mannens hemvist vid äktenskapets ingående utslagsgivande. norsk rätt Enligt och de schweiziska lagförslagen skall i stället i den stat där lagen makarna har hemvist vid Skillnaäktenskapets ingående tillämpas. den lär i praktiken ofta inte någon roll. spela I Storbritannien, samväldesländerna och USA spelar också hemvistprincipen en betydande roll. I dessa länder, inklusive de delstater i USA vars om makars regler förmögenhetsförhållanden går tillbaka på en kontinentaleuropeisk rättstradition, görs emellertid skillnad mellan olika av Den fasta slag egendom. egendomen följer i princip lagen på den ort där den är varför belägen, hemvistprincipens tillämpning är inskränkt till den lösa egendomen. I common law-stater får med den lagvalet internrättsliga reglering som gäller i sådana stater för makars förmögenhetsförhållanden typiskt sett inte samma betydelse som i de kontinentaleuropeiska

länderna. Äktenskapets ingående har nämligen i

princip ingen inverkan på makarnas Vardera maken förmögenhetsförhållanden. äger och förvaltar sin egendom enligt den huvudregel som gäller när makarna inte avtalar om annat, vilket inte hindrar att en domstol vid äktenskapsskillnad kan frångå de formella äganderättsförhållandena och efter omständigheterna tillerkänna den ekonomiskt svagare maken en del av den andres egendom. I England tillämpas hemvistprincipen den lösa i på egendomen princip på det sättet att mannens hemvist vid äktenskapets ingående är avgörande, vilket dock på grund av det engelska begreppet

Tillämplig lag

”domicil of origin” ofta leder till att samma lag blir tillämplig som när mannens nationella lag är avgörande. I USA där internationellt privaträttsliga regler har störst praktisk betydelse i förhållandet mellan delstaterna har man övergivit begreppet domicil of origin” och tillämpar i stället ett hemvistbegrepp som i allt väsentligt överensstämmer med det kontinentaleuropeiska. En liknande utveckling lär ha skett i Canada, där makarnas gemensamma hemvist vid äktenskapets ingående i första hand är avgörande för vilken lag som skall tillämpas. 1978 års Haagkonvention innefattar en kompromiss mellan de rådande synsätten. I första hand skall lagen i det land där makarna tar hemvist vid äktenskapets ingående tillämpas. En stat kan emellertid genom att avge en deklaration vid tillträdet till konventionen genomdriva att dess interna lag skall tillämpas, om bägge makarna vid ingående är i den staten. En äktenskapets medborgare fördragsslutande stat som tillämpar hemvistprincipen är sålunda skyldig att använda den nationella lagen på makar som är medborgare i ett land som avgivit en deklaration. Ett undantag gäller om var och en av de blivande makarna haft hemvist mer än fem år före äktenskapets ingående i en stat som inte har avgivit deklaration. Nationalitetsprincipen skall också tillämpas på makar som är medborgare i stater som inte har tillträtt konventionen, förutsatt att dessa stater tillämpar nationalitetsprincipen. Det fungerar ungefär som om dessa stater hade tillträtt konventionen och avgivit en deklaration om tillämpning av den nationella lagen.

Avtal om tillämplig lag

Frankrike och Luxemburg skiljer sig från andra länder därigenom att partsviljan vid äktenskapets ingående i princip anses bestämmande för lagvalet. I brist på ett uttryckligt avtal mellan makarna fingeras parternas vilja med stöd av vissa presumtionsregler. Vid en tvist om vilken lag som skall tillämpas kan det avgörande sägas vara ivilket land tyngdpunkten av makarnas ekonomiska intressen vid äktenskapets ingående var lokaliserad. Enligt rättspraxis tillämpas normalt lagen i det land där makarna tog hemvist, varför slutresultatet oftast blir detsamma som följer av en tillämpning av hemvistprincipen. I andra länder finns möjlighet att vid äktenskapets ingående träffa avtal om tillämplig lag vid sidan av lagvalsregler som bygger på en objektiv anknytning. Det har då den sakliga betydelsen att den avtalade lagen skall tillämpas i stället för den lag som utpekas enligt de andra reglerna. Frihet att träffa sådana avtal råder sedan gammalt i de angloamerikanska staterna (Australien, Canada, Storbritannien, Irland, USA m.fl.). I Österrike har nyligen införts en sådan regel.

sou 1987:18 83 Tillämplig lag

I andra länder finns bestämmelser om avtalsfrihet som är mer begränsade. En typ av begränsning är att makarna eller en av dem skall ha viss anknytning till det land vars avtalet avser lag (Västtyskland). I Finland finns den regeln att blivande makar alltid kan avtala att finsk lag skall gälla oavsett vilken makarna anknytning har till Finland. Det förekommer också att den egna inte lagen öppnar någon avtalsmöjlighet men att ett avtal likväl respekteras om det är tillåtet enligt den utländska lag som är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden (Jugoslavien, Portugal och Schweiz). Redan 1905 års Haagkonvention rörande konflikter mellan olika lagar i fråga om vissa av innehöll en sådan rättsverkningar äktenskap föreskrift. I vissa länder är avtalsfriheten vidsträckt men får utövas bara i samband med äktenskapets ingående. I Frankrike kan sålunda den en gång genom avtal bestämda lagen inte frångås genom ett nytt avtal. På denna punkt tycks rättsläget i common law-staterna något oklart. Detta kan sammanhänga med att makar som vill avtala om sin ekonomi kan använda sig av rättsinstitut som direkt deras reglerar förhållanden (”trust”, ”joint tenancy”, ”tenancy the entireties” by etc.) i stället för att mer abstrakt avtala om en I tillämplig lag. Storbritannien lär emellertid avtal om tillämplig lag under äktenskapet godtas om de är möjliga att träffa enligt den ursprungligen tillämpliga lagen och i USA godtas i vart fall avtal i samband med att makarna byter hemvist. Det finns också en grupp rättssystem som betraktar lagvalsreglerna som indispositiva och som sålunda inte avtal om godtar tillämplig lag. Hit hör Danmark, och Såvitt kan Norge Tjeckoslovakien. utläsas ur texten till relativt nyligen antagna kan makar författningar inte heller träffa avtal om tillämplig och lag enligt polsk östtysk rätt. Möjligheten att träffa avtal om tillämplig lag diskuterades ingående under förarbetena till 1978 års om Haagkonvention tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden. betrak- Avtalsmöjligheten tades inte enbart som ett sätt att mellan överbrygga motsättningarna anhängarna av nationalitetsprincipen och Diskushemvistprincipen. sionen präglades också av insikt om det att för alla fall otillräckliga låta lagvalet bero på enstaka objektiva faktorer. Resultatet blev att konventionen öppnar vidsträckta möjligheter till avtal om tillämplig lag såväl före som under Det dock ett krav äktenskapet. upprätthålls på att makarna eller en av dem genom eller hemvist medborgarskap skall ha anknytning till det land vars avtalet avser. I skall lag princip också avtalet avse all makarnas Dock finns att egendom. möjlighet låta avtal om fast egendom avse lagen i det land där den är belägen. Konventionen har övat inflytande på de föreliggande schweiziska lagförslagen och på den nya västtyska lagen, som innehåller likartade

Tillämplig lag

bestämmelser om lagval genom avtal. Även det norska lagutkastet accepterar avtal om lagval, dock inte i lika stor omfattning som konventionen.

-

Föränderlighet Oföränderlighet

Den för makarnas bestämda lagen kan förmögenhetsförhållanden tänkas ersatt bestånd inte av en ny tillämplig lag under äktenskapets avtal mellan makarna utan även när makarnas anknytbara genom till den och ersätts av en ning ursprungliga rättsordningen upphör till ansluter anknytning en ny stat. Ett stort antal rättssystem sig emellertid som till som innebär Sverige oföränderlighetsprincipen, bestämda förblir att den en gång vid äktenskapets ingående lagen under hela och för den tillämplig äktenskapet anger principerna som skall ske vid äktenskapets upplösning genom uppgörelse skilsmässa eller dödsfall. Det är huvudregeln i Belgien, Finland, Grekland, Italien, och Österrike bland länder som Västtyskland tillämpar nationalitetsprincipen och i Danmark och Norge bland länder som utgår från hemvistprincipen. I andra länder medför en av anknytningsmomenten att en ändring

blir tillämplig. Så är fallet i Östtyskland och Tjeckoslovakien.

ny lag Där i första hand makarnas gemensamma nationella lag tillämpas och i andra hand, i fall där makarna har skilda medborgarskap, den interna lagen. Detta innebär att östtyska respektive tjeckoslovakiska en under inträffad ändring av makarnas eller endera äktenskapet makens får för I Jugoslavien och medborgarskap betydelse lagvalet. Polen där man, när makarna saknar nationalitet, tillämgemensam i det land där makarna har gemensamt hemvist leder par lagen dessutom en av hemvistet för sådana makar till att lagen i ändring den blir Av utformning i nya hemviststaten tillämplig. lagtextens dessa länder inte annat än att den nya tillämpliga lagen skall framgår användas på all makarnas egendom. innehåller en mer som innebär att Portugisisk lag begränsad regel men att man för egen del anser förmögenhetsordningen oföränderlig man en om i den utländska lag som respekterar regel föränderlighet blev vid äktenskapets ingående. I Storbritursprungligen tillämplig annien och godta att en synes man ha den motsatta utgångspunkten kan bli efter ett domicilskifte samtidigt som man ny lag tillämplig en föreskrift om i den utländska lag som blev följer oföränderlighet tillämplig vid äktenskapets ingående. I USA aktualiseras om av tillämplig lag oftast när frågan byte makar flyttar från en delstat till en annan. Störst betydelse får internationellt när makarna flyttar från en stat privaträttsliga regler som en common law-ordning till en stat som tillämpar ett tillämpar eller vice versa. Makarnas rätt till system med community property

Tillämplig lag

varandras lösa egendom bestäms i första hand av i den stat där lagen de hade hemvist vid förvärvet av En konsekvens av egendomen. detta blir att en hemviständring medför att en ny lag i tillämpas fråga om framtida förvärv. Denna regel modifieras dock i av att hög grad förvärv som har gjorts för medel från av förvärvad avyttring tidigare egendom följer den tidigare tillämpliga lagen (source-doktrinen). En följd härav har blivit att att den fasta egendomen regeln följer lagen på den ort där den är har urholkats. Den amerikanska belägen rättsutvecklingen har också påverkats av doktrinen om välförvärvade rättigheter (vested När makar har från en rights). flyttat common law-stat till en community property-stat har den tidigare förvärvade egendomen ansetts som enskild i samma bemärkelse som enskild egendom enligt lagen i med community property-staten följd att den ekonomiskt svagare maken gått förlustig de förmåner som finns i common law-staterna vid skilsmässa och dödsfall. Den latenta rätten till egendomen har inte betraktats som en vested utan right endast som en expectancy. Som en reaktion mot detta har i Californien införts nya regler som i praktiken innebär att där lagen blir tillämplig på all makarnas egendom, om makarna har hemvist i Californien vid skilsmässa eller dödsfall. Andra community property-stater har infört liknande om än inte så långtgående regler (Arizona, Texas och Idaho). Denna har i mån lagstiftning väsentlig tunnat ut principen att lagen i den stat där makarna hade hemvist vid förvärvet av egendom skall tillämpas på den Problemen egendomen. har varit mindre vid flyttning i andra En har riktningen. svårighet dock varit att hitta en i common law-stater som motsvarar rättsfigur community property. Det lär därmed i viss mån vara en öppen fråga hur rättigheterna som följer av skall bevaras. community property Kritik har också riktats mot att en efterlevande make kan bli överkompenserad om han eller hon både sin rätt till åberopar egendomen enligt community property-systemet och sin arvsrätt enligt lagen i common law-staten. De försök som för att gjorts komma till rätta med problemen genom modellagar synes inte ha varit framgångsrika. Förmögenhetsordningens föränderlighet var också föremål för diskussion under arbetet på en ny västtysk lagstiftning. De första utkasten utgick från att det var att överge nödvändigt oföränderlighetsprincipen och tillåta byte av den med tillämpliga lagen utgångspunkt från tanken att den först kunde framstå som tillämpliga lagen helt inaktuell och att en måste ske till makarnas aktuella anpassning anknytning. Lagbytet skulle enligt dessa förslag inte inverka på egendom som makarna hade förvärvat dessförinnan. blev Lösningen föremål för kritik, som inriktades de som skulle på svårigheter uppstå när två eller flera rättsordningar skulle vid av tillämpas delning makarnas egendom vid skilsmässa eller dödsfall. I ett från förslag

Tillämplig lag

1980 och i regeringsförslaget från 1983 tog man intryck av kritiken och föreslog att oföränderlighetsprincipen skulle behållas. Förslaget genomfördes och den nya västtyska lagen innehåller sålunda en föreskrift om oföränderlighet. I det tidigare nämnda motförslaget från Max-Planck-Institutet förordas däremot en omfattande Makarnas förmöföränderlighet. genhetsförhållanden är i detta förslag, liksom i den nya västtyska lagen, underställda i första hand den gemensamma nationella lagen och i andra hand, om makarna inte är medborgare i samma land, medför lagen i det land där bägge har hemvist. Enligt motförslaget ändring av medborgarskap eller hemvist under äktenskapet att en ny lag blir tillämplig, om exempelvis mannen blir medborgare i samma land som hustrun, om makarna blir medborgare i en ny stat, bägge eller om de är medborgare i olika stater och tar hemvist i en ny stat. En av föreslås få verkan även på egendom som växling tillämplig lag makarna förvärvat dessförinnan, såvida inte en av makarna genast och motsätter detta. minskas det antal uttryckligen sig Härigenom fall då man skall behöva mer än en rättsordning vid delning tillämpa av makarnas egendom vid skilsmässa och dödsfall. Det västtyska motförslaget har i detta hänseende stora likheter med den schweiziska expertkommissionens förslag (1978), som utgår från en renodlad hemvistprincip. Enligt detta schweiziska förslag är alltid makarnas sista gemensamma hemvist avgörande för vilken lag som skall tillämpas. Tar makarna hemvist i ett nytt land blir den nya lagen tillämplig även på tidigare förvärvad egendom. En av makarna skall dock ha att förhindra statutväxling eller att möjlighet ensidigt denna får verkan på tidigare förvärvad egendom genom att skriftligt meddela den andra maken sitt önskemål. l det regeringsförslag som senare översänts till det schweiziska parlamentet har denna möjlighet för en av makarna att motsätta sig en statutväxling eller att denna får verkan från äktenskapets ingående slopats. Kvar står endast möjligheten för makar att träffa avtal med denna innebörd. Frågan om byte av lag och om verkan därav blev också föremål för ingående diskussioner under förarbetena till 1978 års Haagkonvention. Dessa utmynnade i regler som har en uttalat kompromissartad karaktär. Av störst intresse i detta sammanhang är en bestämmelse enligt vilken makarnas hemvist i ett land i tio år efter äktenskapets ingående medför byte av tillämplig lag, dock endast beträffande egendom som de förvärvar därefter. Under överläggningarna röstades förslag att förkorta tiden och låta den nya lagen bli tillämplig på all makarnas egendom bort. Det norska från 1981 skiljer ut sig att det lagförslaget genom till att ange när intern norsk lag är tillämplig. Det blir begränsar sig fallet när makar, oavsett nationalitet, flyttar till Norge och har haft hemvist där i fem år. Den norska lagen skall då tillämpas på all

Tillämplig lag 87

makarnas egendom, således även den som de har förvärvat före bytet av tillämplig lag. En av makarna har inte att möjlighet ensidigt motsätta sig lagbytet eller att detta får verkan för all makarnas egendom. Lagbytet kan endast hindras genom att makarna träffar avtal med denna innebörd.

Ãterförvisrzing

De angivna principerna för valet av tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden vid äktenskapets ingående modifieras i vissa länder genom tillämpning av återförvisning och vidareförvisning (renvoi). I sin enklaste form kan en tillämpning av renvoi betyda att man i Västtyskland, som ansluter sig till nationalitetsprincipen, tillämpar tysk rätt på norska makar, som vid ingående äktenskapets tar hemvist i Västtyskland eftersom norsk lag utgår från hemvistprincipen, eller på franska makar, som tar hemvist där, eftersom de enligt fransk rätt antas ha utgått från att skulle tysk lag tillämpas på deras förmögenhetsförhållanden. Förutom Västtyskland accepterar bl.a. Belgien, Luxemburg, Portugal, Spanien, Tjeckoslovakien och Österrike renvoi i en eller annan form. I Frankrike som annars accepterar renvoi tillämpas inte denna rättsfigur på makars förmögenhetsförhållanden eftersom det anses oförenligt med utgångspunkten att den tillämpliga lagen bestäms genom makarnas överenskommelse. I Storbritannien renvoi inom ramen för läran tillämpas om foreign court theory”, vilken förenklat uttryckt innebär att återförvisning accepteras bara om den främmande staten inte själv tillämpar en regel om återförvisning. I åtskilliga länder är inställningen till renvoi oklar. Bland länder som i princip avvisar renvoi kan nämnas Brasilien, Danmark, Norge och Italien. De schweiziska lagutkasten intar samma principiella ståndpunkt.

5.2.2 Arv

De skillnader mellan olika länders lagvalsregler som redovisats beträffande makars förmögenhetsförhållanden föreligger även i fråga om rätten till arv efter en avliden person. Även här kan lagvalet knyta an till medborgarskapet, hemvistet, egendomens belägenhet eller till en viljeförklaring. Det förekommer dock inte lika många variationer som för makars förmögenhetsförhållanden, eftersom lagvalet i princip anknyter till endast en person, arvlåtaren, och till en tidpunkt, dödsfallet.

Huvudregler för lagvalet

I flertalet länder behandlas den avlidnes kvarlåtenskap som en enhet i arvsrättsligt hänseende. Samma lag skall m.a.o. oavsett i tillämpas

88 Tillämplig lag

vilket land egendomen är belägen och oavsett om det rör sig om fast eller lös egendom. Vissa av dessa länder fäster avgörande vikt vid den avlidnes medborgarskap medan andra anser att den avlidnes hemvist skall vara utslagsgivande. Den nationella lagen tillämpas bl.a. i Finland, Grekland, Italien, Portugal, Spanien, Turkiet, Västtyskland, Österrike och i flertalet

länder i Östeuropa. Hemvistlagen är huvudregeln i Danmark, Israel,

Norge, Schweiz, Sovjetunionen och i latinamerikanska länder. En grupp stater utmärks av att man gör skillnad mellan lös och fast egendom. Den fasta egendomen följer lagen i det land där den är belägen medan den lösa egendomen behandlas som en enhet som kan följa den avlidnes hemvistlag eller den nationella lagen. Den anglo-amerikanska kretsen av länder hör hit (bl.a. Australien, Canada, Storbritannien och USA). Det gör också Belgien och Frankrike som annars hör till de länder vilka sägs ansluta sig till nationalitetsprincipen. I samtliga dessa länder följer den lösa

egendomen lagen i det land där den avlidne hade hemvist vid

dödsfallet. Bland de länder som delar upp kvarlåtenskapen i fast och lös egendom skiljer Rumänien ut sig därigenom att den lösa egendomen följer den nationella lagen.

Olika modifikationer

I den stora majoriteten länder tillämpas de nu angivna principerna utan modifikationer. Vi bortser då från det avsteg som en tillämpning av återförvisning innebär. I vissa länder kan dock avvikelser äga rum. En sådan typ av avvikelse innebär att fast egendom i det egna landet följer den interna rätten till arv trots att landet i princip ansluter sig till uppfattningen att kvarlåtenskapen skall behandlas som en enhet

(Sovjetunionen, Turkiet, Östtyskland).

I Schweiz är hemvistprincipen modifierad såvitt avser schweiziska medborgare som vid dödsfallet hade hemvist utomlands. En förutsättning för att hemvistlandets lag skall tillämpas är att den lagen anger sig själv som tillämplig på rätten till arv. Är så inte fallet tillämpas schweizisk rätt. Fast egendom i Schweiz som en schweizisk medborgare med hemvist utomlands efterlämnar följer också schweizisk rätt. I vissa länder finns särregler till förmån för det egna landets medborgare. Det är fallet i Belgien, Brasilien, Frankrike, Luxemburg och Nederländerna. Syftet, som drivs mer eller mindre långt, är att medborgare i det egna landet skall ha rätt att ärva enligt den interna lagen, oavsett vilken lag som i övrigt anses tillämplig på rätten till kvarlåtenskapen. Det kan få till följd att exempelvis en fransk arvinge får ärva enligt den lag som är mest gynnsam, fransk lag eller den lag som enligt huvudregeln är tillämplig. Enligt den franska

Tillämplig 89 lag

regeln, som grundar sig på en extensiv lagtolkning, tas även den avlidnes tillgångar utomlands i beaktande när det gäller att bestämma en fransk arvinges arvslott, som endast kan naturligt nog ofta realiseras i tillgångar som finns i Frankrike. Systemet att särbehandla det egna landets medborgare i hänseende har blivit arvsrättsligt föremål för kritik. En annan typ av modifikation innebär att det öppnas för möjlighet arvlåtaren att disponera över Denna är i vart fall lagvalet. möjlighet ännu så länge ovanlig. Bortsett från ett par länder i Latinamerika är Schweiz det viktigaste exemplet. En utländsk medborgare med hemvist i Schweiz kan sålunda i testamente bestämma att rätten till arv efter honom skall bedömas enligt lagen i det land där han är medborgare. Även i USA har det i vissa delstater givits begränsade möjligheter för en arvlåtare att välja tillämplig testamente. Ett lag genom exempel är New York. En testator som har hemvist i en annan delstat kan föreskriva att den egendom som han efterlämnar i New York skall disponeras enligt lagen i New York. skall ses mot Regeln bakgrund av att i USA anordnas i varje delstat där dödsboförvaltning arvlåtaren efterlämnar Det kan nämnas att National egendom. Conference of Commissioners on Uniform State Laws i USA har utarbetat en ”Uniform Probate modellag, Code”, som också öppnar möjlighet till val av tillämplig lag genom testamente. den Enligt ursprungliga texten från 1969 fanns möjlighet att välja lagen i vilken delstat som helst, dock med det förbehållet att av den tillämpningen valda lagen inte fick strida mot public policy” i den stat vars lag annars skulle ha tillämpats. Genom en 1975 har ändring undantaget exemplifierats på så sätt att tillämpningen av den valda inte får lagen strida mot bestämmelser om ”elective share (ett laglottsliknande anspråk som tillkommer efterlevande make) eller mot vissa andra typer av regler i den annars tillämpliga bestämlagen. Modellagens melser har hittills i en eller annan form i ca 15 delstater. antagits Även de schweiziska lagutkasten innehåller bestämmelser, som ansluter till de redan gällande och för arvlåtaren reglerna möjliggör att välja tillämplig En utländsk med hemvist i lag. medborgare Schweiz kan sålunda testamente underställa arvet sin genom nationella lag. En sådan föreskrift förfaller om den avlidne inte längre tillhör den staten vid sin död eller då även har blivit schweizisk medborgare. I det ursprungliga fanns det kommissionsförslaget förbehållet att efterlevande make och barn kunde schweiåberopa ziska laglottsregler, om deras blivit kränkberättigade förväntningar ta. Detta förbehåll har uteslutits i det som överlämnats till det förslag schweiziska parlamentet. Möjligheten att välja lag har också varit föremål för diskussion under arbetet på en ny västtysk internationellt privaträttslig lagstift-

Tillämplig

90 lag

De - i varierande ning. tidigare förslagen uppställde omfattning sådana möjligheter. Det förslag som 1983 översändes till förbundsrådet innehåller emellertid ingen valfrihet för en arvlåtare. Det huvudsakliga skälet för detta sades vara risken för missbruk, som då skulle ta sig det uttrycket att arvlåtaren genom att välja lag undgår de regler om tvångsarv i form av laglotts- och underhållsregler som finns i den annars tillämpliga lagen. En valfrihet som kringskärs av en föreskrift om att regler om tvångsarv i denna lag alltid skall upprätthållas skulle å andra sidan inte te sig meningsfull. Ställningstagandet kritiserades i det tidigare nämnda motförslaget av Max- Planck-Institutet. I motförslaget preciseras i inte mindre än sju punkter olika fall där en valfrihet borde föreligga. Det framhålls särskilt att det är angeläget att ge möjlighet att välja hemvistlandets lag för att motverka en alltför stelbent tillämpning av nationalitetsprincipen samt att man åtminstone måste säkra att arvlåtaren kan koordinera rätten till arv med lagvalet för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Motförslaget innehåller den spärren att nära anhöriga kan kräva underhåll enligt den annars tillämpliga lagen om arvlåtaren vid dödsfallet var tysk medborgare eller hade hemvist i Västtyskland. De i motförslaget angivna Synpunkterna vann dock inte gehör. Den nya västtyska lagen innehåller endast den möjligheten att välja lag att en arvlåtare kan föreskriva att tysk lag skall tillämpas på fast egendom som finns i Västtyskland. En konvention om tillämplig lag för rätten till arv har upptagits på till nästa som förmodligen skall äga dagordningen Haagkonferens, rum 1988. Ett konventionsförslag skall arbetas fram av en ”Special Commission”. I det förberedande arbetet har man utgått från att en arvlåtares rätt att välja tillämplig lag skall utgöra en viktig ingrediens i konventionen. Ännu en variant av regler innebär att grundsatsen om enhetlig behandling av får vidkännas ett undantag till kvarlåtenskapen förmån för lagen i det land där egendomen är belägen i fall där denna och det anspråket grundas på att lag själv gör anspråk på tillämpning egendomen finns inom landet i fråga. Ett exempel är Västtyskland, där den som i arvlåtarens hemland i huvudregel tillämpliga lagen sådana fall får vika för den ort där egendomen är lagen på belägen. Ett liknande resultat uppnås med en regel som innebär att man i undantar i annat land från boutredningen och då princip egendomen även från den som skall äga rum när boutredningen är färdig. delning finns beträffande fast i det En regel med denna innebörd egendom schweiziska lagutkastet. Dessa avvikelser från är ett sätt att möta de huvudregeln svårigheter som kan uppstå när ett land gör anspråk på att bestämma hur som finns i ett annat land, skall fördelas. Har länderna egendom,

Tillämplig lag 91

olika uppfattning om hur fördelningen skall ske, leder detta lätt till en faktisk uppdelning av kvarlåtenskapen i två förmögenhetsmassor som kan omfatta såväl lös som fast egendom. Detta gäller även om bägge länderna ansluter sig till uppfattningen att egendomen skall behandlas som en helhet. Det är heller inte ovanligt att rättsägarna i ett land är berättigade till kompensation ur den egendom som finns där för vad de går miste om vid fördelningen av kvarlåtenskapen i det andra landet. Har bägge länderna denna inställning leder det lätt till en dragkamp där man på ömse håll avvaktar med delningen. För att komma ur en sådan situation lär det vara nödvändigt att något land eller bägge avstår från sina anspråk på att bestämma hur egendomen i det andra landet skall fördelas.

Återförvisning

Arvsrätten är det klassiska tillämpningsområdet för återförvisning, som lär vara det vanligaste sättet att modifiera I lagvalsreglerna. Västtyskland, som utgår från nationalitetsprincipen, kan en återförvisning exempelvis innebära att man tillämpar tysk rätt vid fördelningen av en avliden fransk lösa om denne medborgares egendom hade hemvist i Västtyskland, eftersom fransk rätt utgår från hemvistprincipen. Samtidigt lär man i Frankrike som också accepterar återförvisning tillämpa fransk rätt på den lösa egendomen, eftersom tysk rätt utgår från nationalitetsprincipen. Slutresultatet i ett fall som det angivna blir alltså att man i Västtyskland tillämpar hemvistlandets lag med stöd av en fransk lagvalsregel och att man i Frankrike tillämpar den nationella med stöd av lagen tysk lagvalsregel. En förutsättning för att hela kvarlåtenskapen skall fördelas enligt en och samma lag är att något av länderna inte tillämpar återförvisning över huvud eller tillämpar dubbel återförvisning. En variant som också kan leda till en är den enhetlig lösning engelska ”foreign court theory”, som dock endast kan fungera på detta sätt så länge den inte tillämpas av bägge länderna. En tillämpning av återförvisning kan också leda till att en stat som anser att kvarlåtenskapen skall behandlas som en enhet accepterar att denna bedöms enligt olika lagar. När man exempelvis i Västtyskland skall fördela arv efter en fransk medborgare godtar man sålunda regeln i fransk rätt att fast egendom skall fördelas enligt lagen i det land där den är belägen. Ett beaktande av ett främmande lands kan också leda lagvalsregler till att ett tredje lands rättsordning blir En sådan tillämplig. vidareförvisning lär ofta accepteras i länder som godtar återförvisning. Däremot finns det i knappast någon enhetlig uppfattning frågan huruvida man skall stanna med detta eller om man också skall beakta lagvalsreglerna i det tredje landets Det kan ske rättsordning.

92 Tillämplig lag

på olika sätt. En variant är att endast godta vidareförvisning till ett tredje land om det landets lagvalsregler förklarar det egna landets lag tillämplig på rättsförhållandet. En annan möjlighet är att acceptera ytterligare vidareförvisning eller återförvisning.

Återförvisning i en eller annan form accepteras, förutom i

Västtyskland och Frankrike, i bl.a. Belgien, Jugoslavien, Luxemburg, Portugal, Spanien, Tjeckoslovakien, Österrike och i viss omfattning i Schweiz. I en del rättsordningar har regler om återförvisning och vidareförvisning utbildats i praxis utan stöd av lag och det kan vara svårt att bedöma vilken räckvidd dessa regler har. Rättsläget anses sålunda oklart i bl.a. USA. I Storbritannien tillämpas som tidigare nämnts foreign court theory även om det i praktiken lär förekomma att man använder sig av utländsk rätt utan att åberopa den utländska lagens internationellt privaträttsliga regler.

Återförvisning tillämpas inte i bl.a. Danmark, Italien, Nederlän-

derna och Norge.

Den tillämpliga lagens räckvidd

Den för arv tillämpliga lagen avgör genomgående vilka personer som är berättigade att ta del av arvet efter den avlidne och hur stor del av kvarlåtenskapen som tillfaller varje arvinge. Den tillämpliga lagen bestämmer också vilka laglottsanspråk som kan göras gällande i kvarlåtenskapen och därmed hur stor del av kvarlåtenskapen som en arvlåtare kan disponera över genom testamente. Detta får betydelse eftersom de interna reglerna om laglott skiljer sig både i fråga om kretsen av laglottsberättigade arvingar och laglottens storlek. Det kontinentaleuropeiska laglottsinstitutet lär även i common law-stater betraktas som en rättsfigur som bedöms enligt den för arv tillämpliga lagen. I dessa stater finns ofta regler som fyller en likartad funktion men som saknar den fasthet som utmärker laglottsinstitutet. I USA förekommer dock i många delstater att en efterlevande make erhåller skydd i form av en tvångsandel i den avlidnes kvarlåtenskap. I åter kan make och barn tillgodoses ur en England kvarlåtenskap som testamenterats bort efter en i princip diskretionär bedömning, som ankommer på domstol. Enligt kontinentaleuropeisk uppfattning borde denna rätt för make och barn kunna realiseras när engelsk lag är tillämplig på rätten till arvet, exempelvis om den avlidne är brittisk medborgare. Det är dock osäkert hur det därmed förhåller En komplikation föreligger såtillvida att enligt engelsk sig. den diskretionära befogenheten är inskränkt till engelsk uppfattning domstol och till fall då den avlidne hade hemvist i England. En engelsk domstol har sålunda inte någon befogenhet att tillgodose

Tillämplig lag

make och barn efter en avliden med hemvist utomlands ens om fast egendom i England ingår i kvarlåtenskapen. Medan giltigheten av ett testamente, såvitt avser innehållet, genomgående prövas enligt den lag som är bestämmande för rätten till arv, spelar denna lag inte samma framträdande roll vid andra frågor om testamente. att ett testamente Behörigheten upprätta prövas exempelvis i allmänhet enligt den som testator har lag till vid anknytning tidpunkten för upprättandet. Numera har lagvalet ifråga om behörigheten en begränsad betydelse. Frågan uppkommer i praktiken väsentligen som följd av skillnader i testamentsålderns inträde och genomgående gäller att denna inträder vid en då tidpunkt det normalt sett inte är aktuellt att upprätta testamente. När det gäller formkravet vid och återkallelse av upprättande testamente har det ägt rum en som innebär att länder rättsutveckling som tidigare utgått från en snäv av efterhand begränsning lagvalet accepterat en alternativ av flera Detta har skett i tillämpning lagar. reaktion mot de obilliga resultat som när testamenten uppkommit blivit av att ”rätt” inte använts ogiltiga på grund lag vid upprättandet. 1961 års Haagkonvention om i om formen för lagkonflikter fråga testamentariska förordnanden är ett för denna rättsutveckuttryck ling och är en av de Haagkonventioner som vunnit störst anslutning. Över huvud gäller att den för arv inte ensam tillämpliga lagen används när arvlåtaren under livstiden som vidtagit dispositioner återverkar på fördelningen av Den eller de kvarlåtenskapen. rättsordningar som arvlåtaren hade till vid för anknytning tidpunkten rättshandlingen används då som ett alternativ eller till komplement den i huvudfrågan tillämpliga Det kan förutom olika lagen. testamentsfrågor exempelvis gälla bedömningen av giltigheten av arvsavtal eller om en gåva skall anses som förskott arv. på Det är vanligt att om för rätten till arv regler tillämplig lag återverkar på den internationella i kompetensen boutredningsfrågor. Med varierande slår i och andra styrka kontinentaleuropeiska rättsordningar den uppfattningen igenom att skall boutredningen handhas enligt samma som den som är bestämmande för arvets lag fördelning. Som exempel kan tas Danmark och Om den avlidne hade Norge. hemvist i något av de länderna omfattar skifterätternas kompetens all den avlidnes egendom, således även den som finns utomlands. När en avliden hade hemvist utomlands tar å andra sidan skifterätten i princip inte med någon befattning kvarlåtenskapen. Detta gäller även egendom som finns inom landet efter I egna medborgare. undantagsfall föreligger dock ett slags som i allt nödkompetens väsentligt har som att dödsboet inte blir föremål för förutsättning

94 SOU 1987: [8 Tillämplig lag

i den avlidnes hemviststat. Belgien, Frankrike dödsbobehandling och Schweiz är andra exempel på länder som låter hemvistprincipen även Normalt slå igenom på kompetensen på boutredningsstadiet. betyder detta att den tillämpliga lagen även avgör hur arvet anses överfört Det kan exempelvis ske direkt genom på arvingarna. dödsfallet eller som i via ett dödsbo med arvingarna som Sverige eller, som i common law-staterna, via en personlig delägare för den avlidne. Om den avlidne hade hemvist representant utomlands får därmed en företrädare för dessa eller för arvingarna, dödsboet eller den avlidnes från hemviststaten en rätt representant om och företräda den att ta hand egendomen i det egna landet avlidne i olika hänseenden. Denna rätt kan vara kompletterad med olika till för borgenärer och för det allmännas arrangemang skydd anspråk på arvsskatt. mellan rätten till arv och boutredningsförfarandet Kopplingen föreligger även i många länder som tillämpar nationalitetsprincipen såsom Italien, och Västtyskland. Man utgår här Spanien, Jugoslavien från att efter i sin helhet skall ske i boutredningen egna medborgare det landet efter dess samt att efter en egna regler egendomen utländsk skall skötas av en förvaltning i dennes medborgare Även här finns det dock möjligheter att i varierande medborgarstat. omfattning vidta skyddsåtgärder och i viss mån egna boutredningsförfaranden. Common law-staterna en särskild Denna är inte tillämpar ordning. men innebär i Den centrala enhetlig mycket grova drag följande. rollen vid en representative” eller förvaltningen spelar ”personal ”administrator”. Administratorn anses i princip träda i den avlidnes ställe i om och skyldigheter. Uppgiften är att betala fråga rättigheter den avlidnes skulder och fördela kvarlåtenskapen. Själva dödsfallet anses inte innebära arvsfall och behöver därför inte något arvingarna som i kontinentala vidta för att många rättssystem några åtgärder ansvar för den avlidnes skulder. Administratorn utses av undgå i första hand som arvlåtaren myndighet, som väljer en person i testamente. Behörigheten är i princip territoriellt begränutpekat sad. omfattar därmed endast egendom som finns inom Förvaltningen eller som överlämnas dit. En konsekvens blir att det egna territoriet, det kan förekomma flera dödsboförvaltningar, som äger rum oberoende av varandra i USA:s olika delstater eller i England (t.ex. och Skottland När förvaltningen sker på den ort där den osv.). avlidne var domicilierad eller där fast egendom är belägen talar man om administration”. Förvaltningen på en annan ort är i ”principal subsidiär Sedan en subsidiär förvaltning avslutats princip (ancillary). kan den behållna egendomen överlämnas till huvudförvaltningen. Detta sker dock inte alltid, om arvet kan antas bli exempelvis fördelat i strid mot där finns. En utländsk uppfattningen egendomen

lag

Tillämplig 95

huvudförvaltning kan normalt initiera en sekundär förvaltning i en common law-stat. På så sätt kan en svensk exempelvis boutredningsman få förordnande som ”administrator” i och han får då England förvalta egendomen där i engelsk rätt. I åtminstone enligt reglerna England är en förutsättning för en subsidiär förvaltning att det förekommer en huvudförvaltning utomlands på den ort där den avlidne var domicilierad.

Överväganden

5.3.1 Makars

förmögenhetsförhållanden

Avtal om

tillämplig lag

Ett spörsmål som under senare tid stort intresse i tilldragit sig Sverige och i andra länder är människors att över möjlighet disponera lagvalet. En mer eller mindre för makar att begränsad möjlighet träffa avtal om tillämplig i lag på förmögenhetsförhållandena äktenskapet finns sålunda redan i vissa länder. Även i har i Sverige ett rättsfall (NJA 1970 s. ett sådant avtal Det är dock 420) godtagits. oklart hur långt avtalsfriheten sträcker svensk rätt. Under sig enligt arbetet med konventionen (Haag 1978) om makars förmögenhetsförhållanden framhölls betydelsen av att användes avtalsmöjligheten för att överbrygga mellan länder som motsättningarna tillämpar nationalitetsprincipen resp. hemvistprincipen. Konventionen öppnar sålunda möjlighet för makar att träffa sådana avtal både inför och under ett äktenskap. Konventionen har denna övat på punkt inflytande på den nya västtyska lagstiftningen och på de schweiziska lagförslagen, och det finns anledning att anta att fler länder kommer att införa liknande Även regler. familjerättskommitténs förslag (SOU 1969:60) öppnade en möjlighet att träffa avtal, vilket tillstyrktes av remissinstanserna. Genom att träffa avtal om vilken som skall deras lag tillämpas på förmögenhetsförhållanden bör makar kunna eventuella undanröja oklarheter och underkasta en som de finner sig ordning sakligt

lämplig. Övriga lagvalsregler blir med nödvändighet schematiska och

kan därför inte passa för alla fall. Vi anser därför avtalsmöjligheten En viktig. begränsning som dock bör göras är att makarna eller en av dem skall ha till den stat vars rimlig anknytning lag makarna väljer som tillämplig. Avtalet bör kunna träffas i samband med äktenskapets ingående men också senare under bestånd. Den äktenskapets största betydelsen har ett avtal vid en efter en bodelning äktenskapsskillnad eller sedan en av makarna avlidit. Vid en sådan bodelning skall makarna vara bundna av ett dessförinnan träffat avtal om

Tillämplig lag

kan emellertid också avtalet eller ett nytt tillämplig lag. Självfallet sådant, som ersätter ett gammalt, träffas i samband med själva Ett sådant avtal lär vara giltigt makarna emellan redan i bodelningen. Detta av att en bodelning i princip är en dispositiv fråga. dag. följer Kommer makarna överens i sak är det, så länge avtalet inte drabbar man, inte som bryr sig om vilken lag de grundat sitt tredje någon som för övrigt inte behöver framgå av ställningstagande på, något Är makarna oense är det ingenting som bodelningshandlingen. hindrar att de förenklar om en process genom en överenskommelse Sedan en av makarna avlidit bör ett avtal kunna träffas lagvalet. mellan den efterlevande å ena sidan och den avlidnes arvingar och testamentstagare å den andra.

när avtal inte har träffats Tillämplig lag

De nuvarande bestämmelserna i 1912 års lag bygger på nationalitetsoch Mannens nationella lag vid principen oföränderlighetsprincipen. ingående skall tillämpas på förmögenhetsförhållanäktenskapets dena i Den sålunda bestämda lagen gäller oavsett vilka äktenskapet. i till detta land som äger rum under förändringar anknytningen Den nordiska är i alla väsentliga hänseenäktenskapet. regleringen den annorlunda utformad. Den ger inte företräde åt mannens lag. Den och föreskriver byte av tillämplig bygger på hemvistprincipen lag. Om makarna tar hemvist i ett nytt nordiskt land skall dess lag

tillämpas. När makar vid ingående är medborgare i olika länder äktenskapets vägledning. Det är inte längre ger nationalitetsprincipen ingen tänkbart att som i 1912 års lag anknyta till enbart mannens förhållanden. I av seklet var situationen en annan. Mannen början då som överhuvud och vanligen förvärvade uppfattades familjens hustrun mannens vid I dag framstår en på ett medborgarskap vigseln. sådant som godtycklig och könsdiskrimineransynsätt grundad regel de. När makarna har olika nationalitet vid äktenskapets ingående bör lagen i det land där de tar hemvist tillämpas på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. När mannen och kvinnan är medborgare i samma stat och vid tar hemvist i en annan stat föreligger en mer äktenskapets ingående renodlad konflikt mellan nationalitetsprincipen och hemvistprinciär av intresse för svensk del finns det här pen. För de fall som närmast anledning att skilja mellan utländska makar som vid äktenskapets tar hemvist i och svenska makar som tar hemvist ingående Sverige utomlands. Det är inte ovanligt att utländska medborgare gifter sig med landsmän och tar hemvist i Det kan röra sig om olika Sverige. situationer. Den ena av makarna kan ha invandrat hit och haft

Tillämplig lag 97

hemvist här en kortare eller längre tid medan den andra maken flyttar hit i samband med äktenskapets ingående. Det kan också handla om personer med mycket stark förankring i det svenska samhället. De kan ha kommit hit som barn eller rent av fötts här men behållit sina utländska medborgarskap. I många fall lär kunskapen om hemlandets familjerättsliga regler vara ytterst bristfällig. Vi finner det vara en naturlig ordning att svensk lag blir tillämplig på de ekonomiska frågorna. Om makarna så önskar kan de avtala att deras nationella lag i stället skall tillämpas. När svenska medborgare vid äktenskapets ingående tar hemvist i en främmande stat är den svenska lagens inställning av mindre intresse. Normalt har makarna all eller merparten av sin egendom i den främmande staten och det blir lagen och myndigheterna där som i realiteten bestämmer vad det är som skall gälla. Sakligt sett finns det inte något skäl att behandla denna grupp på annat sätt än utländska medborgare som tar hemvist i Sverige. Lagen i det land där svenska medborgare tar hemvist bör alltså tillämpas. Även för svenska makar gäller att de skall ha möjlighet att avtala om svensk lags Värdet av denna är emellertid också den tillämpning. möjlighet beroende på hemvistlandets inställning. Slutsatsen av det anförda blir att lagen i den stat där makarna tar hemvist vid äktenskapets ingående genomgående bör tillämpas på makarnas förmögenhetsförhållanden om de inte träffar avtal om annat.

Byte av tillämplig lag

Frågan blir därefter under vilka förutsättningar det skall kunna ske ett byte av den tillämpliga lagen. Den nuvarande oföränderlighetsprincipen går inte att upprätthålla längre. Motiven för principen är närmast att det skall råda stabilitet i egendomsförhållandena och att makar skall skyddas mot överraskningar. Kontraktsrättsliga syn-

punkter har också spelat in. Äktenskapet uppfattas då som ett avtal

där lagens regler om den äktenskapliga egendomen utgör innehålleti avtalet. I praktiken har oföränderlighetsprincipen lett till resultat rakt motsatta de åsyftade. Särskilt när makar har bytt både nationalitet och hemvist framstår anknytningen till den en gång vid äktenskapets ingående bestämda lagen som övervägande formell och konstlad. Det är m.a.o. oföränderlighetsprincipen som leder till överraskningar. Den medför också att man i många fall får tillämpa en annan lag än den som gäller i makarnas sociala miljö. Oföränderlighetsprincipen är därmed inte förenlig med grundtankarna bakom hemvistprincipen. Vidare har oföränderlighetsprincipen i den praktiska tillämp-

98 Tillämplig lag

ningen vållat svårigheter när den tillämpliga lagen har ändrats eller den stat vars lag är i fråga har uppgått i en annan stat eller delats (t.ex. de baltiska staterna och Tyskland). Med vår utgångspunkt uppkommer spörsmålet om byte av den tillämpliga lagen när makarna flyttar och tar hemvist i ett nytt land. Frågan är då vilka kriterier som skall gälla för att ett byte till ny lag skall äga rum. Skall det räcka att makarna tar hemvist i ett nytt land eller skall det därutöver krävas ytterligare något, exempelvis att bosättningen har varat en viss tid eller att makarna blir medborgare i det nya landet? Frågan har störst betydelse för invandrare med hemvist i Sverige. För svenskar eller utländska medborgare som flyttat från Sverige och har merparten av sin egendom i andra länder har våra regler en begränsad betydelse. När invandrare flyttar till Sverige har de vanligen inte särskilt mycket egendom med sig. Merparten av den egendom som så småningom blir föremål för bodelning vid skilsmässa eller dödsfall har de - typiskt sett -förvärvat medan de har haft hemvist i Sverige. Detta talar för att svensk lag relativt snabbt bör kunna bli tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Det visar sig att många utländska medborgare stannar mycket länge i Sverige utan att anta svenskt medborgarskap. Även om det finns skillnader mellan olika invandrargrupper gäller för invandrare totalt sett att benägenheten att bli svensk medborgare inte ökar med längre tids vistelse i Sverige. Av samtliga utländska medborgare i Sverige hade vid årsskiftet 1981/82 ungefär hälften varit här i mer än tio år. Det finns inte någon undersökning som ger en allsidig belysning av de faktorer som är avgörande för om en person väljer att bli svensk medborgare eller att behålla sitt utländska medborgarskap. Sannolikt rör det sig om en blandning av ideella och praktiska överväganden som ger olika utslag för olika invandrargrupper. På goda grunder kan emellertid antas att den upplevelse av nationell *identitet och känsla av gemenskap med ursprungslandet som är ett av skälen att invandrare behåller sitt gamla medborgarskap har mycket lite att göra med lagstiftningen om makars egendom. Den formella indelningen av invandrare i utländska medborgare och svenska medborgare motsvaras i alla händelser inte av en faktisk skillnad vad gäller deras anknytning till Sverige eller integration i det svenska

samhället. Åtskilliga utländska medborgare som har varit länge i

Sverige är gifta med svenskar eller har barn som antagit svenskt medborgarskap. Ett mått på integrationen i det svenska samhället är deltagandet i kommunalval. Vid 1982 och 1985 års val var valdeltagandet 52 resp. 45 % för utländska medborgare. Det får anses vara förhållandevis högt. Det finns naturliga förklaringar till att andelen

“ Tillämplig lag 99

är betydligt lägre än för svenska medborgare för vilka den brukar vara omkring 90 %.5 Det sagda visar att det vid invandring till Sverige inte är lämpligt att som villkor för byte till svensk lag kräva att makar antar svenskt Ett sådant krav skulle för övrigt i en del fall leda till medborgarskap. tillämpning av en lag som ingen av makarna sedan lång tid har haft någon anknytning till. I princip står det alltså klart att svensk lag bör tillämpas på makars förmögenhetsförhållanden om de flyttat hit och tagit hemvist här. Vad som återstår att diskutera är om det, utöver hemvistbytet, skall uppställas ett krav på att vistelsen eller hemvistet har varat en viss tid. Ett byte av för makars egendomsförhållanden kan tillämplig lag uppfattas som en relativt ingripande förändring. Det kan ifrågasättas om ett okvalificerat hemvist i enlighet med lagregeln i 7 kap. 2 § 1904 års lag är ett tillräckligt restriktivt kriterium på det sätt bestämmelsen nu tolkas i rättspraxis. Ett av de viktigaste skälen för att tillämpa är att människor i regel sig till den miljö i hemvistprincipen anpassar vilken de lever. En sådan anpassning kräver dock tid och det kan då vara rimligt att det förflyter en viss tidsrymd innan en ny lag blir tillämplig i de fall då makarna inte är överens om lagvalet. En tidsfrist som ett till ett hemvistkriterium är en beprövad tillägg metod i både den nordiska och den allmänna. Den har lagstiftningen, stora praktiska fördelar. Innan tidsfristen har löpt ut blir det inte aktuellt att bedöma om det har skett ett hemvistbyte. Frågan behöver då inte, innan förhållandena har stabiliserats, ställas på sin spets för en del människor som kommer hit med en prövande inställning i fråga om sina avsikter att stanna kvar i landet. På så vis minskas olägenheterna av att begreppet hemvist är vagt. När sedan hemvistbedömningen skall ske sitter man så att säga med facit i hand. Det föredragande statsrådet uttryckte i 1973 års proposition saken så: ”Har den föreskrivna tiden förflutit efter en bosättning som vid tiden för prövningen framstår som stadigvarande, bör hemvistkravet kunna anses uppfyllt även om tvivel från början kunde råda om bosättningens karaktär.” Vi anser sålunda att det bör förflyta en viss tid innan det sker ett byte av tillämplig lag. En tidsfrist bör vara knuten till bosättningen, som hos oss normalt sett är relativt lätt att fastställa med ledning av folkbokföringen. Sedan den stipulerade tiden gått till ända bör det med andra ord räcka med att konstatera att makarna då har hemvist i det nya landet för att dess lag skall tillämpas. Man slipper därmed att ta ställning till om hemvistkravet varit uppfyllt dessförinnan, en prövning som lätt får karaktär av en

5 Bakgrundsmaterial till detta stycke finns i SOU 1984:11 kap. 1, 6, 14, 16 och SOU 1984:12 Bilaga 7.

100 Tillämplig lag SOU 1987: 18

efterhandskonstruktion. Enligt vår mening är en tidsgräns på två år en väl avvägd period. Vi föreslår sålunda att en ny lag blir tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden om båda makarna tagit hemvist i en ny stat och varit bosatta där i minst två år. Den omständigheten att endast den ena maken byter hemvist bör inte leda till byte av den tillämpliga lagen. Regeln föreslås bli tillämplig på såväl utländska makar som tar hemvist i Sverige som på svenska makar som flyttar härifrån och tar hemvist i ett annat land. En tidsgräns passar emellertid inte för alla fall. Den är olämplig när makar tar hemvist i ett land där de är medborgare eller där de tidigare har haft hemvist. De personer som det här gäller kan normalt sett antas vara förtrogna med det nya hemvistlandet och för dem föreligger typiskt sett inte samma svårigheter att bringa klarhet i hemvistfrågan. Vi föreslår därför att inte skall gälla i tidsgränsen dessa fall. De nu angivna undantagen täcker inte sådana fall då makarna annars är bestämda i sina avsikter att bli kvar i landet. Detta är den viktigaste invändningen som kan göras mot ett system med tidsfrister. De medger inte att omständigheterna i det enskilda fallet beaktas. Men även här gäller att detta får betydelse endast om makarna är oense om lagvalet, vilket i hög grad är ägnat att minska olägenheterna.

Innebörden av byte av tillämplig lag

Ett byte av tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden som sker av den anledningen att makarna tagit hemvist i ett nytt land kan ges den innebörden att den nya lagen endast skall tillämpas på som makarna förvärvar efter lagbytet. Skälet till en sådan egendom ordning skulle vara att en plötslig genomgripande ändring av de bestående rättsförhållandena undviks. I praktiken vållar ett system av nämnda slag dock avsevärda svårigheter. Egendom som har förvärvats före bytet av tillämplig lag kan ha omplacerats eller investerats i ny egendom med tillskott av nyförvärvade tillgångar och med medel som har lånats. När en bodelning så småningom skall ske, skall två eller kanske fler av den då befintliga egendomen ske med tillämpning av delningar olika Inte bara tillgångarna utan också skulderna måste principer. delas upp och hänföras till de olika delningarna. Det rör sig således om en mer komplicerad procedur än den som i dag betydligt verkställs vid bodelning enligt intern svensk lag i äktenskap där viss egendom är enskild. Den enskilda egendomen blir i dessa fall inte föremål för någon separat delning och det finns bestämda regler för hantering av skulderna.

Tillämplig lag

Vi finner det inte motiverat med en så komplicerad ordning. Enligt vår bör ett av få den innebörden att uppfattning byte tillämplig lag den nya lagen blir tillämplig på all makarnas egendom, alltså även den som de har förvärvat före En sådan är väl lagbytet. regel anpassad till strukturen av den som sker till De invandring Sverige. flesta människor som kommer hit har inte så med mycket egendom sig. Den bodelning som så eller småningom äger rum vid dödsfall skilsmässa avser egendom av vilken sett har typiskt merparten förvärvats i Sverige. En viktig modifikation som bör göras är att som äktenskapsförord har upprättats före bytet av den tillämpliga lagen skall respekteras. Ett äktenskapsförord innebär att makarna har träffat avtal om hur egendom skall behandlas och sådana avtal bör generellt sett ta över vad som annars gäller enligt lag. Däremot finns det inte skäl att låta föreskrifter i en tillräckliga tidigare tillämplig främmande lag enligt vilken betraktas egendom som enskild förbli tillämpliga när svensk skall lag gälla på förmögenhetsförhållandena. Den ursprungliga kan rättsordningen exempelvis innehålla regler att egendom som erhålles eller genom arv, gåva testamente alltid skall vara enskild. Det skulle kunna leda till skevheter om den ena maken gör ett sådant förvärv före till bytet svensk lag och den andre ett motsvarande förvärv först därefter. Ytterligare en viktig synpunkt är att innebörden av att är egendom enskild växlar mellan olika varför det i vissa fall rättsordningar, skulle bli direkt att de svenska om enskild olämpligt tillämpa reglerna egendom. Särskilt tydligt gäller det i förhållande till de angloamerikanska staterna. common inverkar Enligt law-ordningarna äktenskapets ingående i princip inte på makarnas förmögenhetsförhållanden. En efterlevande make erhåller dock ett i arvsrättsskydd ligt hänseende och vid avviker domstolarna från äktenskapsskillnad de formella äganderättsförhållandena att efter genom omständigheterna tillerkänna den ekonomiskt maken en del av den svagare andres egendom eller, som ett alternativ till egendomsöverföring, tillerkänna maken en lump sum”. Skulle som har egendom förvärvats i en common law-stat betraktas som enskild i svensk bemärkelse vid en bodelning här i landet kan den ekonomiskt svagare maken komma att missgynnas med om kraftigt jämfört fördelningen av egendomen ägt rum i den staten? Det kan emellertid inträffa att den svenska i hälftendelningen enskilda fall framstår som med till att makarna oskälig hänsyn

° Problemen har aktualiserats internt i USA när makar flyttar från en common law-stat till en stat som tillämpar ett system med community property enligt kontinentaleuropeiskt snitt. Se den illustrativa redogörelsen av J äntere-Jareborg i Tidskrift, utgiven av Juridiska Föreningen i Finland, 1984, s. 93-127.

Tillämplig lag

har haft hemvist i ett land som tillämpar en mindre tidigare ekonomisk mellan makarna. Enligt vår långtgående utjämning bör denna fråga kunna lösas genom tillämpning av våra uppfattning interna om vid bodelning. Enligt förslaget till regler jämkning skall hälftendelningen vid äktenskapsskillnad i vissa äktenskapsbalk fall kunna I den mån det med hänsyn särskilt till äktenskafrångås. men även till makarnas ekonomiska förhållanden och pets längd i är att en make skall lämna omständigheterna övrigt oskäligt till den andre i den omfattning som följer av likadelningen, egendom skall i stället får behålla bodelningen göras så att den förstnämnde att vid mer av sitt giftorättsgods (12 kap. 1 §). Det bör föreskrivas också skall beaktas i vad mån bodelningen avser egendom jämkning som tillhörde en make innan svensk lag blev tillämplig och den maken den lagen hade fått behålla mer av enligt tidigare tillämpliga sin Det får i första hand ankomma på den make som egendom. att förebringa utredning om vad en delning enligt påkallar jämkning den främmande lagen skulle innebära. Bestämmelsen har den fördelen att ses som en helhet och att bytet till svensk bodelningen sålunda kan beaktas tillsammans med övriga omständigheter, lag hur makarna har haft hemvist i Sverige och hur exempelvis länge deras förmögenhetsförhållanden i övrigt gestaltar sig. Genom bestämmelsen minskas de betänkligheter som man kan hysa mot att svensk verkan och att de svenska om lag ges retroaktiv reglerna blir sådan egendom som enligt den tidigare giftorätt tillämpliga på tillämpliga lagen betraktas som enskild.

5.3.2 Underhåll

svensk kan underhåll grund endast utgå Enligt lag på familjerättslig till make och barn. Våra förslag är begränsade till dessa kategorier underhåll. Vi ansluter oss till den uppfattning om lagstiftningens som redovisades vid 1973 års reform, där tanken på en omfattning allmän av för erkännande av utländska reglering förutsättningarna beslut om hemskillnad och återgång avvisades under äktenskapets till att dessa rättsinstitut saknade motsvarighet hos oss hänvisning (prop. 1973:158 s. 89). Valet av för underhåll har ofta en begränsad tillämplig lag med vad som är fallet inom andra rättsområden. betydelse jämfört Det centrala är nästan alltid en bedömning av den underhållsskyldiatt betala och den underhållsberättigades behov av ges förmåga Om en svensk domstol gör denna avvägning inom ramen för bidrag. svensk eller utländsk har underordnad betydelse. Vid den någon lag ekonomiska beaktas i fallen, att bedömningen bägge partens att betala behov av är beroende, förutom förmåga respektive bidrag av faktorer, av den sociala i vilken han eller hon personliga miljö

Tillämplig lag

lever. Det sagda innebär inte att är När det lagvalet betydelselöst. gäller exempelvis preskription och ändring av utgående underhållsbidrag kan det skillnader mellan i föreligga betydelsefulla reglerna olika länder. För underhåll till barn finns det olika om uppfattningar vid vilken ålder barnet skall Det råder försörja sig självt. knappast någon tvekan om att våra svenska bestämmelser om bidragsförskott till barn i skilda hänseenden har influerat om underhållspå reglerna bidrag, exempelvis vad angår förbehållsbelopp för underhållsskyldiga. I fråga om underhåll till make det olika föreligger mycket uppfattningar i vad mån det skall efter utgå underhållsbidrag skilsmässa. Detta är i sin tur en som i enskilt land är fråga varje betingad bl.a. av synen på äktenskapet och kvinnans möjligheter att försörja sig själv. Även innehållet i landets t.ex. sociallagstiftning, om sjukvårdskostnader och om kan indirekt ha ålderspension, betydelse. Det är en utbredd även i länder som annars uppfattning många tillämpar nationalitetsprincipen, att lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist bör tillämpas på underhållsfrågor. Detta är utgångspunkten i den nämnda 1973 års ”Conventidigare tion on the Law to Maintenance och dess Applicable Obligations föregångare, en Haagkonvention 1956 om underhåll tillämplig lag på till barn. har också i senare svensk Hemvistprincipen tillämpats rättspraxis i fråga om underhåll till barn, låt vara att det ännu inte finns något rättsfall för den situationen att en svensk underhållsberättigad har hemvist utomlands. Även vi anser att rätten till underhåll bör bedömas enligt lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Den är sett den underhållsberättigade typiskt svagare parten och bör garanteras att hans eller hennes rätt till underhåll bedöms med hänsyn till förhållandena i den omgivande levnadsmiljön. 1973 års Haagkonvention innehåller vissa supplerande regler. Enligt dessa skall underhåll, om sådant inte i den utgår enligt lagen berättigades hemvistland, i stället bestämmas i det land enligt lagen där båda parter är medborgare eller, i sista hand, enligt forumlandets lag. Vi har inte funnit anledning att föreslå motsvarande bestämmelser. Konventionen innehåller också en för underhåll till specialregel make efter äktenskapsskillnad. Den som vid lag tillämpats prövningen av skillnadsfrågan skall också till underhåll och gälla för rätten senare omprövningar av underhållet. Samma skall i princip tillämpas fall av legal separation och eller av ogiltigförklaring återgång äktenskap. I Sverige prövas en talan om alltid äktenskapsskillnad enligt svensk lag. Konventionens skulle därför för svenskt vidkomregel mande betyda att, vid en här i landet, svensk äktenskapsskillnad lag

Tillämplig lag

också skulle tillämpas på rätten till underhåll och senare omprövningar av underhållsfrågan. I andra länder förekommer det att en talan om äktenskapsskillnad prövas enligt en annan lag än den egna. Konventionens regel betyder att vi i Sverige vid en eventuell senare omprövning av utgående underhållsbidrag skulle vara bundna till det lagval som har gjorts i skillnadsförfarandet. Att alltid tillämpa svensk lag på rätten till underhåll till make efter i Sverige är en bekväm regel. Det kan dock inte äktenskapsskillnad bestridas att våra restriktiva regler om underhåll efter äktenskapsskillnad passar mindre väl, om den underhållsberättigade maken, vanligen kvinnan, har hemvist i ett land med en annan social struktur än den svenska och med mindre möjligheter för kvinnor att försörja Konventionsbestämmelsens anknytning till skillsig på egen hand. nadsprövningen är påfallande formell. Konsekvenserna är svåra att överblicka, särskilt för det fallet att en omprövning av ett utgående som bestämts i ett främmande land aktualiseras i underhållsbidrag Den grundläggande värderingen att rätten till underhåll Sverige. skall bedömas med hänsyn till värderingarna i den underhållsberätlevnadsmiljö har frångåtts. Enligt vår uppfattning saknas tigades bärande skäl för denna avvikelse från den grundläggande regeln att rätten till underhåll skall bedömas enligt lagen i det land där den har hemvist. Även om konsekvenserna av underhållsberättigade denna regel också kan vara svåra att överblicka behålls i vart fall det samband med sociala realiteter som en tillämpning av hemvistprincipen innebär. Vårt förslag innebär sålunda att lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist genomgående skall tillämpas på frågor om underhåll. En viktig princip vid bestämmandet av underhållsbidragets storlek här i landet och i flertalet andra länder är att den underhållsberättibehov av bidrag och den underhållsskyldiges ekonomiska gades förmåga alltid skall beaktas. Det bör föreskrivas att denna grundsats skall upprätthållas även om den tillämpliga utländska lagen föreskriver något annat. En motsvarande regel finns i Haagkonventionen.

5.3.3 Arv i fråga om rätten till arv gäller väsentligen i vilken ordning Lagvalet ärver och hur långt släktens rätt till arv sträcker släktingar egendom En är också hur en efterlevande makes rätt förhåller sig. viktig fråga till slåktens och då främst barnens arvsrätt. sig Vi anser att också bör ligga till grund för hemvistprincipen när det rätten till arv. Hemvistprincipen har lagstiftningen gäller sedan länge i internordiska förhållanden utan att detta tillämpats såvitt bekant lett till några olägenheter. Detta har kunnat ske trots

Tillämplig lag

att de nordiska arvsordningarna har varit olika i betydelsefulla hänseenden. Sålunda hade i Norge barn till ogifta föräldrar arvsrätt efter fadern redan vid antagandet av den nordiska arvskonventionen. I svensk lag infördes en sådan arvsrätt först 1969. I Norge har till skillnad från de andra länderna kusiner arvsrätt. Den kanske mest betydelsefulla skillnaden har dock varit den efterlevande makens ställning. I Danmark, Island och Norge har den efterlevande sedan länge en rätt att sitta i oskiftat bo eller en rätt till kvotdel av kvarlåtenskapen, när den avlidne efterlämnar bröstarvingar.

I fråga om arv gällersamma sak som har framhållits

tidigare beträffande makars egendom. I Sverige kan vi bestämma över arvets fördelning för personer som efterlämnat egendom här. Det betyder att våra regler har störst betydelse för invandrare med hemvist i Sverige. För svenskar som har flyttat utomlands och har i egendomen det främmande landet har våra regler begränsad betydelse. Med hemvistprincipen undviks i stort sett att för svenska värderingar främmande inslag i arvsordningen tillämpas vid arv efter personer, som normalt kan antas ha anpassat sig till svenska förhållanden. Detta är särskilt viktigt om en utländsk medborgare är gift med en svensk medborgare och makarna har hemvist här. Det har också ett egenvärde att i ett äktenskap mannen tar arv efter hustrun enligt samma lag som hustrun tar arv efter mannen. Hemvistprincipen leder oftast till att så blir fallet. bör det Samtidigt betonas att tillämpningen av en viss svensk arvsordning enligt uppfattning inte är obligatorisk. Ett arvskifte är en privat förrättning där fördelningen av egendomen inte behöver följa lagens regler. Det finns sålunda för - om de är ense - att utrymme arvingar följa reglerna i vilken lag de önskar. En viktig fråga är hur barnens rätt till arv förhåller till den sig efterlevande makens rätt. Detta är ett klassiskt problem i den internationella privaträtten. Den efterlevande maken kan i princip tillgodoses antingen genom äktenskaps- eller genom arvsrättsliga regler eller genom en kombination av båda typerna av regler. Inom varje rättsordning sker det en avvägning mellan de olika och reglerna för slutresultatet spelar det ingen roll om den efterlevande tillgodoses på det ena eller andra sättet. Bedöms den efterlevandes rätt till arv och rätt vid bodelning däremot olika kan detta leda enligt lagar till otillfredsställande resultat. Den efterlevande kan få för mycket eller för lite egendom med om av skulle ha jämfört någon lagarna tillämpats på bägge rättsområdena och i vissa fall kan den efterlevande råka verkligt illa ut. Det har alltså ett egenvärde att samma lag får gälla vid bodelning och vid arv. För de allra flesta fallen åstadkommes detta lättast genom att får för hemvistprincipen gälla bägge rättsområdena. När hemvistprincipen skall tillämpas på rätten till arv är det i

i

Tillämplig

106 lag

princip lagen i det land där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet som gäller. Om den avlidne en kort tid före dödsfallet hade bosatt sig i ett nytt land kan hemvistbedömningen vålla svårigheter. Hemvistet som det nu tolkas i rättspraxis kan också framstå som ett inte tillräckligt restriktivt kriterium. Det är samma som vid byte problem av tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden och de synpunkter, som vi utförligt redovisat i diskussionen härom, är fullt ut tillämpliga även ifråga om rätten till arv. bör bli Lösningarna likartade. Vi föreslår sålunda att för rätten till arv skall i det land där lagen den avlidne hade hemvist vid dödsfallet tillämpas. Om den avlidne inte hade varit bosatt där i minst två år bör i stället lagen i det land där han eller hon tidigare haft hemvist tillämpas. Vi anser det inte nödvändigt att ställa upp ett krav på bosättningens längd i det tidigare hemvistlandet. Hade den avlidne endast varit bosatt en kortare tid i det landet lär han eller hon endast undantagsvis ha haft hemvist där. För att den tidigare skall bör hemvistlagen tillämpas krävas att det påkallas av eller vars rätt arvinge testamentstagare berörs av lagvalet. Tidsgränsen bör inte gälla personer som tagit hemvist i ett land där de är medborgare eller där de tidigare har haft hemvist. En motsvarande regel har vi redan föreslagit för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Det framstår inte som lika angeläget att tillerkänna människor möjlighet att föreskriva vilken lag som skall tillämpas vid fördelning» en av deras kvarlåtenskap som att tillåta att makar träffar avtal om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Genom att upprätta ett testamente går det att i stort sett åstadkomma samma sakliga resultat som vid tillämpningen av den lag testator önskar. Det kan också invändas att möjlighet öppnas i vissa fall för arvlåtare att kringgå regler om laglott i den lag som annars skulle ha varit tillämplig. Ett sådant kringgående skulle i så fall gå till på det sättet att vederbörande väljer en lag som saknar laglottsbestämmelser och i testamente åsidosätter de laglottsberättigade arvingarna. Enligt vår uppfattning är emellertid invändningarna mot rätten att välja tillämplig lag för arvet inte tillräckligt bärkraftiga. En sådan rätt bör förutsätta att den avlidne har haft en stark anknytning till det land vars lag han eller hon valt som tillämplig. Saknar den lagen laglottsregler medför den avlidnes anknytning dit att det inte framstår som angeläget att upprätthålla ett laglottsskydd i en annan lag. Det kan nämnas att utanför den angloamerikanska kretsen av länder är det ovanligt att lagstiftningen saknar laglottsbestämmelser. I övrigt framstår inte en regel som tillåter en viss valfrihet som en saklig ändring till vad som kan åstadkommas med ett testamente. Den Öppnar möjlighet att på ett enkelt sätt erhålla ett resultat i enlighet med testators önskemål. Det är normalt sett betydligt mer

Tillämplig lag

komplicerat att i ett testamente återge en viss lags arvsordning i tillämpliga delar. Ett starkt skäl för att tillåta en valfrihet är vidare att - hur övriga lagvalsregler välövervägda de än är - inte kan antas passa för alla fall. En föreskrift om tillämplig lag för rätten till arv kan vara särskilt praktisk i samband med att makar träffar avtal om tillämplig lag för förmögenhetsförhållandena i De har äktenskapet. då anledning att tänka över de ekonomiska konsekvenserna både vid en eventuell skilsmässa och vid dödsfall. Det kan nämnas att i det förberedande arbetet på en om för Haagkonvention tillämplig lag rätten till arv särskilt framhållits att att är en möjligheten välja lag fråga kring vilken länderna borde kunna enas. Vi föreslår att denna möjlighet öppnas hos oss.

Vi har HEFa gånger tidigare berört vikten av att samma blir

lag tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden och på efterlevande makens rätt till arv. De förslag till lagvalsregler som vi i det föreslagit föregående innebär att detta mål kan uppnås i det stora flertalet fall, när en make avlider. Det gäller emellertid inte alltid. Olika kan lagar bli tillämpliga till följd av ett avtal som makar träffat om tillämplig lag på förmögenhetsförhållandena eller till följd av en makes föreskrift om vilken lag som skall bli arvet efter honom eller tillämplig på henne. Samma effekt kan komma att inträda om makarna har hemvist i olika länder därför att den ena maken i exempelvis flyttat förväg till ett nytt land. Vi anser det angeläget att samma lag blir även i sist tillämplig angivna fall. Vi föreslår därför att efterlevande makes rätt till arv alltid skall följa samma lag som den som är tillämplig på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. innebär att två i Regeln lagar förekommande fall skall rätten till arvet efter den tillämpas på avlidne maken. Den efterlevande maken först en tillgodoses enligt lag och återstoden av egendomen fördelas sedan mellan övriga arvingar enligt en annan lag. Regeln innebär inte att den efterlevande prioriteras materiellt framför Utfallet i sak för övriga arvingar. den efterlevande är helt beroende innehållet i den som på lag gäller för förmögenhetsförhållandena i Den kan i äktenskapet. lagen princip lika väl missgynna som gynna den efterlevande i jämförelse med den lag som gäller för arvet i övrigt. Syftet med bestämmelsen är endast att den efterlevandes ställning i och äktenskapsrättsligt arvsrättsligt hänseende skall bedömas samma enligt rättsordning. Familjerättskommitténs förslag innehöll en liknande regel. Enligt denna kunde den efterlevande maken yrka att den som var lag tillämplig på förmögenhetsförhållandena också skulle tillämpas på den efterlevandes rätt till arv. Vi anser det emellertid inte lämpligt att en rättsägare på detta sätt ges en valrätt mellan olika rättsordningar, vilken kan utnyttjas för att det i materiellt hänseende uppnå mest fördelaktiga resultatet.

108 Tillämplig lag

5.3. 4

Återförvisning

En fråga av generell räckvidd för det fall att våra regler utpekar en utländsk lag som tillämplig är om hänvisningen dit även skall omfatta det landets internationellt privaträttsliga bestämmelser, dvs. om vi skall godta en återförvisning till svensk rätt eller en vidareförvisning till en annan utländsk rättsordning (renvoi). Antag att en svensk medborgare eller svenska makar sedan länge har hemvist i ett land som tillämpar nationalitetsprincipen. Man anser sålunda där att svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden och på rätten till arv. Accepterar vi en återförvisning innebär det att svensk lag blir tillämplig även här i landet. Det motsatta ställningstagandet innebär att vi tillämpar hemvistlandets interna regler om makars förmögenhet och om rätt till arv. Den fördel som kan stå att vinna på ett accepterande av en återförvisning är att samma lag blir tillämplig i båda de inblandade staterna. Detta är ett tungt argument. En bieffekt blir att svensk lag blir tillämplig vid fler tillfällen än vad som annars skulle ha varit fallet. Vi har emellertid inte velat framlägga ett förslag om återförvisning eller vidareförvisning. Skälen härtill är följande. Det är många gånger svårt och ibland omöjligt att ta reda på och rätt tolka innehållet i utländsk internationell privaträtt. Ofta räcker det inte med att ta reda vilken som Det krävs också en på lagvalsregel gäller. kännedom om allmänna, ofta oskrivna regler, som kan ha utbildats i praxis och som påverkar tillämpningen. En särskild komplikation består i att den utländska lagen också kan ha regler om återförvisning. Detta är i själva verket ganska vanligt. När en utländsk lag bygger på nationalitetsprincipen men kompletterar denna med en renvoiregel hamnar vi i svårigheter med en återförvisningsregel. Skall denna innebära att vi accepterar den utländska rättsordningens lagvalsregel men inte dess renvoiregel? I exemplet ovan med en svensk medborgare som har hemvist utomlands innebär det att vi tillämpar svensk rätt. Detta kan vara en praktisk lösning. I många länder där man utgår från nationalitetsprincipen men har en tilläggsregel om återförvisning resonerar man på motsvarande sätt och tillämpar i det angivna exemplet sin egen rättsordning på svenskar som har hemvist där. Resultatet blir då att den stora vinsten med en regel om återförvisning, nämligen den att egendomen i båda staterna behandlas enligt samma rättsordning, inte uppnås. I svensk rätt har man också hittills ställt sig avvisande till regler om återförvisning (NJA 1939 s. 96 och 1969 s. 163. Se också Bogdan s. 46 ff med hänv.). Ett grundläggande skäl härtill är att när en svensk lagvalsregel utpekar en utländsk rättsordning som tillämplig beror det på att sakfrågan anses ha den starkaste och mest

Tillämplig lag

relevanta anknytningen till landet i Delvis andra fråga. synpunkter gör sig gällande vid bedömningen av av giltigheten rättshandlingar och vid ett till om ett erkännande av ställningstagande frågan utländska avgöranden skall bero huruvida den utländska på domstolen tillämpat ”rätt” lands Vi återkommer till dessa lag. frågor. Vi vill i detta att våra i vissa fall sammanhang påpeka förslag påverkar rättsläget för svenska medborgare med hemvist i länder som tillämpar och Om en nationalitetsprincipen återförvisning. svensk med hemvist i medborgare Västtyskland avlider tillämpar man sålunda där i svensk rätten till arvet. dag lag på Genomförs vårt förslag kommer man i stället att tillämpa västtysk lag, eftersom den svenska lagvalsregeln som utpekar västtysk lag tillämplig. Konsekvenser av denna typ är och inträffar vid ofrånkomliga varje förändring av svenska lagvalsregler. En i olägenhet ligger svårigheterna att ge information till de berörda om det förändrade rättsläget. Enligt vår kan slutresultatet i det mening angivna och liknande exempel inte uppfattas som Den svenska negativt. lagvalsregeln att lagen i den avlidnes hemvistland skall för rätten till arvet gälla kommer att tillämpas på hela Det kan nämnas kvarlåtenskapen. att 1955 års Haagkonvention om av konflikter mellan reglering den nationella lagen och anvisar denna hemvistlagen lösning när en person har hemvist i ett land som tillämpar nationalitetsprincipen men den nationella att i hemvistlandet lagen anger lagen skall tillämpas (Essén-Pålsson s. 21 f, Philip s. 138 ff; Sverige har inte tillträtt konventionen).

6 Svensk domsrätt

6.1 Gällande svensk rätt

Makars förmögenhetsförhållanden

I utomnordiska förhållanden finns inga lagregler om svensk domsrätt i mål eller ärenden om makars l förarförmögenhetsförhållanden. betena till 1973 års reform uttalade det föredragande statsrådet att det utan särskilt torde vara klart att domstol i samband stadgande med mål om får ta upp frågor beträffande äktenskapsskillnad t.ex. om bodelning (prop. 1973:158 äktenskapets rättsverkningar, s. 109). rättsfall beträffande domsrättens omfattning i Några vägledande mål eller ärenden om makars finns inte. I förmögenhetsförhållanden brist lagregler anses allmänt att de interna forumregpå uttryckliga lerna kan till viss vid av gränserna för tjäna vägledning bedömningen svensk domsrätt s. tar i första

(Dennemark 48-68). Forumreglerna

hand sikte att mellan svenska domstolar för på reglera kompetensen de fall då svenska domstolar är att behandla en tvist. Med behöriga detta betraktelsesätt räcker det måhända att av makarna vid någon en har ett forum i vid vilket han eller hon har bodelningstvist Sverige att svara i tvistemål i allmänhet (jfr 10 kap. 9 § andra stycket Under alla förhållanden lär det räcka att svaranrättegångsbalken). den har ett allmänt tvistemålsforum här i landet (10 kap. 1 § Rör tvisten lös eller fast som finns i rättegångsbalken). egendom Sverige lär det också kunna föreligga svensk domsrätt (jfr 10 kap. 3 § första stycket andra meningen och 10 kap. 10 § rättegångsbalken). I den mån en tvist om makars förmögenhetsförhållanden kan betecknas som en tvist rörande lär det för betalningsskyldighet domsrätt räcka att svaranden har egendom här i landet (10 kap. 3 § första stycket första meningen). är det att svensk domsrätt med stöd av 10 kap. Slutligen möjligt 18§ kan grundas på att svaranden uttryckligen rättegångsbalken att tvisten i eller utan invändning om rättens godtar prövas Sverige behörighet ingår i svaromål i saken.

Svensk domsrätt 111

Den nordiska fördelar domsrätten mellan länderna i regleringen mål om boskillnad och i mål eller ärenden om i samband bodelning med talan om hemskillnad och § och 8 § första äktenskapsskillnad (5 stycket 1931 års förordning). Den saknar intresse för av belysning allmänna domsrättsfrågor.

Underhåll

Frågor om underhåll till barn kan tas upp i äktenskapsmål enligt 3 kap. 6 § 1904 års lag. I saknas om domsrätt övrigt lagbestämmelser för utomnordiska förhållanden. Vissa av de angivna forumbestämmelserna i rättegångsbalken spelar också roll för bedömningen av domsrättens i omfattning underhållstvister. Som framgår av det finns det emellertid följande beträffande underhåll - till skillnad från makars förmögenhetsförhållanden - också rättsfall i vilka domsrättens omfattning belyses. I det nyss återgivna uttalandet av det föredragande statsrådet vid 1973 års reform nämns också att underhåll till make utan särskilt stadgande kan tas upp i äktenskapsmål. Den interna forumbestämmelsen i 7 kap. 12 § föräldrabalken kan till stöd möjligen åberopas för att frågor om underhåll till barn alltid skall kunna tas upp i mål om faderskapet eller vårdnaden. Det finns också rättsfall åtskilliga där frågorna behandlats medan samtidigt det däremot, såvitt bekant, inte finns något rättsfall där en underhållstalan i ett mål om faderskapet eller vårdnaden har avvisats av bristande på grund domsrätt. Svarandens hemvist här i landet grundar svensk domsrätt. I rättspraxis har också godtagits, senast iNJA 1983 s. 573, att ett barn som har hemvist i Sverige kan föra talan om underhåll här i landet mot en som har hemvist utomlands. underhållsskyldig I detta hänseende lär det inte finnas anledning att göra skillnad mellan underhåll till make och underhåll till barn. Det är mera tveksamt i vad mån en underhållsskyldig på grund av hemvist här i landet kan föra talan om av eller befrielse nedsättning från ett utgående underhållsbidrag. lett sådant fall, NJA 1965 s. 351, har högsta domstolen funnit domsrätt I domskälen föreligga. nämndes dock också att den ursprungliga underhållsskyldigheten bestämts en svensk genom dom samt att båda parterna var svenska medborgare. Det går inte att avgöra om samtliga förutsättningar måste föreligga. I ett rättsfall (NJA 1950 s. har domstolen 464) högsta ansett att underhållsskyldighet mellan makar är en sådan betalningsskyldighet som enligt 10 3 § kap. rättegångsbalken grundar domsrätt när svaranden har egendom i landet. Det finns skäl att i detta knappast

112 Svensk domsrätt

hänseende mellan underhåll till make och underhåll till göra skillnad barn. Som av det redan nämnda rättsfallet NJA 1965 s. 351 kan framgår det ha för domsrätten att parterna är svenska medborgare betydelse eller att talan rör av ett underhållsbidrag som har omprövning fastställts av en svensk domstol. Hittills finns det dock inte något rättsfall där av dessa omständigheter ensam grundat svensk någon domsrätt.

Arv

På arvsrättens område är den svenska kompetensen mer uttömmande reglerad i 1937 års lag. 12 kap. 1 § sägs att boutredning, bodelning och arvskifte efter en person som hade hemvist här i landet skall äga rum svensk innebär att svensk domstol är behörig enligt lag. Detta att förordna om avträdande till förvaltning av boutredegendomens samt att utse skiftesman. Hade den avlidne inte hemvist ningsman här i landet kan boet avträdas till av boutredningsman om förvaltning den avlidne var svensk medborgare eller hade egendom här i landet. och arvskifte skall då också ske enligt svensk lag (2 §), Bodelning vilket har till att skiftesman får utses. Av bestämmelserna i 1937 följd års också i vad mån som finns utomlands ingår i lag framgår egendom bodelningen eller arvskiftet (1 §, 5 § första stycket boutredningen, och 6 § första stycket). Det bör tilläggas att boutredning enligt svensk efter en avliden som inte hade hemvist här i vissa fall är lag obligatorisk (3 § tredje stycket). Därjämte finns en bestämmelse som anger behörigheten att ta upp tvister om arv, testamente och efterlevande makes rätt i regelrätta dödsbo om den avlidne var (10 §). En sådan behörighet föreligger svensk eller hade hemvist här i landet eller om tvisten medborgare som finns här. att den rör egendom Ett undantag görs för det fallet avlidnes egendom i enlighet med bestämmelserna i lagen överlämnats till en utländsk dödsboförvaltning för att genom dess försorg bli föremål för bodelning eller arvskifte. utredning, av kompetensen mellan länderna inom den nordiska Fördelningen ram saknar intresse för av allmänna frågor om regleringens belysning domsrätt på arvsrättens område.

6.2 Allmänna överväganden

En allmän internationell lagstiftning om makars förmögenhetsförunderhåll och arv bör innehålla bestämmelser om svensk hållanden, är domsrätt, dvs. bestämmelser som anger när en svensk domstol att ett mål eller ärende med utländsk anknytbehörig handlägga ning.

Svensk domsrätt 113

Det finns ett visst samband mellan domsrätts- och lagvalsregler. Sålunda kan i princip regler för domsrätt göras så snäva att lagvalsfrågan förlorar sitt intresse. När det enligt sådana regler föreligger svensk domsrätt skulle det vara möjligt att praktiskt taget alltid tillämpa svensk lag på grund av sakens starka till anknytning Sverige. En sådan inriktning på lagstiftningen kan vi inte Svensk godta. domsrätt bör i första hand ses som en form av samhällsservice till parterna. Så snart det finns ett praktiskt behov eller rimligt intresse av det bör parter beredas möjlighet att lösa sina konflikter vid svensk domstol, oavsett om svensk eller utländsk lag är tillämplig på det materiella rättsförhållandet. Den svenska domsrättens också samman med omfattning hänger frågan om erkännande av utländska avgöranden. Om vi intar en negativ attityd och inte godtar utländska avgöranden det ett skapar behov av att ge parter tillgång till svensk domstol även i fall när det ur andra synpunkter framstår som föga rationellt att parterna för processen här i landet. I den mån vi erkänner utländska avgöranden minskas behovet av svensk domsrätt som en form av nödfallskompetens för att tvisten skall kunna lösas. Det är likväl att naturligt tillhandahålla en vidsträckt möjlighet att anlita svensk domstol, också om reglerna för sådant erkännande Att det vidgas. härigenom uppkommer en viss valrätt för parterna kan som regel inte betraktas som någon olägenhet. Vid de intresseavvägningar som bör göras kommer till hänsynen parterna i främsta rummet. De samhällsintressen som kan vägas in i bedömningen har begränsad tyngd. Det finns ett intresse av att de materiella som regler riksdagen antagit om makars förmögenhetsförhållanden, arv och underhåll upprätthålls vid konflikter här i landet, när parterna har hemvist i Sverige. När parterna har svag anknytning till Sverige och svensk lag inte är tillämplig på det materiella rättsförhållandet detta spelar samhällsintresse inte någon roll. I själva verket kan, om banden till Sverige är tillräckligt uttunnade, samhällsintresset tala i motsatt riktning. Det måste finnas ett rimligt svenskt rättskipningsintresse för att svenska domstolars tid och arbete skall tas i anspråk för att slita tvister. Rent praktiska hänsyn verkar i samma riktning. Våra överväganden om domsrätt rör ekonomiska frågor där reglerna enligt svensk uppfattning är dispositiva. Det betyder att parterna kan själva komma överens utan att någon myndighet behöver in för att kopplas kontrollera resultatet av överenskommelsen. När parterna är oense går ett avgörande av en domstol, en bodelningsförrättare eller en skiftesman ytterst ut på ekonomiska som skall kunna prestationer verkställas om inte avgörandet följs frivilligt. Detta faktum utgör ett

114 Svensk domsrätt

avhållande moment därför att den vinnande parten har ett intresse av att avgörandet får en praktisk effekt. Det kan dock inträffa att båda parter önskar ett svenskt avgörande i situationer där svensk domsrätt inte kan antas leda till en effektiv verkställighet. Förekomsten av sådana fall talar emot en alltför snäv begränsning av domsrätten. Det finns ett intresse av att domsrättsregler görs enkla och inom hela det familjerättsliga fältet. Det visar sig dock att enhetliga ett sådant intresse är svårt att tillgodose. Inom varje område gör sig särskilda synpunkter gällande som är specifika för just det området. En enhetlig reglering som skulle täcka in de olika situationer i vilka det är befogat med svensk domsrätt skulle med nödvändighet bli så allmänt hållen att den inte skulle ge tillräcklig vägledning i enskilda fall. Vi har funnit att gemensamma regler inte kan ges. I fortsättningen behandlar vi varje rättsområde för sig. Först vill vi dock ange några synpunkter som är gemensamma. Domsrättsfrågan är okontroversiell när båda parter i en tvist har hemvist i För parterna är det bekvämare och billigare att Sverige. processa i det land i vilket de är bosatta än i något annat land till vilket de har anknytning. Ur samhällets synpunkt är det också angeläget att ställa rättsväsendet till förfogande så att tvister mellan personer som är bosatta här i landet kan bli lösta. Det är först när har hemvist i var sitt land som en begränsning av hemvistet parterna som grund för domsrätten kan bli aktuell. Om en part har hemvist i Sverige och den andra utomlands har vardera parten normalt intresse av att föra processen i sitt hemvistland. Om emellertid den part som bor utomlands väcker talan i Sverige mot parten med hemvist här får han eller hon anses frivilligt ha gett upp de fördelar som kan vara förknippade med att föra processen i sitt hemvistland. Det finns inte någon anledning att vägra den parten tillgång till svensk domstol. Svarandens hemvist i Sverige är också en ostridig grund för domsrätt. En intressemotsättning föreligger däremot om en kärande med hemvist i Sverige vill väcka talan här mot en person med hemvist utomlands. Denna situation är mer känslig. Vår interna rättsordning vilar på den uppfattningen att en kärande i förmögenhetsrättsliga tvister skall väcka talan vid den domstol där svaranden har hemvist. En svarande skall som inte behöva sig det besvär som det regel göra innebär annanstans. Saken ställer dock att processa någon sig något olika i olika typer av mål och vi återkommer med en närmare diskussion i frågan vid de olika ämnesområdena. Partsställningen har inte lika stor betydelse vid tvister om bodelning efter dödsfall eller om arv eller testamente. Här är det inte parternas hemvist som är av betydelse utan i vilket land den avlidne har haft hemvist. och rättigheter förutsätter att det Familjerättsliga förpliktelser

Svensk domsrätt 115

finns en familjerättslig relation mellan parterna. Dessa relationer prövas eller omprövas rättsligt i statusmål. Det kan exempelvis gälla äktenskapsmål, faderskapsmål eller mål om vårdnaden. Ekonomiska förpliktelser på familjerättslig grund prövas ofta i samband med statusmål. Sålunda uppkommer spörsmål om och bodelning underhåll ofta som följdfrågor vid äktenskapsskillnad och i vårdnads- och faderskapsmål brukar det bestämmas underhåll till barn. Ekonomiska frågor kan också behandlas I sådana fall utgör separat. den familjerättsliga relationen en Oftast är denna prejudiciell fråga. ostridig mellan parterna men det kan inträffa att invändning görs exempelvis om giltigheten av en vigsel eller en adoption eller om faderskapet. Det är önskvärt med en viss mellan domsrätten i samordning statusmål och i mål om ekonomiska rättsverkningar. Det är emellertid inte möjligt att kopiera de regler om domsrätt som gäller i statusmål. I vårdnadsmål är domsrätten ofullständigt reglerad. Vidare är de gällande reglerna om domsrätt i äktenskapsmål och faderskapsmål utformade mot bakgrund av de rättspolitiska synpunkter som gör sig gällande inom respektive ämnesområde. Sådana särsynpunkter är ofrånkomliga och leder till att domsrättsreglerna inte kan bli helt enhetliga. En speciell samordningsfråga gäller i vilken omfattning det skall vara möjligt att i statusmål ta upp tvister om sådana ekonomiska förpliktelser som kan ses som följdfrågor till målet i statusdelen. I praktiken handlar det om den ekonomiska Uppgörelsen, inklusive underhåll, mellan makar vid äktenskapsskillnad och om underhåll till barn vid äktenskapsskillnad samt i mål om faderskapet eller vårdnaden. En koppling till domsrätten i statusmål är motiverad med hänsyn till det nära sambandet mellan statusfrågor och ekonomiska frågor. Om vi i Sverige i ett visst fall anser att det bör vara att döma möjligt till äktenskapsskillnad mellan makar bör vi också ge makarna möjlighet att lösa de konflikter i ekonomiskt hänseende som är en följd av äktenskapsskillnaden, oavsett om kan verkstälavgörandet las eller förutsätter en frivillig uppgörelse. En sådan i ordning gäller dag enligt vad som uttalades i förarbetena till 1973 års lagstiftning och har såvitt vi vet inte föranlett några olägenheter i praktiken (prop. 1973:158 s. 109). Samma har full bärkraft när det synpunkter gäller underhåll till barn i faderskaps- och vårdnadsmål (jfr Bogdan i SvJT 1978 s. 165). Det kan då inträffa att det i en del fall en domsrätt för uppkommer följdfrågor i statusmål när en inte att föra en behörighet föreligger separat talan om den ekonomiska förpliktelsen. Behörigheten att pröva sådana förpliktelser ter sig då som en i utvidgning jämförelse med vad som annars skulle gälla. Det kan inte att det generellt påstås

116 Svensk domsrätt

uppkommer några olägenheter härav. Det får ankomma på den part som för en sådan talan att bedöma om den är meningsfull.

6.3 Makars förmögenhetsförhållanden

6.3.1 Inledning

Frågor om makars förmögenhetsförhållanden kan aktualiseras vid domstol under äktenskapet utan att någon äktenskapsskillnad är aktuell, som dock i praktiken sker sällan. Ett exempel är att en något make kan behöva rättens för att disponera över sådan samtycke egendom som är belagd med rådighetsinskränkningar (7 kap. 5§ förslaget till äktenskapsbalk). Enligt andra länders lagar kan det finnas situationer, som saknar direkt motsvarighet i svensk lag, där ett ställningstagande av rätten påkallas under bestående äktenskap. Annars aktualiseras frågan om makars förmögenhetsförhållanden vid upplösning äktenskapsskillnad eller dödsäktenskapets genom fall. En kan meddelas här i landet eller utomäktenskapsskillnad lands. Den därav föranledda domsrättsfrågan kan formuleras på sätt. Skall det alltid kunna tvistas om bodelning i Sverige om följande svensk domstol dömer till äktenskapsskillnad och under vilka skall vi kunna behandla en bodelningsfråga när det förutsättningar dömts till utomlands? Även andra utländska äktenskapsskillnad beslut kan påkalla en ekonomisk uppgörelse här i landet såsom beslut om legal separation eller om äktenskapets återgång eller ogiltighet. En förutsättning för att vi skall ta upp en bodelningsfråga med anledning av ett utomlands meddelat beslut om äktenskaplig status är att vi erkänner det utländska beslutet. Denna fråga, orn det finns en till är i förhållande till anledning bodelning, prejudiciell domsrätten och får bedömas fristående. En aktualiseras hos oss vanligen på det tvistig bodelningsfråga sättet att en av makarna begär att rätten utser en bodelningsförrättare som har att göra en tvångsdelning av egendomen. Domsrättsfrågan uppkommer därför vanligen till bedömning när en begäran om bodelningsförrättare framställs, vilket kan ske i äktenskapsmålet eller fristående från ett sådant mål i ett särskilt ärende. Det kan också tänkas att makar tvistar direkt vid domstol i en fråga som har för såsom exempelvis om viss egendom utgör betydelse bodelningen giftorättsgods eller enskild egendom. När en make avlider är det också många gånger nödvändigt med en uppgörelse mellan den efterlevande maken på den ena sidan och den avlidnes och testamentstagare på den andra. Frågor om arvingar efter makes död kommer emellertid att behandlas i bodelning avsnittet om arvsfrågor.

Svensk domsrätt 117

6.3.2 överväganden

I våra allmänna överväganden (avsnitt 6.2) har vi föreslagit att ekonomiska följdfrågor skall kunna behandlas när en äktenskapsskillnad meddelas här i landet. Vårt förslag i denna del utgör endast ett lagfästande av vad som uttalades i förarbetena till 1973 års ändringar av 1904 års lag. Ett yrkande om utseende av bodelningsförrättare framställs ofta i själva skillnadsmålet. Det händer emellertid inte så sällan att yrkandet framställs först sedan målet om äktenskapsskillnad avslutats. Detta kan exempelvis sammanhänga med att egendomsförhållandena är svårutredda eller med att parterna först söker nå en uppgörelse i godo. Det bör därför finnas möjlighet att föra en talan om bodelning eller att begära att en bodelningsförrättare utses även sedan en här i landet meddelad äktenskapsskillnad vunnit laga kraft. Den fortsatta diskussionen om domsrättens omfattning gäller enbart tvister som uppkommer under eller som aktuaäktenskapet liseras här i landet med anledning av ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller legal separation eller ett beslut om äktenskapets återgång eller ogiltighet. Som framhållits i avsnittet Allmänna överväganden” bör svarandens hemvist i Sverige grunda svensk domsrätt. Rent lagtekniskt inkluderar denna grund för domsrätt det mer fallet att makarna har hemvist praktiska bägge här. När käranden har hemvist i Sverige och svaranden utomlands är domsrättsfrågan mer svårbedömd. I en del fall kan emellertid makarnas anknytning till Sverige vara mycket stark. De kan ha levt tillsammans här. När gemenskapen kan en av makarna ha upplösts flyttat utomlands och där väckt talan om äktenskapets upplösning. Våra lagvalsregler innebär i sådana fall att svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden, såvida makarna inte har träffat avtal om att någon annan rättsordning skall tillämpas. Vi anser att det måste vara möjligt för den av makarna som har hemvist här i landet att i Sverige åstadkomma en definitiv uppgörelse av makarnas ekonomiska mellanhavanden. Vi föreslår att svensk domsrätt skall föreligga när käranden har hemvist här i landet och svensk rätt är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Bestämmelsen täcker tvâ situationer. I den ena har svaranden flyttat utomlands och svensk lag är tillämplig på grund av makarnas tidigare gemensamma hemvist i Sverige. I den andra skall svensk lag tillämpas på grund av ett mellan makarna träffat avtal. De kan då ha haft sitt sista gemensamma hemvist utomlands. Bestämmelsen innebär att domstolen måste ta ställning till

118 Svensk domsrätt

lagvalsfrågan innan den kan pröva om svensk domstol över huvud är behörig att pröva saken. Detta väcker knappast några betänkligheter. Lagvalet är på sätt vi redovisat i det föregående knutet till hemvistet. Bedömningen härav skiljer sig inte på något avgörande sätt från de bedömningar av hemvistet som är gängse i domsrättssammanhang. Alternativt kan domstolen behöva ta ställning till ett avtal genom vilket makarna påstås ha träffat en överenskommelse om att svensk lag skall tillämpas. Inte heller denna bedömning lär vålla några problem. Den svenska domsrätten grundad på kärandens hemvist bör inte utsträckas ytterligare. Det kan tänkas att makarna haft sitt sista gemensamma hemvist i Sverige utan att för den skull svensk lag är tillämplig på förmögenhetsförhållandena. Den ena maken kan ha flyttat härifrån innan tidsfristen i de föreslagna lagvalsbestämmelserna har gått ut, så att svensk lag inte har hunnit bli tillämplig. Makarna kan också ha bott här under en längre tid men avtalat att en utländsk lag skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena. Vidare kan makarna ha haft sitt sista hemvist utomlands och den make, som har hemvist här, ha flyttat hit först i samband med äktenskapets upplösning. I dessa fall kan det enligt vår mening inte anföras bärande skäl för att den ekonomiska slutuppgörelsen skall äga rum här i landet av endast det skälet att den make som väcker talan har hemvist här. När det likväl kan vara befogat med en rättegång här i landet, får det täckas in av andra bestämmelser. Makar kan ha egendom här i landet utan att i övrigt ha någon anknytning hit. Sådan egendom kan vara belagd med rådighetsinskränkningar så att den make som äger egendomen är förhindrad att disponera över den utan den andra makens samtycke. Den kan också till följd av äktenskapsrättsliga bestämmelser i en tillämplig utländsk lag vara samägd eller ingå i en gemensam egendomsmassa så att bägge makarnas medverkan krävs för att det skall vara möjligt att disponera över egendomen. En fungerande internationellt privaträttslig lagstiftning måste möjliggöra för makar med egendom här att lösa eventuella konflikter samt att förfoga över egendomen genom överlåtelse eller på annat sätt. Särskilt viktigt är detta om det handlar om fast egendom. Egendom här i landet kan också behöva fördelas mellan makar som har erhållit ett utländskt beslut om legal eller separation äktenskapsskillnad eller ett beslut om äktenskapets återgång eller ogiltighet. I samband med statusbeslutet kan makarna ha erhållit ett avgörande i samma stat angående förmögenhetsförhållandena vilket omfattar egendomen här i landet. Så behöver emellertid inte alltid vara fallet. Även om det finns ett utländskt avgörande om förmögenheten är det inte säkert att vi erkänner det. Vi har funnit det nödvändigt med en regel som öppnar svensk

Svensk domsrätt 119

domsrätt så snart en make har egendom här som berörs av tvisten. En sådan regel möjliggör en konfliktlösning här i landet såvitt avser förfogande över egendom som kräver bägge makarnas medverkan under ett bestående äktenskap. Den möjliggör också att egendom som någon av makarna innehar här i landet fördelas genom ett bodelningsförfarande sedan det utomlands har meddelats ett avgörande om status efter vilket det skall ske bodelning äktenskaplig mellan makarna. En sådan talan kan avse fördelning av gemensam egendom eller Överföring av äganderätten genom bodelning. Den make som äger egendom här kan också vara i behov av ett avgörande som fastställer hans eller hennes framtida rätt till egendomen. För att tvisten skall anses röra egendom här i landet efter ett utländskt statusbeslut bör krävas att en make framställer anspråk på egendomen. Det bör inte vara tillräckligt att maken riktar ett utjämningsanspråk i pengar mot den make som har egendom här. Ett sådant anspråk, som kan förekomma enligt vissa länders lagstiftning om äktenskaplig förmögenhet, är till sin karaktär mer likt en talan om betalningsskyldighet och kan knappast hänföras till bestämd egendom. Om å andra sidan en talan som rör företrädet till egendom i Sverige upptas här i landet lär det vid avgörandet av tvisten ofta vara nödvändigt att även beakta makarnas egendomsinnehav i andra länder. En bodelning förutsätter en totaluppgörelse mellan makarna och kan normalt inte begränsas till egendom som finns här. I specialmotiveringen kommer vi att närmare beröra hur man vid ett bodelningsförfarande skall beakta egendom som finns utomlands. Det är sålunda tänkbart att vi i Sverige får ta ställning till en i sin helhet för makar som saknar annan anknytning till bodelning än att någon av dem har egendom här som skall ingå i Sverige delningen. En sådan konsekvens är ofrånkomlig om man vill säkra möjligheten att tvister om egendom här i landet blir lösta. Det kan tänkas att makar träffar en överenskommelse om att en tvist om deras förmögenhetsförhållanden skall lösas av svensk domstol eller av en bodelningsförrättare. Frågan är om en sådan överenskommelse skall godtas som en grund för svensk domsrätt i fall då annan tillämplig sådan grund föreligger. En överensingen kommelse kan ta olika uttryck. Det är sålunda tänkbart att den sig träffas utan att det en aktuell konflikt. Den får då den föreligger innebörden att eventuella framtida tvister angående äktenskaplig förmögenhet skall lösas av svensk domstol. En sådan ett antal komplikationer. Skall avtalsmöjlighet rymmer den erkännas fullt ut bör det innebära att vi aldrig erkänner ett utländskt avgörande om det finns ett avtal om att svensk domstol skall vara ensam behörig att slita eventuella tvister. Vidare skulle svensk domstol vara obehörig att handlägga en tvist om det finns ett

120 Svensk domsrätt SOU 1987: 18

avtal mellan makarna att tvister skall lösas i ett annat land, oavsett vilken anknytning som makarna i har till Dessa övrigt Sverige. konsekvenser är enligt vår alltför När en uppfattning långtgående. konflikt uppstår kan makarna ha bytt både hemvist och nationalitet. Anknytningen till den stat som avtalet avser kan med andra 0rd ha förlorat all aktualitet och en process i det landet te sig alldeles opraktisk. Härigenom skiljer sig sådana avtal från överenskommelser om vilken lag som skall i tillämpas på förmögenhetsförhållandena äktenskapet. Ett sådant avtal tar sikte de materiella för på grunderna delningen och kan tillämpas oavsett i vilket land som sker. delningen Såvitt vi kan bedöma det heller inte behov föreligger något praktiskt av avtal om i vilken stat framtida tvister mellan makar skall Vi föreslår inte att sådana handläggas. avtal skall utgöra en grund för svensk domstols behörighet. Saken kommer i ett annat om avtalet träffas i en redan läge uppkommen tvist. Ett sådant avtal kan ske i olika former. Det kan träffas en uttrycklig överenskommelse innan talan väcks. Överenskommelsen kan också ske inför domstolen så sätt att svaranden på uttryckligen godtar domstolens eller underlåter behörighet att göra någon invändning om domstolens Vi anser att en behörighet. uttrycklig eller underförstådd överenskommelse att en uppkommen tvist skall lösas av svensk domstol eller att svensk domstol skall utse bodelningsförrättare bör godtas som grund för svensk domsrätt. Makarna har då att överblicka konsekvenserna ett helt möjlighet på annat sätt än vid avtal som avser framtida tvister. Den invändning som skulle kunna riktas mot en sådan bestämmelse är att man riskerar att svenska domstolars och tid och bodelningsförrättares arbete tas i anspråk i tvister där det saknas ett svenskt rättskipningsintresse. Dessa risker bedömer vi som små. Det finns skäl knappast att befara att makar önskar föra en process om sina förmögenhetsförhållanden i Sverige om de inte har ett intresse av det. rimligt Bestämmelsen bör kunna utgöra ett värdefullt till komplement övriga domsrättsregler. Vi föreslår således att svensk domsrätt om svaranden i föreligger en tvist har uppkommen godtagit att saken skall prövas i Sverige eller utan invändning om rättens har i svaromål i behörighet gått saken. De nu redovisade grunderna för svensk domsrätt bör vår enligt uppfattning vara tillräckliga. Vi har inte funnit behov av en där regel domsrätten knyts till svenskt Detta medborgarskap. sammanhänger med att övriga domsrättsregler täcker även fall där makarna eller en av dem är svensk medborgare. Vi har även övervägt att föreslå någon form av reservbestämmelse enligt vilken domsrätt, eventuellt efter ett särskilt prövningsförfarande, skulle beviljas om särskilda skäl förelåg. En sådan skulle regel

Svensk dornsrätt 121

kunna fånga upp fall då exempelvis makarna är svenska bägge medborgare och käranden endast med eller inte alls kan få svårighet sin talan prövad utomlands. Vi har emellertid bedömt att det inte finns behov av en sådan regel.

6.4 Underhåll

6.4.1 Inledning

Frågor som rör domsrätten vid underhåll av att underhåll är präglas en löpande förpliktelse till en ekonomiskt sett svagare Det part. gäller inte bara att ange när en svensk domstol är att behörig fastställa ett underhållsbidrag på begäran av den underhållsberättigade. Oftast framställs ett sådant anspråk i ett statusmål, som kan vara ett äktenskapsmål eller, om frågan rör underhåll till barn, i ett mål om vårdnaden eller faderskapet. Ett underhållsbidrag kan också behöva ändras. Domsrättsfrågan gäller också sådana mål, där partsställningen beror på om det en eller en yrkas höjning sänkning av bidraget. Enligt svensk lag kan underhåll på familjerättslig grund endast utgå till make och barn. Som framhållits omfattar våra tidigare lagförslag endast dessa kategorier underhåll (avsnitt 5.3.2). Våra till kan emellertid inte ses som en uttömmanförslag domsrättsregler de reglering av vilka underhållsmål som kan tänkas förekomma slags vid svensk domstol. Vi har lämnat den frågan öppen.

6.4.2 överväganden

En talan om underhåll bör kunna föras i äktenskapsmål och, om den gäller underhåll till barn, i mål om vårdnaden eller faderskapet (avsnitt 6.2). Domsrätten i äktenskapsmål framgår av 2 kap. förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor. Domsrätten i faderskapsmål framgår av lagen om internationella faderskapsfrågor medan domsrätten i vårdnadsmål hittills lämnats oreglerad. När en underhållsfråga är tvistig framställs ett om yrkande underhåll regelmässigt i statusmålet. Här finns en skillnad i förhållande till vad som gäller om bodelningsfrågor i samband med äktenskapsskillnad. Ett yrkande om att rätten skall utse en bodelningsförrättare framställs inte så sällan först efter det att målet om äktenskapsskillnad avslutats, vilket motiverar att domsrätten i bodelningsfrågor som aktualiseras vid en inte äktenskapsskillnad upphör när äktenskapsskillnaden är klar. En motsvarande reglering för underhållsfrågor är inte En som befogad. underhållsberättigad vill att rätten skall döma ut med av ett underhållsbidrag anledning statusmål bör framställa yrkandet i statusmålet. Väcks talan först

122 Svensk domsrätt SOU l98:l8

därefter bör den underhållsberättigade hänföra sig till någon annan grund för svensk domsrätt. Svarandens hemvist i Sverige är en självklar domsrättsgrund, som också omfattar det fallet att båda parterna har hemvist här. När en kärande med hemvist i Sverige vill föra talan här mot en svarande med hemvist i ett annat land kan det handla om olika fall. Den som påstår sig underhållsberättigad kan yrka att domstolen fastställer ett underhållsbidrag. Den underhållsberättigade kan också vilja få ett redan utgående bidrag höjt. Slutligen kan det vara den underhållsskyldige som har hemvist här och som önskar få ett underhållsbidrag sänkt eller undanrÖjt. Den underhållsberättigade är normalt sett den ekonomiskt svagare parten i en underhållsrelation. Det kan vålla problem att föra en process i ett annat land. Detta gäller även om assistens lämnas inom ramen för 1956 års New Yorkkonvention om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. I svensk rättspraxis har man tillåtit att barn med hemvist i Sverige får föra talan mot en underhållsskyldig som har hemvist utomlands. Huruvida samma regel gäller för make är inte klarlagt. Enligt vår uppfattning bör både i fråga om make och barn gälla att en underhållsberättigad med hemvist här skall få föra talan i Sverige mot en underhållsskyldig som har hemvist utomlands. Den underhållsskyldiges hemvist här i landet utgör en mer tveksam domsrättsgrund. Den underhållsskyldige kan inte genomsnittligt sett, i vart fall när det rör sig om underhåll till barn, åberopa samma starka skäl som den underhållsberättigade att som kärande processa i den stat där han eller hon har hemvist. En viktig aspekt är att en underhållsskyldig måste beredas möjlighet att få till stånd en ändring av ett utgående underhållsbidrag (jfr NJA 1965 s. 351). Om det ursprungliga underhållsbidraget har fastställts av en svensk domstol är det inte säkert att avgörandet erkänns i den stat där den underhållsberättigade har hemvist. Ur den statens synpunkt finns det då inte fastställt något underhåll och därmed lär det heller inte finnas någon möjlighet för den underhållsskyldige att få till stånd en ändring av det svenska avgörandet. En underhållsskyldig med hemvist här bör därför kunna väcka talan här om det ursprungliga underhållsbidraget har fastställts av svensk domstol. Domsrätten bör även omfatta jämkning av sådana förbindelser att betala underhållsbidrag som går att verkställa här i landet. Om det ursprungliga underhållsbidraget har fastställts av en utländsk myndighet genom ett avgörande som erkänns här i landet har den underhållsskyldige normalt möjlighet att vända sig till en myndighet i samma land för att få underhållet sänkt eller borttaget.

SOU 1987: 18 Svensk domsrätt 123

Så behöver emellertid inte alltid vara fallet. Antag att en svensk man är gift och att familjen har hemvist i ett främmande land. Det döms till äktenskapsskillnad och samtidigt förpliktas mannen att betala underhåll till hustru och barn genom ett avgörande som erkänns här. Mannen flyttar därefter till Sverige och hustrun med barnen till ett tredje land. I denna situation, där alla inblandade har förlorat sin anknytning till det land där underhållsbidraget är fastställt, är det inte alls säkert att mannen kan få bidraget omprövat i det landet. Vill det sig illa, kan det dessutom hända att avgörandet inte gäller i det land dit hustrun och barnen har I så fall torde flyttat. mannen inte heller ha möjlighet att få sin talan upptagen där. Vi anser det önskvärt att mannen i ett fall som det angivna ges möjlighet att få underhållsbidraget omprövat vid svensk domstol. Detta kan uppnås på i princip två sätt. Enligt det ena öppnas svensk domsrätt i samtliga fall då en underhållsskyldig har hemvist i Sverige och yrkar ändring av en exekutionstitel som här. det gäller Enligt andra införs en regel som öppnar domsrätt efter en skönsmässig bedömning i det enskilda fallet. En sådan bestämmelse kan ges den innebörden att svensk domstol får ta upp en fråga om underhåll om parterna har anknytning till Sverige och det föreligger särskilda skäl att saken prövas här. Enligt vår mening bör det undvikas att domsrätten i mål om underhåll - liksom när det gäller frågor om äktenskaplig förmögenhetsrätt - i termer som anges ger utrymme för skönsmässiga bedömningar. Sådana bestämmelser förtar verkan av andra mer precist bestämda grunder för svensk domsrätt. Det blir också lätt så att en bedömning av om det föreligger särskilda skäl för svensk domsrätt färgas av de materiella förhållandena i målet. En sådan sammanblandning är i princip olycklig. , Vi föredrar det andra alternativet. En underhållsskyldig med hemvist här bör sålunda kunna väcka talan i samtliga fall då han eller hon yrkar ändring av en exekutionstitel - svensk eller utländsk som gäller här. De olägenheter som är förknippade med denna lösning får godtas. De består närmast i att det öppnas möjlighet för en kärande att föra en rättegång här i landet även i fall då det framstår som rimligare att tvisten löses i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Denna aspekt får emellertid inte överdrivas. Det är ofta lika svårt för en underhållsskyldig att föra talan i den underhållsberättigades hemvistland som tvärtom. Det kan nämnas att enligt 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet är en fördagsslutande stat skyldig att erkänna avgöranden från såväl den underhållsberättigades som den underhållsskyldiges hemviststat. Vi anser det tillräckligt att den nu diskuterade i domsrättsgrunden lagtexten anges på det sättet att den underhållsskyldige skall ha

124 Svensk dorrzsrätt

hemvist här. Det behöver m.a.o. inte särskilt anges att yrkandet skall avse ändring av en exekutionstitel som gäller här. Någon egentlig utvidgning av domsrätten uppkommer därmed inte. Rent formellt uppstår en möjlighet för en underhållsskyldig att föra en fastställelsetalan om att underhållsskyldighet inte föreligger. En sådan process ter sig emellertid alldeles opraktisk. Vi har inte hört talas om att det förts någon sådan. Slutsatsen av det anförda blir således att svensk domsrätt bör föreligga om den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige har hemvist i Sverige. Parterna kan tänkas träffa avtal om att en svensk domstol skall lösa en konflikt om underhåll. Vi föreslår att samma regel skall gälla som vid konflikter om makars förmögenhetsförhållanden. Den argumentering som vi fört i frågan i avsnitt 6.3.2 är i allt väsentligt tillämplig också vid underhållsskyldighet. innebär att svensk doms- Förslaget rätt föreligger om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken skall prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken. I rättspraxis har man som domsrättsgrund i ett mål om underhåll till make godtagit att svaranden har egendom i Sverige (NJA 1950 s. 464). Avgörandet grundade sig på en tillämpning av bestämmelsen i 10 kap. 3§ första stycket rättegångsbalken, enligt vilken den som inte har hemvist här i landet i tvist om betalningsskyldighet får sökas där honom tillhörig egendom finns. Vid utformningen av denna regel har de internationellt privaträttsliga aspekterna beaktats (NJA II 1943 s. 99). Bestämmelsen måste ses mot bakgrund av att utländska förmögenhetsrättsliga domar inte erkänns i Sverige annat än undantagsvis. Man behöver då öppna svensk domsrätt för att ge borgenärer en möjlighet att erhålla betalning ur gäldenärens egendom. I den mån utländska underhållsavgöranden kan verkställas här, vilket för närvarande är möjligt om de har meddelats i länder i förhållande till vilka Sverige har konventionsåtaganden, är det inte nödvändigt att här föra en process om underhällsskyldigheten. Detsamma blir fallet om erkännande av utländska avgöranden utvidgas genom en allmän lagregel. I samma mån försvinner behovet av att här föra en särskild process på grund av att svaranden har egendom här. Vi föreslår inte någon sådan bestämmelse. Vi har övervägt att knyta svensk domsrätt till de inblandades svenska medborgarskap men inte kunnat finna att det föreligger tillräckliga skäl för en sådan regel, som bara skulle få betydelse om ingen annan domsrättsgrund är för handen.

SOU 1987: 18 Svensk dornsrätt 125

6.5 Arv

6.5.1 Inledning

Domsrättsfrågan gäller här i första hand att fastställa när de svenska reglerna om boutredning automatiskt är tillämpliga. Förfarandet följer i dessa fall i sin helhet föreskrifterna i ärvdabalken, vilket innebär att förvaltningen i första hand skall ske av delägarna själva och att förvaltning genom boutredningsman, som utses av rätten, står till buds som en möjlighet. Enligt gällande rätt skall boutredning enligt svensk lag alltid ske om den avlidne vid dödsfallet hade hemvist i Sverige (2 kap. 1 § 1937 års lag). I andra hand gäller det att fastställa i vilka fall som det skall vara möjligt att åstadkomma en svensk boutredning genom ett beslut av tingsrätt om boets avträdande till förvaltning av boutredningsman. Enligt 1937 års lag kan det alltid ske om den avlidne var svensk medborgare eller om den avlidne efterlämnat egendom här i landet (2 kap. 2 § 1937 års lag). Boutredning efter en svensk medborgare med hemvist utomlands omfattar även egendom utomlands medan den efter en utländsk medborgare endast omfattar egendomen häri landet (2 kap. 5 och 6 §§). Det bör tilläggas att enligt gällande rätt skall boutredning genom boutredningsman i vissa fall alltid äga rum (2 kap. 3 §). Boutredningen syftar till att bereda boet för arvskifte, som i vissa fall när den avlidne var gift kan behöva av en I föregås bodelning. första hand är bodelning och arvskifte Om privata förrättningar. parterna inte kan enas kan dock en av utsedd skiftesman tingsrätten göra en tvångsdelning. Domsrättsfrågan gäller här att ange när en svensk domstol är behörig att på begäran utse en skiftesman. I 1937 års lag anges denna behörighet att det sägs att och genom bodelning arvskifte skall äga rum enligt svensk lag, vilket skall ske om den avlidne hade hemvist här eller om boet i annat fall avträtts till förvaltning av boutredningsman (2 kap. 1-3 §§ 1937 års lag). En tvist om arv, testamente eller om en efterlevande makes rätt i dödsbo kan också väckas direkt vid domstol. För detta fall har 1937 års lag en uttrycklig Svensk domstol är sålunda domsrättsregel. behörig om den avlidne var svensk eller hade hemvist medborgare här eller tvisten i annat fall rör egendom här i landet. Behörigheten gäller dock inte det fallet att egendomen enligt lagens föreskrifter utlämnats till en utländsk dödsboförvaltning och genom dess försorg är föremål för utredning, bodelning eller arvskifte.

Överväganden

Huvudregeln i gällande lag om boutredning bygger på hemvistprincipen. Boutredning enligt svensk lag skall sålunda ske om den

126 Svensk domsrätt

avlidne hade hemvist här och omfatta även boets tillgångar utomlands. Denna bestämmelse överensstämmer med våra värderingar och det finns inte anledning att ompröva den. En annan sak är att det i vissa fall kan vara svårt att utomlands vinna gehör för uppfattningen att egendomen där skall ingå i det svenska förfarandet. Det blir då i praktiken nödvändigt att anpassa sig till de faktiska förhållandena. Den anpassning som kan behöva ske utgör enligt vår uppfattning inte något förhållande som bör inverka på domsrättsfrågan. Boutredning skall ske enligt svensk lag och tingsrätten skall vara behörig att utse boutredningsman. En konsekvent tillämpning av hemvistprincipen leder till att egendom som finns i Sverige efter en avliden, som hade hemvist utomlands, bör överlämnas till dödsboförvaltning i den avlidnes hemvistland. möjligt utom i fall då Enligt gällande lag är detta inte

egendomen har ringa värde. Överstiges denna värdegräns måste

avträdas till förvaltning av boutredningsman som då egendomen verkställer en boutredning enligt svensk lag. Denna procedur framstår många gånger som alltför omständlig och kostnadskrävande. Särskilt uttalat är detta om det rör sig om en utländsk medborgare med hemvist utomlands och utan annan anknytning till Sverige än den här befintliga egendomen. Enligt vår uppfattning bör dödsbodelägarna eller en utländsk dödsboförvaltning i den avlidnes hemvistland tillåtas att ta hand om egendomen här i landet. l flertalet fall finns av kvarlåtenskapen liksom borgenärer och merparten arvingar där. Praktiska skäl talar därför för att hela boutredningen sköts därifrån. Detta bör gälla oavsett om den avlidne var svensk eller utländsk medborgare. Det kan nämnas att redan familjerättskommittén föreslog en ordning som den nu skisserade (SOU 1969:60 s. 245 och 247). En svensk efter en person med hemvist utomlands boutredning bör m.a.o. inte vara obligatorisk. Frågan gäller då om det skall vara möjligt för en behörig person att vid tingsrätt begära att egendomen avträds till förvaltning av boutredningsman. En eventuell utländsk förvaltning av egendomen skulle då upphöra, såvitt egendomen fortfarande finns kvar här. En sådan ordning anser vi nödvändig. Borgenärer, dödsbodelägare och andra rättsägare bör ges möjlighet att säkra sina intressen på detta sätt så snart det finns egendom här i landet efter en avliden person. I sådana fall bör boutredningen endast omfatta den här i landet befintliga egendomen. Den nuvarande lagen går längre än så. Om den avlidne var svensk medborgare finns det alltid möjlighet att ställa boet under förvaltning av boutredningsman och boutredningen omfattar då även egendom som finns i andra länder. Detta gäller även om det inte finns någon egendom efter den avlidne i Sverige. Dessa regler står inte i överensstämmelse med att boutredningen bör skötas principen

Svensk domsrätt 127

i det land där den avlidne hade hemvist. Det lär heller knappast finnas några möjligheter att fullfölja lagens intentioner i praktiken. I den mån boutredningsmannen alls får någon egendom att förvalta beror det på inställningen i den stat där finns. egendomen Man lär dock inte kunna bortse från att det i ett möjligheten främmande land finns egendom efter svenska medborgare vilken inte blir föremål för boutredning där. I den mån man i sådana länder är beredd att låta en svensk dödsboförvaltning ta hand om egendomen bör det kunna ske. Det bör m.a.0. kunna förordnas en svensk boutredningsman för att ta hand om egendom efter en avliden svensk medborgare även om det inte finns någon kvarlåtenskap här i landet. H

Vi anser det inte lämpligt att domstolen i ärendet om utseende av

boutredningsman skall gå in på en om det finns prövning verkligen någon egendom utomlands att ta hand om. Konsekvensen blir då att det för svensk domsrätt i ett ärende om utseende av boutredningsman bör räcka att den avlidne var svensk Det får sedan medborgare. under förfarandets gång visa om får sig boutredningsmannen någon egendom att förvalta. I lagen bör anges att en efter en boutredning svensk medborgare som hade hemvist utomlands ingår dels egendom som finns här dels som finns utomlands och som inte där egendom blir föremål för Denna bestämmelse är dock boutredning. ingen domsrättsregel. Vid boutredningen skall kvarlåtenskapen beredas för bodelning och arvskifte. Nästa domsrättsfråga blir i vilka fall domstol skall få ta upp en fråga om utseende av bodelningsförrättare eller skiftesman eller ett mål om bodelning, arv eller testamente. En sådan domsrätt är självklar när den avlidne hade hemvist här. Diskussionen gäller därför avlidna med hemvist utomlands. När vi i det föregående föreslagit att här efter en avliden egendom med hemvist utomlands får tas om hand av eller av dödsbodelägarna en dödsboförvaltning i den avlidnes hemvistland det grundar sig på uppfattningen att också bodelning och arvskifte skall ske i hemvistlandet och att eventuella tvister skall handläggas där. En rättsägare kan dock få till stånd ett svenskt att boutredningsförfarande genom begära att rätten utser en boutredningsman. Innan det har skett finns det inte någon anledning att svensk domstol skall vara att behörig handlägga tvister eller att utse en bodelningsförrättare eller en skiftesman. Enligt vad vi senare kommer att redovisa föreslår vi också att egendom som omhändertagits av en svensk boutredningsman i vissa fall skall kunna överlämnas till en i ett dödsboförvaltning annat land. Har så skett bör det heller inte föreligga någon domsrätt. Kvar blir då fall när en avliden som saknade hemvist här efterlämnat egendom som förvaltas av en svensk boutredningsman.

128 Svensk domsrätt

Det kan vara som den avlidne efterlämnat här eller, egendom beträffande svensk medborgare, egendom i annat land som boutredningsmannen fått ta hand om. I dessa fall bör det föreligga en svensk domsrätt för att den framtida rätten till egendomen skall kunna bestämmas. En annan sak är att det kan finnas anledning att erkänna ett utländskt som rör egendomen. En diskussion härom avgörande hör dock hemma i avsnittet om erkännande av utländska avgöranden som en om när ett svenskt förfarande bör vika för ett utländskt. fråga Den berör m.a.o. inte den svenska domsrätten. Vid bodelning bilden av att inte bara den avlidnes kompliceras utan också den efterlevande makens egendom kan komma att beröras. En omfattar i princip, i vart fall enligt dödsboförvaltning svensk rätt, endast den avlidnes Den efterlevande maken egendom. fortsätter att förvalta sin egen egendom med en redovisningsskyldighet gentemot dödsboet (12 kap. 4§ giftermålsbalken, 9 kap. 3§ till Motsvarande bestämmelser kan finnas förslaget äktenskapsbalk). i en eventuellt utländsk En efterlevande make kan tillämplig lag. behöva den framtida rätten till sin egendom genom ett klargöra svenskt Det kan också tänkas att ett dödsbo som avgörande. förvaltas utomlands har behov av ett avgörande. Den diskussion som förts om domsrätten i mål och ärenden om makars tidigare medan makarna lever är i allt väsentligt förmögenhetsförhållanden också när det skall ske en bodelning efter makes död. Vi tillämplig föreslår att det i lagens arvsavsnitt hänvisas till de domsrättsregler som skall gälla då. I vårt saknas dock en bestämmelse som grundar svensk förslag domsrätt ett eller underförstått avtal om att tvisten på uttryckligt skall lösas vid svensk domstol. Det lär knappast finnas något för tvister om arv eller testamente vid svenska domstolar utrymme om den avlidne haft hemvist utomlands och förvaltas av egendomen en utländsk dödsboförvaltning. Inte heller för bodelning efter makes död har vi bedömt att det skulle föreligga ett behov av en domsrätt som grundar sig på avtal mellan parterna.

sou 1987:18 129

7 Erkännande av utländska

avgöranden

7.1 Gällande svensk rätt

Innebörden av att ett utländskt avgörande erkänns i Sverige brukar det sättet att avgörandet jämställs med sammanfattningsvis anges på ett motsvarande svenskt avgörande. De rättsverkningar det kan bli tal om är rättskraft och verkställighet. I rättskraften ligger att det utländska avgörandet utgör rättegångshinder för ett mål om samma sak i Sverige samt att det är bindande i alla sammanhang där den fråga som har avgjorts kommer upp till bedömning prejudiciellt här i landet. Med rättskraften sammanhänger också spörsmålet i vad mån ett pågående utländskt förfarande, som kan utmynnai ett avgörande som erkänns här, skall utgöra hinder mot en rättegång här i landet, dvs. ett utländskt förfarandes Ett utländskt litispendensverkan. förutsätts bli granskat ur delvis andra synpunkter än avgörande svenska, om avgörandet skall läggas till grund för verkställighetsåtgärder. Utländska avgöranden får inte verkställas i Sverige utan stöd av lag (3 kap. 2§ utsökningsbalken). Någon motsvarande lagregel finns inte om erkännande av utländska avgöranden. I 2 12 och 13 §§ 1937 års lag regler om kap. ges allmänna erkännande och av utländska domstolsavgöranden i verkställighet tvister om bodelning efter makes död, om arv eller om testamente. Även avgöranden av andra myndigheter eller av särskilt förordnade skiftesmän sådana bodelningar eller arvskiften skall angående erkännas. Verkställighet kan i dessa fall, liksom när det gäller avgöranden av svenska bodelningsförrättare eller skiftesmän, dock ske först sedan en part har erhållit en svensk fullgörelsedom på grundval av bodelningen eller arvskiftet. Vissa förutsättningar skall vara uppfyllda för att det utländska avgörandet skall erkännas eller verkställas. Det måste ha meddelats i en stat där den avlidne var eller hade hemvist. Det får inte avse egendom som ingår medborgare i en svensk eller som skulle ha ingått i en bodelning eller boutredning ett arvskifte här i landet. Det måste ha vunnit laga kraft. Såvitt det omfattar här i landet får inte strida mot den lag egendom avgörandet

130 Erkännande av utländska avgöranden

som enligt svenska regler är rätten till arv efter den tillämplig på avlidne. Avgörandet får inte heller vara med uppenbart oförenligt grunderna för rättsordningen här i landet. För tredskodomar ges den föreskriften att den part som uteblivit eller antingen personligen genom ombud i tid måste ha fått del av i målet. En stämningen utländsk domstols dom får verkställas här först sedan förutsättningarna för erkännande och verkställighet har prövats av Svea hovrätt.

Övriga lagbestämmelser om erkännande och verkställighet av

utländska avgöranden om makars om förmögenhetsförhållanden, underhåll och om arv grundar sig på konventionsåtaganden. Den nordiska är en rad olika regleringen uppdelad på författningar och därmed relativt Den 1931 års svåröverskådlig. grundar sig på konvention innehållande internationellt bestämmelprivaträttsliga ser om och 1934 års konvenäktenskap, adoption förmynderskap, tion om arv, testamente och 1962 års konvention boutredning, angående indrivning av underhållsbidrag och 1977 års konvention om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. I 1931 års förordning, som hänför till konventionen samma sig år, finns regler om erkännande av boskillnader och sådana avgöranden om bodelning, skadestånd och som har träffats underhållsskyldighet, i samband med mål om hemskillnad och i de äktenskapsskillnad andra nordiska staterna (5 §, 8 § första stycket och 22 §). En skyldighet att erkänna underhållsbeslut som i tiden efter en ligger hemskillnad eller äktenskapsskillnad och som kan innefatta en ändring av ett tidigare meddelat beslut också § andra föreligger (8 stycket och 22 §). Regleringen innefattar delvis en obligatorisk fördelning av domsrätten mellan länderna (NJA II s. 423 ff) och är på angivet sätt inskränkt till att avse makar som är medborgare i de nordiska länderna. Avgörandets förutsättningar med till hänsyn hemvist eller medborgarskap i det ena eller andra av de fördragsslutande staterna får emellertid inte prövas i den stat där om frågan erkännande uppkommer. 1931 års förordning innehåller endast föreskrifter om erkännande av avgöranden. Bestämmelser om av sådana verkställighet avgöranden som erkänns enligt 1931 års såvitt avser förordning ges, underhåll, i lagen (1962:512) om i av underhållsindrivning Sverige bidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge och, såvitt avser boskillnader och i samband med hemskillnad eller bodelningar äktenskapsskillnad, i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar område § första på privaträttens (7 stycket 1). Enligt sin ordalydelse omfattar bestämmelserna i 1977 års lag även vissa andra avgöranden angående makars förmögenhetsförhål-

Erkännande av utländska avgöranden 131

landen, vilka inte omfattas av erkännandebestämmelserna i 1931 års förordning. Den nordiska regleringen på arvsrättens område har begränsats så att den avser avlidna som vid dödsfallet hade hemvist och var medborgare i något nordiskt land. Överenskommelsen bygger på hemvistprincipen. Boutredningen och eventuella tvister angående kvarlåtenskapen skall handläggas i den stat där den avlidne hade hemvist. Av intresse i detta sammanhang är lagen (1935:45) om kvarlåtenskap efter den som hade hemvist i Danmark, Finland, Island eller Norge. Där ges föreskrifter om erkännande av vissa beslut som har träffats i de andra länderna (8 §). De centrala bestämmelserna har emellertid intagits i lagen om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (jfr särskilt 7 § första stycket 5). Överenskommelsen om indrivning av underhållsbidrag skiljer sig i flera hänseenden från de andra överenskommelserna. Det rör sig om en renodlad indrivningskonvention. Verkställighet enligt lagen (1962:512) om indrivning av underhållsbidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge är inte kopplad till något erkännande av de underhållsbeslut som har meddelats i de andra nordiska länderna. För svensk del innebär detta att vi är skyldiga att verkställa ett beslut som har meddelats i något av de andra länderna men att beslutet inte är rättskraftigt utan kan omprövas här (vissa underhållsbeslut vinner dock rättskraft enligt 8 och 22 §§ 1931 års lag). Verkställighet får inte ske i strid mot ett svenskt avgörande (1 § andra stycket 1962 års lag). Regleringen omfattar underhåll till ”make, förutvarande make, barn i äktenskap, styvbarn, barn utom äktenskap eller moder till sådant barn. Den indrivningsgrundande handlingen kan vara en lagakraftvunnen dom, en administrativ myndighets beslut eller en skriftlig förbindelse varigenom någon förpliktats eller åtagit sig att betala underhållsbidrag. En förutsättning är att verkställighet kan vinnas i den stat där domen eller beslutet meddelades eller förbindelsen ingicks. Detsamma gäller icke lagakraftvunna domar och sådana beslut som kan verkställas lika med en lagakraftvunnen dom. Varken den underhållsskyldige eller den underhållsberättigade behöver vara medborgare i något nordiskt land. Inte heller finns det andra begränsningar av innebörd att någon av parterna behöver ha haft någon speciell anknytning till den stat i vilken underhållsbeslutet har meddelats. I den nordiska regleringen finns det inte inbyggt något stadfästelseförfarande där verkställbarheten av beslut prövas särskilt av domstol eller annan myndighet. Sverige har träffat en överenskommelse med Schweiz om erkännande och verkställighet av domar, den svensk-schweiziska doms-

132 Erkännande av utländska avgöranden

konventionen från år 1936. Överenskommelsen omfattar domar i tvistemål och därmed även familjerättsliga avgöranden. De svenska bestämmelserna finns i lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz. En förutsättning för erkännande är att en schweizisk domstol har varit behörig att meddela domen. I frågor av personrättslig, familjerättslig eller arvsrättslig natur anses en schweizisk domstol ha varit behörig, om sådan under motsvarande omständigheter skulle ha behörighet tillkommit svensk domstol (5 § andra stycket). En viktig begränsning, såvitt avser domar i nu berörda frågor, är att domen inte får vara grundad på lag vars bestämmelser i ämnet strider mot den lag som skolat tillämpas enligt här gällande internationellt privaträttsliga regler. Vissa andra begränsningar finns också (4 §). Innan en dom får verkställas här i landet skall förutsättningarna för detta prövas av Svea hovrätt. Sverige har tillträtt 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhållsbidrag till barn och 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet. Bägge konventionerna gäller endast i förhållandet mellan de stater som tillträtt demÅ 1973 års konvention har ett vidare tillämpningsområde och ersätter 1958 års konvention i förhållandet mellan de stater som har tillträtt bägge konventionerna. Konventionerna tillämpas inte mellan de nordiska stater som har tillträtt dem i den mån den nordiska regleringen äger tillämpning. 1958 och 1973 års Haagkonventioner står öppna för undertecknande för de stater som var företrädda vid Haagkonferensens åttonde session resp. medlemmar i vid tidpunkten för dess Haagkonferensen tolfte session (artikel 15 och artikel 30 i resp. konvention). Även andra stater har möjlighet att ansluta sig till konventionerna. En sådan anslutning till 1958 års konvention får endast verkan i förhållande till sådana fördragsslutande stater som förklarar sig godkänna anslutningen. Enligt 1973 års konvention åligger det däremot en fördragsslutande stat att inom viss tid göra invändning mot anslutningen för att förhindra att den får verkan i förhållandet mellan staterna (artiklarna 17 och 31 i resp. konvention). På grundval av konventionerna har utfärdats lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn och lagen (1976:108) om erkännande

1 1958 års konvention har tillträtts av Belgien, Danmark, Finland, Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland, Italien, Liechtenstein, Nederländerna med Nederländska Antillerna, Norge, Portugal, Schweiz, Spanien, Surinam, Tjeckoslovakien, Turkiet, Ungern och Österrike samt 1973 års konvention av Finland, Frankrike, Italien, Luxemburg, Nederländerna med Nederländska Antillerna, Norge, Portugal, Schweiz, Storbritannien och Nordirland, Tjeckoslovakien och Turkiet.

Erkännande av utländska 133 avgöranden

och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Innebörden av lagarna skall här bara återges i huvuddrag. Bägge lagarna avser underhåll till barn för tid innan den underhållsberättigade har fyllt 21 år eller har ingått äktenskap. 1976 års lag avser också underhåll till bl.a. make eller förutvarande make. Bägge lagarna innehåller föreskrifter om erkännande och verkställighet av både domstols domar och myndigheters beslut samt föreskrifter om verkställighet av domstolsavgöranden som inte har vunnit laga kraft. 1976 års lag innehåller därjämte särskilda bestämmelser om erkännande och verkställighet av förlikningsavtal som har träffats inför domstol eller myndighet och sådan handling rörande underhållsskyldighet, som har upprättats av eller inför en myndighet eller offentlig funktionär och som kan verkställas i den stat där den har upprättats. En ytterligare utvidgning i förhållande till 1965 års lag är att 1976 års lag är tillämplig på bidragsbelopp som tillkommer offentligt organ, som har förskotterat bidraget. Lagarna ställer upp särskilda krav att den utländska på myndigheten skall ha varit behörig att träffa avgörandet. Ett avgörande anses ha meddelats av om den behörig myndighet underhållsskyldige eller den underhållsberättigade hade hemvist i den främmande staten, när talan väcktes. Som också att den behörighetsgrund gäller underhållsskyldige uttryckligen har godtagit att saken prövats av myndigheten eller utan invändning om har i behörigheten ingått svaromål i saken. Enligt 1976 års lag godtas också ett avgörande från den stat där både den och den underhållsberättiunderhållsskyldige gade var medborgare. Slutligen föreskrivs i 1976 års att lag avgörandet skall anses vara meddelat av i behörig myndighet fördagsslutande stat, om underhållet utgår med anledning av äktenskapsskillnad eller legal separation eller med anledning av ogiltigförklaring eller återgång av förutsatt att beslutet äktenskapet, har meddelats av en myndighet i samma stat och att i myndigheten sådant hänseende var behörig enligt svensk lag. Bägge lagarna innehåller bestämmelser om att ett inte avgörande skall om det har godtas förelegat vissa grova brister i förfarandet eller om det strider mot svensk ordre Särskilda public. regler ges också för konflikter mellan motstridiga avgöranden och mellan avgöranden och i olika länder. pågående rättegångsförfaranden Gemensamt för bägge lagarna är att verkställighet måste föregås av att Svea hovrätt prövar det utländska avgörandet. Av intresse i sammanhanget är också 1956 års New Yorkkonvention om indrivning av i utlandet. Konvenunderhållsbidrag tionen har tillträtts av ett 40-tal länder, däribland Den Sverige. förpliktar inte staterna att erkänna och verkställa varandras avgöranden utan begränsar sig till att administrativa och tekniska reglera frågor. En underhållsberättigad som vistas utomlands i en fördrags-

134 Erkännande av utländska avgöranden

slutande stat kan sålunda via ett förmedlande organ i den staten påkalla att utrikesdepartementet som mottagande organ i Sverige vidtar alla ändamålsenliga åtgärder för utfående av underhållsbidrag. Inom ramen för dessa åligganden medverkar utrikesdepartementet i ganska stor utsträckning till att underhållsberättigade med hemvist utomlands, nästan alltid barn, erhåller svenska exekutionstitlar i form av domar eller utfästelser att betala underhållsbidrag. Sökanden har därvid samma rätt till rättshjälp som svenska medborgare och är befriade från skyldigheten att ställa säkerhet för

rättegångskostnader?

7.2 Utländsk rätt och internationellt samarbete

7.2.1 Inledning

I detta avsnitt skall ges en komparativ framställning av frågor om \ erkännande och verkställighet av utländska domar angående underhåll, makars förmögenhetsförhållanden och arv. Det är dock inte möjligt att strikt begränsa redogörelsen till domar av nämnda slag. Anledningen är att erkännandet av sådana domar i de flesta länder bedöms allmänna - för alla eller för olika av enligt många typer domar - om erkännande av utländska domar gemensamma regler och måste behandlas inom denna vidare ram. Även sådana regler kan visserligen ge utrymme för skillnader mellan olika slags domar, ty de villkor som föreskrivs för erkännande har ofta en varierande innebörd från det ena rättsområdet till det andra (det gäller särskilt sådana villkor som hänför sig till den utländska domstolens behörighet) eller olika för skilda av domar (så t.ex. det tillämpas typer allmänna ordre public-förbehållet). Sådana skillnader finns såväl mellan de här aktuella typerna av domar inbördes som vid jämförelse med andra slags domar. I stor utsträckning blir det likväl nödvändigt att ge framställningen en tämligen generell inriktning. Vad särskilt angår underhållsfrågor, bör redogörelsen lämpligen gå något utöver den ram som anges genom begreppet erkännande och verkställighet av utländska domar. Det finns på detta område en hel del regler av en annan typ, vilka föreskriver ett samarbete mellan myndigheterna i de inblandade länderna i syfte att underlätta framställningen och indrivningen av krav på underhåll i fall där parterna är bosatta i skilda länder. Dessa regler är ofta av stor praktisk betydelse. Även om de närmast kan karakteriseras som

2 Kungörelsen (1973:138) om tillämpning av rättshjälpslagen (1972:429) beträffande medborgare i vissa främmande stater, tillkännagivande (1980:311) om befrielse i vissa fall för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader m.m.

Erkännande av utländska 135 avgöranden

bestämmelser om internationell har de med till sitt rättshjälp, hänsyn syfte och sin funktion så nära samband med om regler verkställighet av utländska domar att de bör ägnas åtminstone en viss uppmärksamhet i detta sammanhang. Vidare kan redogörelsen inte gärna begränsas till sådana regler i ämnet som har kommit till stånd genom autonom nationell rättsbildning. Hänsyn måste också tas till det stora och växande ständigt antalet regler som har vuxit fram internationellt genom samarbete, främst i form av konventioner men delvis också utan direkta konventionsbindningar. I flera länder i multilaterala Europa spelar och bilaterala konventioner om erkännande och av verkställighet domar i praktiken en betydligt större roll, i vart fall inom en del rättsområden, än respektive lands autonoma för sådana regler frågor. Indirekt och mera långsiktigt har den rättsbildning som äger rum genom konventioner och annat internationellt samarbete betydelse också på så sätt att den tenderar att påverka utformningen och tillämpningen av autonom nationell rätt. Geografiskt begränsas den följande till redogörelsen väsentligen förhållandena i Europa och i viss mån USA. är Framställningen emellertid primärt inriktad på och disponerad efter de och problem typer av lösningar som förekommer. Avsikten är sålunda inte att beskriva rättsläget land för land, än mindre att ge fullständiga upplysningar om gällande rätt i det ena eller andra landet. Angående den terminologi som används i detta avsnitt kan följande förtjäna att påpekas: I vissa är det sammanhang nödvändigt att skilja mellan erkännande och av utländska domar. verkställighet När det kan ske utan emellertid för enkelhetens olägenhet begagnas skull termen erkännande som en för båda samlingsbeteckning begreppen. Termen ursprungsland eller land nr 1 betecknar det land där talan har väckts och en dom har meddelats. Med

forumlandet

eller land nr2 avses det land där frågan om erkännande av domen kommer upp. Termen dom används inte i någon teknisk utan mening omfattar i förekommande fall också andra av slags avgöranden domstolar eller andra myndigheter.

7.2.2 Internationella konventioner och

enhetlig lagstiftning

I förhållanden mellan de nordiska länderna erkänns domar bl.a. ide ämnen som är aktuella i betänkandet en rad konventioner och enligt enhetlig nationell lagstiftning. Av betydelse i detta är sammanhang 1931 års äktenskapskonvention, 1934 års arvskonvention, 1962 års konvention angående indrivning av samt 1977 års underhållsbidrag domskonvention jämte enhetlig i till sistlagstiftning anknytning nämnda konvention. Detta behandlas i mån av behov regelverk på andra ställen i betänkandet.

136 Erkännande av utländska avgöranden

Övriga multilaterala konventioner som redovisas här är begrän-

sade till underhållsdomar eller är i detta sammanhang av intresse endast såvitt angår sådana domar. Den äldsta av de hithörande konventionerna och den som har den bredaste anslutningen är 1956 års New Yorkkonvention om indrivav underhållsbidrag i utlandet, vilken har tillträtts av ett 40-tal ning stater, bland dem Sverige (SÖ 1958:60). Denna konvention, som har haft förebilder i anglo-amerikansk lagstiftning, främst den amerikanska Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act (jfr nedan), innehåller bestämmelser om samarbete mellan myndigheter och institutioner i de deltagande staterna m.m. och kan betecknas som en konvention om internationell rättshjälp. Den torde ha avsevärd betydelse i det praktiska rättslivet. Den innehåller emellertid inga självständiga regler om erkännande av utländska underhållsavgöranden och medför därför inga förpliktelser till erkännande utöver vad som följer av nationell rätt eller av andra internationella konventioner. Sådana förpliktelser föreskrivs däremot i 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet. Dessa konventioner har tillträtts av Sverige jämte en rad andra stater, huvudsakligen i Västeuropa, och ligger till grund för 1965 ock 1976 års svenska lagstiftning i ämnet (prop. 1965:139 och 1975/76:98). En konvention med långt vidare sakligt tillämpningsområde men geografiskt begränsad till EG-området är 1968 års Brysselkonvention om domstolarnas behörighet och om erkännande och verkställighet av rättsliga avgöranden i civila och kommersiella mål (EG:s domskonvention). Den gäller sedan 1973 mellan de sex ursprungliga EG-staterna (Belgien, Frankrike, Italien, Luxemburg, Nederländerna och Västtyskland) och har nyligen trätt i kraft eller väntas inom kort träda i kraft - i efter föranledda av lydelse ändringar anslutningskonventioner med Danmark, Irland och Storbritannien (1978) samt med Grekland (1982) - också för dessa fyra stater. Även de nya EG-staterna Portugal och Spanien skall ansluta sig, sedan en särskild konvention härom har ingåtts med dessa stater. EGkonventionen reglerar såväl domsrättsfrågor som erkännandet av domar inom privaträttens område. Från dess tillämpningsområde undantas dock bl.a. vad som rör makars förmögenhetsförhållanden samt arv och testamente. Däremot omfattar konventionen alla slag av familjerättslig underhållsskyldighet och innebär i den delen bl.a. att en dom som har meddelats i någon av de fördragsslutande staterna skall erkännas och kunna verkställas i de övriga staterna utan särskilda villkor eller begränsningar (bortsett från fall där domstolen i ursprungslandet prejudiciellt har tagit ställning till en

Erkännande av utländska avgöranden 137

statusfråga och avgörandet i den delen strider mot familjerättslig forumlandets internationella privaträtt). Såtillvida innefattar konventionen i viss en dubblering av de båda förut nämnda utsträckning EG-konventionen blir emellertid ensam till- Haagkonventionerna. i fall där underhållsavgörandet har meddelats eller fråga om lämplig dess erkännande i en EG-stat som står utanför uppkommer eller där ligger utanför ramen för Haagkonventionerna avgörandet forumlandets förpliktelser till erkännande enligt Haagkonventionerna. Vidare finns det ett betydande antal bilaterala konventioner vars innehåll helt eller delvis utgörs av regler om ömsesidigt erkännande och verkställighet av domar inom privaträttens område, inklusive familje- och arvsrättsliga domar. Först kan här nämnas det täta nätverk av konventioner, vanligen betecknade som rättshjälpsfördrag, som har ingåtts mellan olika socialistiska stater, främst de östeuropeiska men i viss utsträckning också utomeuropeiska stater (Cuba, Mongoliet, Vietnam etc.). Dessa konventioner är sinsemellan tämligen likartade till uppbyggnad och innehåll. Även om de var för sig gäller bara mellan två stater, har de sammantagna en verkan som kan sägas närma sig en multilateral konvention mellan de i systemet deltagande staterna. Alla de ”rent östeuropeiska” rättshjälpsfördragen och en del av de övriga innehåller bestämmelser av innebörd att bl.a. familje- och arvsrättsliga domar meddelade i den ena fördragsslutande staten under vissa förutsättningar skall erkännas i den andra. Också västeuropeiska stater hari stor utsträckning ingått bilaterala konventioner om erkännande av domar inom det privaträttsliga området. Sammanlagt finns det i runt tal 100 sådana konventioner i vilka en västeuropeisk stat är part. Av dem är ett 40-tal rent västeuropeiska, dvs. ingångna mellan två västeuropeiska stater. Deltagandet i sådant samarbete varierar dock starkt mellan de olika staterna i Västeuropa. Medan exempelvis Frankrike är part i ett 30-tal, Italien i drygt 25, Västtyskland i 11 och Österrike i 15 bilaterala domskonventioner, är de nordiska länderna mera sällsynta konventionsparter; det enda som finns att anteckna är 3 konventioner ingångna av Norge och 2 av Sverige. En del av de konventioner i vilka en västeuropeisk stat är part utesluter från sitt tillämpningsområde domar i familje- och arvsrättsliga ämnen eller vissa typer av sådana domar, i synnerhet statusdomar. De flesta hithörande konventioner omfattar dock även domar av detta slag. Det kan här vidare påpekas att 17 av de ”rent västeuropeiska” konventionerna är ingångna mellan stater som båda hör till kretsen av EG:s medlemsstater. Dessa konventioner har ersatts av EG:s domskonvention, eller kommer att ersättas av den konventionen när den har trätt i kraft för samtliga tolv medlemssta-

138 Erkännande av utländska avgöranden

ter, såvitt angår domar som faller inom EG-konventionens tillämpningsområde. De bilaterala domskonventionerna förblir emellertid gällande för övriga typer av domar, bl.a. domar i äktenskapligt förmögenhetsrättsliga och arvsrättsliga ämnen. Det finns också en del bilaterala domskonventioner som har ingåtts mellan en västeuropeisk och en stat. Antalet östeuropeisk sådana konventioner är än så rätt men befinner länge begränsat sig under tillväxt. Exempelvis har Frankrike under senare år ingått bilaterala domskonventioner, vilka omfattar bl.a. familje- och arvsrättsliga domar, med Jugoslavien, Polen, Rumänien, Tjeckoslovakien och Ungern. I detta sammanhang bör vidare nämnas vissa arrangemang, som innefattar regler bl.a. om ömsesidigt erkännande av domar, mellan Storbritannien och andra, huvudsakligen utomeuropeiska, länder inom det brittiska samväldet samt mellan sistnämnda länder inbördes. Dessa arrangemang - som går tillbaka till det brittiska imperiets tid och som fortfarande bär spår av den traditionen - är grundade på enhetlig eller likartad lagstiftning utan konventionsbindningar, men deras verkan är väsentligen densamma som av ett konventionsgrundat samarbete mellan de i systemet deltagande staterna. I systemet ingår till en början lagstiftning om erkännande av domar avseende vanliga penningförpliktelser, vilken dock är av begränsad betydelse inom här aktuella rättsområden. Större intresse har ett systern av regler som speciellt rör underhållsavgöranden. För Storbritanniens del finns sådana regler i the Maintenance Orders (Reciprocal Enforcement) Act 1972 och dess föregångare. Denna lagstiftning kan förklaras tillämplig i förhållande till ”reciprocating countries, dvs. länder som är beredda att behandla brittiska avgöranden på motsvarande sätt, och äri kraft av sådana förklaringar tillämplig gentemot ett mycket stort antal stater och territorier inom brittiska samväldet (samt gentemot få länder utanför några samväldet), vilka har en liknande lagstiftning. En motsvarande ordning gäller i det inbördes förhållandet mellan en rad samväldesländer utanför Storbritannien. Innehållet i detta regelsystem består av två huvuddelar. Den ena utgörs av bestämmelser av den gängse typ som förutsätter att rättegången i sin helhet äger rum i det land där talan väcks och avslutas med en dom på underhållsskyldighet som är bindande i det landet. En sådan dom kan sedan verkställas också i land nr 2 efter en enkel registreringsprocedur, som inte innefattar materiell någon prövning av domen och som medför att domen får samma status som en i land nr 2 meddelad dom. Detta förfarande står dock som regel till buds bara i fall där svaranden/den underhållsskyldige vid tiden för rättegången var bosatt (resident) i ursprungslandet men sedermera har bosatt sig i det andra landet eller har där. egendom

Erkännande av utländska avgöranden 139

Den andra delen av regelsystemet tar sikte på situationer där svaranden redan vid tiden för rättegången i land nr 1 är bosatt i land nr 2. De regler som tillämpas i sådana fall och som utgör systemets mest utmärkande drag bygger på en uppdelning av själva rättegången mellan de båda inblandade länderna (the shuttlecock procedu- I första skede, som utspelas i land nr 1, deltar re”). rättegångens svaranden inte alls. Domstolens prövning av saken grundas enbart på kärandens och utmynnar, om framställningen befinnes framställning ha fog för sig, i ett provisoriskt beslut (provisional order”) om underhållsskyldighet för svaranden. Det beslutet har ingen rättsverkan, ens i förrän det har bekräftats av en domstol i ursprungslandet, det andra landet, där svaranden är bosatt. För detta ändamål sänds beslutet, jämte en sammanfattning av bevismaterialet m.m., till domstol i land nr 2. Där fortsätter rättegången med delbehörig enbart av svaranden, som då får tillfälle att framställa tagande mot beslutet, dock bara sådana invändningar som hade invändningar kunnat göras i land nr 1 om hela rättegången hade försiggått där. Om svaranden inte reser några sådana invändningar eller om domstolen finner framställda invändningar vara ogrundade, meddelar domstolen ett beslut om bekräftelse av det provisoriska beslutet. Det beslutet kan sedan verkställas på samma sätt som andra i forumlandet meddelade avgöranden. Ett system för indrivning av underhållsbidrag som i sak har tämligen stor likhet med de beskrivna arrangemangen inom brittiska samväldet finns i USA, där sådana frågor har betydelse i första hand i förhållanden mellan de olika delstaterna. Det amerikanska systemet går tillbaka på en modellag, the Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act (URESA) av år 1950, senast reviderad 1968, vilken i en eller annan form har antagits i samtliga delstater och som för övrigt också till stor del har satt sin prägel på den förut nämnda New Yorkkonventionen om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. Även om URESA främst tar sikte på indrivning av underhållsbidrag som har fastställts eller yrkats i någon av delstaterna i USA, kan den av en delstat förklaras tillämplig också i förhållande till främmande länder som tillämpar en väsentligen likartad lagstiftning gentemot delstaten i fråga. Så har också skett, om än bara i begränsad utsträckning. Exempelvis har den på URESA grundade lagstiftningen i Californien och North Carolina förklarats tillämplig i förhållande till Västtyskland.

7.2.3 Autonom nationell rätt

När det gäller autonom nationell rätt kan man till en början urskilja en grupp av länder vars inställning till erkännande och verkställighet av utländska domar kan karakteriseras som väsentligen negativ eller

140 Erkännande av utländska avgöranden

restriktiv. Dit hör länder där huvudregeln är att utländska domar inte erkänns i vidare mån än som föreskrivs i konventioner med främmande stater. Till samma kategori får räknas länder där det för erkännande av utländska domar krävs stöd i lag eller annan författning, såvida föreskrifter om erkännande normalt utfärdas enbart till uppfyllelse av internationella konvenförpliktelser enligt tioner eller på grundval av en i annan träffad fastställelse av ordning att ömsesidighet föreligger i förhållande till en främmande stat. Det här angivna rättsläget är i huvudsak rådande, förutom i Sverige, i övriga nordiska länder. Enligt den danska retsplejeloven (§§ 223 a och 479) kan justitsministern fastställa bestämmelser av innebörd att utländska domar m.m. angående borgerlige krav” skall ha bindande verkan eller kunna verkställas i Danmark under villkor bl.a. att detta inte är uppenbart med landets oförenligt rättsordning. Liknande regler finns i den norska tvistemålsloven (§ 167, jfr § 168), som dock förutsätter en på ömsesidighet grundad överenskommelse med den främmande staten. I båda länderna antas det motsättningsvis att erkännande av utländska domar inte kan ske i avsaknad av sålunda angivet stöd. Undantag görs dock för domar angående familjerättslig status. Samma uppfattning synes vara rådande i Finland och Island. Bortsett från konventionsstyrda regler (för Danmarks del inklusive EG-konventionens föreskrifter om erkännande av underhållsavgöranden) saknas i alla dessa länder särskilda bestämmelser om erkännande av utländska domar angående underhåll, äktenskaplig förmögenhetsrätt eller arv. Härav skulle då följa att sådana domar måste vägras erkännande. En sådan slutsats torde dock vara för generell. I vart fall har det för dansk rätts del antagits att utländska underhållsavgöranden, till den del de avser redan förfallna belopp, kan erkännas utan stöd av skrivna regler (se t.ex. Philip s. 263 f). Klart synes vidare vara att en utomlands anordnad dödsboförvaltnings behörighet och utomlands verkställda arvskiften i stor utsträckning erkänns i Danmark utan sådant stöd (se Philip s. 267, Svenné Schmidt m.fl., Arveret, 1985, s. 430). Den negativa grundinställning till utländska domar som präglar nordisk rätt har få motsvarigheter på andra håll i Som Västeuropa. länder med en principiellt liknande utgångspunkt kan man närmast peka på Nederländerna och Österrike. den nederländska Enligt civilprocesslagen (art. 431) får utländska domar inte verkställas i Nederländerna annat än i de fall som anges i lag. Den österrikiska Exekutionsordnung (§ 79) föreskriver att verkställighet av en utländsk dom får ske endast på grundval av ömsesidighet fastställd genom en överenskommelse med den främmande staten eller genom en av regeringen utfärdad förordning. Även om dessa bestämmelser talar enbart om verkställighet, tillämpas de åtminstone delvis också

Erkännande av utländska 141 avgöranden

på frågor om erkännande av utländska domar. De utgör dock inte hinder för erkännande av sådana domar, främst avseende familjerättslig status, som enligt sin natur inte kräver I båda verkställighet. fallen rör det sig om bestämmelser av äldre datum, vilka numera i viktiga hänseenden kompletteras och modifieras av och rättspraxis andra rättskällor. Det skulle föra för långt att närmare in denna gå på utveckling. För att få en någorlunda realistisk föreställning om rättsläget måste man dock beakta att både Nederländerna och Österrike är parter i talrika internationella konventioner, såväl multilaterala som - i synnerhet vad angår Österrike bilaterala, om erkännande av utländska domar. I båda länderna sådana spelar konventioner en så stor praktisk roll att de tenderar att överskugga de autonomt utbildade nationella reglerna har den i (däremot österrikisk lag förutsedda möjligheten att fram gå genom regeringsförordningar inte kommit till användning mer än i något enstaka fall utan nämnvärd betydelse). Uppfattningen att (erkännande och) verkställighet av utländska domar kan ske endast under av förutsättning konventionsgrundad ömsesidighet är företrädd i vissa stater i

slutligen Östeuropa. Mer

eller mindre vittgående bestämmelser av denna innebörd finns bl.a. i polsk och sovjetrysk lagstiftning (polska civilprocesslagen art. (1964) 1150, jfr art. 1145-1146; grundvalarna för i civilprocessen Sovjetunionen och unionsrepublikerna (1962) art. 63). I flertalet länder i Europa är ett annat: utländska domar rättsläget erkänns och kan verkställas om vissa är förutsättningar uppfyllda men utan att det behöver föreligga konvention med den någon främmande staten (något annat är det krav på faktisk ömsesidighet som på sina håll ingår bland villkoren för erkännande, se nedan avsnitt 7.2.4). Generell som en sådan lagstiftning bygger på uppfattning finns i en rad länder både i Väst- och i

Östeuropa,

bl.a.

D Grekland: civilprocesslagen (1967) art. 323, 780, 904-905,

D Italien: art. 796-801, civilprocesslagen (1940) D om av art. 86- Jugoslavien: lag lösningen lagkonflikter (1982) 96,

D art. Portugal: civilprocesslagen (1961) 1094-1102, D Spanien: civilprocesslagen (1881) art. 951-955,

D Tjeckoslovakien: lag om den internationella privat- och processrätten (1963) §§ 63-68,

D Turkiet: om den internationella och lag privat- civilprocessrätten (1982) art. 34-42,

142 Erkânnande av utländska avgöranden

D om den internationella privaträtten (1979) §§ 70- Ungern: lag 74,

D Västtyskland: Zivilprozessordnung (1877) §§ 328, 722-723,

D

Östtyskland: Zivilprozessordnung (1975) §§ 193-197.

Beträffande Schweiz knyter sig huvudintresset till det av förbundstill en Bundesgesetz über das regeringen framlagda förslaget internationale Privatrecht som innehåller en modern och väl (1982), reglering av frågor om erkännande och verkställighet genomarbetad av utländska domar m.m. Regleringen består dels av generella bestämmelser dels av bestämmelser för (art. 23-30), kompletterande särskilt rättsområde, bl.a. vad angår de allmänna rättsverkvarje ningarna av äktenskap (art. 48), äktenskaplig förmögenhetsrätt rättsförhållanden mellan föräldrar och barn (art. 82) samt (art. 56), arv (art. 94). Till skillnad från de nu nämnda länderna saknas i Frankrike skrivna om erkännande av utländska domar (bortsett från regler få bestämmelser utan nämnvärd betydelse). Reglerna i ämnet några har i allt utbildats rättspraxis, till stor del i väsentligt genom samverkan med den litteraturen. I sak bygger också detta juridiska att utländska domar, däribland domar regelsystem på grundsatsen inom de här aktuella områdena, skall familje-och arvsrättsliga erkännas och kunna verkställas om vissa villkor är uppfyllda. Gemensamt för alla kontinentala rättssystem som medger verkställighet av utländska domar är att verkställighet kan äga rum först efter ett beslut om exekvatur. Ett sådant beslut meddelas av en domstol i forumlandet i ett särskilt förfarande, som går ut på att kontrollera att domen föreskrivna villkor för att kunna uppfyller förklaras verkställbar. I bl.a. i Italien, krävs en några länder, - eller för vissa av motsvarande prövning antingen generellt slag utländska domar - redan för erkännande av domen. I återfinns de grundläggande reglerna om hithörande England i den utbildade common law. En frågor genom domstolspraxis utländsk dom som är final and conclusive” i ursprungslandet erkänns i allmänhet i England, om den har meddelats av en domstol som var rätts kriterier och i ett förfarande som behörig enligt engelsk inte var behäftat med fundamentala brister. Något exekvaturförfarande står emellertid inte till buds för den part som söker verkställighet av en utländsk dom. Den parten får i stället väcka en vid domstol med åberopande av den utländska ny talan engelsk domen som grund för sitt anspråk (”action on the foreign judg- På denna engelsk dom utverkas ment”). väg kan en motsvarande efter ett summariskt förfarande, som inte innefattar någon materiell av den sak som har den utländska omprövning avgjorts genom

Erkännande av utländska avgöranden 143

domen utan är begränsat till en kontroll av den utländska domstolens behörighet och övriga villkor för erkännande. Den domen engelska kan sedan läggas till grund för Det är således inte den verkställighet. utländska domen som verkställs. Denna skillnad det gentemot system som är gängse i kontinentaleuropeisk rätt är dock mera av formell än av saklig betydelse. Det kan i alla händelser inte sägas att den som söker med stöd av en utländsk verkställighet dom i allmänhet stöter på större i än andra svårigheter England på håll. Typiskt sett torde det snarare förhålla tvärtom. sig Utländska underhållsdomar ger dock till särskilda upphov problem i engelsk rätt. är det för Anledningen erkännande och verkställighet generellt uppställda villkoret att den utländska domen är ”final and conclusive i ursprungslandet. Det villkoret har ingenting att göra med att domen är slutlig i den meningen att den har vunnit laga kraft. Vad som avses är att domen innefattar ett slutligt avgörande av den domstol eller i den instans vilken domen frân härrör. Härigenom utesluts från erkännande inte bara interimistiska beslut utan också alla domar i som i det främmande angelägenheter landet kan bli föremål för av samma domstol i en senare omprövning rättegång. I praktiken har detta betydelse huvudsakligen för utländska underhållsdomar. Eftersom utdömda underhållsbidrag regelmässigt kan omprövas i en senare rättegång, är sådana domar generellt uteslutna från erkännande och i vart fall såvitt avser verkställighet, bidrag som belöper framtiden. Däremot kan på verkställighet på vanligt sätt ske i fråga om eller redan förfallna engångsbelopp bidrag, såvida den utländska domstolens att ändra domen befogenhet är begränsad till framdeles förfallande belopp. Det här för engelsk rätts del beskrivna rättsläget är i huvudsak rådande också i delar av Storbritannien. övriga Liknande regler tillämpas i många länder i andra delar av världen vilkas rättssystem av historiska skäl bygger på den engelska common law. Det bör tilläggas att common och law-reglerna kompletteras modifieras av en hel del och konventioner om erkännanlagstiftning de av domar. De regler av sådant som finns i Storbritannien slag är emellertid till större delen inte eller bara i tillämpliga, begränsad mån tillämpliga, på de typer av familje- och arvsrättsliga domar som är av intresse här. Av stor är dock den förut betydelse nämnda lagstiftningen i Storbritannien och en rad samväldesländer om ömsesidigt erkännande av m.m. underhållsavgöranden (se avsnitt 7.2.2). Genom denna från de lagstiftning görs ett undantag regler i common law som utgör hinder för erkännande av sådana avgöranden. Andra viktiga undantag från nämnda för Storbritanniens del av regler följer att landet är part dels i 1973 års om erkännande Haagkonvention och verkställighet av dels i EG:s underhållsavgöranden, domskonvention.

av utländska s

144 Erkännande avgöranden

i common law om erkännande av utländska Reglerna engelsk domar har haft också i USA. Det amerigrundläggande betydelse kanska har dock utvecklats delvis annorlunda än i regelsystemet bl.a. som en av USA:s förbundsstatliga struktur. England, följd I amerikansk rätt har om erkännande och av frågor verkställighet domar sin största i relationer mellan de olika delstaterna. betydelse den federala full faith and credit”-klausul är Enligt författningens delstaterna i att varandras domar. Denna princip skyldiga godta är dock inte De villkor som är tillåtliga och skyldighet ovillkorlig. som förekommer i praxis rör i synnerhet domstolens regelmässigt och det förfarande som har lett fram till domen. behörighet Erkännandet av domar som härrör från länder utanför USA berörs inte av den federala författningen eller av annan federal Utformandet och av härom är lagstiftning. tillämpningen reglerna helt och hållet en Rättsläget är därför delstatlig angelägenhet. och svâröverskådligt. Den allmänna tendensen är tämligen splittrat dock att sker samma grundsatser som vid bedömningen enligt domar. I stort sett leder detta till en erkännande av systerstaternas liberal till om erkännande av utländska domar. I inställning frågor vissa delstater förekommer dock mera restriktiva villkor, bl.a. ett krav för erkännandet i fall där domen härrör från på ömsesidighet, ett land utanför USA. Liksom i rätt har erkännandet av underhållsdomar engelsk särskilda beroende främst på att sådana domar erbjudit problem inte är ”final and conclusive” i I USA har vanligen ursprungslandet. det kravet dock inte lika som i England. En upprätthållits strängt uppmjukning har skett dels genom rättspraxis, dels genom lagstiftsom den berörda modellagen URESA (se ning bygger på tidigare avsnitt Denna har i första hand avsett förhållan- 7.2.2). utveckling dena mellan delstaterna i USA. När det gäller underhållsdomar meddelade i främmande länder ter sig rättsläget fortfarande i långa ovisst. Det kan emellertid antas att utvecklingen inom USA stycken kommer att få för också i sådana fall. Av betydelse bedömningen intresse är bl.a. att delstater under senare tid har börjat några den som finns att, under förutsättning av utnyttja möjlighet förklara sin på URESA grundade lagstiftning tillämpömsesidighet, länder utanför USA. I vad mån den metoden framdeles lig gentemot kan komma till ökad beror bl.a. på utvecklingen av dessa användning länders regler om och inställning till underhållsavgöranden egna meddelade i USA.

7.2.4 Villkor för erkännande

erkännande och av utländska domar krävs det För verkställighet - - villkor är att vissa positivt eller negativt angivna regelmässigt

Erkännande av utländska avgöranden 145

uppfyllda. Den följande genomgången omfattar sådana villkor som spelar någon nämnvänd roll i internationella konventioner eller nationell rätt.

Ömsesidighet

I vissa länder utgör ömsesidighet som regel en förutsättning för erkännande av utländska domar. Det innebär i princip ett krav att den främmande stat där domen har meddelats för sin del är beredd att erkänna en motsvarande dom, som har meddelats i forumlandet, under som överensstämmer z förutsättningar med, eller som i vart fall inte är väsentligt strängare än, de villkor som krävs uppfyllda där. I sin strängaste variant går detta krav ut på att ömsesidighet måste föreligga på grund av en konvention med den främmande staten. Som tidigare har framgått, är detta i princip den ståndpunkt som intas bl.a. i Norge, Österrike och några Östeuropeiska stater.

Vanligare är att det anses tillräckligt om faktisk ömsesidighet

föreligger. Ett sådant villkor kan vara uppfyllt även om det inte finns någon konvention med den främmande staten om ömsesidigt erkännande av domar. Det avgörande är att forumlandets domar erkänns i det främmande landet där eller enligt gällande lag rättspraxis. Ett så utformat ömsesidighetskrav återfinns i lagstiftningen bl.a. i Spanien, Turkiet och Västtyskland samt i flertalet Östeuropeiska stater, t.ex. Jugoslavien, Tjeckoslovakien, Ungern

och Östtyskland. Ett villkor om faktisk ömsesidighet ingår också i

den särskilda lagstiftning om indrivning av underhållsbidrag som finns i Storbritannien och en rad länder inom brittiska samväldet samt i USA. Tillämpningsområdet för ifrågavarande bestämmelser är regelmässigt begränsat på ett eller annat sätt. Så t.ex. gäller det i västtysk lag föreskrivna kravet på ömsesidighet fullt ut för domar angående förmögenhetsrättsliga anspråk men bara undantagsvis i fråga om andra domar och inte alls för domar i äktenskaps- och faderskapsmål. På i huvudsak liknande sätt begränsas regelns tillämplighet i ungersk och österrikisk lag. Till väsentligen likartade resultat leder också en distinktion som görs bl.a. i turkisk lag och som innebär att ömsesidighet är en nödvändig förutsättning för verkställighet av utländska domar men saknar betydelse för erkännande av sådana domar som inte kräver verkställighet. Som belyses av dessa exempel kan det allmänt sägas att kravet på ömsesidighet spelar en väsentligt mindre roll inom familjerätten än inom förmögenhetsrätten. Inom det familjerättsliga området får man dock mellan statusdomar skilja och domar som avser fullgörelse av förmögenhetsrättsliga prestationer, bl.a. underhållsdomar; medan ömsesidighetskravet spelar en mycket liten roll för de förra, är de senare närmast jämställda med rent förmögenhetsrättsliga domar. l0

i 146 Erkännande av utländska avgöranden

En annan typ av begränsningar som ibland görs är att ömsesidighetskravet upprätthålls bara när den förlorande parten i den utländska rättegången har en viss anknytning till forumlandet, t.ex. genom medborgarskap. Så t.ex. föreskrivs det i tjeckoslovakisk lag att nämnda krav faller bort om det utländska avgörandet inte är ”riktat mot” en tjeckoslovakisk medborgare. I Övrigt finns det åtskilliga variationer i fråga om den närmare innebörden av villkor om faktisk ömsesidighet, metoderna att fastställa huruvida det villkoret är uppfyllt, de krav som ställs på utredningen härom samt bedömningen av fall där tillfredsställande utredning om rättsläget i den främmande staten inte föreligger. I motsvarande mån har nämnda villkor skiftande praktisk betydelse från land till land. Det har i en tidigare svensk utredning uttalats att ett krav på faktisk ömsesidighet förmodligen endast sällan anses uppfyllt i fall där konvention inte föreligger (SOU 1968:40 s. 28). Det antagandet är säkerligen alltför Det stämma rätt väl överens med generellt. tycks verkligheten i några länder där ömsesidighet i förhållande till en främmande stat, i avsaknad av konvention, anses föreligga bara om det i förväg, genom en av regeringen utfärdad förordning e.d., har fastställts att så är fallet. Exempelvis har den i österrikisk lag förutsedda möjligheten att, som alternativ till konventionsmässiga bindningar, fastställa ömsesidighet i förhållande till en främmande stat genom en regeringsförordning i praktiken förblivit närmast en död bokstav. Läget ter sig annorlunda i länder som t.ex. Västtyskland, där det ankommer på domstolarna eller andra rättstillämpande myndigheter att självständigt pröva huruvida ömsesidighet föreligger i förhållande till den främmande staten. Ser man på västtysk rättspraxis, kan det konstateras att detta krav visserligen spelar en framträdande roll som hinder för erkännande av utländska domar men också att kravet har befunnits vara uppfyllt i fråga om domar, exempelvis i mål om underhåll, från ett stort antal länder med vilka Västtyskland saknar konvention i ämnet. Från svensk synpunkt är det sagda av intresse närmast på så sätt att en liberalisering av de svenska reglerna om erkännande av utländska domar skulle få till följd att erkännandet av svenska domar i motsvarande mån skulle underlättas i sådana länder som kräver faktisk ömsesidighet. Det kan slutligen anmärkas att rättsutvecklingen under de senaste decennierna har inneburit att ömsesidighet som villkor för erkännande av domar har fått minskad självständig betydelse, i vart fall i Västeuropa. En faktor som verkar i den riktningen är framväxten av ett allt tätare nät av konventioner om erkännande av domar, vilka medför att villkor om ömsesidighet i motsvarande mån blir uppfyllda och därmed inte längre får någon självständig roll att spela. Men också i autonom nationell rätt finns det en tydlig tendens att tämligen

Erkännande av utländska avgöranden 1,47

mjuka upp befintliga ömsesidighetsvillkor eller att begränsa deras tillämpningsområde. Illustrativa exempel kan hämtas från utvecklingen av västtysk lagstiftning och rättspraxis under efterkrigstiden. Och i den mån krav på ömsesidighet fortfarande upprätthålls har de ofta blivit föremål för stark kritik (Västtyskland är återigen ett standardexempel). En av huvudpunkterna i denna kritik är att frågan om ömsesidighet inte har någonting att göra med de konkreta partsintressen som står på spel vid bedömningen av spörsmål om erkännande av utländska domar. Sammanfattningsvis är det mycket som tyder på att villkor om ömsesidighet har sett sina bästa dagar, i vart fall såvitt angår domar inom de rättsområden som är aktuella här.

Domstolens internationella

behörighet

Av central betydelse är att domen härrör från ett land vars domstolar var internationellt behöriga. Ett sådant krav förekommer så gott som genomgående både i konventioner och i nationella regler om erkännande av utländska domar (vissa internordiska bestämmelser, bl.a. om indrivning av underhållsbidrag, hör till de sällsynta undantagen). Vilka omständigheter som utgör grund för den internationella behörighet som krävs för erkännande - den indirekta behörigheten - bestäms självständigt av forumlandet, i den mån frågan inte är konventionsmässigt reglerad. Innehållet i och den tekniska utformningen av hithörande regler bildar ett mycket skiftande mönster som här inte kan beskrivas i enskildheter. Det vanligaste sättet att bestämma den indirekta behörigheten är att forumlandet tar sina regler om de egna domstolarnas behörighet (den direkta behörigheten) i mål av det slag som den utländska domen avser till utgångspunkt för bedömningen. Det avgörande blir då om den utländska domstolen har varit behörig med motsvarande tillämpning av dessa regler (”spegelbildsprincipen°). Bestämmelser som föreskriver användning av en sådan metod finns bl.a. i grekisk, italiensk, portugisisk, tjeckoslovakisk och västtysk lag. En mer eller mindre liknande metod följs i vissa länder som saknar skrivna regler i ämnet, t.ex. i Frankrike. Alternativt kan den indirekta behörigheten bestämmas genom fristående regler som själva innefattar en katalog över de behörighetsgrunder som godtas vid erkännande av utländska domar. Den metoden kommer naturligt nog vanligen till användning i internationella konventioner i ämnet. Den förekommer dock också i viss utsträckning i nationell rätt. I den mån så är fallet företer reglerna om den indirekta behörigheten genomgående också mer eller mindre utpräglade innehållsmässiga skillnader vid jämförelse med motsvarande regler om den direkta behörigheten.

148 Erkännande av utländska avgöranden

Exempel på detta kan hämtas från engelsk rätt. De i engelsk rättspraxis utbildade reglerna om utländska domstolars jurisdiktion har visserligen stor likhet med motsvarande regler om engelsk jurisdiktion men utgör inte någon spegelbild av dessa. Det finns fall där en anknytning till England anses tillräcklig för engelsk domstols behörighet men där samma anknytning till ett främmande land inte godtas som behörighetsgrund för det landets domstolar. Gränserna för den indirekta behörigheten dras m.a.o. snävare än för den direkta behörigheten. Omvänt förekommer det bestämmelser, genomgående av nyare datum, som ger ett vidare utrymme för utländska domstolars behörighet än vad forumlandet gör anspråk på för egen del. Flera sådana bestämmelser finns t.ex. i de delar av 1982 års schweiziska lagförslag som rör familjerättsliga ämnen. Det kan påpekas att också svensk rätt innehåller vissa sådana regler, bl.a. vad gäller erkännande av utländska skilsmässodomar och faderskapsdomar. Slutligen används i en del länder en teknik som, till skillnad från de hittills berörda typerna av regler, innebär att den indirekta behörigheten bestäms negativt. Det förekommer sålunda betämmelser av innehåll att en viss anknytning till det främmande landet, t.ex. kärandens medborgarskap, inte utgör en godtagbar grund för den utländska domstolens behörighet. En vanligare typ av regler går ut på att forumlandet i vissa fall förbehåller sig exklusiv behörighet för egen del (eller anser sådan behörighet tillkomma en bestämd främmande stat) och därigenom i motsvarande mån utesluter konkurrerande behörighet för andra länders domstolar. Bestämmelser av denna typ finns bl.a. i flera östeuropeiska länders lagstiftning

(Jugoslavien, Polen, Ungern, Östtyskland). I en del länder, t.ex. i

Frankrike, Tjeckoslovakien och Västtyskland, används samma teknik i kombination med positivt angivna behörighetskrav. Detta innebär att en dubbel synpunkt anläggs vid kontrollen av den utländska domstolens behörighet: dels måste de positiva behörighetskraven vara uppfyllda, dels får det inte föreligga sådana omständigheter som utgör grund för forumlandets (eller ett tredje lands) exklusiva behörighet. Vissa regler om exklusiv behörighet för forumlandets domstolar är av generell natur och därmed av betydelse bl.a. inom de familje- och arvsrättsliga områden som här är av intresse. Ett känt exempel är bestämmelsen i den franska Code civil art. 15, som innebär att talan mot en fransk medborgare alltid kan föras vid fransk domstol och som i praxis har tolkats så att den franska behörigheten är exklusiv. En utländsk dom erkänns följaktligen inte i Frankrike i fall där svaranden var fransk medborgare, oavsett hur stark anknytning som annars kan ha funnits till domens ursprungsland. Undantag medges dock om den franske medborgaren frivilligt och i viss ordning har

Erkânnande av utländska 149 avgöranden

godtagit den utländska domstolens behörighet. Ett annat undantag görs för domar i tvister angående fast egendom belägen i den främmande staten, inklusive tvister av äktenskapligt förmögenhetsrättslig eller arvsrättslig natur rörande sådan egendom. Andra bestämmelser om exklusiv är till behörighet begränsade särskilda typer av mål. Såvitt här aktuella angår rättsområden, förekommer sådana regler i synnerhet i fråga om arvsrättsliga tvister. En hel del länder, bl.a. England, Frankrike, Jugoslavien och

Österrike, gör sålunda anspråk på exklusiv behörighet i arvstvister

som rör fast egendom belägen i forumlandet, oavsett arvlåtarens hemvist eller medborgarskap. I vissa andra länder, t.ex. och Ungern

Östtyskland, där det likaledes finns bestämmelser om exklusiv

behörighet för forumlandets domstolar i arvstvister, avgränsas dessa behörighetsanspråk på andra, sinsemellan varierande, sätt (med hjälp av kriterier som arvlåtarens hemvist eller eller medborgarskap egendomens belägenhet eller en kombination av sådana faktorer).

Laga kraft, verkställbarhet m.m.

En förutsättning både för erkännande och för av en verkställighet utländsk dom är i allmänhet att domen inte kan med längre angripas ordinära rättsmedel i ursprungslandet, eller med svenskt språkbruk att domen har vunnit laga kraft. För verkställighet krävs det dessutom att domen är verkställbar i ursprungslandet. Regeln om laga kraft som förutsättning för verkställighet är dock inte genomgående. Något sådant krav uppställs t.ex. inte i fransk rätt och inte heller i engelsk rätt och besläktade rättssystem. En utländsk dom kan sålunda läggas till grund för ett beslut om exekvatur i Frankrike respektive omvandlas till en engelsk dom efter en ”action on the judgment” vid engelsk domstol, även om domen ännu inte har vunnit laga kraft eller t.0.m. om den efter överklagande är föremål för prövning i högre instans, förutsatt att den ändå är verkställbar i ursprungslandet (en sak för sig är att det finns möjligheter att besluta om uppskov med verkställighetsâtgärder i fall där domen har överklagats i ursprungslandet). Bestämmelser med samma sakliga innebörd finns också i åtskilliga internationella konventioner, t.ex. i de Haagkonventioner som rör verkställighet av underhållsavgöranden. Vidare finns det både i nationella rättssystem, t.ex. fransk rätt, och i internationella konventioner regler om verkställighet av interimistiska beslut som har meddelats i en utländsk rättegång och som är verkställbara i ursprungslandet. Sådana regler har särskild betydelse i mål om underhåll. Som tidigare har framgått, skiljer sig engelsk rätt och besläktade rättssystem i ett i detta sammanhang viktigt avseende från andra rättssystem. Medan det i princip är likgiltigt huruvida den utländska

150 Erkännande av utländska avgöranden

domen har vunnit laga kraft, krävs det på andra sidan att domen är final and conclusive i ursprungslandet. Innebörden av detta villkor och dess betydelse som hinder för erkännande och verkställighet av utländska underhållsavgöranden har berörts i avsnitt 7.2.3.

Villkor hänförliga till det utländska förfarandet

För erkännande av en utländsk dom förutsätts det regelmässigt att det förfarande som har lett fram till domen uppfyller vissa minimikrav. Dessa krav, som i utländska ofta sammanfattas i rättsordningar begrepp som due process of law”, respect des droits de la défence” eller Gewährung des rechtlichen Gehörs, går väsentligen ut på att den förlorande partens rättssäkerhet skall ha varit tillgodosedd på ett betryggande sätt i den utländska rättegången. Hit hör till en början vissa föreskrifter som har sitt huvudsakliga tillämpningsområde i fall där domen har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som rör delgivningen av den inledande processkriften i målet. Dessa bestämmelser har i enskildheter en mycket varierande utformning men innebär vanligen dels att delgivningen skall ha skett i överensstämmelse med vissa regler (oftast de regler som gäller i domens ursprungsland), dels och framför allt att delgivningen verkligen har nått, eller åtminstone varit ägnad att nå, svaranden samt att den har verkställts i tillräckligt god tid för att ge svaranden möjlighet att förbereda sin talan. Den tanke som ligger bakom är att en utländsk dom inte bör erkännas om svarandens passivitet i den utländska rättegången beror på att han eller hon, till följd av den delgivningsform som har kommit till användning (t.ex. genom kungörelse), utan egen förskyllan inte har fått kännedom om den väckta talan eller har fått sådan kännedom för sent för att kunna svara i saken. Vidare är det en allmänt godtagen uppfattning att erkännande bör vägras om det utländska förfarandet i andra hänseenden strider mot grundläggande principer för ett rättsstatligt förfarande. Som exempel kan nämnas krav på domstolens opartiskhet samt på att svaranden har varit behörigen företrädd och i övrigt har fått rimliga möjligheter att bemöta käromålet. Det ligger i sakens natur att sådana förutsättningar för erkännande är tämligen allmänt hållna och att deras närmare innebörd bara i begränsad mån kan specificeras i förväg. Villkor av detta slag kommer ibland till uttryck i särskilda bestämmelser, till vilka också får räknas vissa regler i internationella konventioner om mänskliga rättigheter. Det vanligaste är dock att de beaktas inom ramen för det allmänna ordre public-förbehållet eller för den i common law-länder gängse läran om ”natural justice”.

Erkännande av utländska avgöranden 15l

Kontroll av lagvalet

I viss utsträckning är det av betydelse att den åberopade utländska domen är grundad på ”rätt” lag från forumlandets synpunkt sett, dvs. på den lag som enligt forumlandets internationella privaträtt skulle ha varit tillämplig om rättegången hade förts där. Enligt fransk rättspraxis är detta generellt en förutsättning för erkännande av utländska domar. Kravet modifieras dock på så sätt att det är tillräckligt att domen inte strider mot den lag som enligt fransk uppfattning hade bort komma till användning, oavsett om den faktiskt är grundad på en annan lag. Det avgörande är således en jämförelse mellan resultaten av den utländska rättegången och av en tänkt rättegång i Frankrike. Bestämmelser av motsvarande innebörd men med ett mera begränsat tillämpningsområde finns bl.a. i jugoslavisk, polsk, portugisisk och turkisk lag liksom i vissa internationella konventioner. En begränsning som görs t.ex. i portugisisk lag är att en grund för vägran att erkänna den utländska domen föreligger bara om den lag som enligt forumlandets synsätt skulle ha tillämpats men som har åsidosatts i domen är forumlandets egen lag och domen dessutom är riktad mot en medborgare i forumlandet. Regler av detta slag har sitt viktigaste tillämpningsområde i fråga om domar som avser familjerättslig status. Flera av dem är också begränsade till sådana domar. Såtillvida berörs inte domar i de typer av mål som är aktuella i vår utredning, i vart fall inte direkt. På ett mera indirekt sätt kan dock även sådana domar påverkas av en lagvalskontroll som utövas över statusavgöranden. Det kan t.ex. inträffa att en utländsk dom som gäller fastställelse av faderskap och underhåll vägras erkännande i faderskapsdelen av det skälet att den strider mot den lag som enligt forumlandets uppfattning hade bort tillämpas samt att domen som följd härav vägras erkännande även i underhållsdelen. Det bör påpekas att en lagvalskontroll är okänd i det stora flertalet länders regler om erkännande av utländska domar liksom i de flesta konventioner i ämnet. I den mån en sådan kontroll fortfarande upprätthålls, finns det en tydlig tendens att dess betydelse minskar. Bortsett från fransk rätt är denna kontroll numera väsentligen begränsad till vad som utgör dess kärnområde, nämligen familjerättsliga statusdomar. Även inom det området är tendensen densamma. Så t.ex. har den lagvalskontroll i fråga om utländska statusavgöranden som tidigare i viss utsträckning föreskrevs i västtysk lag helt slopats genom en år 1986 genomförd reform av de västtyska bestämmelserna om erkännande av utländska domar.

152 Erkännande av utländska avgöranden

och

Domskonflikter indirekt litispendens

Som en särskild för att vägra erkänna en utländsk grund dom anges ofta att domen står i strid med en annan dom i samma sak som har meddelats i forumlandet eller, i vissa fall, som har meddelats i ett tredje land och erkänns i forumlandet Hinder för (domskonflikter). erkännande brukar vidare anses föreligga även om någon konkurrerande dom ännu inte har meddelats men en om samma sak rättegång pågår i forumlandet eller, ivissa fall, i ett om den tredje land, särskilt konkurrerande rättegången har inletts tidigare än den som rättegång har lett till den åberopade utländska domen (indirekt litispendens).

Ordre

public

Slutligen brukar regler om erkännande av utländska domar innehålla ett allmänt förbehåll för ordre public eller få läsas med ett tyst sådant förbehåll. En typisk formulering av det förbehållet ut att går på erkännande skall vägras om det skulle vara med uppenbart oförenligt grunderna för forumlandets att erkänna domen. Man rättsordning brukar skilja mellan två huvudfall som in under detta förbehåll. går Det ena är om det har förekommit fundamentala brister i det utländska förfarandet, i synnerhet om den förlorande inte har parten fått tillfälle att utföra sin talan (processuell ordre Det andra public). fallet föreligger om domens innehåll i alltför hög grad strider mot rådande rättsuppfattning i forumlandet för att kunna erkännas (materiell ordre public). Tillämpningsområdet för ordre publicförbehållet beror i viss mån på hur övriga villkor eller hinder för erkännande är utformade. Ju mera konkret och dessa specificerat förutsättningar anges, desto mindre blir behovet av och utrymmet för att åberopa ordre public. Omvänt kan en mindre lista specificerad över särskilda förutsättningar för erkännande leda till att en mera vittgående kontroll över utländska domar utövas inom ramen för det allmänna ordre public-förbehållet. Tillämpningen av detta förbehåll varierar naturligt nog från land till land och från det ena ämnesområdet till det andra. Trots alla nationella rättsolikheter kan det sägas att ordre public-synpunkter på det hela taget gör sig mindre starkt gällande och inte i åberopas tillnärmelsevis samma utsträckning när det redan en föreligger utländsk dom, vars erkännande är i fråga, som när förs i rättegången forumlandet och det yrkas att forumlandets domstolar skall själva meddela en motsvarande dom med av utländsk rätt. tillämpning Denna skillnad mellan att godta ett redan och uppkommet rättsläge att aktivt medverka till att samma är i skapa rättsläge mycket påtaglig fransk rättspraxis. Det finns där talrika exempel på att en utländsk dom, grundad på en utländsk lag, har erkänts i situationer där

Erkânnande av utländska 153 avgöranden

tillämpningen av samma utländska lag med stor sannolikhet skulle ha strandat på ordre om en fransk domstol hade haft att public själv döma i saken (”léffet atténué de lordre Samma tendens public”). kan iakttas i flera andra länder.

Överväganden

7.3.1 Utländska bör erkännas

avgöranden

En allmän internationell om makars lagstiftning förmögenhetsförhållanden, underhåll och arv bör innehålla bestämmelser om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden. Den nuvarande lagstiftningen är I 1937 års finns ofullständig. lag bestämmelser med allmän räckvidd om erkännande och verkställighet av utländska som rör efter makes avgöranden, bodelning död, arv eller testamente (2 kap. 12 och 13 §§). Ett villkor för erkännande är att avgörandet, såvitt avser egendom som fanns i Sverige vid dödsfallet, inte grundats på lag vars bestämmelser strider mot den lag som enligt 1937 års lag är rättsförhållandet. För tillämplig på utländska avgöranden om makars medan förmögenhetsförhållanden makarna lever och underhållsavgöranden finns motsvarande inga bestämmelser. Den som i och verkställagstiftning Övrigt gäller om erkännande lighet av utländska avgöranden är konventionsbaserad. En sådan lagstiftning gäller i förhållande till de andra nordiska länderna och Schweiz. Den nordiska såvitt avser lagstiftningen begränsar sig, makars förmögenhetsförhållanden och arv, till som rör avgöranden nordiska medborgare med hemvist i ett nordiskt land. I om fråga underhållsavgöranden gäller inte denna begränsning. Å andra sidan innefattar överenskommelsen om inte underhållsavgöranden några bestämmelser om erkännande utan föreskriver endast en skyldighet att verkställa från de andra länderna. Den som avgöranden lag hänför sig till konventionen med Schweiz avser alla i Schweiz meddelade domar i tvistemål där schweizisk domstol i med enlighet bestämmelserna i lagen varit att tvisten. I ämne av behörig handlägga personrättslig, familjerättslig eller arvsrättslig natur erkänns dock inte en dom, om den är grundad på en lag, vars bestämmelser i ämnet strider mot den lag som är i tillämplig enligt Sverige gällande internationellt privaträttsliga regler. Slutligen gäller att underhållsavgöranden från ytterligare ett tiotal länder skall erkännas och verkställas här i landet till av det följd svenska tillträdet till 1958 års om erkännande och Haagkonvention verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och 1973 års Haagkonvention av erkännande och av verkställighet avgöranden angående underhållsskyldighet.

154 Erkännande av utländska avgöranden SOU 198718

När ett utländskt avgörande erkänns i Sverige betyder det att inte kan tvista på nytt inför en svensk domstol om samma parterna sak. Det utländska avgörandet utgör m.a.0. ett hinder mot en rättegång i Sverige. Det utländska avgörandet kan också få betydelse om det innefattar ett ställningstagande till en prejudiciell fråga i en rättegång i Sverige. Redan inledandet av en rättegång utomlands kan få konsekvenser, om rättegången kan antas utmynna i ett avgörande som erkänns här. Ett sådant pågående förfarande utomlands anses normalt utgöra ett hinder mot att föra en rättegång om samma sak i Sverige. Till regler om erkännande av utländska avgöranden brukar det knytas bestämmelser om att utländska avgöranden kan verkställas. Ett utländskt avgörande behöver inte bli betydelselöst av den att det inte här. Har en utländsk domstol en gång anledningen gäller prövat ett sakförhållande inom ramen för fri bevisprövning, får avgörandet ett mer eller mindre starkt bevisvärde beroende på omständigheterna i det särskilda fallet. Har den utländska domstolen tillämpat sin egen rättsordning och vi också anser den rättsordningen tillämplig får avgörandet en särskild tyngd. Man får normalt utgå från att den utländska domstolen tillämpat sin egen lag på ett riktigt sätt. Saken brukar uttryckas så att det utländska avgörandet får en mer eller mindre stark bevisverkan. Ibland kan bevisverkan vara så stark att gränsen till rättskraft kan synas hårfin. Det föreligger dock den skillnaden, att när ett utländskt avgörande endast har bevisverkan så har parterna full frihet att i en process i Sverige ta upp alla sakoch rättsfrågor och föra bevisning därom. Det kan röra sig om högst skiftande situationer när en ny rättegång inleds i Det utländska avgörandet kan ha rört egendom som Sverige. vid tiden för talans väckande fanns i Sverige. I fråga om bodelning kan det ha inneburit en fördelning av gemensam egendom, en av från den ena maken till den andra eller ett överföring egendom konstaterande av att egendomen här även för framtiden skall tillkomma den make som äger den. En ny process i Sverige kan innebära att den make som blivit berättigad att erhålla gemensam egendom eller egendom från den andra maken begär ett avgörande här i landet i enlighet med det utländska avgörandet. Det kan också vara så att den make som har misslyckats med att erhålla egendom av den andra maken gör ett nytt försök här i landet. Den make som genom det utländska förfarandet berättigats att behålla sin här i landet befintliga egendom kan också tänkas behöva ett svenskt som bekräftar detta. Bodelningen kan också avse avgörande som vid talans väckande fanns utomlands. Under det egendom utländska förfarandets gång eller efter domens meddelande kan egendomen ha förts till Sverige så att den make som blivit berättigad blir tvungen att väcka talan här för att utfå den. Det utländska

Erkännande av utländska avgöranden 155

avgörandet kan ha verkställts frivilligt eller på exekutiv väg och den vinnande maken därefter ha fört egendomen till Sverige. Den förlorande maken kan då tänkas väcka talan här för att få tillbaka egendomen. Det har i den juridiska litteraturen antagits att ett utländskt avgörande i denna sist nämnda situation skulle gälla här i landet utan stöd av lag (Bogdan s. 245 med hänvisningar). Något rättsfall som bekräftar denna ståndpunkt finns dock inte. En tvist om arv eller testamente som väcks här i landet efter ett utländskt avgörande kan på motsvarande sätt avse egendom, som fanns här vid dödsfallet eller som förts hit senare, eventuellt av den rättsägare som blivit berättigad genom det utländska avgörandet. Även tvister om underhåll kan avse olika situationer. En rättegång här i landet kan avse underhåll för förfluten tid. Underhållet för denna tid kan redan helt eller delvis ha erlagts på grund av ett utländskt avgörande som inte gäller här. Det kan också i sin helhet vara obetalt. Vanligen tar dock en talan om underhåll också sikte på framtiden och har då den innebörden att den underhållsberättigade begär en svensk dom för att få ut ett löpande underhållsbidrag. Vistas den underhållsberättigade utomlands, sker detta normalt med rättshjälp enligt svensk lag genom förmedling av utrikesdepartementet inom ramen för de åtaganden Sverige gjort genom tillträdet till New Yorkkonventionen 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. Ett utländskt avgörande i ett underhållsmål kan också ha den innebörden att ett tidigare fastställt underhållsbidrag höjs eller sänks. I denna situation kan det vara den underhållsskyldige, som kan behöva väcka talan i en ny rättegång i Sverige för att här få ett avgörande med samma innehåll. En ordning där utländska avgöranden inte erkänns har en rad negativa konsekvenser. Vid bodelning och arv är den ägnad att leda till processer som är onödiga. Samtidigt får det antas, att en part, som har fullt fog för att föra en talan här i landet, ofta nöjer sig med det utländska avgörandet och den verkställighet som det är praktiskt möjligt att åstadkomma i det land där avgörandet har meddelats. Det är många gånger dyrt och påfrestande att föra en process. Att inleda ytterligare en rättegång i ett annat land måste för många människor te sig avskräckande även om möjligheterna att vinna framgång är gynnsamma. De negativa konsekvenserna framstår särskilt tydligt, om parterna har fört den utländska processen i det land där de har hemvist och de samtidigt har svag anknytning till Sverige. I sådana fall kan det framstå som direkt att tvisten eller olämpligt prövas omprövas här. Detsamma om ena parten först sedan saken gäller prövats utomlands flyttar hit eller får egendom här och på så sätt blir tillgänglig för ett rättsligt förfarande. Ett väl fungerande internationellt privaträttsligt system bör möjliggöra för parter att lösa sina familjerättsliga tvister på ett

utländska avgöranden 156 Erkännande av

slutgiltigt sätt i det land där de lever. Denna synpunkt får ökad tyngd genom värt förslag att lägga hemvistprincipen till grund för vilken lag som skall tillämpas i materiellt hänseende. Vi anser att det nu bör införas bestämmelser om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden rörande makars egendomsförhållanden. Samtidigt bör de redan gällande reglerna om erkännande av utländska avgöranden om bodelning efter makes död, arv och testamente ses över. Beträffande underhåll tillkommer ett par synpunkter. Den olägenhet, som kan vara förknippad med att erkänna utländska avgöranden, består närmast i att vissa underhållsskyldiga här i landet kan komma att få betala i våra ögon alltför höga bidrag. Denna risk kan endast antas föreligga i förhållande till ett fåtal länder med relativt hög materiell standard och svagt utvecklade samhälleliga insatser för undervisning, sjukvård etc. Den har inte hindrat att Sverige tillträtt Haagkonventionerna. Mot bakgrund av erfarenheterna av Haagkonventionerna bedömer vi inte de befarade olägenheterna som allvarliga. De motverkas i hög grad av våra egna regler till skydd för gäldenärer vid införsel och utmätning samt av möjligheterna att här få till stånd en ändring av det utländska avgörandet. Erkännande av utländska underhållsavgöranden har störst betydelse för det fall att den underhållsberättigade har hemvist utomlands. I dag måste den underhållsberättigade skaffa sig en svensk exekutionstitel. Ofta krävs en ny rättegång om samma sak. Det sätt som detta sker på genom förmedling av utrikesdepartementet och med svensk rättshjälp är ett kostsamt och tidskrävande förfarande. Utmärkande för underhåll är vidare att den underhållsberättigade kan vara helt eller delvis beroende av underhållsbidraget för att kunna leva drägligt. Detta är kanske inte så uttalat i Sverige som i många andra länder med mindre väl utvecklad sociallagstiftning. Underhållets sociala och humanitära funktion utgör ett starkt motiv för att erkänna utländska avgöranden.

7.3.2 Villkor för erkännande

För att ett utländskt avgörande skall erkännas bör vissa villkor vara uppfyllda. Vid utformningen av villkoren bör det undvikas att sådana krav uppställs som gör det nödvändigt med en omprövning av det utländska avgörandet. I annat fall förlorar erkännandebestämmelserna sin mening. Granskningen bör inskränkas till vad som behövs för en kontroll av att avgörandet fyller rimliga krav på kvalitet och förenlighet med grundläggande svenska värderingar.

7.3.2.1 Krav på ömsesidighet?

I vissa länder utgör ömsesidighet ett krav för att utländska avgöranden skall erkännas. För svenskt vidkommande skulle ett

Erkännande av utländska 157 avgöranden

sådant krav innebära att vi endast erkänner från stater avgöranden som erkänner ett motsvarande svenskt avgörande. Meningen med ett krav på ömsesidighet är att det skall tjäna som ett påtryckningsmedel på andra stater att ansluta sig till konventioner om ömsesidigt erkännande av domar eller andra eller att avgöranden eljest i sin lagstiftning införa sådana bestämmelser. Det kan ifrågasättas om kravet på ömsesidighet utgör ett effektivt påtryckningsmedel. Ofta är det ett tidskrävande arbete att lagstifta på det internationellt privaträttsliga området. Det finns tydliga skillnader mellan olika länders ambitionsnivå. Det är andra faktorer som påverkar benägenheten att och vilken lagstifta utformning reglerna får. Det finns heller inte för att ett krav något belägg på ömsesidighet skulle underlätta för Sverige att träffa särskilda överenskommelser om ömsesidigt erkännande av med avgöranden andra länder om detta bedöms som intressant. En allvarlig invändning mot ett krav på ömsesidighet är att detta inte har något att göra med de intressen som står i ett enskilt på spel fall. Sett ur parternas är det inte tillfredsställande om perspektiv exempelvis en tvångsbodelning som har verkställts utomlands i landet x inte gäller här av det enda skälet att en motsvarande delning mellan dem eller mellan andra makari inte i x. Det är Sverige gäller heller inte säkert att svenska intressen. Det ömsesidigheten skyddar kan vara en svensk med hemvist i som Önskar att medborgare Sverige det utländska avgörandet skall gälla här. Kravet på ömsesidighet är heller inte ägnat att mellan bra” skilja och ”dåliga” domar. Det förhållandet att en stat är eller inte är beredd att erkänna svenska avgöranden har inte samband med något rättskipningens kvalitet i den staten. Härtill kommer att ett krav på ömsesidighet är lätt att ingalunda tillämpa. Det kräver att man sätter in i det aktuella landets sig internationellt privaträttsliga regler på området. bestämmel- Viktiga ser behöver inte framgå av skriven lag. Rättsfall och litteratur kan behöva studeras. Vidare är regler om erkännande av utländska avgöranden olika utformade. Det kan vålla betydande svårigheter att i ett enskilt fall värdera dessa skillnader vid av om bedömningen det föreligger ömsesidighet. Enligt vår bedömning fyller ett krav inte på ömsesidighet någon rimlig funktion inom de rättsområden som vi behandlar. När det ur andra synpunkter framstår som att erkänna ett ändamålsenligt utländskt avgörande bör m.a.o. detta ske oavsett inställningen i det främmande landet till svenska avgöranden. En konsekvens av en sådan reglering blir dock att den ökar utsikterna till erkännande av svenska domar i länder som kräver ömsesidighet.

158 Erkännande av utländska avgöranden

7.3.2.2 Kontroll av lagvalet?

Utländska om erkännande av avgöranden innehåller ibland lagar föreskrifter om kontroll av Som villkor för att ett utländskt lagvalet. skall erkännas krävs då att detta är grundat på samma lag avgörande som forumlandet skulle ha Ofta är detta villkor modifierat tillämpat. så sätt att det för erkännande är tillräckligt att slutresultatet inte på från vad en tillämpning av den ur forumlandets synpunkt skiljer sig skulle innebära. En variant av en sådan bestämmelse riktiga lagen finns i 1937 års 12 §). Kontrollen över lagvalet är här lag (2 kap. inskränkt till att avse sådan efter den avlidne som vid egendom dödsfallet fanns i Ett utländskt avgörande om bodelning, Sverige. arv eller testamente, vilket omfattar sådan egendom, erkänns sålunda inte om det har en vars bestämmelser strider grundats på lag mot den som är svenska regler. Det förekommer lag tillämplig enligt i andra länders att kontrollen av är inskränkt till domar lagar lagvalet som avser det egna landets medborgare. vår är det uteslutet att erkänna ett Enligt uppfattning vägra utländskt av endast det skälet att det har grundats på en avgörande annan än den som är tillämplig enligt svensk internationell lag En sådan träffar också fall då utgången i målet skulle privaträtt. regel ha blivit densamma som med en av den ur svensk tillämpning Det som kan diskuteras är en kontroll av synpunkt riktiga lagen. med den att skall ha haft betydelse lagvalet begränsningen lagvalet för utgången i målet. Även en sådan är emellertid diskutabel. Den förutsätter att regel det görs en jämförelse mellan den faktiskt genomförda rättegången och en tänkt där en annan lag har tillämpats. Det säger sig rättegång att en sådan kan vålla besvärliga problem. Den självt prövning materiella kontroll som som ett led i kan lätt ingår prövningen utvecklas till en och är därmed inte särskilt väl egen rättegång förenlig med ett förfarande som går ut på att pröva om ett utländskt avgörande skall erkännas. om kontroll av hänger också samman med Frågan lagvalet och vilka villkor som i övrigt lagvalsbestämmelsernas utformning skall för erkännande av utländska avgöranden. Om erkännangälla debestämmelserna till i huvudsak fall då parterna genom begränsas hemvist har till det land som har meddelat avgörandet anknytning innebär våra att i det landet normalt är tillämplig i lagvalsregler lagen materiellt hänseende. Kontrollen av lagvalet får då bara betydelse om det landet en annan än sin egen. Det kan, sett ur tillämpar lag antas vara till fördel om vi i Sverige parternas synpunkt, knappast underkänner denna grund. Man har i hemvistlandet avgörandet på sina vars innehåll normalt inte behöver tillämpat gällande regler, komma som en överraskning för parterna.

Erkännande av utländska 159 avgöranden

I dessa fall är kontrollen över lagvalet inte heller ägnad att skilja mellan bra och ”dåliga” domar i materiellt hänseende. Det är ingenting som säger att lagen i parternas hemvistland är bättre eller sämre sett med svenska ögon än den som man i lag tillämpar hemvistlandet. Det kan t.o.m. vara så att man i hemvistlandet anser att svensk lag är tillämplig rättsförhållandet. på I fråga om underhållsskyldighet tillkommer en Den synpunkt. centrala frågan är där att beräkna det löpande underhållsbidragets storlek. Vid härav är det av underordnad bedömningen betydelse vilken lag som tillämpas. Avgörande är i stället en av den bedömning underhållsskyldiges ekonomiska förmåga och den underhållsberättigades behov av bidrag. Det är om ett utländskt svårförståeligt avgörande skall underkännas av det skälet att denna bedömning skett inom ramen för en ur vår synpunkt felaktig rättsordning. En kontroll av lagvalet fyller därför funktion för underhållsingen rimlig avgöranden. Enligt vår uppfattning bör sådana avvikelser som kan hänföras till lagvalet bedömas på samma sätt som när utgången i målet av andra skäl blivit en annan än den skulle ha blivit efter en i rättegång Sverige. Den utländska domstolen kan ha rätt men tillämpat lag tillämpat denna fel eller gjort en Sådana felaktig bevisvärdering. felaktigheter, som för övrigt också kan förekomma i svenska domar, skall normalt sett inte leda till ett underkännande av det utländska avgörandet. Om bristerna vid en bedöms som så helhetsbedömning allvarliga att ett erkännande av strider mot svensk ordre avgörandet public finns emellertid att underkänna Denna möjlighet avgörandet. yttersta möjlighet att vägra erkännande står till buds också när skillnaden mellan det utländska avgörandet och ett tänkt svenskt avgörande kan hänföras till valet av Detta bör vara tillämplig lag. tillräckligt. Att dessutom uppställa ett krav på överensstämmelse ifråga om tillämpad lag är en onödig komplikation.

7.3.2.3 Den utländska domstolens

behörighet

För erkännande av utländska bör det ha funnits en avgöranden godtagbar grund för den utländska domstolens behörighet. Kravet avser till den stat som har meddelat anknytningen avgörandet. Däremot finns det ingen att kontrollera att målet anledning handlagts vid rätt forum inom det främmande landet.

Makars förmögenhetsförhållanden

Om man bortser från som behandlas dödsfallssituationen, nedan i avsnittet om arv, aktualiseras om makars förmötotaluppgörelser genhetsförhållanden i samband med äktenskapliga statusbeslut. Det kan röra sig om beslut om eller äktenskapsskillnad legal separation

160 Erkännande av utländska avgöranden

eller om återgång eller ogiltighet. Frågan är om man äktenskapets skall erkänna avgöranden om makars förmögenhetsförhållanden, när de har meddelats i samma stat som statusbeslutet. En förutsättskulle då vara att vi erkänner själva det grundläggande beslutet i ning statusfrågan. Svensk rätt innehåller liberala regler om på goda grunder erkännande av utländska äktenskapsskillnader. En motsatt ordning skulle vålla människor påtagliga och omotiverade svårigheter. Det kan här räcka med att erinra om äktenskapets betydelse för omgifte, arv och barns rättsställning samt vilka påfrestningar som kan vara med att till i ett förknippade tvingas ett nytt skillnadsförfarande annat land. Bestämmelser om erkännande av utländska äktenskapsskillnader finns i 3 7 § 1904 års samt i lagen (1973:943) om kap. lag erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader. Bestämmelserna i 1904 års avser beslut meddelade i alla lag stater. Ett beslut om äktenskapsskillnad skall gälla här om det med hänsyn till makes medborgarskap eller hemvist eller annan anknytfanns att talan i den främmande ning skälig anledning prövades staten. Under förarbetena uttalades att skälig anledning i första hand skulle föreligga om svensk domstol under motsvarande omständigheter hade varit behörig att pröva talan. En viss vägledning skulle sålunda vara att hämta ur våra egna domsrättsregler. Men man borde inte stanna vid det. Om någondera maken hade medborgarskap eller hemvist i domstolslandet borde i allmänhet skälig anledning att pröva talan 1969:60 s. 178, prop. 1973:158 s. 110 f). föreligga (SOU Även om ett beslut om äktenskapsskillnad inte blir gällande här den nu beskrivna bestämmelsen skall äktenskapet anses enligt beslutet, om en av makarna gift om sig och den andre upplöst genom maken inte visar att den förfarit uppenbart otillbörligt mot omgifte honom NJA 1981 s. 1088). Lagen om erkännande av vissa (jfr utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader bygger på 1970 års i samma ämne. Bestämmelserna gäller i Haagkonvention förhållande till de stater som har tillträtt konventionen. Såvitt avser inte Sveriges tillträde till konventionen äktenskapsskillnader betyder så eftersom utländska äktenskapsskillnader erkänns i vid mycket, 1904 års 1969:60 s. 159, prop. 1973:158 omfattning enligt lag (SOU s. 92). Makar behöver sålunda inte ha haft någon särskilt stark anknytning till ett land för att vi skall erkänna ett beslut om äktenskapsskillnad från det landet. Vi utländska skillnadsbeslut även i godtar fall då makarna har haft av sin tillvaro i Sverige många tyngdpunkten och där svensk enligt vårt förslag är tillämplig på makarnas lag förmögenhetsförhållanden. I dessa fall är det svårt att acceptera utländska som kan helt andra värderingar. I bodelningar bygga på vissa kan det finnas anknytning till ett flertal stater, vilket äktenskap

. Erkünnande av utländska 161 avgöranden

öppnar möjlighet för en make att välja land för förfarandet med hänsyn till det landets av de bedömning förmögenhetsrättsliga frågorna. Vi har funnit att det skulle föra alltför att alltid erkänna ett långt utländskt avgörande om makars förmögenhet av det skälet att det har meddelats i samband med och i samma stat som ett statusbeslut som erkänns här. I stället föreslår vi som huvudregel att ett utländskt avgörande skall erkännas om det har meddelats i den stat vars svenska lag enligt lagvalsregler är tillämplig på de förmögenhetsrättsliga frågorna i äktenskapet. Det rör sig sålunda normalt om avgöranden från den stat där makarna har hemvist eller från den stat vars lag makarna genom avtal bestämt skall tillämpas på den äktenskapliga förmögenheten. För makar som flyttat hit och inte har träffat avtal något gäller att ett avgörande från deras tidigare hemvistland skall erkännas, förutsatt att de inte bott här så lång tid att svensk skall lag tillämpas på förmögenhetsförhållandena. Motsättningsvis följer av bestämmelsens utformning att erkännande av ett utländskt något avgörande inte kan komma ifråga när svensk lag är tillämplig på förmögenhetsförhållandena. Bestämmelsen bör emellertid kompletteras med en föreskrift att avgöranden meddelade i svarandens hemvistland skall erkännas. Detta innebär en utvidgning såtillvida att det landets inte behöver lag vara tillämplig i materiellt hänseende. Den make som som uppträder kärande kan också ha hemvist i samma stat. Makarna kan ha avtalat att lagen i ett annat land än det där de har hemvist skall tillämpas på förmögenhetsförhållandena. De kan också ha flyttat till ett annat land men inte bott där så länge att det landets hunnit bli lag tillämplig enligt de lagvalsregler som vi föreslår. Bestämmelsen täcker också det fallet att makarna har hemvist i olika länder. I sådana fall bör svarandemakens intressen vara fullt tillgodosedda genom att förfarandet äger rum i dennes hemvistland och kärandemaken bör få ta de fulla konsekvenserna av att ha inlett förfarandet. De nu angivna grunderna för den utländska domstolens behörighet omfattar både avgöranden som har träffats i samband med beslut i statusfrågor och avgöranden som har meddelats fristående från sådana beslut. De bör vara tillräckliga för att täcka in i de allra flesta fall där det ter sig motiverat med erkännande. Det finns ytterligare tänkbara för den utländska domgrunder stolens behörighet. Några sådana vill vi redovisa i det följande samt ange skälen till att vi avvisar dem. Det kan anföras vissa skäl för att erkänna ett utländskt avgörande som erkänns i den stat vars lag enligt svenska lagvalsregler är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhâllanden. Det är emellertid inte lätt att överblicka konsekvenserna av en sådan regel och inte

ll

162 Erkännande av utländska avgöranden

heller att avgöra om den möter något praktiskt behov. Den prövning förenklas avsevärt om man de som måste göras i Sverige högst slipper nu fallen av erkännande. Vi föreslår därför ingen sådan angivna bestämmelse. Vårt förslag innehåller ingen regel om att ett utländskt avgörande skall erkännas om makar träffat avtal om att tvisten skall lösas i det landet och inte heller om svaranden-i en tvist har uppkommen att saken skall där eller utan har gått i godtagit prövas invändning svaromål. våra har makar möjlighet att träffa Enligt lagvalsregler avtal om vilken som skall i materiellt hänseende. Det lär lag tillämpas inte finnas behov av att dessutom ha en bestämmelse enligt vilken den utländska domstolens av ett mellan behörighet godtas på grund makarna träffat avtal. En sådan bestämmelse skulle bara få om de avtalar att tvisten skall lösas i ett land självständig betydelse vars inte är på deras förhållanden. Ett skäl som talar lag tillämplig mot att en sådan behörighetsgrund är att en make kan anse sig godta att i svaromål med hänsyn till den egendom som kan tvungen ingå finnas i det land där talan väcks. En invändning om rättens relevans Det faktum att behörighet kan helt sakna i den processen. en svarande till synes frivilligt fört en process utomlands utgör därför inte ett tillräckligt skäl att godta det utländska avgörandet. Vårt innehåller heller regel som anknyter till förslag ingen makarnas nationalitet. Makar har enligt vårt förslag att möjlighet träffa avtal är om att lagen i den stat där en av dem eller bägge skall i äkten-

medborgare tillämpas på förmögenhetsförhållandena

Därmed kommer även ett avgörande från det landet att skapet. erkännas i Det finns därför inte för att anknyta till Sverige. fog makars nationalitet som en grund för den utländska självständig domstolens vid erkännande av utländska avgöranden. behörighet Det kan om det inte bör finnas en bestämmelse om ifrågasättas erkännande av utländska angående fast egendom, vilka avgöranden har meddelats i den stat där den fasta egendomen finns. En sådan dock inte för bodelningar. En bodelning innebär enligt regel passar svensk intern en totaluppgörelse där man beaktar samtliga lag makarnas tillgångar och skulder. Om fast egendom ingår som en del i en större måste erkännas eller förkastas i sin uppgörelse bodelningen helhet. Det går inte att bryta ut den del av avgörandet som handlar om fast och erkänna det endast i den delen. egendom Det utländska kan heller knappast erkännas om det avgörandet endast omfattar den fasta egendomen, vilket kan förekomma i de länder som genomgående beträffande fast egendom tillämpar lagen i den stat där är belägen. Ett sådant erkännande kan egendomen innebörd än att man vid bodelningen av den knappast ges annan skall helt bortse från den fasta egendomen. Vid en övriga egendomen bodelning där det förutsätts att man skall beakta samtliga tillgångar

Erkännande av utländska avgöranden 163

och skulder skulle detta kunna helt förrycka bodelningsresultatet. En annan sak är att man i dessa fall måste beakta den utländska bodelningen av den fasta egendomen som ett faktum som det är omöjligt att ändra på. Detta faktum kan beaktas på så sätt att man följer det utländska avgörandet vid lottläggningen men i övrigt söker nå ett slutresultat som så långt möjligt överensstämmer med den lag som enligt svensk uppfattning år tillämplig på förmögenhetsförhållandena. Det som blir kvar sedan bodelningar sorterats bort är avgöranden rörande fast egendom under äktenskapets bestånd. Vi har inte funnit behov av en regel för dessa fall, där det för övrigt ofta kan vara tveksamt om en tvist skall kvalificeras som eller äktenskapsrättslig anses ha en mer generell civilrättslig karaktär och därmed inte falla under tillämpningsområdet för de regler som vi behandlar. Det kan tilläggas att det är tänkbart att vissa avgöranden rörande fast egendom kan komma att erkännas här i landet utan stöd av lag (Bogdan s. 244).

Underhåll

Vid utformningen av regler om den utländska domstolens behörighet behöver vid underhåll inte på samma sätt som vid makars förmögenhetsförhållanden hänsyn tas till lagvalsreglerna. I underhållstvister spelar lagvalet inte tillnärmelsevis samma roll. Avgörande för utgången av en tvist är typiskt sett en av den underhållsbedömning skyldiges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av bidrag. Det är normalt sett av underordnad om denna betydelse bedömning sker inom ramen för den ena eller andra rättsordningen. Svarandens hemvist är en för den utländska självklar grund domstolens behörighet, vilken också omfattar det fallet att båda parter har hemvist i den främmande staten. Frågan är därefter hur man skall se som har på avgöranden, meddelats i den stat där käranden har hemvist. Käranden kan vara den underhållsberättigade som önskar få fastställt ett underhållsbidrag eller få ett sedan tidigare utgående underhållsbidrag Som höjt. framgår av våra överväganden om svensk domsrätt kan goda skäl anföras för att en sådan skall Det behörighetsgrund accepteras. saknas anledning att betrakta saken annat sätt när det att på gäller bedöma en utländsk domstols vid erkännande av utländsbehörighet ka avgöranden. Det förtjänar nämnas att ett avgörande i den underhållsberättigades hemvistland skall erkännas och verkställas enligt 1973 års Haagkonvention om erkännande och av verkställighet avgöranden angående underhållsskyldighet. Ett avgörande från kärandens hemvistland kan innebära att ett

i 164 Erkânnande av utländska avgöranden

tidigare fastställt underhållsbidrag har sänkts på talan av den underhâllsskyldige. Ett sådant avgörande skall erkännas enligt 1973 års Haagkonvention. Detta ligger också i linje med de överväganden som ligger till grund för vårt förslag om svensk domsrätt för en underhållsskyldig som har hemvist här. Det saknas för övrigt oftast praktiska möjligheter att i Sverige hävda att det tidigare fastställda underhållsbidraget skall betalas, eftersom verkställighet normalt endast kan ske i den underhållsskyldiges hemvistland. Sammanfattningsvis anser vi sålunda att ett underhållsavgörande bör erkännas om det har meddelats i en stat där den underhållsskyldige eller den underhållsberättigade hade hemvist. Underhållsbeslutet kan ha meddelats i samband med ett statusmål eller fristående från ett sådant mål. I sistnämnda fall har ett familjerättsligt statusförhållande utgjort en prejudiciell fråga i målet. Ett erkännande av underhållsbeslutet på grund av att en part haft hemvist i det land som meddelade beslutet innebär inte ett samtidigt till ett i samband därmed eller tidigare meddelat ställningstagande statusbeslut. Domen erkänns m.a.0. inte annat än i underhållsdelen. Samma begränsning gäller enligt 1976 års lag om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Det förekommer inte så sällan att ett statusavgörande meddelas i ett land där ingen av parterna har hemvist samt att det i samband därmed bestäms ett underhållsbidrag. Detta hänger samman med att många länder, däribland Sverige, har vidsträckta regler för domsrätt i statusmål. Ur den underhållsberättigades synpunkt är det angeläget att underhållsbeslutet respekteras i andra länder. Den nödvändiga begränsningen av den utländska kompetensen kan i dessa fall erhållas om man för erkännande av underhållsbeslutet kräver att den utländska myndigheten enligt svensk uppfattning var behörig att meddela beslut i statusfrågan. Denna teknik har använts i 1973 års Haagkonvention som föreskriver att underhållsavgöranden skall erkännas om de har meddelats med anledning av äktenskapsskillnad eller legal separation eller med anledning av ogiltigförklaring eller återgång av äktenskapet och den utländska myndigheten i sådant hänseende var behörig enligt svensk lag. Vi föreslår en motsvarande regel. Beslut om underhåll som träffas med anledning av en faderskapstalan bör emellertid också tas med. I lagen om internationella faderskapsfrågor anges när en utländsk domstol är behörig att bedöma en faderskapstalan. Tills vidare kan någon motsvarande föreskrift inte ges beträffande avgöranden om underhåll som träffas med anledning av en talan om vårdnad, som inte upptas i samband med äktenskapsrättsliga statusavgöranden. Anledningen är att svensk lag saknar bestämmelser om erkännande av utländska

Erkännande av utländska avgöranden 165

vårdnadsavgöranden samt att högsta domstolen uttalat att erkännan-

de av sådana avgöranden inte bör ske utan stöd av lag.3

1976 års Haagkonvention innehåller en bestämmelse att ett utländskt avgörande om underhåll skall erkännas och verkställas om den underhållsskyldige uttryckligen har godtagit att saken prövas av den utländska myndigheten eller utan invändning angående myndighetens behörighet har gått i svaromål i saken. Vi föreslår en motsvarande bestämmelse. I fråga om underhåll finns det inte samma betänkligheter som beträffande om makars avgöranden förmögenhetsförhållanden mot en sådan bestämmelse. Den bör dock även omfatta fall då det är den som väcker underhållsskyldige talan. Vårt förslag innehåller bestämmelse om talan som förs i den ingen stat där den underhållsskyldige och den underhållsberättigade är medborgare. Vi bedömer att det inte finns något behov av en sådan regel. En talan kan ju föras i medborgarskapslandet om parterna är ense om det eller om någon av dem har hemvist där. I andra fall kan det många gånger te sig omotiverat att anse det landets domstolar behöriga.

Arv

Fördelningen av kvarlåtenskapen efter en avliden person hänger intimt samman med En skall boutredningsförfarandet. boutredning alltid göras och den görs vanligen i den avlidnes hemvistland där merparten av kvarlåtenskapen normalt finns. När den avlidne hade hemvist i Sverige är det obligatoriskt med ett svenskt boutredningsförfarande. Fördelningen av och egendomen genom bodelning arvskifte bör då också normalt ske svensk för enligt lag. Utrymmet att erkänna utländska avgöranden blir därmed begränsat. I vissa situationer leder vårt till till att förslag lagvalsbestämmelser kvarlåtenskapen efter en person som har hemvist här skall fördelas enligt en utländsk lag. Det gäller om den avlidne inte har varit bosatt här i minst två år eller om den avlidne i testamente har förordnat att en utländsk lag skall Det skulle vara tänkbart att erkänna tillämpas. ett avgörande från det land som dessa skall enligt lagvalsregler tillämpas på rätten till arvet. En sådan ordning skulle överensstämma med vårt förslag till motsvarande regler om makars förmögenhetsförhållanden. Vid konflikter mellan makar medan de lever finns det emellertid ofta flera stater där det är möjligt att föra en process om förmögenhetsförhållandena. Det är då naturligt att det görs en begränsning som kopplas till lagvalsreglerna. När det gäller uppgö-

3 NJA 1974 s. 629; att utländska vårdnadsavgöranden likväl bör tillerkännas verkan i vissa hänseenden framgår av specialmotiveringen till 3 kap. 1 § förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor.

166 Erkännande av utländska avgöranden

relser efter dödsfall ligger saken annorlunda till. Hade den avlidne hemvist här skall det under alla förhållanden göras en boutredning i Sverige. Vidare måste det finnas en möjlighet att föra en rättegång här i landet. En ordning enligt vilken utländska avgöranden skall erkännas kräver som ger ettdera förfarandet företräde, vilket regler utgör en betydande komplikation. Det är ingen bra lösning att efter dödsfall ge företräde åt det rättegångsförfarande som har inletts först. Enligt vår uppfattning bör ett utländskt avgörande inte erkännas här av det skälet att lagen i det landet där det har meddelats är tillämplig på rätten till arvet. Vissa skäl talar för att det skall finnas möjlighet för dödsbodelägarna att träffa avtal om att tvister om bodelning, arv och testamente skall handläggas i ett visst land och därmed även för att avgöranden från det landet skall erkännas i Sverige. För delägarna kan det vara naturligare att dessa frågor handläggs i det land där den avlidne var medborgare och där det kanske också finns viss egendom som skall fördelas. Även om den avlidne var en svensk medborgare med hemvist här kan dödsbodelägarna ha hemvist i samma utländska stat. Ur delägarnas synpunkt kan det då vara billigare och mera rationellt om en tvist handläggs i det landet. Vi har därför övervägt en regel med den innebörden att ett utländskt avgörande skall erkännas om dödsbodelägarna har träffat ett avtal om att tvisten skall lösas i det landet eller om en delägare utan invändning har deltagit i förfarandet. Vi har emellertid avstått från att lägga fram förslag om en sådan regel. Den skulle kunna komma i konflikt med boutredningsförfarandet här i landet. En delägare kan också känna sig tvungen att ingå i svaromål i den utländska staten med hänsyn till den där befintliga egendomen. Härtill kommer att en behörighetsinvändning i det utländska förfarandet kan sakna relevans i den staten. En komplikation kan också uppkomma därigenom att kretsen av dödsbodelägare enligt uppfattningen i den utländska staten kan vara en annan än enligt den lag som enligt svenska lagvalsregler är tillämplig på rätten till arvet. Vi anser sålunda inte att utländska avgöranden skall erkännas av det skälet att dödsbodelägarna har kommit överens om att deras tvister skall handläggas i en främmande stat, när den avlidne hade hemvist här i landet. En mindre långtgående variant av avtalsmöjlighet finns i 2 kap. 1 § andra stycket 1937 års lag. Enligt den bestämmelsen kan, sedan boutredningen efter en utländsk medborgare med hemvist här har avslutats, när delägarna är ense, bodelning och arvskifte ske enligt lagen i det land där den avlidne var medborgare och egendomen för sådant ändamål omhändertas av den som är behörig enligt den lagen. En bodelning eller ett arvskifte som förrättas av en sådan behörig person erkänns enligt föreskrifterna i 2 kap. 12 § 1937 års lag. Den gällande avtalsmöjligheten får ses mot bakgrund av den betydelse som nationaliteten har i 1937 års lag. Vi

Erkännande av utländska avgöranden 167

har inte funnit att föreslå någon motsvarighet. Det sagda anledning hindrar inte att dödsbodelägarna eventuellt under medsjälvfallet verkan av en utländsk behörig person eller myndighet träffar ett här i landet avtal om eller arvskifte. Ett sådant avtal giltigt bodelning behöver inte i materiellt hänseende följa bestämmelserna i den enligt svensk uppfattning tillämpliga lagen. I princip skall boutredning, bodelning och arvskifte efter en person som hade hemvist här omfatta hela kvarlåtenskapen. Det är inte säkert att detta går att förverkliga i praktiken eftersom egendom kan finnas i ett annat land där de svenska anspråken på att få fördela egendomen inte respekteras. Det blir då nödvändigt att anpassa det svenska förfarandet så att man uppnår ett resultat som så långt det är möjligt överensstämmer med vår uppfattning om hur fördelningen av egendomen skall ske. I vissa länder skiftas emellertid egendom som finns i det landet som en separat egendomsmassa utan att hänsyn tas till egendom som finns i andra länder. Vanligen rör det sig om fast egendom. Det kan tänkas att fördelningen sker på ett sätt som inte överensstämmer med svensk uppfattning. I dessa fall finns det av skäl som vi senare kommer att utveckla knappast någon anledning att låta detta påverka fördelningen av den Övriga egendomen. Det bör m.a.o. accepteras att egendomen efter en avliden med hemvist här i dessa fall skiftas som separata egendomsmassor. I konsekvens härmed bör ett utländskt avgörande erkännas om det avser arvskifte av en sådan egendomsmassa. Det går inte att ha samma regel för bodelning efter makes död. En bodelning är en totaluppgörelse där man inte kan bortse från att /den ena sidan erhåller kanske stora tillgångar i ett annat land. Det hittills sagda har tagit sikte på fall när den avlidne hade hemvist i Sverige. Om den avlidne hade hemvist utomlands skall det normalt ske boutredning, bodelning och arvskifte i den avlidnes hemvistland. Oftast lär också lagen i det landet enligt våra förslag till lagvalsregler vara tillämpliga på rätten till arvet. Enligt vår uppfattning bör avgöranden angående bodelning, arv och testamente som har meddelats i det land där den avlidne hade hemvist erkännas i Sverige. Det kan tänkas att man i den avlidnes hemvistland erkänner avgöranden från ett tredje land. Det kan exempelvis röra sig om avgöranden från det land där den avlidne var medborgare eller avgöranden om fast egendom som har meddelats i det land där egendomen finns. Vårt förslag innebär att även sådana avgöranden från andra länder som erkänns i den avlidnes hemvistland skall erkännas här. Vi har nyss avvisat möjligheten för dödsbodelägarna att träffa avtal om i vilket land en tvist om bodelning, arv eller testamente skall handläggas, när den avlidne hade hemvist i Sverige. Vi intar samma

168 Erkännande av utländska avgöranden

ståndpunkt i sådana fall då den avlidne hade hemvist utomlands. Vi vill dock påpeka att sådana avgöranden kan bli giltiga här om de erkänns i den avlidnes hemvistland. För det fall att den avlidne hade hemvist i Sverige har vi föreslagit en regel som innebär att ett utländskt avgörande skall erkännas om det avser arvskifte i vilket den här befintliga egendomen inte har beaktats. En motsvarande regel bör gälla för det fallet att den avlidne hade hemvist utomlands. Den får självständig betydelse när arvskiftet ägt rum i en annan utländsk stat än den där den avlidne hade hemvist. Frågan är emellertid om erkännandereglerna bör omfatta sådana fall då egendomen varit föremål för boutredning här i landet. Såsom framgått av vårt förslag till domsrättsregler har en rättsägare alltid möjlighet att få till stånd en svensk boutredning genom att begära att egendomen här i landet ställs under förvaltning av en boutredningsman. Under boutredningens gång och sedan den har avslutats kan emellertid egendomen under vissa förutsättningar överlämnas till en utländsk dödsboförvaltning. Har så skett bör det inte föreligga något hinder mot att erkänna utländska avgöranden. Det kan emellertid tänkas att en dödsbodelägare motsätter sig att egendomen utlämnas. Detta bör enligt vår mening respekteras redan av det skälet att det inte kan vara lämpligt med en tvingande regel som skall i förhållande till alla andra stater och som innebär att gälla egendomen måste överlämnas till dödsboförvaltningen i den avlidnes hemviststat eller till någon som är behörig att där förrätta bodelning och arvskifte. En dödsbodelägare kan hysa befogade farhågor rörande det utländska förfarandet och sina möjligheter att ta till vara sin rätt i det främmande landet.

Om egendomen behålls här i landet av en svensk boutredningsman

behöver detta i och för sig inte hindra att utländska avgöranden från den avlidnes hemvistland erkänns. Ett eventuellt rättsligt förfarande i det landet skulle då få avvaktas och eventuellt också konkurrera med ett svenskt förfarande. Vi har övervägt en sådan ordning men funnit att den i enskilda fall har betydande olägenheter. Det är tänkbart att man i hemvistlandet anser att en annan lag är tillämplig på rätten till arvet än den som skall gälla enligt vårt förslag till lagvalsregler. Det är exempelvis tänkbart att man inte godtar en av den avlidne given föreskrift att svensk lag skall gälla. Det kan också tänkas att man har en annan uppfattning än vi om giltigheten eller tolkningen av ett testamente. Det är vidare möjligt att man bedömer en prejudiciell statusfråga på ett annat sätt än vi. Man kanske inte anser att ett avgörande om eller ett erkännande av ett faderskap är giltigt. Man kanske inte erkänner ett adoptionsförhållande eller giltigheten av ett ingånget äktenskap eller ett_ beslut om äktenskapsskillnad.

Erkännande av utländska 169 avgöranden

I vissa fall står starka svenska intressen på spel. Det gäller exempelvis om ett statusförhållande har etablerats i Det är Sverige. enligt vår mening inte ändamålsenligt att tillgodose dessa endast genom en tillämpning av ett förbehåll om att det utländska avgörandet inte får strida mot svensk ordre Det är heller inte public. lätt att utforma objektiva kriterier som ut sådana fall då det skiljer utländska avgörandet inte bör erkännas. Det finns ett starkt intresse av att regelsystemet blir så enkelt som Dessa möjligt. överväganden har lett till att vi föreslår en bestämmelse som innebär att det utländska avgörandet inte skall erkännas om egendom efter den avlidne har varit föremål för en svensk boutredning och inte heller har överlämnats till en utländsk dödsboförvaltning eller till någon som är behörig att förrätta bodelning och arvskifte. I sådana fall skall således bodelning och arvskifte äga rum enligt svensk Ett lag. motsvarande förbehåll finns i 2 kap. 12 § 1937 års lag. Vid bodelning efter en avliden som hade hemvist utomlands kan den efterlevande maken ha hemvist i Svensk kan vara Sverige. lag tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden och då skall enligt vårt förslag den efterlevande makens rätt till arv också bedömas enligt svensk lag. I sådana fall bör enligt vår mening utländska avgöranden angående bodelning inte erkännas. Det bör gälla även i fall då det inte förekommit något svenskt boutredningsförfarande.

7.3.3 Hinder för erkännande

Trots att ett utländskt avgörande uppfyller de allmänna krav som bör ställas för erkännande kan det i enskilda fall sådana föreligga omständigheter som gör att erkännande bör vägras. Hit hör allvarliga brister i det utländska förfarandet. Vidare kan det utländska avgörandet konkurrera med ett svenskt eller ett annat utländskt avgörande eller med ett här i landet eller utomlands pågående rättsligt förfarande. Slutligen kan erkännande av det utländska avgörandet strida mot för den svenska rättsordgrunderna ningen (ordre public). Det rör sig sålunda till största delen om allmänna problem som aktualiseras i varje lagstiftning om erkännande av utländska avgöranden. Problemen har blivit nyligen utförligt behandlade under förarbetet till lagen om internationella faderskapsfrågor (SOU 1983:25 s. 139 ff och 199 f, prop. 1984/85:124 s. 30 ff och 56 ff). De lösningar som valts i det bör lagstiftningsärendet vara mönstergivande även för oss. Lagen om internationella innehåller en bestämfaderskapsfrågor melse med den innebörden att man skall bortse från det utländska avgörandet, om svaranden inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräckligt god tid för att kunna ta tillvara sin rätt eller om han i övrigt inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan § andra (7

170 Erkännande av utländska avgöranden

stycket 1). Bestämmelsen är så utformad att den enbart skyddar svaranden. Detta sammanhänger med att utländska avgöranden, som innebär att käranden inte vinner bifall till sin talan om faderskapet, inte omfattas av lagen. Lagen behöver därför inte innehålla några regler som skyddar käranden mot brister i förfarandet. De erkännandebestämmelser som vi föreslår får verkan också i vissa fall när käromålet ogillas. Vidare innebär ofta ett avgörande av de ekonomiska frågorna att varken käranden eller svaranden får fullt bifall till sin talan. Brister i det utländska förfarandet kan därför också gå ut över käranden. Konsekvensen blir att man bör bortse från det utländska avgörandet också i de fall då käranden inte haft rimliga möjligheter att föra sin talan. Vi föreslår att erkännande av ett utländskt avgörande skall vägras om en part inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräckligt god tid för att kunna ta tillvara sin rätt eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan. Ett utländskt avgörande som strider mot ett svenskt avgörande bör inte erkännas i Sverige. Inte heller bör ett utländskt avgörande erkännas om det i Sverige pågår ett rättsligt förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande. Företräde bör alltså alltid ges åt det avgörande som har meddelats eller kan komma att meddelas i Sverige. Detta är en följd av den regel som enligt vad vi återkommer till bör gälla för konkurrerande förfaranden. Enligt denna regel hindrar inte alltid en pågående utländsk rättegång, som kan leda till ett här i landet giltigt avgörande, att samma fråga tas upp och prövas i Sverige. En sådan prövning skall kunna ske om det föreligger särskilda skäl. För att den svenska rättegången skall bli meningsfull krävs då att det svenska avgörandet gäller framför det utländska även om det utländska har meddelats i en rättegång som har börjat först. Vi har inte funnit anledning att föreslå en motsvarande regel när två utländska domar eller förfaranden konkurrerar med varandra. I denna situation bör företräde ges åt det förfarande som började först. Därmed förhindras att en part ges möjlighet att vinna favörer genom att under ett pågående rättegångsförfarande väcka talan i ett annat land. Ett utländskt avgörande bör sålunda inte erkännas om det strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som har påbörjats tidigare. Inte heller bör ett utländskt avgörande erkännas, om det utomlands pågår ett rättsligt förfarande, som har påbörjats tidigare än det förfarandet som har lett till avgörandet. En förutsättning bör då vara att det pågående förfarandet kan antas leda till ett avgörande som blir giltigt här i landet. De angivna reglerna för företräde mellan konkurrerande avgöranden och förfaranden är desamma som finns i lagen om internationella

Erkännande av utländska avgöranden 171

faderskapsfrågor. På grund av ingångna konventioner kan emellertid reglerna inte upprätthållas fullt ut i förhållande till vissa länder. Vi återkommer i specialmotiveringen till denna fråga. Slutligen kan det tänkas att en utländsk dom inte skall erkännas av hänsyn till svensk ordre public. Det gäller både stötande inslag i förfarandet och sådana fall då det står klart att det materiella resultatet i det utländska avgörandet uppenbart strider mot svensk rättsuppfattning. Det rör sig således om rena undantagssituationer. Det är knappast möjligt eller önskvärt att i förväg precisera i vilka fall erkännandet av ett utländskt avgörande strider mot grundläggande svenska värderingar. Vad angår processuell ordre public är de viktigaste fallen redan täckta av de mer specificerade hindren för erkännande. Viktigast i detta hänseende är föreskriften att ett utländskt avgörande inte erkänns om en part_ inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet. En granskning av det utländska avgörandet av hänsyn till ordre public i materiellt hänseende bör i första hand inriktas på slutresultatet i avgörandet. Det rör sig sålunda om en summarisk prövning där den myndighet som ställs inför frågan regelmässigt inte skall behöva ge sig in på en bedömning av den utländska myndighetens bevisvärdering, rättstillämpning etc. Granskningens inriktning på slutresultatet innebär också att avgöranden från vissa länder inte automatiskt kan underkännas av det skälet att lagstiftningen där ger uttryck åt värderingar som är främmande för svensk uppfattning. Sådana värderingar behöver i ett enskilt fall inte ha haft någon inverkan på ställningstagandena och då bör de inte utgöra skäl för att vägra erkännande. Även om det finns inslag i den utländska myndighetens bedömningar som kan vara svåra att godta bör inte heller det automatiskt leda till ett underkännande av avgörandet. Antag exempelvis att en utländsk domstol vid en bodelning efter äktenskapsskillnad funnit att den ”rikare” maken förbrutit sig mot de skyldigheter han anses ha som make och därför förpliktats att utge egendom till den förfördelade maken i betydligt större omfattning än vad som anses normalt. Den typen av ekonomiska konsekvenser grundade på moraliska bedömningar av makars beteende mot varandra förekommer numera inte i svensk rätt. I vart fall så länge det handlar om en utjämning som rör sig inom ramen för vad som sker med tillämpning av den svenska likadelningsregeln vid bodelning finns det emellertid ur svensk synpunkt knappast något att erinra mot avgörandet. I andra situationer kan det finnas större anledning till betänkligheter. Det kan vid bedömningen av om ett utländskt avgörande strider mot svensk rättsuppfattning bli nödvändigt att granska slutresultatet i ett avgörande i belysning av de rättsregler som har tillämpats. Det

172 Erkännande av utländska avgöranden

lär också vara ofrånkomligt att parternas mer eller mindre starka anknytning till Sverige influerar på bedömningen. Ju starkare anknytning parterna har till Sverige desto större anledning finns det att upprätthålla kravet på att ett utländskt avgörande skall stå i överensstämmelse med grundläggande svenska värderingar. Slutresultatet av en utländsk bodelningstvist får däremot endast i sällsynta undantagsfall antas ”kränka svenska intressen” om makarna är medborgare och har hemvist i den stat vari avgörandet har meddelats och saknar all annan anknytning till Sverige än att de har viss egendom här. En granskning av underhållsavgöranden med hänsyn till ordre public bör också inriktas på slutresultatet. Det kan här nämnas att vi, enligt vad som kommer att framgå av specialmotiveringen, föreslår att erkännandebestämmelserna endast skall omfatta sådana utländska avgöranden som innebär att underhållsbidrag bestämts att utgå. Det medför att avgöranden i vilka det konstaterats att något villkor för underhållsskyldighet inte är inte erkänns. Därmed uppfyllt behöver sådana villkors överensstämmelse med svensk rättsuppfattning inte bedömas vid prövningen av om utländska underhållsavgöranden skall gälla i Sverige. Erfarenheterna av tillämpningen av Haagkonventionerna visar att de underhållsbelopp som bestämts i utländska avgöranden sällan kan ifrågasättas med hänsyn till svensk ordre public. Det är närmast självklart att det på detta område förekommer vissa variationer och att dessa måste accepteras. Det är inte meningen att en prövning med hänsyn till svensk ordre public skall innefatta en regelrätt uträkning av ett underhållsbidrag. rimligt Det kan emellertid inte uteslutas att det i enstaka fall bestämts underhållsbelopp som framstår som uppenbart orealistiska. Sådana avgöranden bör inte erkännas. Vårt förslag om tillämplig lag för underhåll innehåller en regel enligt vilken fastställandet av underhållsbidragets storlek alltid skall ske med beaktande av den underhållsberâttigades behov och den underhållsskyldiges förmåga även om den tillämpliga utländska lagen föreskriver annat. Har en sådan avvägning inte gjorts i ett utländskt avgörande, som ifrågasätts för erkännande, utgör det ett stöd för att vägra erkännande, om beloppet framstår som orealistiskt. Underhållsbidraget kan exempelvis ha bestämts som en procentandel av den underhållsskyldiges bruttoinkomst i ett land med en betydligt lägre nivå på beskattningen. Om den underhållsskyldige har hemvist i kan en sådan Sverige beräkning slå helt fel.

7.3.4 Prövning av utländska avgöranden

Om ett utländskt avgörande erkänns i Sverige innebär det att avgörandet i förekommande fall skall kunna verkställas här. Den

Erkännande av utländska avgöranden 173

prövning av det utländska avgörandet som måste föregå verkställigheten kan i vissa fall antas bli av kvalificerad beskaffenhet. tämligen Förutsättningarna för och hindren mot erkännande är så utformade att det kan krävas både utredning om faktiska förhållanden och rättsliga bedömningar. Önskemålet om en enhetlig rättstillämpning gör att prövningen bör koncentreras till en och samma myndighet. En lämplig lösning är att denna uppgift läggs på Svea hovrätt, som redan har likartade prövningsuppgifter (se exempelvis 8§ 3kap. 1904 års lag, 9 § 1976 års lag om erkännande och av verkställighet utländskt avgörande angående underhållsskyldighet och 9§ lagen om internationella faderskapsfrågor). Ett utländskt avgörandes giltighet i Sverige bör alltså prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske. För parterna kan det framstå som mer eller mindre ovisst om ett utländskt avgörande i De kan ha ett intresse gäller Sverige. befogat av att bringa klarhet i frågan utan att det behöver vara aktuellt med någon verkställighet. Det finns därför behov av ett organ som kan lämna ett auktoritativt och slutligt besked. Vi föreslår att en part skall ha möjlighet att vända sig till Svea hovrätt med en ansökan om prövning av avgörandet. Detta bör gälla oberoende av om parten har vunnit eller förlorat i den utländska rättegången. Ett i yrkande hovrätten kan därför komma att avse såväl att förklaras avgörandet gälla som inte gälla i Sverige. Den nu föreslagna rätten för part att få ett utländskt avgörande prövat av Svea hovrätt har en förebild i lagen om internationella faderskapsfrågor (9 §). I den lagen öppnas också möjligheter för annan myndighet än domstol att vid behov vända till Svea hovrätt sig för besked i frågan om ett utländskt avgörandes giltighet i Sverige. Något motsvarande behov i fråga om de avgöranden som vi behandlar föreligger inte. En domstol kan ställas inför frågan om ett utländskt avgörandes giltighet i Sverige utan att avgörandet har prövats av Svea hovrätt. Det kan bli fråga om att tillägga avgörandet betydelse i eller positivt negativt hänseende. En part kan att ett utländskt exempelvis begära fastställelseavgörande läggs till grund för en fullgörelsedom eller invända att en här i landet väckt talan redan har prövats genom ett utländskt avgörande. Några särskilda för den svenska domregler stolens prövning av det utländska i dessa och andra fall avgörandet lär inte behövas.

7.3.5 Verkan av en utländsk

rättegång

Som komplement till bestämmelserna om utländska avgörandens giltighet i Sverige behövs en regel om hinder för en svensk rättegång på grund av att det redan pågår ett rättsligt förfarande utomlands.

174 Erkännande av utländska avgöranden

Efter mönster av lagen om internationella faderskapsfrågor (10 §) kan regeln utformas så att en talan som väcks vid svensk domstol skall avvisas eller förklaras vilande om det pågår ett förfarande utomlands som kan leda till ett motstridigt avgörande. En förutsättning bör vara att det utländska förfarandet kan antas leda fram till ett avgörande som blir giltigt här i landet. Denna regel kan emellertid inte upprätthållas fullt ut. Det skulle föra för långt om ett utländskt rättsligt förfarande, som kan antas leda till ett i alltid skulle hinder för Sverige giltigt avgörande, utgöra att saken prövas här. Det gäller särskilt som utländska avgöranden kommer att erkännas i stor Även om det pågår ett omfattning. rättsligt förfarande utomlands bör saken kunna prövas här i landet om det finns särskilda skäl (jfr 3 kap. 11 § första stycket 1904 års lag och 10 § lagen om internationella faderskapsfrågor). En sådan regel kan exempelvis utnyttjas om det finns en påtaglig risk för att det utländska kommer att dra långt ut på tiden. avgörandet De nu inte fullt ut för tvister om angivna principerna passar efter makes död, arv eller testamente. Vi återkommer till bodelning denna fråga i specialmotiveringen.

sou 1987:18 i 175

HI

Övriga frågor

8 Ingående och erkännande av äktenskap

En genomgripande revision av de internationella om reglerna och erkännande av ingående äktenskap gjordes 1973 genom lagstiftning som trädde i kraft den 1 januari 1974. Vi har inte till att uppgift göra en förutsättningslös översyn av dessa regler. Sedan 1973 har emellertid vissa begränsade frågor aktualiserats, vilka det ankommer på oss att ta ställning till. Det gäller frågan om Sverige skall tillträda 1978 års Haagkonvention om ingående och erkännande av äktenskap och behovet av när det med lagändringar gäller äktenskap underåriga i internationella förhållanden. Vår översyn begränsar sig till dessa frågor och till sådant som kan ses som till våra följdfrågor övriga förslag.

8.1 Gällande svensk rätt

8.1.1 Svensk vigsel

En svensk vigsel föreligger när vigselförrättaren härleder sin behörighet att viga ur svenska bestämmelser. Vem som är att behörig förrätta en vigsel enligt svensk lag framgår av 4 kap. giftermålsbalken till Dessutom kan (4 kap. förslaget äktenskapsbalk). regeringen, enligt 1 kap. 5 § 1904 års lag, bestämma att med diplomatisk eller konsulär tjänst eller med befattning som präst skall vara förenad behörighet att i främmande land förrätta vigsel enligt svensk lag. Regeringen kan också förordna en lämplig person att vara vigselförrättare utomlands. Ett antal sådana och förordnanbemyndiganden den har utfärdatsà En svensk vigsel skall föregås av hindersprövning. Prövningen skall ske i den svenska där kvinnan är församling kyrkobokförd eller, om hon varken år eller bör vara kyrkobokförd i sådan församling,

där hon vistas (3 kap. 1 § giftermålsbalken).2 Om skall äga rum

vigsel 1 Se lagboken under 1 kap. 5 § 1904 års lag. 7 Enligt 3 kap. 1 § förslaget till äktenskapsbalk kan prövningen göras i såväl kvinnans som mannens kyrkobokföringsort resp. vistelseort.

176 och erkännande av äktenskap Ingående

utomlands får hindersprövningen göras av svensk beskickning eller svenskt konsulat (kungörelsen 1973:948 om hindersprövning för inför svensk Vigselförrättare utom riket). En hindersprövning vigsel som har gjorts i något av de andra nordiska länderna gäller även för svensk vigsel (2 § 1931 års förordning). Vid kontrahentens rätt att ingå hindersprövningen prövas vardera äktenskap. Prövningen sker i första hand enligt den nationella lagen (1 kap. 1 § 1904 års lag). En svensk medborgare som sedan minst två år har hemvist i en främmande stat kan dock få sin rätt att ingå i den främmande staten. En äktenskapet prövad enligt lagen förutsättning är att den med vilken han eller hon avser att ingå äktenskap medger det. Motsvarande gäller för en utländsk medborgare som sedan minst två år har hemvist här i landet eller i en annan främmande stat än den där han eller hon är medborgare (1 kap. 2 § första och andra stycket 1904 års lag). Därutöver har regeringen att för visst fall förordna att svensk skall tillämpas för möjlighet lag utländska medborgare som inte har haft hemvist här i två år (1 kap. 2 § tredje stycket 1904 års lag). 1904 års innehåller begränsningar i fråga om tillämpningen av lag utländsk lag (3 §). De har den innebörden att vissa äktenskapshinder även ifall då äktenskapet är tillåtet enligt den tillämpliga upprätthålls utländska De äktenskapshinder som alltid skall respekteras är lagen. förbudet mot äktenskap mellan släktingar i rätt upp- och nedstigande släktled eller mellan samt förbudet mot tvegifte. Vidare helsyskon gäller att den som är under 15 år inte får ingå äktenskap utan tillstånd av intern svensk rätt får den som är under 18 år länsstyrelsen. Enligt inte ingå äktenskap utan tillstånd av länsstyrelsen. I internordiska förhållanden prövas rätten att ingå äktenskap enligt lagen i den stat där hindersprövningen eller lysningen äger rum om av de sökande har hemvist i den staten. Annars tillämpas någon i medborgarskapslandet. Den lagen tillämpas dessutom alltid lagen om sökanden begär det (1 § 1931 års förordning). En hinderspröveller lysning i ett nordiskt land berättigar till vigsel i ett annat ning nordiskt land oavsett om kontrahenterna är medborgare i nordiskt land eller ej. Den som varken är eller skall vara kyrkobokförd i Sverige skall, 3 2§ första stycket giftermålsbalken (3 kap. 2§ första enligt kap. till äktenskapsbalk), vid hindersprövningen förete stycket förslaget det av utländsk myndighet om sin behörighet att ingå intyg som han eller hon kan anskaffa. Därjämte har regeringäktenskapet en med stöd av 1 9 § 1904 års utfärdat föreskrifter om sättet kap. lag för hindersprövning när rätten att ingå äktenskap skall prövas enligt främmande 1973:950 om utredning angående frihet lag (kungörelsen från i främmande stat). Sökanden kan äktenskapshinder enligt lagen förete ett utfärdat av en myndighet i äktenskapscertifikat behörig

Ingående och erkännande av 177 äktenskap

den främmande staten. Alternativt kan han eller hon presentera ett intyg som utvisar Vilka äktenskapshinder som föreskrivs i den främmande statens lag. Om det enligt den främmande statens lag gäller något villkor såsom annans samtycke eller myndighets tillstånd skall sökanden förete bevis att villkoret är uppfyllt. Det svenska Utrikesdepartementet bevakar lagstiftningen i främmande länder och utfärdar i stor omfattning intyg om innehållet i främmande lag, vilka uppvisas vid hindersprövning här i landet.

8.1.2 Utländsk vigsel

Regeringen har enligt 1 kap. 6 § 1904 års lag möjlighet att bestämma att den som är behörig att förrätta vigsel enligt främmande lag får viga här i landet med tillämpning av den lagen. Sådana tillstånd har meddelats vissa främmande staters diplomatiska och konsulära tjänstemän samt vissa präster. Tillstånden är förknippade med varierande villkor avseende de blivande makarnas medborgarskap och hemvist? När ett äktenskap har ingåtts utomlands anses det giltigt till formen om äktenskapet är giltigt i den stat där det ingicks (1 kap. 7 § första stycket 1904 års lag). Bestämmelsen täcker inte bara det fallet att har förrättats

Vigseln enligt lagen på vigselorten. Äktenskapet

anses giltigt till formen oavsett vilken som har AV lag tillämpats. bestämmelsen att svensk rätt åt följer ger företräde uppfattningen på vigselorten att äktenskapet är giltigt, oberoende av vilken inställning till Vigseln som finns enligt den nationella lagen. Vidare gäller att om en person exempelvis en diplomatisk eller konsulär tjänsteman har erhållit i en främmande stat att uppdrag förrätta vigsel i en annan främmande stat anses till äktenskapet giltigt fomen om det är giltigt i den stat som har meddelat förordnandet. I denna situation bortser man sålunda från att kan anses äktenskapet ogiltigt i det land där Vigseln ägde rum. Ett äktenskap anses också giltigt till formen om det är i den giltigt eller de stater där makarna var (1 kap. 7 § andra medborgare stycket 1904 års lag). Även i detta fall kan vara äktenskapet ogiltigt enligt lagen på vigselorten. Om makarna har olika nationalitet krävs att det är giltigt enligt bägge lagarna. Om någon av makarna Var medborgare i två eller flera länder räcker det, vad som uttalas i enligt förarbetena, att äktenskapet är giltigt i något av länderna (SOU 1969:60 s. 82, prop. 1973:158 s. 102). Det kan finnas andra fall då ett äktenskap är giltigt i Sverige trots att det anses ogiltigt enligt lagen på vigselorten. Denna fråga har överlämnats till rättstillämpningen. Som exempel på fall då ett

3 Se lagboken under 1 kap. 6 § 1904 års lag.

I 178 och erkännande av äktenskap Ingående

äktenskap kan tänkas vara giltigt här i landet nämns i förarbetena att det anses giltigt i den stat där makarna har hemvist. Tillämpningen av bestämmelserna kan komma att kompliceras av att makarna i ett äktenskap som anses giltigt här i landet inrättar sig efter uppfattningen i en stat där det anses ogiltigt. Om någon av makarna i ett sådant fall vill ingå ett nytt äktenskap i Sverige anses det att den maken först erhåller äktenskapsskillnad. Om nödvändigt av makarna har ingått ett nytt i en främmande stat någon äktenskap där det tidigare äktenskapet ansågs ogiltigt lär man däremot inte betrakta det som tvegifte. Den uppkomna situationen får i stället accepteras.

8.2 1978 års om och

Haagkonvention ingående

erkännande av äktenskap*

1978 års vid Haagkonferensens trettonde Haagkonvention antogs session 1976 och lades fram för undertecknande den 1 oktober 1977. Den är avsedd att ersätta 1902 års Haagkonvention för lösande av konflikter mellan lagar i fråga om äktenskap. 1978 års konvention har inte trätt i kraft. Den har hittills undertecknats av Australien, Egypten, Finland, Luxemburg och Portugal. Ingen stat har ännu ratificerat konventionen. med konventionen är att verka för äktenskapet som Syftet institution att underlätta ingående och erkängenom äktenskapets nande av äktenskap i internationella förhållanden. Det första syftet uppnås genom att fördragsslutande stater åläggs att förrätta i vissa fall. En stat är skyldig att vigsel fördragsslutande förrätta vigsel om de blivande makarna uppfyller de materiella villkoren enligt vigsellandets lag och en av dem är medborgare eller har hemvist i den staten. Med att de materiella villkoren är uppfyllda avses att det inte föreligger något äktenskapshinder. Den föreskrivna regeln skiljer sig från vad som gäller enligt svensk lag och många andra rättsordningar därigenom att endast äktenskapshindren enligt vigsellandets lag beaktas. Den traditionella tekniken som tillämpas av majoriteten av Haagkonferensens medlemsstater innebär att förutsättningarna att ingå äktenskap prövas för var och en av de blivande makarna enligt personalstatutet, som kan vara den nationella lagen eller lagen i hemvistlandet. Vidare föreskrivs att vigsel dessutom skall förrättas om var och en av makarna uppfyller de materiella kraven i den interna lag som de internationellt reglerna i vigsellandet pekar ut. Det privaträttsliga om innehållet i dessa och det lär sägs ingenting lagvalsbestämmelser

4 Act. Doc. La Haye 13 (1976) III.

Ingående och erkännande av äktenskap 179

därför stå en fördragsslutande stat fritt att utforma dem efter eget gottfinnande. Skyldigheten att förrätta vigsel är inte inskränkt till blivande makar som är medborgare eller har hemvist i en avtalsslutande stat. Bestämmelserna bygger således inte i denna mening på ömsesidighet. Möjligheten att vägra vigsel är inskränkt till fall av ordre public. Tillämpningen av en främmande lag kan sålunda vägras om en sådan tillämpning är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i vigsellandet. En fördragsslutande stat kan förbehålla sig rätten att inte alls tillämpa bestämmelserna om äktenskaps ingående. Det finns också möjlighet att göra ett mer inskränkt förbehåll. En fördragsslutande stat behöver då inte tillämpa sin egen lag på en blivande make som varken är medborgare i den staten eller har hemvist där. Konventionens centrala del utgörs av bestämmelserna om erkännande av äktenskap. Dessa är universella i den meningen att det inte spelar någon roll om äktenskapet har ingåtts i en fördragsslutande stat eller ej. Bestämmelserna skall tillämpas även när ett äktenskaps giltighet skall bedömas prejudiciellt i förhållande till någon annan fråga. Föreskrifterna om erkännande är utformade så att ingenting hindrar en fördragsslutande stat att erkänna äktenskap i en vidare omfattning än vad som följer av konventionen. Enligt huvudregeln skall ett äktenskap erkännas om det har ingåtts i enlighet med de formella och materiella föreskrifterna i vigsellandets lag eller i den utländska lag som tillämpats i vigsellandet. Ett äktenskap som senare har blivit giltigt i vigsellandet skall också erkännas. En kompletterande bestämmelse föreskriver att äktenskap som har ingåtts inför diplomatiska eller konsulära tjänstemän i enlighet med lagen i det land de representerar också skall erkännas. Som förutsättning gäller att vigseln inte har varit förbjuden i det land där den har ägt rum. Om en behörig myndighet har utfärdat ett vigselbevis skall äktenskapet anses giltigt till dess att motsatsen har fastställts. Vissa särskilda typer av vigslar har undantagits från konventionens tillämpningsområde. Det har den betydelsen att äktenskap ingångna genom sådana Vigslar inte behöver men kan erkännas. Hit hör vigslar förrättade av militära myndigheter eller ombord på fartyg eller . luftfartyg, vigslar där en av parterna eller har varit närvarande bägge endast genom ombud, postuma äktenskap och sådana informella äktenskap som uppkommer genom att samlevnad under vissa betingelser likställs med äktenskap. Det finns ett antal undantag från skyldigheten att erkänna äktenskap. Bortsett från sådana fall som ryms under det sedvanliga förbehållet för ordre public är de specificerade undantagen uttöm-

180 och erkännande av äktenskap Ingående

mande angivna. De brister som medför att erkännande kan vägras skall föreligga vid äktenskapets ingående enligt lagen i den stat i vilken erkännande söks. Det rör sig om fall när det förelegat vissa angivna hinder mot äktenskapet, såsom att en av makarna redan var gift, parterna var nära släkt med varandra eller närstående på grund av adoption eller att den ena parten var underårig. Ett äktenskap behöver heller inte erkännas om en av makarna varit psykiskt oförmögen att samtycka till äktenskapet eller inte frivilligt samtyckt till det. En anslutande stat kan förbehålla sig rätten att endast tillämpa bestämmelserna om erkännande på sådana äktenskap som har ingåtts efter det att konventionen har trätt i kraft i förhållande till den staten.

8.3 Äktenskapsåldern

intern svensk rätt är äktenskapsåldern 18 år. Den Enligt gällande som inte denna ålder får inte utan tillstånd av uppnått gifta sig 1§ 2 1 § förslaget till länsstyrelsen (2 kap. giftermålsbalken, kap. Den underårige måste själv ansöka om tillstånd. äktenskapsbalk). Den vårdnadshavare skall höras i ärendet, om det kan underåriges ske. Yttrande skall även inhämtas från socialnämnden (2 kap. 5 § 15 1 § förslaget till äktenskapsbalk). giftermålsbalken, kap. Rätten att ingå äktenskap skall enligt huvudregeln prövas enligt den nationella lagen (1 kap. 1§ 1904 års lag). Har en utländsk medborgare haft hemvist här i minst två år kan han eller hon få sin rätt att ingå äktenskapet prövad enligt svensk lag. De svenska bestämmelserna om äktenskapsålder kan sålunda tillämpas på utländska medborgare endast om den som vill gifta sig begär det. Det betyder att den som är under 18 år får gifta sig i Sverige om den nationella lagen tillåter det utan att det sker någon prövning av äktenskapets lämplighet. En spärr föreligger dock såtillvida att den som är under 15 år alltid måste ha länsstyrelsens tillstånd (1 kap. 3 § 1904 års lag).

Äktenskapet behöver emellertid inte ingås enligt svensk lag.

Vigseln kan äga rum utomlands enligt utländsk lag. Ett sålunda är i till formen om äktenskapet är ingånget äktenskap Sverige giltigt giltigt i den stat där det ingicks eller i den eller de stater där makarna var 7 § 1904 års Den utländska vigseln kan medborgare (1 kap. lag). också i om lämnat tillstånd för den äga rum Sverige regeringen utlåndske vigselförrättaren att viga här (1 kap. 6 § 1904 års lag). om underårigas äktenskap har behandlats av riksdagen. I Frågan motion 1979/80:155 att riksdagen hos regeringen begärde en yrkades av utländska underårigas giftermål samt förslag till kartläggning

Ingående och erkännande av äktenskap 181

lagstiftningsâtgärder. I sitt av riksdagen godkända utlåtande tillstyrkte lagutskottet bifall till motionen samt anförde (LU 1980/81:2, rskr. 141).

Som Socialutskottet framhåller i sitt yttrande över motionen har svensk barnavårdslagstiftning utformats i enlighet med principen att alla barn under 18 år som vistas i Sverige skall erhålla samma skydd mot övergrepp och olämplig behandling oavsett om de är svenska eller utländska medborgare. Den nuvarande svenska lagstiftningen utgör dock ett bräckligt skydd för underåriga mot såväl påtvingade som för tidiga äktenskap i övrigt. I likhet med Socialutskottet anser lagutskottet att till problembilden vid för tidiga för flickor hör bl.a. att skolgången och yrkesutbildningen kan bli äktenskap eftersatta. Dessa omständigheter kan i sin tur leda till svåra påfrestningar och försvåra anpassningen i det svenska samhället. Såväl i de remissyttranden som avgivits över motionen som i Socialutskottets yttrande har förordats att den av motionären begärda kartläggningen kommer till stånd. Även lagutskottet anser det angeläget att en undersökning sker beträffande de dispensansökningar som ges in till länsstyrelserna. Som Socialutskottet framhållit bör i samband med undersökningen också belysas bl.a. i vad mån utländska flickor bosatta i Sverige ingår äktenskap tidigare än svenska flickor vare sig invandraräktenskapen ingås i hemlandet eller här i landet. Lagutskottet anser vidare i likhet med Socialutskottet att utredningsuppdraget bör omfatta framläggande av förslag till de åtgärder av lagstiftningsnatur eller av annat slag som framstår som påkallade med hänsyn till resultatet av den gjorda kartläggningen. Det får ankomma på att närmare bestämma formerna för utredningsarbetets bedriregeringen vande.

anförtrodde åt utredningen om barnens rätt Regeringen uppdraget 1982:25). Uppdraget har dock modifierats i nya direktiv (dir. (1984:154). I dessa konstaterar regeringen att det får anses ankomma behovet av för på familjelagssakkunniga att överväga lagändringar svensk del när det med underåriga i internationella gäller äktenskap förhållanden samt att familjelagssakkunniga bör fullfölja det uppsom i denna del på utredningen om barnens rätt. drag lagts om barnens rätt borde direktiven slutföra det Utredningen enligt samt redovisa resultatet till oss. påbörjade kartläggningsarbetet Kartläggningen bifogas som bilaga 1. med har också en invandringspolitisk

Äktenskap underåriga

aspekt. I samband med att problemen med underårigas äktenskap invandrarverket 1982 sin praxis när det uppmärksammades skärpte att på grund av äktenskap i fall där gällde bevilja uppehållstillstånd ena maken var under 18 år. skulle inte längre Uppehållstillstånd såvida inte kvinnan var eller parterna redan hade ett beviljas gravid barn vid 1983:29 s. 135 f). gemensamt ansökningstillfället (SOU Denna konfirmerades vid riksdagsbehandlingen 1984 av praxis invandrings- och flyktingpolitiken (prop. 1983/84:144, SfU 30, rskr. 410). Det föredragande statsrådet anförde att ett generellt accepterande av med utländska medborgare skulle stå äktenskap underåriga

182 Ingående och erkännande av äktenskap

i klar strid mot svenska sociala beträffangrundläggande värderingar de bl.a. barns och ungdomars rätt till en och självständig utveckling rätt till utbildning, deras rätt att själva träffa beslut livsavgörande samt strävandena mot jämställdhet mellan könen 1983/84:144 (prop. s. 75).

Överväganden

Svensk -

8.4.1 vigsel tillämplig lag på äktenskapshinder

Vår nuvarande internationellt om äktenprivaträttsliga lagstiftning skapets ingående skall ses mot bakgrund av den som betydelse nationalitetsprincipen haft. Reglerna i 1904 års lag byggde ursprungligen på 1902 års Haagkonvention för lösande av konflikter mellan lagar i fråga om och denna konvention bedömdes äktenskap enligt rätten att ingå äktenskap efter nationaliteten. Bortsett från de regler som gäller mellan de nordiska länderna skedde den första uppmjukningen av nationalitetsprincipen 1947. Då för en öppnades möjlighet utländsk medborgare som har haft hemvist här i landet i två år att få sin rätt att ingå äktenskap svensk om han eller hon prövad enligt lag begär det. Det framhölls att många rättsordningar innehöll äktenskapshinder som var främmande för svensk rättsuppfattning och det ansågs inte rimligt att tid förvägra dem, som sedan någorlunda lång var bosatta i rätten att bilda här 1947:324 s. Sverige, familj (prop. 5 f). Eftersom Sverige fortfarande var bundet av 1902 års konvention kom 1947 års reform endast att gälla för medborgare i stater som inte var anslutna till konventionen. Sedan denna Sverige sagt upp ändrades lagen 1964 så att tvåårsregeln kom att för gälla samtliga utländska medborgare som hade hemvist i Sverige. Samtidigt infördes regeln att båda makarna skulle att svensk rätt begära tillämpades i stället för den nationella lagen. Man ville så sätt göra på bägge makarna uppmärksamma på eventuella risker med att frångå en prövning Sin nuvarande enligt nationalitetsprincipen. utformning fick lagen 1973 (1 kap. 1-3 §§ 1904 års Som lag). huvudregel gäller alltjämt att en blivande make skall få sin rätt att ingå äktenskap prövad enligt lagen i den stat där han eller hon är medborgare. Som ett generellt undantag gäller, att den som har haft hemvist i två år i en stat där han eller hon inte är medborgare kan få sin rätt prövad enligt hemvistlandets lag. En nyhet var sålunda att en svensk medborgare kan få rätten att ingå äktenskap en utländsk En prövad enligt lag. förutsättning för tillämpning av en annan lag än den nationella är att bägge de blivande makarna begär det. Det skall att tilläggas regeringen för visst fall kan förordna att svensk lag skall tillämpas beträffande utländsk medborgare som inte har haft hemvist här i landet sedan minst två år.

och erkännande av äktenskap 183 Ingående

I finns relativt få äktenskapshinder. Några av dem Sverige vi även om utländsk lag är tillämplig. Det gäller upprätthåller förbudet mot och förbudet mot giftermål mellan släktingar i tvegifte rakt och led samt mellan helsyskon. Det finns upp- nedstigande också en föreskrift om att den som inte fyllt 15 år inte får ingå utan tillstånd av även om utländsk rätt äktenskap länsstyrelsen tillåter ett sådant äktenskap. I utländsk rätt finns äktenskapshinder som avviker från våra eller som helt saknar motsvarighet hos oss (jfr redogörelsen i SOU 1969:60 s. 53 varierar

ff). Äktenskapsåldern naturligt nog mellan

olika länder. Det är att den ligger mellan 15 och 18 år. Det vanliga finns både länder som har lägre och länder som har högre äktenskapsålder. I åtskilliga länder gäller en lägre äktenskapsålder för kvinnor än för män. modifieras krav

Åldersgränserna genom på

samtycke av myndighet, föräldrar eller förmyndare. Samma lagregler i olika sätt i olika länder beroende på fungerar praktiken på Både i Frankrike och inställningen i resp. land till tidiga äktenskap. Turkiet sålunda att en flicka i åldern 15-17 år får gifta sig med gäller föräldrarnas I Frankrike lär kravet på föräldrasamtycke samtycke. fungera som en broms för flickor som vill gifta sig medan det i Turkiet är vanligt att föräldrarna är pådrivande och har ett bestämmande

inflytande vid valet av partner.5

Alla rättssystem har, såvitt bekant, ett förbud mot äktenskap mellan i rätt och nedstigande led samt mellan släktingar uppär släktskapshindren mer långtgående än hos helsyskon. Vanligen oss. Ibland kan Ett exempel på land dispens ges i vissa relationer. med släktskapshinder är Grekland, som har ett indislångtgående förbud mot mellan kusiner. I många länder pensabelt äktenskap och det är vanligt att adoption grundar svågerskap äktenskapshinder i större eller mindre omfattning jämställs med släktskap. en väntetid efter eller I vissa lagar föreskrivs äktenskapsskillnad dödsfall. Ofta den endast för kvinnan och endast vid gäller

(t.ex. Frankrike, Italien, Österrike). Man önskar

äktenskapsskillnad då få visshet i att kvinnan inte är gravid från det föregående Hindret kan automatiskt om kvinnan föder äktenskapet. upphöra barn och finns ofta att erhålla dispens. En annan möjlighet typ av väntetid om det föreskrivs att äktenskap inte får ingås av föreligger en efterlevande make om inte den avlidnes barn erhållit sina arvslotter (t.ex. Brasilien). Vissa sjukdomar kan utgöra äktenskapshinder, eller veneriska sjukdomar eller röda exempelvis psykiska hund. Såsom speciella framstår sådana äktenskapshinder som ställts för den som har till äktenskapsbrott eller för upp gjort sig skyldig

5 Yazgun Ayla, Turkiska flickor - andra generationens invandrare, Rapport, Statens Invandrarverk, 1983, s. 47 ff.

184 Ingående och erkännande av äktenskap

dem som tidigare har varit gifta med varandra eller som gäller för den efterlevande maken i förhållande till den som har mördat den avlidna maken. I vissa lagar finns förbud för vissa att yrkeskategorier gifta sig. Det kan rikta sig mot präster, militärer eller vissa civila statstjänstemän, t.ex. i utrikesförvaltningen. Vanligen finns det möjlighet att erhålla dispens. Det finns också länder som generellt kräver tillstånd för det egna landets medborgare att gifta sig med utländska medborgare. Även olikhet i ras eller religion kan grunda äktenskapshinder. Det finns en internationell tendens att underlätta av ingåendet äktenskap. I många länder, däribland Sverige, har det i den interna äktenskapslagstiftningen skett en successiv minskning av antalet äktenskapshinder. Inom den internationella lagstiftningen finns en motsvarande tendens, som bl.a. kommit till uttryck i Haagkonventionen om ingående och erkännande av De senaste äktenskap. svenska ändringarna av den internationella äktenskapslagstiftningen ansluter till denna utveckling. De har gått ut på att ge en blivande make möjlighet att i vid omfattning åberopa, förutom den nationella lagen, lagen i hans eller hennes hemvistland vid av om prövningen det föreligger ett hinder mot äktenskapet. Haagkonventionen går längre. Enligt huvudregeln skall en fördragsslutande stat förrätta vigsel om något hinder mot äktenskapet inte möter enligt och en av de blivande makarna är vigsellandets lag medborgare i det landet eller har hemvist där. svenska Tillämpad på förhållanden innebär bestämmelsen att vi i Sverige skall bortse från utländska äktenskapshinder om någon av de blivande makarna är svensk medborgare eller har hemvist här. önskemålet att underlätta ingående av äktenskap har lett till att man i konventionen övergivit det traditionella sättet att beakta Flertalet äktenskapshinder. länder, bland dem Sverige, tillämpar nu en individuell för bedömning parterna efter nationalitet eller hemvist, vilket innebär att i det lagen land som uppställer ett hinder mot alltid ”vinner över” äktenskapet lagen i det land som tillåter äktenskapet. Vi delar det synsätt som till för ligger grund Haagkonventionen. Om en av de blivande makarna har till anknytning Sverige genom hemvist eller medborgarskap bör de normalt kunna här i landet vigas så snart något hinder mot inte svensk äktenskapet föreligger enligt lag. Vi tvekar dock att gå så långt som att föreslå att det skall räcka med ett okvalificerat hemvist. De blivande makarnas till anknytning Sverige kan i enskilda fall vara tunn om den endast består i att en av dem har varit bosatt här en mycket kort tid, låt vara att den maken av allt att döma avser att stanna kvar i av Sverige. Bedömningen hemvistfrågan kan också vara komplicerad och passar mindre väl för den typ av rutinärenden som Vi föreslår hindersprövning utgör. därför att det byggs in en i efter tidsgräns hemvistbestämningen

och erkännande av 185 Ingående äktenskap

mönster av de bestämmelser vi föreslår för byte av tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden och för rätten till arv. Förslaget innebär att parter skall ha möjlighet att här i landet om en av vigas dem har hemvist här efter en som har varat i två år och bosättning något hinder mot äktenskapet inte föreligger svensk enligt lag. Detsamma skall gälla om en av dem är svensk medborgare. Förslaget innebär inte någon påtaglig av den av ändring typ bedömningar som i dag görs vid hindersprövningen. Enligt gällande lag kan en utländsk medborgare få sin rätt att ingå äktenskapet prövad enligt svensk lag om han eller hon har hemvist här i landet sedan två år. En däri att det inte blir förenkling ligger längre nödvändigt att pröva om hemvistet har varat den angivna tiden. Det räcker med bosättning och att den blivande maken har hemvist här vid tidpunkten för prövningen. Den stora skillnaden i att ligger anknytningen till Sverige endast behöver för en av makarna föreligga för att man skall bortse från i en främmande äktenskapshinder lag. Den invändning som kan riktas mot bestämmelsen är att den skulle kunna leda till att antalet haltande ökar. Under förarbeäktenskap tena till Haagkonventionen och i den förklarande framrapporten hölls denna risk, som sades vara särskilt uttalad om få länder anslöt sig till konventionen med dess regler om erkännande av utländska äktenskap. Samma risk har framhållits under förarbetena till de lagändringar som tidigare har genomförts i Vi vill redovisa Sverige. hur vi bedömer denna fråga. Allmänt kan sägas att det sedan tid finns en internationell läng tendens att minska antalet Det äri ett litet äktenskapshinder. mycket antal fall av alla tillämnade som här i landet eller äktenskap lagen utomlands hinder lägger i vägen. Det finns också en rad länder som erkänner utländska äktenskap även om i strid äktenskapet ingåtts mot ett äktenskapshinder i den egna lät vara att vissa hinder lagen, kan anses som så att blir l grundläggande äktenskapet ogiltigt. förhållande till dessa länder och deras våra medborgare skapar nuvarande regler onödiga problem. Som kan tas USA. exempel Utrikesdepartementet måste hålla reda på alla äktenskapshinder som finns i varje delstat för att vid behov utfärda trots intyg därom, att ett här i allmänhet erkännsi I enskilda ingånget äktenskap USA. fall kan hindersprövningen här utmynna i att inte får äktenskapet ingås. Reglerna som är avsedda att makarna leder då i stället skydda till en onödig pappersexercis och till att de kan komma att drabbas av en i sak omotiverad vägran att tillåta vigsel. Det praktiskt sett viktigaste bortsett från äktenskapshindret, underårighet, är att någon av de blivande makarna redan är Det gift. är ett viktigt även hos oss. Situationen kan äktenskapshinder emellertid vara den att den gifte har en genomgått äktenskapsskill-

186 och erkännande av Ingående äktenskap

nad här i landet eller i något annat land men att denna äktenskapsskillnad inte erkänns den nationella lagen eller enligt lagen i enligt något annat land som den frånskilde har anknytning till. I dessa fall vi oss emellertid inte om utländsk är i stället den bryr lag. Avgörande svenska till Har denna meddeinställningen äktenskapsskillnaden. lats här i landet eller erkänns den av oss, inte något hinder föreligger mot Detta gäller oavsett vilka komplikationer som kan äktenskap. uppkomma för makarna. Om man skall söka motverka de olägenheter som är förknippade med haltande ligger det närmast till hands att beakta äktenskap i det land där makarna avser att ta hemvist. En äktenskapshindren sådan bestämmelse har emellertid påtagliga nackdelar ur tillämpoch vår nu är utformad på annat sätt. ningssynpunkt gällande lag Den ger en blivande make en vidsträckt valrätt mellan den nationella och hemvistlagen. Valrätten är utformad just med tanke på att lagen det skall vara möjligt att bortse från äktenskapshinder, som kan föreligga enligt någon av lagarna. Redan i sålunda önskemål att äktenskap i dag väger parternas ingå fall än den mer generella synpunkten att det är åtskilliga tyngre angeläget att motverka haltande äktenskap. I detta vill vi påpeka att en del länder ställer sammanhang upp vissa formella krav för att en svensk vigsel skall bli giltig. Det är då krav som ställs på varje vigsel som en medborgare i den staten ingår och som därmed får stor Ett exempel på detta är praktisk betydelse. vars kräver att skall vara borgerlig. En Tjeckoslovakien, lag vigseln bristande uppfyllelse av denna typ av krav hindrar inte en svensk Det är bara den utländska lagens materiella äktenskapshinder vigsel. som har denna verkan. Vi anser sålunda att den olägenhet det kan innebära att det i ett fåtal fall uppstår haltande äktenskap inte bör medföra att man avstår från den av oss föreslagna regeln. När Haagkonventionen år 1977 skickades ut på remiss gjorde majoriteten av de hörda instanserna samma bedömning. Riksskatteverket hade en annan invändning som också kan riktas mot den av oss bestämmelsen. Man anförde att det inte föreslagna sällan händer att en utländsk medborgare vill ingå äktenskap här för att lättare få samt att konventionsreglerna underuppehållstillstånd lättar sådana att svensk lag tillämpas på en äktenskap genom utländsk kontrahent som kanske kommit hit endast några dagar före hindersprövningen. Inte heller denna invändning anser vi bärkraftig. Ur principiell är det att använda utländsk lag vid synpunkt knappast godtagbart av det skälet att det då ibland uppstår en viss hindersprövningen tidsutdräkt. Vi tror inte heller att det är ett särskilt effektivt sätt att

och erkännande av 187 Ingående äktenskap

förhindra sådana som för att en utländsk medboräktenskap ingås gare skall få uppehållstillstånd i Sverige. Även om rätten att i vid skall bedömas ingå äktenskap omfattning enligt svensk lag är det angeläget att vi gör blivande makar med anknytning till främmande länder uppmärksamma risken av på haltande En sådan bedrivs äktenskap. upplysningsverksamhet redan i dag. Till utländska och svenska medborgare medborgare som tänker gifta sig med utländska delas det ut en medborgare broschyr, som invandrarverket utarbetat i samarbete med riksskatteverket. I broschyren lämnas exempel på anledningar som i ett antal viktiga länder kan leda till att ett här i landet anses ingånget äktenskap ogiltigt. Denna upplysningsverksamhet är och bör behållas. viktig Det kan tänkas att det ett svenskt när föreligger äktenskapshinder en av parterna är svensk medborgare eller har hemvist här efter en bosättning som har varat i två år. Frågan uppstår då om parterna skall ha möjlighet att här under av att motsvarande vigas åberopande hinder inte föreligger enligt den nationella eller i lagen enligt lagen hemvistlandet. Enligt vår uppfattning bör en sådan inte finnas. Svensk möjlighet lag innehåller i jämförelse med många andra länder få äktenskapshinder. De viktigaste vi redan nu av till ordre upprätthåller hänsyn public även i internationella förhållanden. Den ifrågasatta möjligheten att åsidosätta de svenska skulle därför få en äktenskapshindren begränsad praktisk räckvidd. Det sagda gäller med ett viktigt undantag och det avser äktenskap med underåriga. Det skulle vara möjligt att låta en som har hemvist här i underårig landet åberopa sin nationella som kan ha en lag, lägre äktenskapsålder än den svenska. En sådan i dock med den ordning gäller dag, spärren att den som inte har fyllt 15 år inte får gifta sig utan tillstånd av länsstyrelsen. En underårig i åldern 15-17 år kan däremot gifta sig här med stöd av den nationella utan av lagen någon prövning länsstyrelsen. Enligt vår uppfattning är det emellertid att olämpligt tillämpa olika bestämmelser om för som äktenskapsålder underåriga har hemvist här. Det skulle också vara att låta som har hemvist möjligt underåriga utomlands och som kan vara utländska medborgare åberopa utländsk lags bestämmelser om när de vill äktenskapsålder, gifta sig med en svensk eller med en utländsk medborgare medborgare som har hemvist här i landet. Även sådana kan i med äktenskap ingås dag stöd av de nyss redovisade bestämmelserna. I invandringspolitiskt hänseende har man ställt starkt kritisk till dessa sig äktenskap. Sålunda beviljas inte upphållstillstånd i av Sverige på grund äktenskap där ena maken är under 18 år, såvida inte särskilda skäl föreligger. När invandrings- och 1984 behandlades i flyktingpolitiken

188 och erkännande av Ingående äktenskap

anförde det statsrådet till stöd för denna riksdagen föredragande ståndpunkt att ett generellt accepterande av äktenskap med underåriga utländska medborgare skulle stå i klar strid mot grundläggande svenska sociala värderingar beträffande bl.a. barns och ungdomars rätt till en och rätt till utbildning, deras rätt självständig utveckling att själva träffa livsavgörande beslut samt strävandena mot järnställdhet mellan könen. Det skulle enligt vår uppfattning vara en och motsägelsefull ordning om vi först låter viga en märklig underårig här i landet och därefter vägrar den underårige uppehållstillstånd av äktenskapet under hänvisning till att äktenskapå grund strider mot svenska värderingar. Något sådant pet grundläggande bör inte komma i fråga. Kvar står vilka som skall gälla när varken mannen frågan regler eller kvinnan har kvalificerat hemvist i Sverige och inte heller någon av dem är svensk Det rör sig om ett litet antal fall där medborgare. som har en till Sverige. Det står parterna regel begränsad anknytning klart att vi även i dessa fall bör grundläggande svenska upprätthålla äktenskapshinder. Hit hör förbudet mot tvegifte, förbudet mot mellan släktingar i rätt och nedstigande led och äktenskap uppmellan samt förbudet mot äktenskap med underåriga. Av helsyskon de svenska äktenskapshindren återstår då endast förbudet för den som är att ingå äktenskap utan tillstånd av omyndigförklarad och förbudet för halvsyskon att ingå äktenskap utan förmyndare tillstånd av regeringen. Vi har inte funnit det ändamålsenligt att i dessa förhållandevis få fall att rätt att äktenskap i första hand skall ange parternas ingå den nationella hemvistlandets lag och prövas enligt lagen eller enligt sedan förse denna regel med ett undantag med den reella innebörden att alla de sett i svensk rätt likväl praktiskt viktiga äktenskapshindren skall upprätthållas. Vårt innebär därför att de i svensk lag angivna äktenskapsförslag hindren alltid skall upprätthållas vid den hindersprövning som skall föregå en svensk vigsel. När varken mannen eller kvinnan är svensk medborgare och inte heller av dem har kvalificerat hemvist här är det emellertid någon knappast försvarligt att endast tillämpa svenska äktenskapshinder. En sådan skulle kunna leda till att svensk vigsel användes ordning som ett sätt att utländska äktenskapshinder. För att kringgå förhindra ett sådant bör det vara tillräckligt att kringgående är tillåtet antingen enligt lagen i hemvistlandet eller äktenskapet i medborgarskapslandet. Bedömningen bör ske indivienligt lagen duellt för var och en av de blivande makarna, som vid hindersprövbör erforderlig utredning om sin behörighet att ningen presentera ingå äktenskapet. Avslutningsvis vill vi redovisa förslagets innebörd beträffande

Ingående och erkännande av 189 äktenskap

äktenskap med underåriga. De regler som vi föreslår är begränsade till den hindersprövning som skall äga rum före en svensk vigsel. Vid denna skall de svenska bestämmelserna om alltid äktenskapsålder tillämpas. Det innebär att den som är under 18 år inte får här gifta sig utan tillstånd av länsstyrelsen. Svenska kommer m.a.o. myndigheter inte att medverka till äktenskap med såvida det inte i det underåriga, enskilda fallet sådana skäl att föreligger äktenskapet bör accepteras. Detta innebär emellertid inte att icke önskvärda med äktenskap underåriga förhindras på ett effektivt sätt. Sådana äktenskap kan ingås utomlands och erkänns då i Sverige enligt de bestämmelser som gäller för erkännande av utländska äktenskap. Det finns inte skäl att ändra dessa regler så att utländska med äktenskap underåriga generellt förklaras ogiltiga. En sådan skulle vålla regel allvarliga olägenheter för makarna och deras barn särskilt i de fall äktenskapet har varat en tid. Förekomsten av i är främst tidiga äktenskap Sverige betingad av rådande i de länder från vilka värderingar invandring sker och i vilken omfattning invandrare till svenska anpassar sig värderingar. Bestämmelser i lag har en begränsad betydelse när det gäller att förhindra beteenden och åstadkomma av förändringar attityder, som har sin grund i främmande kulturmönster.

8.4.2 Sverige bör för närvarande inte tillträda 1978 års

Haagkonvention

Syftet med 1978 års Haagkonvention är att verka för äktenskapet som institution genom att underlätta och äktenskapets ingående erkännande av äktenskap i internationella förhållanden. En stat som tillträder konventionen åtar att förrätta i vissa fall och är sig vigsel också skyldig att under vissa erkänna som förutsättningar äktenskap har ingåtts utomlands. I sistnämnda hänseende är de skyldigheter som konventionen innehåller utformade så att hindrar att ingenting äktenskap erkänns i vidare omfattning än vad som av följer konventionens bestämmelser. Konventionens bestämmelser bygger inte En på ömsesidighet. ansluten stat är att konventionens bestämmelser i skyldig tillämpa förhållande till alla stater. Det betyder också att en stat som tillträder konventionen inte vinner några omedelbara fördelar.

Äktenskap

som ingås i den staten kommer inte att erkännas utomlands i vidare omfattning än vad som var fallet före tillträdet. Värdet med en ratifikation ligger i att en tillträdande stat markerar sin tydligt anslutning till de värderingar konventionen åt. ger uttryck Den ökade rörligheten över gränserna ett behov av enkla skapar och liberala regler om och erkännande av äktenskapets ingående utländska äktenskap. Konventionen av detta och dess präglas huvudsakliga syften förtjänar därför allt stöd. Det skulle vara

190 och erkännande av Ingående äktenskap

värdefullt med en allmän anslutning på det internationella planet till de värderingar som konventionen ger uttryck åt. Vi bedömer det emellertid inte som troligt att något större antal stater kommer att tillträda konventionen. Hittills har den endast undertecknats av fem stater men inte ratificerats av någon enda stat. I Schweiz och har man av allt att döma influerats av Västtyskland konventionen men man vill inte tillträda den. I Storbritannien har

man också intagit en avvisande hållning.°

Vi anser inte det finns skäl för Sverige att nu tillträda konventionen. Saken kan emellertid komma i ett annat läge i framtiden. Frågan får tas upp i nordiska överläggningar. Om även ett större antal andra länder ansluter sig kan det vara av värde med ett gemensamt nordiskt tillträde till konventionen. Ur svensk synpunkt skulle ett sådant tillträde inte behöva innebära några mer omfattande Våra redan gällande bestämmelser om erkännande av lagändringar. utländska äktenskap går längre än vad konventionen kräver och de förslag som vi lägger om äktenskaps ingående är liberala och utformade under intryck av konventionen.

6 The Law Commission Working Paper No. 89 and The Scottish Law Commission Consultative Memorandum No. 64, Private International Law, Choice of Law Rules in Marriage, London 1985 s. 2 f och 164 ff.

sou 1987:18 191

Polygama äktenskap

Bakgrund

I motion 1981/82:930 anfördes att det bland invandrare till

Sverige

fanns ett mindre antal män som har mer än en hustru, som kan

något vara lagligt i det land där invandraren kommer från. Motionären erinrade om att vi i Sverige byggt ett för upp trygghetssystem efterlevande hustrur, något som motionären också alla enligt invandrarkvinnor borde få del av. I motionen påpekades också att

även arvskiften kunde bli Även om det bara ett

problematiska. gällde

fåtal kvinnor, menade motionären, borde se över

regeringen frågorna så att klara bestämmelser erhölls.

I sitt utlåtande över motionen anförde 1982/

lagutskottet (LU 83:5):

Som motionären framhåller är den svenska lagstiftningen inte anpassad till polygama äktenskap. En rad problem kan därför uppkomma. I motionen har pekats på några frågor som behöver lösas, och i remissyttrandena över motionen ges exempel på andra svårigheter som kan uppkomma då bestämmelser som bygger på det monogama äktenskapet skall tillämpas på polygama äktenskap. I likhet med motionären och remissinstanserna anser utskottet att det torde finnas endast ett mindre antal polygama äktenskap bland invandrare i Sverige. Att svenska medborgare ingått polygama äktenskap torde vara ytterligt sällsynt. De problem som kan uppstå då en make i ett polygamt äktenskap avlider kan därför synas ha en begränsad räckvidd. Inte desto mindre kan de ha stor betydelse för dem det närmast berör och för de myndigheter som kan komma att handlägga frågor med anknytning till dödsfallet. Även om förekomsten av polygama äktenskap är och kan antas förbli begränsad är det enligt utskottets uppfattning angeläget att frågan om efterlevandeskyddet i nämnda fall ses över i lämpligt sammanhang och att förslag framläggs till lösningar på de olika rättsliga problem som kan uppstå. Även andra aspekter, t.ex. sådana som rör konsekvenserna för invandringspolitiken, kan behöva Det bör belysas. ankomma att närmare bestämma formerna på regeringen för utredningsarbetets bedrivande.

Sedan riksdagen bifallit utskottets hemställan har överregeringen lämnat riksdagsskrivelsen till oss för såvitt (rskr. 1982/83:23) att,

Polygama äktenskap

avser efterlevandeskyddet i internationella rättsförhållanden, tas i beaktande under vårt arbete

9.2 Gällande svensk rätt Den svenska interna lagstiftningen bygger på det monogama äktenskapet. Enligt 2 kap. 4 § giftermålsbalken får den som är gift inte ingå ett nytt äktenskap. Om den gifte likväl ingår äktenskap har bägge makarna i det nya äktenskapet rätt till äktenskapsskillnad utan betänketid. Även maken i det tidigare äktenskapet har rätt att få detta upplöst utan föregående betänketid. Talan om äktenskapsskillnad vid tvegifte kan också föras av åklagaren, dock endast beträffande det sist ingångna äktenskapet (11 kap. 5 § giftermålsbal-

ken). Åklagaren behöver inte alltid föra talan om äktenskapsskill-

nad. Undantagsvis kan det förekomma att äktenskap kan accepteras av samhället trots att det har ingåtts i strid mot förbudet mot tvegifte. Det kan vara fallet exempelvis om båda parter utgått från att det första varit att anse som (prop. 1973:32 s. äktenskapet upplöst 118 f). Av den valda konstruktionen följer att bägge äktenskapen består intill dess ettdera upplöses genom äktenskapsskillnad eller dödsfall. förbindelserna upphov till äktenskapliga rättsverkningar. Bägge ger Redan vår interna om upphov till lagstiftning tvegifte ger sålunda hur man skall förfara vid tillämpning av lagstiftning som utgår frågor från att är en monogam förbindelse. Lagregler har äktenskapet endast givits för en speciell situation. Enligt 13 kap. 13 b§ giftermålsbalken skall, om den omgifte dör, rätt till ersättning, pension eller annan ekonomisk förmån, som är tillagd efterlevande make, anses tillkomma maken i det första giftet, om ej annat framgår av omständigheterna. I förslaget till äktenskapsbalk görs inga ändringar av de gällande om tvegiftesförbud och äktenskapsskillnad på grund av reglerna tvegifte. Däremot föreslås ingen motsvarighet till den nyss nämnda bestämmelsen i 13 kap. 13 b § giftermålsbalken. Departementschefen anför att det rör sig om en ovanlig situation och att den princip som bestämmelsen ger uttryck åt inte framstår som självklar (prop. 1986/87:1 s. 116 f). I internationella förhållanden upprätthålls förbudet mot tvegifte såtillvida att en svensk inte får om någon av vigsel äga rum kontrahenterna redan är Detta gäller även om den lag som i och gift. för sig är tillämplig på rätten att ingå äktenskap tillåter polygami (1 kap. 3 § 3 1904 års lag).

1 U dra et avser inte den socialrättsliga la stiftningen, se prop. 1983/84:73 s. 202. PP 8 g

Polygama äktenskap

Om ett polygamt i ett land där sådana äktenskap ingås äktenskap är tillåtna gäller här, under att äktenskapet givetvis förutsättning äktenskapet anses giltigt till formen enligt 1 kap. 7 § 1904 års Det lag. finns ju heller inte någon anledning att ställa sig mer avvisande till sådana äktenskap som är lagliga i det land där de än till ingås tvegiftesfallen i Sverige där det senare äktenskapet har i strid ingåtts mot ett indispensabelt äktenskapshinder. Bestämmelsen i 11 kap. 5§ giftermålsbalken om av upplösning polygama äktenskap är utformad mot bakgrund av det i Sverige gällande förbudet mot tvegifte. Det är m.a.o. en internrättslig bestämmelse. Den skyldighet att som upplösa tvegiftessituationen enligt bestämmelsen i sista hand ankommer på åklagaren gäller inte generellt för polygama som har i ett land som äktenskap, ingåtts tillåter polygami. Detta hindrar inte att det kan förekomma sådana polygama äktenskap som skall upplösas. Så lär utan tvekan vara fallet om samtliga parter är svenska med hemvist i medborgare Sverige. Anknytningen till Sverige kan emellertid i andra fall vara betydligt svagare och det går inte att med bestämdhet uttala om i sig vilka fall ett polygamt äktenskap skall Det går knappast att upplösas. dra några slutsatser av bestämmelserna om svensk domstols behörighet och tillämplig lag i Även den nyss

äktenskapsmål? återgivna

bestämmelsen i 13 kap. 13 b § giftermålsbalken är en internrättslig bestämmelse. Det företräde som där ges åt den efterlevande maken i det första äktenskapet skall ses mot av att det senare bakgrund äktenskapet har ingåtts i strid mot förbudet mot Bestämtvegifte. melsen ger med andra ord inte någon vägledning för av bedömningen lagligen ingångna polygama äktenskap.

överväganden

I Sverige finns ett mindre antal polygama äktenskap bland invandrare. Sådana äktenskap är giltiga enligt svensk lag. Riksdagen har ansett det angeläget att efterlevandeskyddet i polygama äktenskap ses över i lämpligt sammanhang och att förslag till lösningar läggs fram på de olika rättsliga problem som kan uppstå. Frågan har överlämnats till oss för beaktande, dock inte såvitt avser efterlevandeskyddet inom den socialrättsliga lagstiftningen. När polygama äktenskap skall bedömas i ett land vars lagstiftning bygger på det monogama aktualiseras en rad äktenskapet lång svårlösta problem inom många rättsområden. I alla praktiskt taget länder med monogam äktenskapslagstiftning har man, såvitt vi vet, hittills avstått från och överlämnat till lagstiftning frågan rättstillämp-

2 Jfr dock Bogdan i Tidskrift för Sveriges advokatsamfund 1978 s. 138 f.

194 Polygama äktenskap sou 1987:18

ningen.3 Undantaget är England och vissa samväldesländer. Lagstift-

där har emellertid en Man har ansett sig ningen speciell bakgrund. att i vissa hänseenden befria sig från följderna av en olycklig tvungen denna praxis var polygami så främmande att domstolspraxis. Enligt man av monogama äktenskap, som begränsade rättsverkningarna i av en som tillät polygami, med ingåtts hägnet lagstiftning motiveringen att sådana äktenskap var potentiellt polygama. I ett över den motion, som sedermera resulterade i yttrande avvisade vi tanken på lagstiftning och riksdagens ställningstagande, förordade att den nödvändiga anpassningen av svenska bestämmelser fick ske i det praktiska rättslivet. I andra länder har en sådan lett till att efterlevande hustrur som arv fått dela på anpassning mannens kvarlåtenskap. Det finns också rättsfall där flera hustrur tillerkänts fullt skadestånd på grund av förlust av försörjare vid vållande till mannens död. I vårt yttrande framhöll vi att en om borde undvikas om det inte förelåg ett lagstiftning polygami uttalat socialt behov av Vi framhöll att ett utredande av lagstiftning. hithörande skulle kräva ett betydande arbete med högst frågor osäkra utsikter till att man därigenom skulle kunna få klara bestämmelser”. Vi betonade dock också att om vi i framtiden fick en mer omfattande av personer som har flera hustrur, det invandring var tänkbart att frågan skulle behöva utredas men då ur ett bredare än som förutsattes i motionen. I det följande begränsar vi perspektiv oss till den frågeställning som överlämnats till oss, nämligen frågan om efterlevandeskyddet i polygama äktenskap. Utmärkande för de polygama äktenskap som vi har att utreda är att de är tillåtna i det land där de har ingåtts. Vid rättspolitiska måste de hållas i sär från sådana fall av tvegifte där det överväganden senare har ingåtts i strid mot tvegiftesförbudet. Vad som äktenskapet skall i detta senare fall är en internrättslig fråga, som faller gälla utanför vårt uppdrag. Det bör påpekas att gränsen mellan de bägge av äktenskap inte är skarp. Det finns fall där typerna polygama äktenskap ingås i ett land som tillåter polygami men där polygama anknytning till Sverige är så stark att det senare äktenskaparternas anses strida mot det svenska förbudet mot tvegifte. pet måste En som skall klarlägga rättsläget för en efterlevande lagstiftning make kan inte inskränkas till arvsrättsliga bestämmelser. När en make avlider måste det normalt sett först ske en bodelning innan den avlidnes fördelas arv. Det betyder att man också egendom genom måste överväga regler för bodelning i polygama äktenskap.

3 Beträffande andra länder se Pålsson,1974 s. 146-168, Pålsson, International Encyclopedia of Comparative Laws, vol III (Private International law), Chapter 16 (Marriage and Divorce), Tübingen etc. 1978 s. 10-16 och Pålsson i Marriage in Comparative Conflict of Law: Substantive Conditions, The Hague 1981 s. 41 f och 199-208.

sou 1987:18 Polygama 195 äktenskap

När makar i ett polygamt en man och två eller äktenskap, vanligen flera hustrur, gifter sig och tar hemvist i ett land som tillåter polygami blir, enligt vårt förslag till lagvalsbestämmelser, lagen i det landet tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden och på rätten till arv vid dödsfall. Så detta förhållande består länge uppstår rimligen inte några problem, eftersom den tillämpliga lagen får antas vara utformad under beaktande av att den tillåter polygami. Problemen uppkommer först när någon, några eller samtliga makar flyttar till Sverige och tar hemvist här. Då blir enligt vårt förslag svensk lag efter en övergångstid tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden och på rätten till arv, såvida makarna inte avtalar om annat eller, beträffande rätten till arv, föreskriver att annan lag skall tillämpas. Olika situationer är tänkbara. Det kan tänkas att endast mannen flyttar hit och att hustrurna stannar kvar i hemlandet. I så fall kommer enligt huvudregeln så småningom rätten till arv efter mannen att bedömas enligt svensk Den skall lag. ursprungliga lagen emellertid tillämpas på makarnas förmögenhetsförhållanden och till följd därav också på hustrurnas men inte på andra arvingars rätt till arv. Det kan också tänkas att endast någon av hustrurna flyttar med mannen till Sverige. I äktenskapet med den hitflyttade hustrun blir då svensk lag så småningom tillämplig på förmögenhetsförhållandena i äktenskapet medan den ursprungliga lagen förblir tillämplig i övriga äktenskap. Utan stöd av en uttrycklig lagregel går det knappast att i sådana fall tillämpa en och samma i lag samtliga förbindelser. Lämpligheten av en lagregel med denna innebörd är svårbedömd och vi är inte beredda att föreslå en sådan regel. Vilken lag som skall tillämpas på rätten till arv i det angivna exemplet är beroende av vem av makarna som avlider. Avlider någon av de utomlands bosatta hustrurna skall lagen i det landet tillämpas vid bodelning med den här bosatte mannen och på rätten till arv. Mannens här bosatta hustru berörs inte såvida inte lagen i den avlidna hustruns hemvistland föreskriver annat. Avlider den här bosatta hustrun skall det göras en bodelning med den här bosatte mannen med tillämpning av svensk materiell rätt varefter arvet fördelas, också det med tillämpning av svensk intern lag. Dör den här bosatte mannen skall det göras minst tvâ bodelningar, en i förhållande till den här bosatta efterlevande hustrun med tillämpning av svensk lag och en eller flera med den eller de utomlands bosatta hustrurna med tillämpning av lagen i det landet. Hustrurnas respektive rätt till arv skall bedömas samma som den som enligt lag gäller för förmögenhetsförhållandena medan rätten till arv för övriga arvingar skall bedömas enligt svensk lag. Det kan enligt vår mening inte komma i fråga att i lag försöka reglera hur svenska bestämmelser om makars förmögenhetsförhållanden och arv skall tillämpas i så

196 sou 1987:18 Polygama äktenskap

udda situationer. Frågan får överlämnas till rättstillämpningen. Kvar blir då fall när svensk lag blir tillämplig såväl på makarnas förmögenhetsförhållanden i samtliga förbindelser som på rätten till arv. är hur svensk som att är Frågan lag, bygger på äktenskapet skall i polygama äktenskap. Denna fråga monogamt, tillämpas rymmer i sin tur en lång rad andra frågeställningar. Om målsättningen skall vara att heltäckande bestämmelser, måste skapa någorlunda som har för resultatet vid bodelning och arv varje lagregel betydelse med till förekomsten av äktenskap. Man anpassas hänsyn polygama måste beakta inte bara det fallet att en man avlider och efterlämnar två eller flera hustrur utan också att en av flera hustrur avlider. Den som i sådana fall skall i förhållande till den bodelning göras efterlevande mannen påverkas nämligen av att mannen har en eller flera andra hustrur med latenta anspråk på delar av hans egendom. Man måste med och ta ställning till bodelning som äger rum jämföra till av äktenskapsskillnad och beakta både det fallet att ett av följd flera äktenskap upplöses och det fallet att samtliga äktenskap upplöses samtidigt. En svenska vid lagstiftning som skall anpassa våra gällande regler bodelning och arv till polygama äktenskap blir med nödvändighet omfattande och komplicerad. Detta gäller även om man begränsar till Till dessa får då räknas likadelningsregeln vid sig huvudreglerna. bodelning och de bestämmelser vid äktenskapsskillnad och dödsfall som avvikelser från denna, om makes arvsrätt möjliggör reglerna inklusive basbeloppsregeln, som i förslaget till äktenskapsbalk som en arvsrättslig bestämmelse, och bestämmelserna om upptagits sådant efterarv som skall äga rum sedan den efterlevande maken avlidit. Vi anser inte att de relativt få polygama äktenskap som förekommer i motiverar en omfattande lagstiftning. Vi är heller inte Sverige säkra att det att hitta några klara och användbara regler som på går tillfredsställande resultat i de situationer som kan ger ett materiellt tänkas förekomma. Det är i alla händelser en betydligt mer att våra interna bestämmelser till komplicerad uppgift anpassa än att en lämplig lagstiftning om polygama äktenskap bygga upp äktenskaplig förmögenhet och arv i ett land där lagen måste bygga på det faktum att polygami är en laglig företeelse. De som kan tänkas i äktenskap får problem uppkomma polygama vår lösas i det rättslivet. I första hand enligt uppfattning praktiska ankommer det makarna själva och eventuella arvingar att komma på överens om en som de finner Vid en eventuell tvist lösning lämplig. inför en skiftesman eller domstol får de bodelningsförrättare, svenska bestämmelserna i den utsträckning som behövs för anpassas att i den situationen nå ett materiellt tillfredsställande föreliggande resultat. Inom den internationella privaträtten är det ingalunda unikt

sou 1987:18 Polygama äktenskap 197

med en sådan anpassning när ett lands lag konfronteras med ett för det landet okänt eller främmande rättsinstitut. En utgångspunkt vid den nödvändiga anpassningen av de svenska bestämmelserna bör enligt vår mening vara att de olika förbindelserna i ett polygamt äktenskap i princip betraktas som likvärdiga. En hustru i ett tidigare äktenskap bör m.a.o. inte erhålla en förmånligare ställning vid bodelning och arv av det skälet att det äktenskapet ingicks först. Vi har övervägt att föreslå en lagbestämmelse som uttrycker denna grundsats men stannat för att inte lägga fram något förslag. Skälen härtill är följande. Bestämmelsen skulle närmast ha karaktär av en principförklaring, som ter sig främmande i svensk civillag. Den skulle endast uttrycka en självklarhet men inte ge någon nämnvärd konkret vägledning i det praktiska rättslivet. Härtill kommer svårigheterna att avgränsa polygama äktenskap från fall av tvegifte då det senare äktenskapet har ingåtts i strid mot förbudet mot tvegifte. En reglering av de ekonomiska rättsverkningarna för denna senare kategori är en internrättslig fråga, som faller utanför vårt uppdrag. Avgörande för gränsdragningen är inte enbart i vilket land äktenskapet har ingåtts. Det nuvarande rättsläget är oklart och det vållar betydande svårigheter att söka precisera räckvidden av det svenska förbudet mot tvegifte. Vi har alltså stannat för att inte föreslå några lagregler om polygama äktenskap. I stället vill vi ge några exempel på hur vissa regler om bodelning och arv enligt vår mening kan hanteras i vissa situationer för att det skall vara möjligt att erhålla ett materiellt tillfredsställande resultat. Antag att en man i ett polygamt äktenskap avlider och efterlämnar två hustrur. Det skall då göras två bodelningar med tillämpning av likadelningsregeln. Principen att äktenskapen skall betraktas som likvärdiga ger inte någon nämnvärd ledning för hur man skall förfara. Ur praktisk synpunkt måste bodelningarna hanteras så att slutresultatet inte blir beroende av vilken bodelning som genomförs först. Ett sätt att undvika detta är att dela upp mannens behållna egendom i två hälfter. Den ena hälften får ingå i bodelning med den ena hustruns egendom och den andra hälften med den andra hustruns egendom. På så sätt kan de bägge bodelningarna genomföras oberoende av varandra. Det är möjligt att nöja sig med en sådan ordning. Vid beräkning av utfallet av ett antal tänkta fall har vi emellertid funnit att det ofta uppstår en obalans till mannens förmån om hustrurna vid varje bodelning skall bidra med hela sin egendom och mannen endast med hälften av sin. Saken skall illustreras med ett exempel. Antag att mannen och hustrurna äger 100 000 kr var vid mannens dödsfall. Om mannens egendom delas upp i två hälfter om 50 000 kr som går till

198 Polygama äktenskap

delning med hustrurnas egendom erhåller mannen 75 000 kr vid varje bodelning eller tillhopa 150 000 kr. Hustrurna erhåller 75 000 kr var. I regel ger det ett mer rättvist resultat om varje hustru före delningen får ta undan hälften av sin med till att egendom hänsyn mannen endast bidrar med halva sin egendom i med delningen henne. I det angivna exemplet skulle varje hustru sålunda ta undan 50 000 kr och låta 50 000 kr ingå i en med hälften av likadelning mannens egendom eller 50 000 kr. Slutresultatet blir då att mannen och hustrurna efter bodelningarna äger lika som före dessa mycket eller 100 000 kr var. Den nu angivna metoden för att komma fram till en bedömning av vad som kan betraktas som ett materiellt tillfredsställande resultat kan vara användbar i många fall. Den kan också användas om det är en av hustrurna som avlider och det skall ske en bodelning med mannen vid vilken den andra hustrun inte berörs. Om det meddelas äktenskapsskillnad med den ena hustrun och det skall ske en bodelning mellan mannen och den hustrun går metoden också att tillämpa. I vissa fall är det möjligt att avvika från likadelningen vid bodelning. Enligt förslaget till äktenskapsbalk kan det vid äktenskapsskillnad vara oskäligt att en make skall lämna egendom till den andre i den omfattning som följer av likadelningen (12 kap. 1 §). Bodelningen skall då göras så att den förre maken får behålla mer av sin egendom och i extremfallet kan bodelningen innebära att varje make behåller sin egendom. Denna bestämmelse kan också komma att tillämpas vid äktenskapsskillnad i polygama äktenskap. Det faktum att de förbindelserna i betraktas som

äktenskapliga princip

likvärdiga lär inte hindra att äktenskapen i nu berört hänseende bedöms individuellt. Det upplösta äktenskapet kan exempelvis ha varit kortvarigt, och det förhållandet bör då kunna beaktas vid bodelningen. Vidare bör den i 12 kap. 2 § förslaget till äktenskapsbalk angivna möjligheten för en efterlevande make att att begära vardera sidan vid bodelningen som sin andel behåller sin egendomkunna tillämpas utan komplikationer i polygama äktenskap. Sedan en make i ett polygamt avlidit och det skett äktenskap bodelning, skall den avlidnes kvarlåtenskap fördelas mellan arvingarna. Vi bortser här från att det kan finnas ett testamente. Om det är en av hustrurna som avlider vållar av fördelningen kvarlåtenskapen knappast några svårigheter. Bestämmelserna om makes arvsrätt i 3 kap. ärvdabalken bör kunna tillämpas i vanlig ordning. Förslaget till nya bestämmelser om makes arvsrätt i prop. 1986/87:1 lär inte leda till en annan bedömning. Om den efterlevande mannen erhåller egendom i arv efter den avlidna hustrun, skall hustruns arvsberättigade släktingar erhålla sitt arv när mannen i sin tur avlider.

Polygama äktenskap 199

Beräkningen av den del av mannens egendom som då skall tillfalla den först avlidna hustruns släktingar påverkas av att mannen haft ytterligare en hustru. Det skulle dock föra alltför långt att här försöka reda ut hur denna situation skall hanteras. Antag att det i stället är mannen som avlider. De bägge efterlevande hustrurna bör då i princip erhålla lika stora arvslotter efter den avlidne. Saken kompliceras dock av den s.k. basbeloppsregeln, som i förslaget till äktenskapsbalk gjorts om till en arvsrättslig regel, enligt vilken den efterlevande har rätt till egendom som motsvarar fyra basbelopp (3 kap. 1 § andra stycket ärvdabalken). I det beloppet skall inräknas vad den efterlevande har erhållit vid bodelningen och vad som tillhör den maken enskilt. Basbeloppsregeln är en socialt motiverad skyddsregel, som är avsedd att garantera att en efterlevande make såvitt möjligt skall få egendom till ett visst minsta belopp. En tillämpning av basbeloppsregeln bör enligt vår mening kunna leda till att avsteg görs från principen att de efterlevande hustrurna skall få lika stora arvslotter. Enligt förslaget till nya bestämmelser om makes arvsrätt får gemensamma bröstarvingar stå tillbaka för efterlevande make (3 kap. 1§ första stycket ärvdabalken). Den efterlevande maken ärver sålunda hela kvarlåtenskapen och de gemensamma bröstarvingarna får ut sitt arv efter den först avlidne föräldern när den efterlevande avlider. Om den först avlidne maken har en bröstarvinge som inte också är bröstarvinge till den efterlevande maken, skall den bröstarvingen få ut sitt arv genast. I polygama äktenskap kan de nya reglerna tillämpas på följande sätt. Antag att den avlidne mannen har barn tillsammans med bägge sina hustrur. Det ligger då närmast till hands att låta hustrurna ärva halva kvarlåtenskapen var före barnen. Barnen får då ut sitt arv efter fadern först när deras moder avlider. Antag i stället att mannen har barn med endast den ena hustrun. Då har den andra hustrun, bortsett från vad som kan följa av basbeloppsregeln, inte någon rätt till kvarlåtenskapen efter mannen. Hälften av kvarlåtenskapen bör sålunda under alla förhållanden tillfalla barnen. Däremot torde det stå bäst i överensstämmelse med de nya arvsreglernas syfte, om den andra hälften av egendomen får tillfalla den hustru med vilken mannen har barn och att barnen sålunda får vänta på återstoden av sitt arv till dess modern har avlidit. De nu redovisade exemplen på hur man kan förfara vid bodelning och arv i polygama äktenskap gör inte anspråk på att täcka alla situationer eller passa för alla fall. De är heller inte avsedda att ligga till grund för lagstiftningsåtgärder utan endast att visa fram vissa möjligheter till lösningar vid den anpassning av svenska bestämmelser som blir ofrånkomlig när de skall tillämpas i polygama äktenskap.

10 av testamente

Bevakning

En översyn av de interna bestämmelserna om av bevakning testamente ingår inte i våra skrivna direktiv. Bakgrunden till att vi likväl gjort en sådan översyn är Under vårt arbete har vi följande. uppmärksammat att kravet på bevakning, som föreligger så snart en boutredning skall ske enligt svensk lag, mycket lätt leder till opåkallade rättsförluster samt att rättsförluster också kan förekomma när ett arvsfall saknar internationell anknytning. Olägenheterna med den nuvarande ordningen är enligt vår så pass mening allvarliga att det är nödvändigt att undanröja dem genom lagstiftning. Enligt vår uppfattning kan detta bara ske genom en av våra interna ändring bestämmelser i ärvdabalken. Från sida har justitiedepartementets man förklarat att vi kan göra översynen utan tilläggsdirektiv.

10.1 Gällande rätt*

Ett testamente skall bevakas vid domstol inom sex månader från det testamentstagaren fått kännedom om testators död och det till hans förmån gjorda förordnandet 1 § första ärvda- (14 kap. stycket balken). Om någon enligt testamentet skall rätt efter annan njuta räcker det emellertid att bevakning äger rum inom samma tid efter det att testamentstagaren fått reda på att den föregående testamentstagarens rätt upphört (14 kap. 1§ andra NJA 1938 s. stycket, jfr 309). En bevakning gäller till förmån för för samtliga testamentstagare, vilka tiden inte har gått till ända (14 kap. 1 § tredje En stycket). bevakande kan inte göra förbehåll om att bevakningen endast sker för egen eller vissa testamentstagares räkning (NJA 1933 s. 553). Bevakningen skall äga rum vid den tingsrätt där testator skulle ha svarat i tvistemål i allmänhet eller, om domstol inte finns, vid behörig Stockholms tingsrätt (14 kap. 2 § första rättsfallet NJA stycket, jfr 1939 s. 374 där en blev praktiserande jurist skadeståndsskyldig

1 Se SOU 1929:22 s. 332 ff, Walin ÄB I s. 330 ff och Beckman-Höglund C VII.

av testamente 201 Bevakning

eftersom han hade bevakat ett testamente vid testators kyrkobokföringsort i stället för vid mantalsskrivningsorten). Bevakning sker genom att testamentet uppvisas i huvudskrift. Om testamentstagaren inte har tillgång till testamentet eller om det rör sig om ett muntligt testamente sker i stället att bevakningen genom förordnandets innehåll tillkännages för rätten (14 kap. 2§ andra stycket). Om testamentet har uppvisats för rätten inte förringas bevakningen av att åtgärden av någon anledning inte antecknats som bevakning i rättens protokoll. Det krävs emellertid att uppvisandet av testamentet skett i Det räcker således inte att bevakningssyfte. testamentet biläggs bouppteckningen. I rättsfallet NJA 1961 s. 183 föranstaltades om testamentsvittnesförhör efter testators död, vilket är förhållandevis Det inte visat ovanligt. ansågs att testamentsuppvisandet då hade skett i bevakningssyfte varför bevakning inte ansågs ha ägt rum. Den som bevakar ett testamente behöver inte vara testasjälv mentstagare och tingsrätten skall inte pröva sökandens behörighet. Tingsrätten skall inte heller avslå en begäran om testamentsbevakning på grund av att testamentet lider av formfel eller är ogiltigt på någon annan i 13 kap. ärvdabalken angiven grund. Påföljden för underlåten bevakning är att testamentstagaren har förlorat sin rätt mot arvinge som inte har avstått från klandertalan (14 kap. 3 §). En arvinges godkännande av ett testamente att detta inte betyder behöver bevakas i förhållande till den Godkännandet arvingen. behöver inte avges i viss form. Sedan bevakning har ägt rum skall testamentet delges arvingarna. Det sker genom att till var och en överlämnas en avskrift av testamentet med bevis om att bevakning har ägt rum. Är det ett muntligt testamente överlämnas i stället protokoll över förhör med testamentsvittnena eller annan om testamentets skriftlig uppgift innehåll (14 kap. 4 § första stycket). Om testator efterlämnar både make och sådana arvingar som avses i 3 1 § ärvdabalken får kap. testamentet såvitt de sistnämnda angår delges dem som vid tiden för delgivningen är närmast till arv efter testator (14 kap. 4§ andra stycket). Om det finns flera testamentstagare i testamentet en gäller delgivning som verkställts av en av testamentstagarna också för de övriga (14 kap. 4 § tredje stycket). Om en arvinge vill göra gällande att ett testamente är ogiltigt enligt bestämmelserna i 13 kap. ärvdabalken måste väcka klanarvingen dertalan därom inom sex månader efter delgivningen (14 kap. 5 §). Om tiden försittes kan alltså inte hävda att arvingen längre testamentet är ogiltigt av sådan orsak som anges i 13 ärvdabalkap. ken. Detta kapitel innehåller de till att ett viktigaste anledningarna testamente kan underkännas (bristande formfel, behörighet, psykisk

202 Bevakning av testamente

sjukdom 0.d., samt tvång, svek eller annan otillbörlig påverkan). Delgivningen av testamentet bildar också utgångspunkt för den frist som gäller för en bröstarvinge som vill påkalla jämkning av testamentet för att få ut sin laglott. Bröstarvingen har förlorat sin rätt till laglott om han eller hon inte inom sex månader från delgivningen gett testamentstagaren tillkänna sitt anspråk eller väckt talan mot denne (7 kap. 3§ andra stycket). Om en testamentstagare inte ger tillkänna om han eller hon vill göra gällande någon rätt enligt testamentet kan ett ställningstagande framtvingas. Tingsrätten utfärdar på ansökan av den som berörs ett föreläggande för testamentstagaren att göra gällande sin rätt inom sex månader (16 kap. 5 §). Försittes den tiden har testamentstagaren förlorat sin rätt enligt testamentet (16 kap. 7 §). En universell testamentstagare, dvs. någon som erhållit hela kvarlåtenskapen, en kvotdel därav eller överskottet, är dödsbodelägare. Innan det blivit klarlagt om testamentet skall tillämpas är såväl en universell testamentstagare som en arvinge som uteslutits från arv dödsbodelägare (18 kap. 1 § tredje stycket). Ett testamente skall intas i bouppteckning efter den avlidne eller i avskrift fogas till denna (20 kap. 5 § första stycket). Enligt 2 kap. 1 § 1937 års lag skall boutredning ske enligt svensk lag om den avlidne vid sin död hade hemvist i Sverige. Då tillämpas även de svenska reglerna om bevakning, delgivning och klander av testamente utan modifikationer (2 kap. 8 § 1937 års lag). Hade den avlidne hemvist utomlands kan en boutredning komma till stånd enligt svensk lag genom att egendomen avträds till förvaltning av boutredningsman (2 kap. 2 och 3 §§ 1937 års lag). Även då tillämpas ärvdabalkens regler om bevakning, delgivning och klander av testamente. Tiden för bevakning av testamente börjar dock inte löpa innan den avlidnes egendom blivit avträdd till förvaltning av boutredningsman (2 kap. 8 § 1937 års lag). Den nordiska regleringen bygger också på hemvistprincipen. Om en avliden medborgare i ett annat nordiskt land vid dödsfallet hade hemvist i Sverige skall boutredning ske enligt svensk lag, varvid även de svenska bestämmelserna om bevakning och klander av testamente skall tillämpas (12, 19 och 20 §§ lagen 1935:44 om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist här i riket, m.m.). Om en medborgare i en av staterna vid dödsfallet hade hemvist i ett annat nordiskt land omfattar boutredningen i det landet även egendom som finns i Sverige (1 § lagen 1935:45 om kvarlåtenskap efter den som hade hemvist i Danmark, Finland, Island eller Norge). Det blir då inte aktuellt att tillämpa de svenska bestämmelserna om testamentsbevakning. Om en testamentstagare gör en felaktig bedömning av den

Bevakning av testamente 203

avlidnes hemvist kan detta leda till att han eller hon förlorar sin rätt enligt testamentet. Detta illustreras av rättfallet NJA 1964 s. 315 där ett testamente efter en avliden finsk bevakades vid medborgare Helsingfors rådhusrätt av testamentstagaren, den avlidnes hustru. Arvingen, en adoptivdotter, gjorde gällande att den avlidne vid sin död hade hemvist i Sverige, att testamentet inte bevakats i Sverige samt att testamentstagaren därför hade förlorat sin rätt. Efter ett vidlyftigt processande där domstolarna kom till olika resultat vid hemvistbedömningen gick högsta domstolen på denna linje.

Tidigare reformförslag

I betänkandet 1964:35 s. 417

Äktenskapsrätt (SOU ff), som innefat-

tade en översyn av intern svensk rätt, uppmärksammade familjerättskommittén att oväntade rättsförluster på grund av underlåten bevakning kunde tänkas främst i två fall. Det ena var när testamentstagaren tror sig ha träffat med uppgörelse samtliga arvingar och på grund därav underlåtit att bevaka. Ibland inträffar emellertid att en okänd arvinge ger sig tillkänna efter bevakningstidens utgång och denne är då inte bunden vid Det andra uppgörelsen. fallet inträffar när ett testamente är upprättat till förmån för make som äger arvsrätt enligt bestämmelserna i 3 ärvdabalken. I kap. denna situation framstår bevakning av testamentet som en skäligen meningslös åtgärd. En underlåten bevakning leder emellertid till att make går miste om den starkare som testamentet förutsätställning ter. Risken för rättsförluster skulle kommittén öka om enligt utomäktenskapliga barn tillerkändes arvsrätt. Kommittén diskuterade olika möjligheter till lagändringar inom ramen för ett bibehållet bevakningsinstitut men stannade för att föreslå endast den ändringen att testamentstagaren skulle ha möjlighet att bevaka testamentet inom sex månader från det att arvingen blivit känd för honom om arvingen blev känd först senare än tre månader efter dödsfallet. Familjerättskommittén behandlade frågan på nytt i betänkandet Internationell äktenskaps- och arvsrätt (SOU 1969:60 s. 251 Man f). fann det inte ändamålsenligt att vid här i riket boutredning tillämpa bestämmelser i främmande lag om bevakning av testamente eller liknande. I stället borde man söka säkerställa att testamentstagaren får kännedom om de svenska i sådan tid att han bevakningsreglerna eller hon kan tillvarata sin rätt. Kommittén föreslog att om den avlidne var utländsk medborgare eller om han eller hon var svensk medborgare med hemvist utomlands, skulle tiden för av bevakning testamente inte börja löpa förrän testamentstagaren skriftligen erinrats om vad han eller hon hade att iaktta. Vederbörande arvinge måste då, om det behövdes, kunna visa att erinran ägt rum.

204 Bevakning av testamente sou 193743

Kommittén konstaterade vidare att rättsförluster på motsvarande sätt kan uppkomma om den avlidne var svensk medborgare med hemvist i Sverige och testamentstagaren utländsk medborgare eller någon som har hemvist i utlandet och till följd därav saknar kännedom om de svenska bevakningsreglerna. Kommittén fann det emellertid inte möjligt att föreslå några särregler för dessa fall med hänsyn till att det skulle leda till att olika regler fick tillämpas på testamentstagare i ett och samma dödsbo.

10.3 Överväganden

Bevakning och delgivning av testamente är inhemska rättsskapelser. Såvitt vi vet förekommer direkta motsvarigheter endast i Finland vilket förklaras av vår historiska gemenskap. I 1686 års testamentsstadga, som byggde på den tidigare rättsutvecklingen, föreskrevs att testamentet skulle företes inför rätten i arvingarnas närvaro och dessa hade sedan ett år på sig att klandra testamentet. Bevakning och av testamentet skedde sålunda samtidigt. Emellertid kom delgivning inte närvaro att som obligatorisk. Om inte arvingarnas uppfattas var närvarande skedde i stället delgivning med dem i arvingarna efterhand. Ursprungligen synes bevakning ha uppfattats som ett offentligt tillkännagivande att testamentstagaren avsåg att göra gällande sin rätt enligt testamentet gentemot arvingarna och i linje härmed krävdes att var och en av testamentstagarna bevakade. Så torde även bestämmelserna i 1734 års lag ursprungligen ha uppfattats. Emellertid skedde sedermera en rättsutveckling i praxis som innebar att en bevakning av en testamentstagare även kom att gälla för de övriga. I förslaget till lag om testamente (SOU 1929:22 s. 332 ff) redogör lagberedningen utförligt för den sålunda skisserade utvecklingen. Beredningen framhöll att bevakningen utgjorde inledningen till testamentsanspråk såtillvida att bevakning måste föregå testamentets som i sin tur verkade som en uppfordran till delgivning, arvingarna att inom viss tid ta ställning till frågan om förordnandets framhöll att genom bevakningen kunde inom giltighet. Beredningen kortare tid efter testators död visshet erhållas om de förordnanden som sedermera kunde komma att läggas till grund för testamentsanspråk. Härigenom skedde ett klarläggande av rättsförhållandena. Enligt beredningen var bevakningen också betydelsefull eftersom offentligheten avhöll testamentstagare från att åberopa tvivelaktiga testamenten. bidrog även till att inskärpa respekt för Offentligheten testamentet i det allmänna rättsmedvetandet, något som rättshandlingen krävde. Bevakningen var också av betydelse ur fiskalisk att därmed framskaffades testamenten som skulle synpunkt genom

Bevakning av testamente ,205

utgöra underlag för arvsskattens rätta erläggande. Beredningens slutsats var att bevakningen, trots att den inte fastslog samtliga anspråk som kunde göras gällande på grund av testamentet, tillgodosåg så viktiga syften att den svårligen kunde awaras. Man stannade sålunda för att föreslå att bevakningsinstitutet skulle behållas, vilket också blev fallet. Reglerna om testamentsbevakning leder lätt till rättsförluster. Risken är mest påtaglig i internationella förhållanden. Om testamentstagaren har hemvist utomlands eller är utländsk medborgare är det förståeligt om han eller hon inte får kännedom om de svenska bestämmelserna. Sker ingen bevakning förlorar testamentstagaren sin rätt. Detta gäller även om testamentet är och känt oklanderligt för arvingarna. Det hjälper inte ens att testamentet har bilagts bouppteckningen och bildat underlag för beräkning av arvsskatten. Familjerättskommitténs förslag från 1969 innebar ett försök att minska riskerna för rättsförluster inom ramen för den internationella lagstiftningen. Om den avlidne var utländsk medborgare eller hade hemvist utomlands skulle testamentstagaren erinras om de svenska bestämmelserna om bevakning innan bevakningsfristen började löpa. Detta förslag framstår inte som särskilt ändamålsenligt. Det täcker inte på långt när alla fall då rättsförluster kan i uppkomma internationella förhållanden. En svensk medborgare med hemvist i Sverige kan mycket väl testamentera bort sin egendom till utländska medborgare med hemvist utomlands, exempelvis om testator är en invandrare som antagit svenskt medborgarskap. Den föreslagna bestämmelsen hjälper inte heller i ett sådant fall där testamentstagaren med visst fog utgår från att den avlidne inte hade hemvist i Sverige (NJA 1964 s. 315) och därför underlåter att bevaka. Samtidigt blir regeln tillämplig i en lång rad fall, där det inte är befogat med särbestämmelser. Samtliga dödsbodelägare efter en avliden utländsk medborgare kan mycket väl vara svenska medborgare med hemvist i Sverige. Förslaget innefattar också en ganska komplicerad procedur innan det blir klarlagt om ett testamente skall Först måste tillämpas. arvingarna erinra testamentstagaren om bevakningsskyldigheten, vilket måste kunna styrkas. Därefter skall först testamentstagaren bevaka testamentet vid domstol och sedan detta delge arvingarna innan klanderfristen kan börja löpa. Om särregler skall ges för internationella förhållanden måste de, om de skall bli något så när effektiva, knyta an, inte till den avlidnes, utan till testamentstagarens utländska anknytning. En sådan ordning leder emellertid till att olika regler kommer att gälla för olika testamentstagare i ett och samma dödsbo. Om testamentet inte

206 Bevakning av testamente

bevakas i vanlig ordning kan då den ena testamentstagaren förlora sin rätt medan den andre är bevarad vid sin. En sådan ordning är inte tillfredsställande. Enligt vår uppfattning är det inte möjligt att nå en tillfredsställande ordning genom att modifiera bevakningsbestämmelserna inom den internationella lagstiftningen. Det är omvittnat att reglerna om bevakning lätt leder till rättsförluster även i rent interna förhållanden. Det är förståeligt om människor som är okunniga om vad lagen kräver tror att testamentet gäller om det har presenterats vid bouppteckningsförrättningen och arvingarna fått kännedom om det. I rättspraxis finns också andra exempel på att testamentstagaren varit aktiv för att hävda sin rätt gentemot arvingarna, men likväl förlorat denna. I ett fall föranstaltades sålunda om förhör med testamentsvittnena för framtida säkerhet. Testamentet ansågs inte presenterat för domstolen i bevakningssyfte. Det har också förekommit att bevakning skett vid domstolen i den avlidnes kyrkobokföringsort i stället för vid den domstol där den avlidne var mantalsskriven. Det händer att en testamentstagare underlåter att bevaka ett testamente därför att han tror sig ha träffat uppgörelse med samtliga arvingar. Ibland inträffar emellertid att en för testamentstagaren tidigare okänd arvinge ger sig till känna och testamentstagaren har då förlorat sin rätt gentemot denne. När ett testamente är upprättat till förmån för make som har arvsrätt enligt reglerna i 3 kap. ärvdabalken framstår bevakning lätt som en överflödig åtgärd. Underlåter den efterlevande att bevaka går emellertid han eller hon miste om den starkare ställning som testamentet förutsätter. Vissa rättsförluster för testamentstagare kunde vara acceptabla om bevakningsinstitutet ur andra synpunkter var värdefullt. Enligt vår bedömning är detta knappast fallet. Som motiv för bevakning har anförts att den är ägnad att bringa reda i successionsfrågan. Inom kortare tid efter dödsfallet blir det klarlagt om det finns ett testamente och vad detta innebär. Arvingarna får sålunda kännedom om vilka anspråk som kan komma att ställas på kvarlåtenskapen. Den funktion som bevakningen här sägs spela är emellertid säkerligen överdriven. Argumenteringen förutsätter att det är just genom bevakningen som arvingarna erhåller kännedom om testamentet. Det lär emellertid vara ytterst sällsynt att arvingar, sedan bevakningsfristen kan antas ha löpt ut, frågar domstolen om något för dem tidigare okänt testamente har bevakats. Även om en arvinge skulle göra sig det besväret är värdet av den information som kan erhållas begränsad. Arvingen kan aldrig vara säker på att bevakningsfristen löpt ut eftersom denna börjar löpa först från det att testamentstagaren fått kännedom om det upprättade testamentet.

av testamente 207 Bevakning

Även om ett testamente bevakats kan en inte vara säker arvinge på att testamentstagaren kommer att framställa några anspråk på kvarlåtenskapen. I praktiken får arvingar kännedom om testamenten på annat sätt än genom bevakningen, vilket med sammanhänger de berördas naturliga intresse av att få klarhet i hur kvarlåtenskapen skall fördelas. De flesta testamenten som biläggs bouppteckningen, skall upprättas redan inom tre månader från dödsfallet. Det har upplysts från tingsrätterna i Stockholm, och Malmö att det Göteborg vid var och en av dessa domstolar endast inträffar enstaka gånger per år att ett testamente, som inte har bilagts bouppteckningen, bevakas efter bouppteckningens Redan när får inregistrering. arvingarna kännedom om testamentet bör de, oavsett om det bevakas eller ej, förstå att det kan komma att leda till att testamentstagaren gör anspråk på kvarlåtenskapen i enlighet med testamentets innehåll. Bevakningen spelar sålunda en underordnad roll när det gäller att bringa klarhet i hur kvarlåtenskapen skall fördelas. Om inte arvingarna godkänner testamentet ställs frågan om testamentets tillämpning på sin spets först genom att det delges arvingarna. Det är genom denna åtgärd som testamentstagaren formellt framställer krav på att testamentet skall följas. Kravet innebär i på bevakning praktiken ofta endast att arvingarna kan i att testamentsspekulera tagaren av någon anledning missar den formaliteten och därmed förlorar sin rätt (jfr förhållandena i rättsfallet NJA 1961 s. 183). De syften som bevakningen i är inte särskilt övrigt sägs fullfölja tungt vägande. Lagberedningen ansåg sålunda att offentligheten skulle avhålla människor från att åberopa tvivelaktiga testamenten, att bevakningen skulle medverka till att för upprätthålla respekten testamenten i det allmänna rättsmedvetandet samt att bevakningsinstitutet skulle bidra till en riktig beskattning. Bevakning av testamenten ges numera inte någon publicitet och möjligheten att någon letar fram ett testamente i rättens protokoll och ger offentlighet åt det lär knappast avskräcka någon testamentstagare från att göra gällande sin rätt. Synpunkten som sådan förefaller också tvivelaktig. Den synes återspegla en äldre uppfattning om att testamenten i sig skulle vara något tvivelaktigt såsom kränkande släktens rätt till arvet. Det kan vidare visst sägas att det är viktigt att upprätthålla en respekt för testamente som rättsinstitut. Bevakningen torde emellertid här ha ett begränsat värde. Testamentets sakliga innebörd och de speciella formkrav som för gäller upprättande av testamente en mer roll. spelar långt betydelsefull Vid arvsskatteläggningen inte en sådan funkfyller bevakningen tion att det kan motivera att bibehålls. Testabevakningsinstitutet menten som biläggs beaktas vid bouppteckningen skattläggningen oavsett om de bevakas eller ej. Om ett testamente, som inte har bilagts bouppteckningen, bevakas efter skattläggningen skall tings-

208 av testamente Bevakning

rätten efterbeskattning. Det finns emellertid också självmant göra en en att deklaration för efterbeskattning när känneskyldighet avge dom vunnits om ett förut inte känt testamente (32 § a, 45 § C och 51 § första stycket lagen om arvsskatt och gåvoskatt, se även 63 § samma Dessutom finns det enligt 20 10 § ärvdabalken en lag). kap. skyldighet att upprätta tilläggsbouppteckning, om det efter bouppteckningens förrättande yppas felaktighet i denna. Om bevakningsinstitutet upphävs skulle det för arvsskattelagstiftningens del endast betyda att efterbeskattning i stället fick ske efter deklaration eller på grundval av tilläggsbouppteckning. Vi föreslår att bestämmelserna om bevakning upphävs. De om och klander av testamente bör gällande reglerna delgivning däremot behållas i sin nuvarande utformning. Vid överläggningar som vi haft med företrädare för justitieministeriet i Finland har man förklarat att man där är inställd på att genomföra en reform med samma innebörd. Om arvingarna inte godkänner ett testamente får testamentstagaren precis som i dag delge arvingarna detta. Genom delgivningen formellt för arvingarna att han eller tillkännager testamentstagaren hon en av testamentet. Det ankommer sedan på påkallar tillämpning arvingarna att väcka klandertalan inom föreskriven tid, om de vill göra gällande att testamentet är ogiltigt enligt 13 kap. ärvdabalken. Är testamentstagaren passiv kan arvingarna ansöka om ett sådant föreläggande som avses i 16 kap. 5 § ärvdabalken. Testamentstagaren har då viss tid på sig att tillträda kvarlåtenskapen eller anmäla sitt anspråk på sätt anges i 16 kap. 6 §. Underlåter testamentstagaren detta är rätten på grund av testamentet förlorad. Anser arvingarna att testamentet är kan de också väcka talan härom direkt vid ogiltigt domstol. Vidtar varken testamentstagaren eller arvingarna någon åtgärd förblir frågan om testamentet skall tillämpas öppen. En sådan situation kan självfallet vara till olägenhet. Vi har övervägt att föreslå en sanktionslös bestämmelse enligt vilken frågan om tillämpning av ett testamente bör lösas slutgiltigt under boutredningen. Vi har emellertid funnit att en sådan bestämmelse inte skulle fylla någon funktion vid sidan av de redan befintliga reglerna. Bestämegentlig melsen att testamente skall delges, att universella testamentstagare som uteslutits från arv är dödsbodelägare till dess att jämte arvingar frågan om tillämpning av testamentet avgjorts (18 kap. 1 § tredje stycket), att testamente skall intas i bouppteckning (20 kap. 5 § första samt att legat skall verkställas (22 kap. 1-5 §§) fungerar alla stycket) - i förening med de berördas naturliga intresse - som incitament att Om är avträdd till förvaltning av klarlägga frågan. egendomen boutredningsman bör denne verka för ett klarläggande. Boutred-

Bevakning av testamente 209

ningsmannen kan nämligen knappast lämna egendomen från sig innan det klarlagts om testamentet skall tillämpas. Det lär undantagsvis kunna inträffa att en testamentstagare är passiv och, trots att han känner till testamentet och dödsfallet, först efter lång tid presenterar testamentet för arvingarna. Vi har övervägt att föreslå en särskild preskriptionsregel för sådana fall. Det rör sig emellertid om en mycket udda situation, som kan inträffa redan i dag, om testamentstagaren bevakar men underlåter att vidta ytterligare åtgärder. Vi har därför avstått från att lägga fram något förslag. Avslutningsvis vill vi endast påpeka att vi avstått från att lägga fram förslag till följdändringar i lagen om arvsskatt och gåvoskatt. Skälet till detta är att lagen är föremål för en genomgripande översyn

av arvs- och gåvoskattekommittén (Fi 84:02, se dir. 1984:18).

sou 1987:18 , 211

IV

Specialmotivering

11 till om internationella

Förslaget lag

familjerättsfrågor

Lagförslaget innehåller sex kapitel. I det första behandlas frågor om äktenskaps ingående. Därefter följer bestämmelser om äktenskapsmål (2 kap.), underhåll till barn och make (3 kap.), makars förmögenhetsförhållanden (4 kap.) och arv (5 kap.). Det avslutande sjätte kapitlet innehåller gemensamma bestämmelser. Kap. 1 och 2 motsvarar kap. 1 och 3 i 1904 års lag. Bortsett från lagvalsbestämmelserna om äktenskapshinder innehåller dessa kapitel inte några större ändringar av gällande lag. De följande kapitlen 3-5 har ett innehåll som i betydande omfattning avviker från gällande rätt. Dessa kapitel ersätter 1912 och 1937 års lagar men innefattar också förslag till bestämmelser som till stor del saknar motsvarighet i dag.

kap. Äktenskaps ingående

Kapitlet motsvarar 1 kap. 1904 års lag. I förslaget har kapitlet delats in i två avsnitt med underrubrikerna svensk vigsel och utländsk vigsel. Sakliga ändringar föreslåsi 1 och 2 §§, vilka motsvarar 1 kap.

1-3 §§ 1904 års lag. Övriga ändringar är i allt väsentligt redaktionel-

la. Särskilda bestämmelser om äktenskaps ingående gäller

iförhållan-

det mellan de nordiska länderna (1 och 2 §§ 1931 års förordning)

Svensk vigsel

1 § Vill en man och en kvinna ingå äktenskap inför en svensk myndighet skall de i svensk lag angivna äktenskapshindren tillämpas vid hindersprövningen. Paragrafen innehåller den grundläggande föreskriften att de i svensk lag angivna äktenskapshindren skall tillämpas vid den hindersprövning som skall föregå en svensk vigsel (avsnitt 8.4.1 i den allmänna motiveringen). Det bör observeras att en hindersprövning eller lysning som har ägt rum i något av de andra nordiska länderna enligt 2 § 1931 års förordning gäller för svensk vigsel. Denna regel är inte

212 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

inskränkt till att avse blivande makar som är medborgare i de nordiska länderna. Vid en hindersprövning som äger rum i ett annat nordiskt land prövas rätten att ingå äktenskap med ledning av de lagvalsregler som gäller där, varvid bestämmelser motsvarande 1 § i 1931 års svenska förordning skall tillämpas på parter som är medborgare i nordiskt land. Svensk lags bestämmelser om äktenskapshinder har upptagits i 2 kap. förslaget till äktenskapsbalk. De överensstämmer i sak med de gällande bestämmelserna i 2 kap. giftermålsbalken. Enligt 2 kap. 1 § förslaget till äktenskapsbalk får den som är under 18 är inte ingå äktenskap utan tillstånd av länsstyrelsen i det län där den underårige har hemvist. En underårig som behöver tillstånd att ingå äktenskap kan ha hemvist utomlands. För detta fall anvisar lagen inte någon behörig länsstyrelse. Vi föreslår att bestämmelsen kompletteras på denna punkt (se specialmotiveringen till förslaget till ändring i förslaget till äktenskapsbalk). Den som har förklarats omyndig eller enligt domstolens beslut skall förbli omyndig även efter uppnådd myndighetsålder behöver förmyndarens samtycke för att ingå äktenskap (2 kap. 2 § förslaget till äktenskapsbalk). I 5 kap. 1904 års lag finns bestämmelser om förmynderskap för omyndigförklarade i utomnordiska förhållanden. Särskilda bestämmelser om förmynderskap i nordiska förhållanden finns i 14-21 §§ 1931 års förordning. Enligt dessa bestämmelser erkänns i angivna fall utländska omyndigförklaringar och utomlands anordnade förmynderskap för omyndigförklarade. Härav följer att samtycke till äktenskapet kan få inhämtas från en utomlands

förordnad förmyndare Om en förmyndare vägrar att lämna tillstånd kan domstolen på

ansökan av den omyndigförklarade tillåta äktenskapet. Vårt förslag innehåller i 6 kap. 1 § en bestämmelse som anger Stockholms tingsrätt som reservforum. Vårt förslag lär inte vålla några svårigheter vid tillämpning av övriga svenska äktenskapshinder när de blivande makarna har utlandsanknytning. Det gäller förbudet mot äktenskap mellan dem som är släkt med varandra i rakt upp- och nedstigande led eller är helsyskon, förbudet för halvsyskon att ingå äktenskap med varandra utan tillstånd av regeringen eller av den myndighet som regeringen bestämmer samt förbudet mot tvegifte (2 kap. 3 och 4 §§ förslaget till äktenskapsbalk). Lagen innehåller inga riktlinjer för den bedömning som domstolen skall lägga till grund för ett beslut i ärenden om tillstånd för omyndigförklarad att ingå äktenskap. Några sådana riktlinjer ges

i Jfr 5 kap. l § första stycket, 3 § första stycket och 6 § 1904 års lag, Bogdan s. 129 och Walin FB s. 585.

- till om internationella Förslaget lag familjerättsfrågor 213

inte heller för regeringens av ärenden om tillstånd för bedömning halvsyskon att ingå äktenskap. Enligt vår mening bör eventuella internationella komplikationer beaktas i dessa ärenden. I jämförelse med gällande rätt innebär bestämmelserna i 1 och 2 §§ att endast svenska bestämmelser om skall tillämäktenskapshinder pas i betydligt fler fall än i Som framhållits i den allmänna dag. motiveringen är det emellertid angeläget att vid pastorsämbetet hindersprövningen gör blivande makar uppmärksamma på eventuella risker för uppkomsten av haltande äktenskap. Ibland kan sådana risker undvikas exempelvis genom att en blivande make inhämtar erforderligt tillstånd till äktenskapet. Praktiskt sett är dock viktigare att vissa länder ställer upp bestämda formella krav för att en svensk vigsel skall bli giltig. Det kan röra om sig obligatorisk hindersprövning eller lysning i hemlandet, krav på att skall vara Vigseln borgerlig eller krav på att skall Pastorsämbetet bör äktenskapet registreras. verka för att de blivande makarna iakttar sådana formaliteter. För närvarande sker det i den formen att pastorsämbetet till utländska medborgare och svenska medborgare, som skall med gifta sig utländska medborgare, delar ut en broschyr, som invandrarverket utarbetat i samarbete med riksskatteverket. I lämnas broschyren exempel på anledningar som i ett antal viktiga länder kan leda till att ett här i landet ingånget äktenskap anses Denna verksamhet ogiltigt. är viktig och bör behållas. Kvar står emellertid att det i sista hand ankommer på de blivande makarna att själva bestämma vilka formaliteter de vill iaktta och om de vill fullfölja sina planer att gifta sig, när det inte finns något hinder mot äktenskapet enligt svensk lag.

2 § Har varken mannen eller kvinnan hemvist i Sverige efter en bosättning som har varat i minst två år och är inte heller någon av dem svensk medborgare, skall var och en av dem dessutom visa att hinder mot äktenskapet inte möter enligt lagen i den stat där han eller hon antingen har hemvist eller är medborgare. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan, utan hinder av första stycket, för visst fall förordna att bara svensk lag skall tillämpas.

Enligt första stycket skall i vissa fall inte bara äktenskapshindren i svensk lag tillämpas vid hindersprövningen. När varken mannen eller kvinnan har hemvist i Sverige efter en som har varat i bosättning två år och inte heller någon av dem är svensk skall även medborgare utländsk lag beaktas. De överväganden som ligger till grund för denna bestämmelse har redovisats i den allmänna motiveringen (avsnitt 8.4.1). Prövningen av om det föreligger ett hinder mot äktenskapet skall ske individuellt för de blivande makarna. Bestämmelsen ger möjlighet för en blivande make att åberopa antingen lagen i hemvistlandet eller den nationella Det har inte ansetts lagen.

214 till om internationella familjerättsfrågor Förslaget lag

behövligt att uppställa ett krav på en viss tids bosättning i den utländska stat där en blivande make har hemvist. Avgörande för om 2 § skall tillämpas jämte 1 § kan ibland vara om en av de blivande makarna har hemvist i Sverige efter en bosättning som har varat i minst två år. Den bedömning som då skall göras av pastorsämbetet liknar den som nu görs enligt 2 § 1904 års lag när en utländsk medborgare åberopar att han eller hon har haft hemvist här i två år till stöd för en begäran att få sin rätt att ingå äktenskap prövad enligt svensk lag. En förenkling ligger däri att pastorsämbetet inte behöver pröva om hemvistet varat hela den angivna tiden. För att utesluta tillämpning av den föreslagna 2 § räcker det att den blivande maken har varit bosatt här i två år och att han eller hon vid utgången av denna tid har hemvist här. Tidpunkten för besättningen framgår i allmänhet av folkbokföringen. En blivande make kan vara medborgare i mer än ett land. Redan i dag anses att den som vill ingå äktenskap kan åberopa vilken som helst av lagarna (prop. 1973:158 s. 119). Detta bör alltjämt gälla. Det ankommer på de blivande makarna att prestera utredning om sin rätt att ingå äktenskap enligt en tillämplig främmande lag. Föreskrifter i detta hänseende ges för närvarande i kungörelsen (1973:950) om utredning angående frihet från äktenskapshinder enligt lagen i främmande stat. Sökanden kan förete ett äktenskapscertifikat utfärdat av en behörig myndighet i den utländska staten att något hinder mot äktenskapet inte möter enligt dess lag. Alternativt kan sökanden förete intyg om vilka hinder som föreskrivs i den främmande statens lag kompletterat med annan utredning, t.ex. i form av personbevis eller annans samtycke, som visar att det inte föreligger något hinder mot det tilltänkta äktenskapet. För närvarande utfärdar utrikesdepartementet om äktenskapshinder i intyg främmande lag i mycket stor omfattning. Bestämmelserna i 1 och 2 §§ innebär att denna verksamhet kommer att minska högst väsentligt. Den bör dock behållas. Det kan ibland vara svårt eller rent av omöjligt för en blivande make att på annat sätt prestera ett underlag för hindersprövningen. Bestämmelsen i andra stycket motsvarar 1 kap. 2 § tredje stycket 1904 års lag. Utformningen av 1 § och 2 § första stycket innebär att bestämmelsen får ett minskat tillämpningsområde. Det finns dock enligt vår mening inte tillräckliga skäl att upphäva den (jfr SOU 1969:60 s. 76 och prop. 1973:158 s. 97 f). Regeringen har hittills inte utnyttjat sin möjlighet att delegera beslutsrätten. Vidare gäller att regeringsbeslut inte kan överklagas. Vi har uppmärksammat att rätten att ingå äktenskap är en sådan civil rättighet som envar skall ha rätt att få prövad av domstol enligt

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 215

artikel 6 (1) i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna. En genomgång av europarådsorganens praxis på området redovi-

sas i promemorian (Ds Ju 1986:3) Europarådskonventionen och

rätten till domstolsprövning i Sverige. Där redovisas även exempel på fall där svensk lagstiftning kan tänkas sakna möjlighet till en sådan domstolsprövning som konventionen kräver. Det lär inte kunna uteslutas att konventionsregeln kan komma att anses tillämplig även på ifrågavarande regeringsbeslut av dispenskaraktär. Motsvarande gäller sådana beslut som regeringen kan meddela enligt 1 kap. 8 § och 2 kap. 1 § 6. Vi har övervägt behovet av lagändringar av hänsyn till europarådskonventionen men inte funnit skäl att framlägga några förslag. Detta sammanhänger med att liknande bestämmelser finns i den interna svenska lagstiftningen. Sålunda ankommer det exempelvis på regeringen att meddela tillstånd för halvsyskon att gifta sig och att godkänna vigslar som är utan verkan (2 kap. 3 § andra stycket, 4 kap. 9§ andra stycket giftermålsbalken och 2kap. 3§ andra stycket, 4 kap. 2 § tredje stycket förslaget till äktenskapsbalk). De lagändringar som är påkallade bör enligt vår mening samordnas och bedömas mot bakgrund av en analys av samtliga bestämmelser med likartad karaktär.

3§ Vigsel inför en svensk myndighet förrättas enligt svensk lag. Paragrafen motsvarar lkap. 4§ 1904 års lag. Den bestämmelsen gäller enligt sin lydelse endast för vigsel som förrättas i Sverige. Den föreslagna texten innehåller inte denna begränsning. Formföreskrifterna i svensk lag skall alltså tillämpas såväl när vigseln äger rum i Sverige som när den förrättas i en främmande stat. Någon saklig nyhet lär emellertid inte detta innebära. En konsekvens av den nya skrivningen lär vara att nuvarande 1 kap. 5 § andra stycket 1904 års lag blir obehövligt. Utan särskild föreskrift bör gälla att bestämmelserna i svensk lag om verkan av att vigselförrättaren förfarit oriktigt eller överskridit sin behörighet skall tillämpas också när en svensk Vigselförrättare viger i en främmande stat.

4 § Regeringen kan bestämma, att med en diplomatisk eller konsulär tjänst eller med en befattning som präst skall vara förenad behörighet att förrätta vigsel enligt svensk lag i en främmande stat. Regeringen kan även genom särskilt förordnande tillerkänna en lämplig person sådan behörighet.

Paragrafen motsvarar lkap. 5§ första stycket 1904 års lag. Det andra stycket i den paragrafen saknar motsvarighet i vårt förslag. Se specialmotiveringen till 3 §.

5§ Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan meddela särskilda föreskrifter om sättet för hindersprövning.

i 216 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Paragrafen motsvarar 1 kap. 9 § 1904 års lag.

Utländsk vigsel

6 § Den som är behörig att förrätta vigsel enligt en främmande lag får i fall som regeringen bestämmer viga här i landet med tillämpning av den lagen. Paragrafen motsvarar 1 kap. 6 § 1904 års lag.

7 § En vigsel som har förrättats utomlands enligt en främmande lag anses giltig till formen om den är giltig i den stat där den förrättades. Har vigseln förrättats av en diplomatisk eller konsulär tjänsteman eller av någon annan som av en främmande stat har förordnats att förrätta vigsel i en annan främmande stat, anses vigseln också giltig till formen, om den är giltig i den stat som har meddelat förordnandet. En vigsel som har förrättats utomlands skall också anses giltig till formen, om den är giltig i den eller de stater där mannen och kvinnan var medborgare. Paragrafen motsvarar 1 kap. 7 § 1904 års lag. I 1904 års lag talas om att ett äktenskap som har ingåtts” utomlands är ”giltigt till formen” om ”det (äktenskapet) är giltigt enligt angivna lagar. I den nya ordalydelsen talas i stället om utomlands förrättade vigslar. Med den ändrade terminologin åsyftas inte någon ändring i sak. Det betyder bl.a. att möjligheterna att erkänna sådana som främmande utan äktenskap ingås enligt lag någon egentlig vigselakt inte försämras genom den nya lydelsen. Vigsel måste i detta sammanhang uppfattas i en vidsträckt bemärkelse (jfr Bogdan s. 141 och Eek II s. 40). Den nya lydelsen påverkar heller inte möjligheterna att erkänna sådana common law marriages som exempelvis förekommer i vissa delstater i USA. Den utländska för uppkomsten av en giltig lagens förutsättningar behöver inte hänföra sig till själva vigselceremonin. Som vigsel konstitutiva moment kan anges exempelvis att vigseln föregås av eller eller att den följs av registrering i viss lysning hindersprövning ordning. Sådana krav måste vara uppfyllda för att vigseln här i landet skall anses giltig till formen. Ordalydelsen i 1 kap. 7 § 1904 års lag har i litteraturen åberopats som stöd för uppfattningen att ett utomlands i rätt form ingånget äktenskap, som i vigsellandet anses ogiltigt av något annat skäl, exempelvis att det ingåtts i strid mot ett äktenskapshinder, inte skulle gälla i Sverige (Bogdan s. 142). Av förarbetena framgår dock att avsikten varit att endast reglera formkravet vid ingående av äktenskap (SOU 1969:60 s. 81 foch prop. 1973:158 s. 101 f, jfr även 1 kap. 6 § i dess före år 1974 gällande lydelse). Den föreslagna lydelsen återger denna avsikt på ett tydligare sätt. Grundinställningen i svensk rätt är att ett utomlands i rätt form

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 217

ingånget äktenskap också ger upphov till ett giltigt äktenskap. Hur man skall bedöma det fallet att äktenskapet utomlands betraktas som en nullitet har emellertid inte reglerats i lagen. l viss lär omfattning man få acceptera uppfattningen utomlands. Situationen kan vara lik den som inträffar när ett äktenskap anses till formen i en stat giltigt men ogiltigt i en annan och parterna inrättar efter i sig uppfattningen den stat där äktenskapet anses ogiltigt. Om någon av parterna där fått ingå ett nytt äktenskap anses det att vi får den acceptera uppkomna situationen och inte betrakta det som ett fall av tvegifte (SOU 1969:60 s. 82 och prop. 1973: 158 s. 102). Det saknas anledning att behandla samma situation annorlunda när det äktenskatidigare pet anses ogiltigt i ett främmande land på grund av bristande materiella förutsättningar. Bedömningen av andra fall där ett äktenskap enligt en utländsk lag är ogiltigt av sådana skäl är i stor utsträckning en öppen fråga. Saken är komplicerad och det har inte ingått i vårt uppdrag att utreda den.

8 § En förrättning som är ogiltig som vigsel får godkännas av regeringen, om det finns synnerliga skäl. Ärendet får tas upp endast på ansökan av mannen eller kvinnan när någon av dem har avlidit, eller, av arvinge till den avlidne.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 8 § 1904 års lag. Motsvarande bestämmelse i intern svensk lag har i 4 2§ upptagits kap. tredje stycket förslaget till äktenskapsbalk.

9§ Regeringen får meddela föreskrifter om utfärdande av intyg åt svensk medborgare och utländsk medborgare med hemvist i Sverige, som vill ingå äktenskap inför en utländsk myndighet, att hinder mot äktenskapet inte möter enligt svensk lag.

Paragrafen saknar motsvarighet i gällande lag. För närvarande utfärdas intyg för svenska av eller i vissa medborgare pastorsämbeten fall av svenska utlandsmyndigheter eller med utrikesdepartementet stöd av kungörelsen (1969:123) om äktenskapscertifikat. Även utländska medborgare med hemvist i Sverige bör kunna få att intyg något hinder mot ett tilltänkt äktenskap inte möter enligt svensk lag.

kap. Äktenskapsmål

Kapitlet motsvarar 3 kap. 1904 års lag, som erhöll sin nuvarande lydelse genom 1973 års reform. Det har inte ingått i vårt att uppdrag göra en ny översyn av dessa bestämmelser. Vårt förslag innefattar en redaktionell översyn och smärre i sak. I redaktionellt ändringar hänseende märks att kapitlet delats in i fyra avsnitt med underrubrikerna svensk domstols behörighet, tillämplig vårdnaden om lag,

218 till om internationella Förslaget lag familjerättsfrågor

och umgänge med barn samt erkännande av utländska avgöranden. Särskilda bestämmelser gäller i förhållande till vissa stater på grund av konventioner som Sverige har tillträtt. Reglerna om svensk domstols behörighet och om tillämplig lag gäller sålunda inte i äktenskapsmål mellan nordiska medborgare. Här tillämpas i stället 7 och 9 §§ 1931 års förordning (jfr NJA 1944 s. 81 och 1978 s. 468). En hemskillnad eller äktenskapsskillnad som har meddelats i ett annat nordiskt land mellan nordiska medborgare skall enligt 22§ 1931 års förordning erkännas utan särskild stadfästelse och utan prövning av dess riktighet eller förutsättningar med hänsyn till hemvist eller medborgarskap i det ena eller andra av de nordiska länderna. Bestämmelsen är också tillämplig på domar som avser ogiltighet eller återgång av äktenskapet. Lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz är tillämplig på äktenskapsrättsliga statusavgörandenÅ Sverige har tillträtt 1970 års Haagkonvention om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader. Konventionen bygger på ömsesidighet och den gäller därför endast i fråga om avgöranden som har meddelats i stater som har tillträtt konventionen. På grundval av konventionen har i Sverige utfärdats lagen (1973:943) om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader. Lagen får praktisk betydelse i den mån dess föreskrifter om erkännande går längre än bestämmelserna i 1904 års lag om erkännande av utländska beslut om äktenskapsskillnad och de oskrivna reglerna om erkännande av utländska hemskillnader (jfr SOU 1969:60 s. 159 och prop. 1973:158 s. 92). Lagen kan också ha betydelse för avgöranden som har meddelats i något av de nordiska länder, som har tillträtt konventionen (hittills Danmark, Finland och Norge). Det gäller äktenskapsskillnader och hemskillnader mellan makar som inte bägge är nordiska medborgare. Vårt förslag innehåller ingen motsvarighet till den i 3 kap. 1 § 1904 års lag intagna definitionen av äktenskapsmål. Vi har ansett det tillräckligt att innebörden av begreppet äktenskapsmål klargörs i vår interna lagstiftning (15 kap. 1 § giftermålsbalken, 14 kap. 1 § förslaget till äktenskapsbalk).

1, 3 och 4 §§. Av betydelse är också 7 § 1, enligt vilken en redan pågående rättegång vid en schweizisk domstol som är behörig enligt lagen utgör hinder mot en svensk rättegång om samma sak.

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågør 219

Svensk domstols

behörighet

l § Ett äktenskapsmål får tas upp av svensk domstol, 1. om svaranden har hemvist i Sverige, 2. om käranden har hemvist i Sverige sedan minst ett år, 3. om båda makarna är svenska medborgare, 4. om käranden är svensk medborgare och har hemvist i Sverige eller tidigare har haft hemvist här sedan han eller hon fyllt arton år, 5. om saken rör ogiltighet av en vigsel som har förrättats av en svensk myndighet, eller 6. om i annat fall regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer finner särskilda skäl att tillåta en prövning av målet i Sverige.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 2 § 1904 års lag. De fyra första punkterna i 1904 års lag har disponerats om utan att det därmed görs någon saklig ändring av de omständigheter som betingar svensk domstols behörighet. I uppräkningen bör hemvistanknytningen nämnas först, eftersom den i praktiken är den viktigaste domsrättsgrunden. Placeringen är också en spegling av den ökade betydelse som ges åt hemvistet på nationalitetens bekostnad i våra övriga förslag. Vi har övervägt att överföra den skönsmässiga prövningen av om domsrätt föreligger enligt punkt 6 från regeringen eller annan central myndighet till domstol. Vi får i den delen hänvisa till vad vi anfört i specialmotiveringen till 1 kap. 2 § andra stycket. Vi anser det inte eller att såsom i 1904 års erforderligt lämpligt lag begränsa möjligheterna för regeringen att lämna tillstånd till fall då ena maken är svensk medborgare eller käranden inte kan få sin talan prövad i den stat där han eller hon är medborgare. Enligt vårt förslag får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ge tillåtelse till prövning av målet i Sverige om det finns särskilda skäl. Vid bedömningen bör de omständigheter som nu anges i lagen ges stor tyngd. Det förhållandet att en av makarna är svensk medborgare eller att käranden inte kan få sin talan prövad i den stat där han eller hon är medborgare utgör starka men inte tillräckliga skäl för att tillåta en talan här i landet (SOU 1969:60 s. 172, prop. 1973:158 s. 104 f).

2§ Är svensk domstol behörig att ta upp talan av den ena maken, kan domstolen också ta upp talan av den andra maken till gemensam handläggning. Paragrafen motsvarar 3 kap. 3 § 1904 års lag.

Tillämplig lag

3 om äktenskapsskillnad svensk lag.

§._Talan prövas enligt

Ar båda makarna utländska medborgare och har inte någon av dem hemvist i Sverige sedan minst ett år, får det dock inte mot en makes

220 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

bestridande dömas till äktenskapsskillnad, om någon grund till äktenskapets upplösning inte föreligger enligt lagen i en stat där makarna eller någon av

dem är medborgare.

Ar i annat fall båda makarna utländska medborgare och åberopar en av dem att det saknas grund till äktenskapets upplösning enligt lagen i den stat där han eller hon är medborgare, får det inte dömas till äktenskapsskillnad, om särskilda skäl talar mot det med hänsyn till den makens eller gemensamma barns intressen. Paragrafen motsvarar 3 kap. 4 § 1904 års lag.

4 § En ändring av hemvist eller medborgarskap som äger rum sedan talan har väckts får inte medföra att talan ogillas.

I 3kap. 5§ 1904 års lag finns regler om verkan av ändring beträffande medborgarskap och hemvist, som äger rum sedan talan har väckts. Som en första punkt anges att en sådan ändring inte medför att den svenska domsrätten går förlorad. I andra punkten föreskrivs att ändringen inte heller kan medföra hinder mot äktenskapsskillnad enligt 4§ (dvs. 3§ i vårt förslag) andra eller tredje stycket. Den föreslagna paragrafen motsvarar andra punkten i nämnda lagrum. Någon särskild bestämmelse om att den svenska domsrätten inte går förlorad i mål om äktenskapsskillnad behövs inte. Vårt förslag innehåller nämligen i 6 kap. 4 § en generell regel med denna innebörd.

Vårdnaden om och umgänge med barn

5§ Frågor angående vårdnaden om eller umgänge med barn får tas upp i äktenskapsmål. De prövas enligt svensk lag, om barnet vistas i Sverige. Paragrafen motsvarar delvis 3 kap. 6 § 1904 års lag. Den innehåller dock ingen motsvarighet till föreskriften att frågor om underhåll till barn får tas upp i äktenskapsmål samt att sådana frågor skall bedömas enligt svensk lag om barnet vistas i Sverige. Detta sammanhänger med att vårt förslag i 3 kap. innehåller generella regler om domsrätt och tillämplig lag för underhållsfrågor. I paragrafen har frågor om umgänge med barn uttryckligen jämställts med vårdnadsfrågor. Sådana frågor får alltså också tas upp i äktenskapsmål och de skall prövas enligt svensk om barnet vistas lag här. Bestämmelsen får ses som ett provisorium i avvaktan på en lagreglering av de internationella frågorna om vårdnaden om och umgänge med barn. Detta betonades också under förarbetena till den nu gällande bestämmelsen i 1904 års lag (SOU 1969:60 s. 208, prop. 1973:158 s. 109 f).

till om internationella

Förslaget lag familjerättsfrågor 221

Erkännande av utländska avgöranden

1904 års lag innehåller endast bestämmelser om erkännande av sådana äktenskapliga statusbeslut som innebär att äktenskapsskillnad har meddelats. Frågan om erkännande av utländska beslut om äktenskaplig status har därmed delvis överlämnats till rättstillämpningen. Vid 1973 års reform uttalade det statsrådet att föredragande den internationellrättsliga inte borde innehålla regleringen några bestämmelser om erkännande av beslut om hemskillnad och återgång av äktenskapet, eftersom dessa rättsinstitut avskaffats i svensk rätt. Inte heller erkännande av utländska om äktenskaavgöranden pets ogiltighet borde lagregleras. Det statsrådet föredragande uttalade vidare att de om erkännande av föreslagna reglerna äktenskapsskillnadsbeslut i stor kunde utsträckning ges analogisk tillämpning, dock att det fanns att visa viss återhållsamhet anledning med hänsyn till de som var med rättsverkningar förknippade beslut om återgång och av ogiltighet äktenskapet (prop. 1973:158 s. 89 f). I det sammanhanget uppmärksammade föredragande statsrådet att det kunde uppstå svårigheter att bedöma av rättsverkningarna utländska beslut om hemskillnad, eftersom svensk rätt efter upphävandet av detta rättsinstitut saknade direkt några tillämpliga regler. Det framhölls att frågan fick uppmärksammas under det fortsatta lagstiftningsarbetet. Vi har vid vår från det som översyn utgått ställningstagande gjordes 1973. Det har inte funnits för oss att anledning överväga behovet av regler om erkännande av utländska beslut om hemskillnad eller av beslut om eller äktenskapets återgång ogiltighet. Såvitt avser rättsverkningar av ett utländskt beslut om hemskillnad föreslår vi bestämmelser för fall där svensk är makars lag tillämplig på förmögenhetsförhållanden (4 kap. 8 §) och på rätten till arv (5 kap. 11 §). I lagförslaget används i stället för hemskillnad termen legal separation, som redan introducerats i svensk rätt? 1904 års lag innehåller inga preciserade bestämmelser om när ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad inte skall erkännas trots att det uppfyller de kraven för erkännande grundläggande enligt 1904 års lag. Vid 1973 års reform förutsattes att brister i det allvarliga utländska förfarandet kunde medföra att beslutet skulle vägras erkännande med stöd av den allmänna bestämmelsen om ordre public. Samtidigt gäller emellertid att man enligt 3 7§ andra kap. stycket 1904 års lag ibland, när en make om skall bortse från gift sig, brister som i och för sig medför att en utländsk dom skall vägras

2 5 § andra stycket lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt

avgörande angående underhållsskyldighet.

familjérâttsfrågor

222 till om interñationella Förslaget lag

erkännande. De bestämmelser som företrädet mellan olika reglerar förfaranden och beslut i mål eller ärenden om äktenskaplig status är också I 3 kap. 11 § föreskrivs endast att ett svenskt ofullständiga. kan förklaras vilande om det vid anhängiggörandet äktenskapsmål redan ett sådant mål utomlands och det kan antas att ett beslut pågår i det målet blir här i landet samt att ett utländskt beslut gällande talan i ett äktenskapsmål har ogillats inte utgör hinder varigenom mot att saken prövas här i landet. I dessa hänseenden bestämmelser till de knyts betydligt utförligare om erkännande av utländska avgöranden som vi föreslår (se regler 5 §, 4 dessa inte 3 kap. kap. 13 § och 5 kap. 29 §). Enligt regler gäller ett utländskt om det funnits vissa allvarliga brister i det avgörande utländska förfarandet eller i vissa fall där det utländska avgörandet strider eller kan komma att strida mot ett svenskt eller ett annat utländskt som redan eller som kan komma att avgörande föreligger meddelas i ett pågående förfarande. Det skulle i och för vara av värde om motsvarande regler sig infördes som ett till bestämmelsen om erkännande av komplement utländska beslut om Det kräver emellertid äktenskapsskillnad. som vi bedömt utanför vårt uppdrag. Det överväganden ligga att brister i det utländska förfarandet även i framtiden får betyder mot den allmänna bestämmelsen om ordre public (6 kap. prövas om konflikter mellan förfaranden och beslut i 10 §) samt att frågor olika länder liksom hittills delvis får lösas i rättstillämpningen.

som har meddelats i 6 § Ett lagakraftvunnet beslut om äktenskapsskillnad, en främmande stat, skall gälla här i landet, om någon av makarna hade hemvist eller var medborgare i den staten eller om det annars fanns skälig anledning att talan prövades där. Har i annat fall ett beslut om äktenskapsskillnad meddelats i en främmande stat och har därefter en av makarna ingått ett nytt äktenskap, skall det tidigare äktenskapet anses upplöst genom beslutet, om inte den andra maken visar, att den omgifte har förfarit otillbörligt mot uppenbart honom eller henne. Ett utländskt beslut, varigenom talan i ett äktenskapsmål har ogillats, hindrar inte att saken prövas här i landet.

Första och andra motsvarar 3kap. 7§ första och andra stycket 1904 års motsvarar 3 kap. 11§ andra stycket lag. Tredje stycket stycket 1904 års lag. Den i 3 kap. 7§ tredje stycket 1904 års lag till särskilda bestämmelser i ämnet har ingen intagna hänvisningen i den föreslagna paragrafen men täcks av den generella motsvarighet bestämmelse som föreslås i 6 kap. 11 § första stycket. I förelås en För närvarande gäller att första stycket saklig ändring. ett utländskt beslut om skall här i landet om äktenskapsskillnad gälla det med till makes medborgarskap eller hemvist eller annan hänsyn att talan prövades i den anknytning förelåg skälig anledning

till om internationella 223 Förslaget lag familjerättsfrágor

främmande staten. I motiven till bestämmelsen framhölls att skälig anledning till talans i första hand måste anses om prövning föreligga, en svensk domstol under motsvarande varit omständigheter behörig att pröva talan. Det framhölls emellertid också att det inte fanns tillräcklig anledning att strängt inskränka därtill. förutsättningarna Om någon av makarna hade eller hemvist i svensk medborgarskap internationellrättslig mening i domslandet, borde sålunda i allmänhet skälig till talans anses ha anledning prövning förelegat (SOU 1969:60 s. 178 och prop. 1973:158 s. 110 I motiven f). ges inte något exempel på att ett utländskt avgörande skall vägras erkännande, när en av makarna har medborgarskap eller hemvist i domslandet. Vi anser att det i själva lagtexten bör klart att det för erkännande anges räcker att någon av makarna hade hemvist eller var i medborgare domslandet. Preciseringen underlättar av utländska bedömningen skillnadsavgöranden. Det sagda hindrar inte att man bör vara observant att ett på utländskt hemvist kan vara tillskapat för skens skull. När en utländsk domstol eller myndighet har grundat sin en behörighet på bedömning av ena makens hemvist behöver inte denna i bedömning godtas Sverige. I motiven till den nuvarande framhölls att lagstiftningen fingerat hemvist under senare tid för av den utnyttjats kringgående skilsmässolagstiftning som makarna annars skulle ha varit underkastade. Metoden hade tillämpats t.ex. i vissa delstater i USA och i Mexico. Redan den omständigheten att beslutet härrörde från en sådan stat borde ge till närmare av anledning undersökning grunden för att talan upptagits till Även i andra fall kunde en viss prövning. kontroll vara behövlig. I fråga om en rad däribland de lång stater, västeuropeiska, kunde det däremot presumeras att talan upptagits på skälig grund (SOU 1969:60 s. 178, prop. 1973:158 s. Dessa 111). uttalanden äger i princip alltjämt giltighet.

Övriga ändringar i paragrafen är av redaktionell och språklig

natur. För att vinna formell överensstämmelse med bestämövriga melser om erkännande av utländska i har det avgöranden lagen sålunda lagts till att det utländska skall vara avgörandet lagakraftvunnet. Ett sådant krav redan i 1969:60 s. upprätthålls dag (SOU 179, prop. 1973:158 s. 112).

7 § Ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap skall prövas av Svea hovrätt, innan en make får ingå ett nytt äktenskap, såvida inte beslutet avser äktenskapsskillnad och båda makarna eller en av dem var medborgare i den främmande staten. Regeringen kan dock förordna, att beslut om äktenskapsskillnad som har meddelats i en viss främmande stat får tillämpas utan sådan prövning.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 9 § 1904 års nu lag. Enligt gällande lag kan endast beslut om dvs. beslut om äktenskapets upplösning,

224 till om internationella familjerâttsfrågor Förslaget lag

och äktenskapets återgång, prövas av Svea äktenskapsskillnad hovrätt (3 kap. 8§ 1904 års lag). Den obligatoriska prövningen av hovrätten före endast utländska beslut om äktenskapsomgifte gäller skillnad (prop. 1973:158 s. 113 ff). Den nuvarande ordningen är knappast rationell. Den obligatoriska av beslut om äktenskapsskillnad som skall hovrättsprövning har motiverats med att man inte kan generellt föregå omgifte överlåta att vid hindersprövningen avgöra om på pastorsämbetet sådana beslut skall gälla här (prop. 1973:158 s. 115). Begränsningen till beslut om äktenskapsskillnader innebär emellertid att pastorsämbetet får ta till av utländska beslut om ställning giltigheten eller Sådana beslut är generellt sett äktenskapets återgång ogiltighet. betydligt mer svårbedömda. I fråga om beslut om äktenskapets kan den make som vill gifta om återgång pastorsämbetet uppmana att ansöka om prövning av beslutet hos Svea hovrätt men för sig beslut om ogiltighet står denna möjlighet inte till buds. äktenskapets Pastorsämbetet måste således på egen hand ta ställning till ett utländskt beslut om när en av makarna vill äktenskapets ogiltighet, om Till bilden hör att distinktionen mellan återgångs- och gifta sig. ogiltighetsbeslut inte är särskilt klar. Det vållar parterna betydande om de vid inte kan få något svårigheter stadfästelseprövningen besked om det utländska vilket blir fallet om avgörandets giltighet, den utmynnar i ett konstaterande att det utländska beslutet avser

och inte upplösning av äktenskapet?

ogiltighet 8§ 1 den om internationella fader- Enligt nyligen antagna lagen skapsfrågor ges en myndighet, inför vilken frågan uppkommer, att hos Svea hovrätt av en utländsk dom möjlighet begära prövning har fastställts. Det går att utforma en varigenom faderskapet motsvarande regel för äktenskapliga statusbeslut. Pastorsämbetet skulle då i första hand pröva om ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller ett beslut om äktenskapets återgång eller ogiltighet skall gälla här i landet men vid behov kunna ansöka att Svea hovrätt prövar beslutet. Vi har emellertid inte funnit anledning att ompröva det ställningstagande som gjordes 1973 och som innebär att beslut om äktenskapsskillnad med vissa alltid skall av Svea hovrätt innan undantag prövas en make får gifta om sig. Vi föreslår att de påtalade olägenheterna att Svea hovrätt att även undanröjs genom ges möjlighet pröva utländska beslut om äktenskapets ogiltighet samt att den obligato-

3 Jfr NJA 1983 C76 där HD i ett stadfästelseförfarande fann att frågan om det utländska beslutet innebär ogiltighet eller upplösning av äktenskapet avser själva saken och därmed tydligen att en ansökan om stadfästelse av ett ogiltighetsbeslut inte skall avvisas utan avslås.

Förslaget till lag om internationella 225 familjerättsfrågor

riska prövningen före omgifte skall omfatta även och ogiltighets-

återgångsbeslutf*

Stadfästelseprövningen av åktenskapsskillnadsbeslut är för närvarande inte obligatorisk om bägge makarna eller en av dem var medborgare i den stat där avgörandet meddelades. Vi har inte ansett att detta undantag bör omfatta även utländska beslut om återgång eller ogiltighet av äktenskapet, eftersom av sådana prövningen beslut är förenade med särskilda Vi har heller inte funnit svårigheter. skäl att utsträcka undantaget till sådana fall då makarna eller en av dem hade hemvist i det land där beslutet meddelades. Inskränkningen till fall där beslutet härrör från ett land där en eller makarna bägge var medborgare grundar inte en att nationaliteten sig på värdering har större betydelse än hemvistet som vid anknytningsfaktum erkännande av utländska skillnadsbeslut. Det är ett praktiskt betingat undantag som sammanhänger med att oftast pastorsämbetet har lättare att konstatera makarnas nationalitet än deras hemvist. Vi vill i detta sammanhang påpeka att vårt inte innehåller förslag någon direkt motsvarighet till 3 8 § 1904 års av vilken kap. lag bestämmelse det direkt framgår att Svea hovrätt kan pröva beslut om äktenskapets upplösning. I stället innehåller lagförslaget en allmän bestämmelse i 6 kap. 7 § att Svea hovrätt efter ansökan av någon av parterna prövar om ett utländskt avgörande skall gälla här i landet. Denna bestämmelse tar sikte av som på samtliga typer avgöranden kan erkännas enligt lagen. Avgöranden om äktenskapets återgång och ogiltighet skiljer från att sig övriga avgöranden därigenom förutsättningarna för erkännande inte anges i Detta förhållanlagen. de kräver enligt vår inte en särskild föreskrift att sådana mening avgöranden kan prövas av Svea hovrätt. Det får anses tillräckligt att denna möjlighet indirekt framgår av denna paragraf.

8§ Har det i en främmande stat meddelats ett slutligt beslut om legal separation och har makarna därefter levt åtskilda minst sex månader och inte återupptagit sammanlevnaden, kan äktenskapsskillnad erhållas enligt svensk lag utan föregående betänketid.

Paragafen motsvarar 3 kap. 10 § 1904 års lag.

9 § Väcks vid en svensk domstol talan i ett äktenskapsmål men pågår redan utomlands ett förfarande mellan makarna i ett sådant mål, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

Paragrafen motsvarar 3kap. 11§ första stycket 1904 års lag. Ordalydelsen har jämkats så att den överensstämmer med övriga

4 Vårt förslag överensstämmer i denna del med familjerättskommitténs förslag, som låg till grund för 1973 års reform, se SOU 1969:60 s. 182.

226 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor

bestämmelser i lagförslaget som reglerar litispendensverkan av en utländsk rättegång och även med motsvarande bestämmelse i den nya lagen om internationella faderskapsfrågor (10 §). Den nya ordalydelsen innebär den sakliga ändringen att det blir möjligt inte bara att vilandeförklara utan också att avvisa en talan i ett äktenskapsmål, om det redan utomlands pågår ett förfarande mellan makarna i ett sådant mål. En sådan åtgärd kan i vissa fall vara befogad, t.ex. om den make som uppträder som kärande i det utländska förfarandet också uppträder som kärande här i landet och inte kan redovisa rimliga skäl för att han eller hon har inlett den nya rättegången. I valet mellan att avvisa och vilandeförklara målet lär en vilandeförklaring normalt vara att föredra. Den jämkade ordalydelsen ger tydligare än den gällande bestämmelsen uttryck för uppfattningen att det tidigare inledda utländska förfarandet skall ha företräde framför det svenska. Det måste finnas särskilda skäl för att talan skall prövas här i landet. En sådan riktlinje är väl förenlig med de uttalanden som gjordes vid tillkomsten av den nuvarande bestämmelsen.5 Dessa uttalanden äger sålunda alltjämt giltighet. iâDet bör tilläggas att bedömningen av frågan kan påverkas av behovet att meddela ett interimistiskt beslut om rätten att sitta kvar i hemmet, besöksförbud, underhåll till barn eller make eller angående vårdnaden om eller umgänge med barn. Föreligger det ett sådant behov bör talan inte avvisas. I detta bör att vi inte föreslagit en sammanhang uppmärksammas motsvarighet till 3 kap. 12 § 1904 års lag, enligt vilken interimistiska x beslut kan meddelas här i landet om ett äktenskapsmål är anhängigt i en främmande stat. Vi har stått inför valet att antingen upphäva bestämmelsen eller att den med föreskrifter om komplettera möjligheter att träffa fristående interimistiska beslut när det förekommer mål om underhåll och om makars förmögenhetsförhållanden utomlands. Vid bedömningen av denna fråga har vi funnit att behovet av ett svenskt interimistiskt avgörande normalt kan tillgodoses genom att talan förs i huvudsaken. Av betydelse är även att utländska interimistiska beslut om underhåll enligt vårt förslag skall kunna verkställas i Sverige. Vi har stannat för att inte föreslå några bestämmelser om fristående provisoriska förordnanden.

3 kap. Underhåll till barn och make

innehåller allmänna internationella bestämmelser om Kapitlet svensk domstols behörighet (1 §), tillämplig lag (2-3 §§) och erkän-

5 SOU 1969:60 s. 183 f och prop. 1973:158 s. 116 f, jfr även NJA 1980 s. 781 och Pålsson i SvJT 1982 s. 215 f.

Förslaget till lag om internationella familjerâttsfrágor 227

nande av utländska avgöranden (4-9 §§) inom ämnesområdet underhåll till barn och make. Det är ämnen som i dag på det hela taget är oreglerade. I 3 kap. 6 § 1904 års lag finns en bestämmelse som anger att frågor om underhåll till barn får tas upp i äktenskapsmål samt att svensk lag skall tillämpas om barnet vistas i Sverige. 1912 års lag innehåller ofullständiga bestämmelser om vilken lag som skall tillämpas på makarnas ”rättigheter och skyldigheter i personligt hänseende”, vilket inkluderar underhållsskyldighet. Bestämmelserna i detta kapitel ersätter dessa föreskrifter. I förhållande till vissa stater gäller andra regler p.g.a. ingångna konventioner. Dessa regler kommer att redovisas i tillämpliga delari anslutning till respektive bestämmelse. Kapitelrubriken anger en begränsning. Bestämmelserna omfattar endast underhåll till barn och make. Som framhållits i den allmänna motiveringen bör regler inte ges för underhåll i sådana relationer där underhållsskyldighet inte föreligger enligt svensk lag. Andra länder har ofta regler om familjerättslig underhållsskyldighet som saknar motsvarighet hos oss. Det kan exempelvis finnas en skyldighet att sörja för föräldrar, syskon, svågrar och svägerskor eller för moder i samband med ett barns födelse. Våra förslag till domsrättsregler kan inte ses som en uttömmande reglering av vilka slags underhållsmål som kan tänkas få förekomma vid svensk domstol. Vi har lämnat den frågan öppen. Förslagen till lagvalsbestämmelser tar också endast sikte på underhåll till barn och make. I den mån det kan anses förenligt med svensk rättsuppfattning att döma ut underhåll i andra relationer synes en nödvändig förutsättning vara att underhållsskyldighet föreligger enligt lagen i det land där den som påstår sig vara underhållsberättigad har hemvist. Reglerna om erkännande av utländska avgöranden är däremot uttömmande i den meningen att ett utländskt som faller avgörande utanför lagens tillämpningsområde inte kan erkännas eller verkställas i den särskilda ordning som föreskrivs. En annan sak är att ett utländskt avgörande kan komma att erkännas i den meningen att det läggs till grund för ett svenskt avgörande med samma innehåll. Uttrycket barn inkluderar enligt vedertagen terminologi barn till föräldrar som är gifta eller ogifta samt adoptivbarn (se 4 kap. 8§ föräldrabalken). Även styvbarn får räknas hit med hänsyn till den underhållsskyldighet som föreligger enligt intern svensk lag enligt 7 kap. 5 §föräldrabalken. Däremot faller inte underhåll till barnbarn inom bestämmelsernas tillämpningsområde. Med make avses även förutvarande make. Underhåll till make brukar traditionellt hänföras till äktenskapets rättsverkningar i personligt hänseende. Enligt förarbetena till 1912 års räknas som lag sådana rättsverkningar även skyldigheten till samlevnad, rätten att välja bostad och ”ledningen av de inre hushållsangelägenheterna”.

228 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Hit hör också den nuvarande sanktionslösa föreskriften att makar skall visa varandra trohet och hänsyn samt gemensamt vårda hem och barn och i samråd verka för familjens bästa. Vi anser att den internationella lagstiftningen bör inskränkas till regler om underhåll till make. Inte heller här vill vi utesluta möjligheten av en rättslig prövning här i landet av andra frågor som kan betecknas som rättsverkningar i personligt hänseende av äktenskapet. Många av de rättsverkningar som i juridisk litteratur betecknats som personliga strider emellertid mot grundläggande svenska värderingar. I den mån de fortfarande existerar i utländsk rätt och aktualiseras här i landet i en rättegång kommer de då att lämnas utan beaktande. Hit hör skyldigheten att bo samman, hustrus lydnadsplikt och rätten att öppna hustrus brev (jfr Eek II s. 51). I lagtexten och specialmotiveringen används termerna underhållsskyldig och underhållsberättigad även när det inte är klarlagt om det föreligger någon underhållsskyldighet och det strängt taget borde stå ”den som påstås vara underhållsskyldig eller ”den som påstår sig vara underhållsberättigad eller något liknande. Terminologin har valts av framställningstekniska skäl och bör inte leda till några missförstånd.

Svensk domstols behörighet

l § En fråga om underhåll får tas upp av svensk domstol 1. i äktenskapsmål eller, såvitt avser underhåll till barn, i mål om vårdnaden eller faderskapet, 2. om den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige har hemvist i Sverige, eller 3. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken. I paragrafen behandlas frågan om svensk domsrätt. Bestämmelsen gäller inte fullt ut i förhållande till de nordiska länderna. Enligt 1931 års konvention har de nordiska länderna fördelat domsrätten mellan sig. De svenska bestämmelserna om underhåll finns i 8§ 1931 års förordning. Enligt första stycket får den stat som enligt 7 § är behörig att ta upp ett yrkande om hemskillnad eller äktenskapsskillnad i samband därmed pröva yrkanden om bl.a. underhållsskyldighet. Enligt andra stycket skall ett yrkande om underhållsskyldighet som framställs senare upptas i den stat där den mot vilken talan riktas har hemvist, även om yrkandet avser ändring av ett beslut som har meddelats i en annan stat. Denna domsrättsregel skall iakttas ex officio (NJA 1962 s. 305). Regleringen omfattar inte alla slags mål om underhåll mellan nordiska medborgare. Paragrafen upptar en uttömmande katalog över godtagna behö- Motiven för av dessa har redovisats i righetsgrunder. utformningen

Förslaget till lag om internationella familjerâttsfrâgor 229

den allmänna motiveringen (avsnitt 6.2 och 6.4). De angivna grunderna är alternativa. Det är m.a.0. tillräckligt för svensk domsrätt att någon av grunderna föreligger. Enligt punkt J får en fråga om underhåll tas upp av svensk domstol i åktenskapsmål eller, såvitt avser underhåll till barn, i mål om vårdnaden eller faderskapet. I dessa fall utgör underhållet en bifråga till statusmålet. Avgörande för domsrättens är m.a.0. de omfattning regler som ges för svensk domstols behörighet i äktenskapsmål samt i mål om vårdnaden och faderskapet. Domsrätten i äktenskapsmål framgår av 2 kap. 1 § lagförslaget och i mål om faderskap av 4 § lagen om internationella faderskapsfrågor, medan skrivna regler om domsrätt i vårdnadsmål saknas. Såsom framhållits i den allmänna motiveringen kan domsrätt i statusmål föreligga i vissa situationer när en separat talan om underhåll inte går att föra här i landet. Ibland kan värdet av ett svenskt avgörande med hänsyn till möjligheterna att erhålla verkställighet vara tvivelaktigt. Det får då ankomma på den part som för en talan om underhåll att bedöma om den är meningsfull. Yrkandet om underhåll måste framställas i själva statusmålet. Väcks talan först därefter får den underhållsberättigade hänföra sig till någon av de Övriga grunderna för svensk domsrätt. Enligt punkt 2 är svensk domstol behörig att ta upp en fråga om underhåll om den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige har hemvist i Sverige. Partsställningen i målet spelar ingen roll. Svensk domsrätt föreligger sålunda både när käranden och när svaranden ensam har hemvist här. Hemvistanknytningen skall föreligga vid tiden för talans väckande. I 6 kap. 4§ ges en generell för det fall att en domsrättsregel grundande omständighet upphör under målets gång. Enligt punkt 3 är svensk domstol behörig att ta upp en fråga om underhåll om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens har behörighet gått i svaromål i saken. Bestämmelsen innebär att svensk domsrätt kan skapas av parterna genom uttryckliga eller underförstådda avtal eller genom svarandens passivitet, när ingen annan grund för svensk domstols behörighet finns. En sådan regel anses redan i dag i princip gälla i dispositiva mål. En viss oklarhet råder dock rörande mål om underhåll (jfr 10 kap. 16-18 §§ rättegångsbalken, Dennemark s. 230- 306 och Pålsson 1986 s. 156). Den valda ordalydelsen i punkt3 preciserar tillämpningsområdet. Avtal om att svensk domstol skall pröva en eventuell framtida tvist godtas sålunda inte. Överenskommelsen måste ha träffats i en uppkommen tvist, då parterna har möjlighet att överblicka lämpligheten av att denna löses i Sverige. Det är inte nödvändigt att överenskommelsen träffats sedan talan har väckts. En överenskommelse som träffas före rättegångens inledande måste emellertid ha ett sakligt och tidsmässigt samband

230 Förslaget till lag om internationella farniljerättsfrågm

med det rättegångsförfarande som faktiskt inleds. Om den part som skall uppträda som svarande i en förestående att process godtagit saken skall prövas i Sverige, måste käranden väcka talan inom viss rimlig tid därefter. Det går emellertid inte att ställa upp någon bestämd tidsgräns. Frågan om svaranden skall vara bunden av ett tidigare lämnat samtycke, får bedömas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. Svensk domsrätt kan också uppkomma genom att svaranden går i svaromål i sak utan att framställa någon invändning om rättens behörighet. I svarandens passivitet kan ligga ett godkännande av att svensk domstol prövar målet men passiviteten kan också bero på förbiseende. Frågan om svensk domstol är får behandlas som andra behörig rättegångshinder, vars tillämpning är beroende av invändning

(Dennemark s. 301). Det betyder bl.a. att en invändning måste

framställas inom den tid som anges i 34 kap. 2 § rättegångsbalken. Däremot kan enbart en underlåtenhet att inställa sig till förhandling inte skapa domsrätt och möjliggöra att saken avgörs genom tredskodom. Det måste krävas att svaranden går i svaromål i sak antingen skriftligen eller vid en förhandling. När det förs en talan om underhåll utan samband med ett statusmål utgör den familjerättsliga relationen en prejudiciell fråga i förhållande till underhållskravet. Den prejudiciella frågan kan aktualiseras på olika sätt i samband med underhållsmålet. Det kan ske på det sättet att svaranden vill väcka talan i genstämningsvis statusfrågan. Det mest praktiska fallet lär vara att svaranden i ett mål om underhåll till barn vill väcka talan om faderskapet eller vårdnaden. Om i ett sådant fall svensk domstol är behörig att pröva en självständig talan om faderskapet eller vårdnaden uppstår inga problem. Det kan emellertid också tänkas att svensk domstol inte är behörig att ta upp en sådan självständig talan. När en svensk domstol är behörig att pröva kärandens talan anses vanligtvis att den också är behörig att ta upp ett av svaranden väckt genkäromål om samma sak eller om en sak som har med gemenskap huvudkäromålet Emellertid gör sig skilda synpunkter gällande inom olika rättsområden. Frågan om det alltid skulle vara att möjligt i ett mål om underhåll till barn ta upp en talan om hävande av faderskapet berördes under förarbetena till om internationella lagen faderskapsfrågor. Det ansågs av flera skäl att så inte borde vara fallet (SOU 1983:25 s. 97 f och prop. 1984/85 :124 s. 47). Det framhölls att den genstämningsvis väckta talan har långt större räckvidd än det konkreta anspråk som avsågs med huvudkåromålet samt att det

Jfr 10 kap. 14§ andra stycket och 14 kap. 3§ första stycket rättegångsbalken; Dennemark s. 226 ff. Om äktenskapsmål se 2 kap. 2 § lagförslaget och SOU 1969:60 s. 172 f.

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 231

knappast var rimligt att barnet skulle behöva dras in i en faderskapsprocess vid svensk domstol enbart därför att barnet har väckt talan om underhåll här. Vårt förslag ansluter till detta ställningstagande som har full bärkraft också när det gäller genstämningsvis framställda yrkanden om vårdnaden. Det kan emellertid också tänkas att en invändning i statusfrågan, som har den karaktären att den normalt skulle prövas efter en självständig eller genstämningsvis framställd talan, får prövas prejudiciellt i underhållsmålet. En sådan prövning saknar rättsverkan för andra ändamål än det väckta anspråket. I ett rättsfall om underhåll till ett i Ungern bosatt barn har HD sålunda på invändning av mannen prövat om det förelåg sådana omständigheter att presumtionen för att barnet hade äkta börd skulle hävas (NJA 1964 s. 247). Det är emellertid osäkert hur långt detta avgörande sträcker sig. Normalt lär den prejudiciella prövningen i ett mål om underhåll inte innefatta en omprövning av statusförhållandet utan avse en bedömning av om det föreligger en sådan familjerättslig relation mellan parterna som är en förutsättning för underhållsskyldighet. I ett mål om underhåll till make kan domstolen få pröva om det föreligger ett giltigt äktenskap mellan parterna och i ett mål om

underhåll till barn exempelvis om det föreligger en giltig adoption,

om svaranden är fader till barnet eller om vårdnaden är avgjord på ett sådant sätt att den kan bilda utgångspunkt för den förda talan om underhåll. Den prejudiciella bedömningen i dessa fall behöver inte innefatta några internationellrättsliga moment. När så är fallet får emellertid frågan om det föreligger ett giltigt äktenskap prövas enligt bestämmelserna i lagförslagets 1 kap. På motsvarande sätt får en adoptionseller faderskapsfråga prövas enligt lagen om internationella rättsförhållanden rörande adoption respektive lagen om internationella faderskapsfrågor. Den konventionsgrundade lagstiftningen kan givetvis också vara tillämplig. Den prejudiciella prövningen av vårdnadsfrågor kan vara mer komplicerad. Detta sammanhänger med att svensk lag saknar allmänna bestämmelser om erkännande av utländska vårdnadsbeslut. I rättsfallet NJA 1974 s. 629 har HD intagit den ståndpunkten att utländska avgöranden angående vårdnaden inte kan erkännas utan stöd av lag. Rättsfallet skulle kunna tas till intäkt för att generellt lämna utländska avgöranden om vårdnaden utan avseende. Det skulle bl.a. få den konsekvensen att makarna efter en utländsk äktenskapsskillnad normalt skulle anses ha gemensam vårdnad om barnen oavsett vad som förordnats angående vårdnaden i samband med skilsmässan (jfr RÅ 1970 ref. 31). Frågeställningen i rättsfallet var emellertid begränsad till huruvida utländska vårdnadsavgöranden skall utgöra hinder för en svensk prövning i sak av vårdnaden.

232 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Även om ett utländskt inte denna effekt kan det avgörande ges tillerkännas mer begränsade rättsverkningar (jfr Pålsson 1986 s. 122-130 med hänvisningar). Rättsfallet NJA 1977 s. 325 är ett på detta. Ett exempel jugoslaviskt par hade flyttat till Sverige 1970. När makarna 1974 vistades ett antal månader i dömde en domstol där till Jugoslavien äktenskapsskillnad, förordnade att hustrun skulle ha vårdnaden om makarnas barn samt förpliktade mannen att betala till underhållsbidrag barnen. Den jugoslaviska domen gällde inte i i underhålls- Sverige delen. Hustrun yrkade att mannen skulle betala underhåll förpliktas till barnen. HD fann på angivna skäl att svensk skulle lag tillämpas och målet är refererat på denna HD måste ha från att fråga. utgått den jugoslaviska domen skulle lända till efterrättelse i vårdnadsdelen. Det bör påpekas att vid tiden för domen var det svensk enligt lag inte möjligt att döma ut underhållsbidrag vid gemensam vårdnad. Även i fråga om rätten till som har nära samband bidragsförskott, med rätten till underhållsbidrag, har i rättspraxis utländska vårdnadsavgöranden tillerkänts rättsverkan. I ett sådant fall hade en polsk domstol dömt till mellan makar som var äktenskapsskillnad polska medborgare med hemvist i Polen samt tillerkänt mannen vårdnaden om ett barn. Sedan först hustrun och därefter barnet flyttat till Sverige beslutade en domstol att hustrun skulle ha polsk vårdnaden om barnet. Försäkringsöverdomstolen (dom 1984-12-18 i mål nr fann att hustrun först detta beslut fått den 933/82:6) genom rättsliga vårdnaden om barnet samt att bidragsförskott inte kunde utgå för tid dessförinnan (se även Social 5/1984 s. försäkring 25). Ett utländskt vårdnadsavgörande bör sålunda kunna rätt grunda för den utsedda vårdnadshavaren att i framställa Sverige anspråk på underhåll till barnet från den andre föräldern, trots att avgörandet inte erkänns här i den meningen att det vinner rättskraft. I de negativ flesta fall som kan tänkas komma under svensk domstols bedömning lär också frågan om vem av föräldrarna som har och i framtiden skall ha vårdnaden vara okontroversiell. När om underhåll till yrkanden barn framställs i sådana fall vållar den om prejudiciella frågan vårdnaden inte några problem. Det finns emellertid också fall då det utländska avgörandet kan som för en knappast tjäna utgångspunkt talan om underhåll till barnet. Om det utländska vårdnadsavgörandet strider mot ett svenskt om vårdnaden lär det avgörande knappast vara möjligt att ålägga den som i Sverige utsetts till vårdnadshavare att utge underhåll. Det är oklart i vilken utländska omfattning vårdnadsavgöranden i övrigt bör I väntan förvägras tillämpning. på lagstiftning om erkännande av utländska får vårdnadsavgöranden frågan överlämnas till rättstillämpningen. Det skall tilläggas att svaranden i ett mål om underhåll till barn i många fall kan angripa det utländska vårdnadsavgörandet genom att

Förslaget till lag om internationella 233 familjerättsfrågor

väcka talan om vårdnaden här i landet. En förutsättning är att svensk domstol är behörig att ta upp ett sådant mål. Som tidigare framhållits föreligger inte alltid svensk domsrätt beträffande vårdnaden när svensk domstol är behörig att ta upp ett mål om underhåll till barnet.

Tillämplig lag

2 § Frågor om underhåll bedöms enligt lagen i den stat där den underhållsberättigade har hemvist.

Vårt förslag innebär att om underhåll alltid skall bedömas frågor enligt lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Skälen för detta ställningstagande har redovisats i den allmänna motiveringen (avsnitt 5.3.2). Parternas nationalitet och den hemvist underhållsskyldiges spelar ingen roll för lagvalet. Lagen i den hemvistunderhållsberättigades land skall användas både när underhållsfrågan bedöms i ett fristående mål och när den bedöms som en följdfråga i ett statusmål. Anknytningen till den underhållsberättigades hemvistland kan undantagsvis medföra att mer än en lag skall tillämpas i ett och samma mål. Så blir fallet om föräldrar som har hemvist i skilda länder i ett äktenskapsmål får vårdnaden om var sitt barn. Detsamma gäller om exemplet ändras på så sätt att en av föräldrarna får vårdnaden om barnen och det yrkas att den andre skall betala underhåll till barnen samtidigt som den föräldern begär underhåll för egen del. Bestämmelserna innehåller ingen föreskrift om att en mellan parterna träffad överenskommelse om tillämplig lag skall respekteras. Detta lär emellertid inte hindra att parter inom ramen för en rättegång i viss utsträckning kan disponera över I rättsfallet lagvalet. NJA 1973 s. 57 hade parterna varit ense om att svensk i tillämpa lag underrätterna. När HD uppmärksammade på lagvalsfrågan parterna gjorde den ena parten gällande att tysk lag skulle tillämpas medan den andra parten hävdade att den träffade överenskommelsen var bindande. En tillämpning av tysk lag hade den att sakliga betydelsen underhållsanspråket delvis var preskriberat. HD uttalade att lagvalet, ”i allt fall sedan parterna numera har olika mening om vilken lag som är tillämplig” skulle ”träffas enbart med till de hänsyn sakliga omständigheterna i målet”. I ett senare rättsfall, NJA 1978 s. 590, har HD godtagit en mellan inför domstolen träffad parterna överenskommelse att svensk lag skulle i ett underhållsmål. tillämpas Vårt innefattar i förslag inga ändringar möjligheterna att genom processhandlingar disponera över lagvalet. En överenskommelse som träffas på detta sätt lär, som av det framgår nyss citerade rättsfallet NJA 1973 s. 57, kunna återkallas Det är dock ensidigt. tveksamt hur långt detta rättsfall sträcker Det får i vart fall anses sig.

234 till om internationella . Förslaget lag familjerättsfrågor

sedan de i underrätten enats vara olyckligt om parterna, uttryckligen ett visst lands alltid skulle ha att om att processa enligt lag, möjlighet senare, kanske i sista instans, ensidigt och utan att behöva långt som helst skäl kunna överenskommelsen och åberopa något frångå så sätt förändra förutsättningarna för rättegången. på Paragrafen innehåller inte någon uttrycklig bestämning av anknytdvs. den tidpunkt som är avgörande i fall där den ningstidpunkten, relevanta har ändrats. När det som vid underhållsskylanknytningen är om en som sträcker sig över en längre tid dighet fråga förpliktelse är det emellertid naturligt att lagvalet är föränderligt i den meningen att det anknytningsförhållandena vid varje särskild grundas på För den aktuella bestämmelsens del innebär det att en ny tidpunkt. blir om den underhållsberättigade byter hemvist. lag tillämplig Ett är om ett av hemvist skall beaktas även speciellt problem byte om det efter den då rättegången inleddes. Detta äger rum tidpunkt i samband med tillkomsten av lagen om spörsmål övervägdes internationella såvitt avser lag för fastfaderskapsfrågor tillämplig ställande och hävande av faderskap genom dom. Utredningen ansåg att skall barnets aktuella hemvist samt anförde lagvalet grundas på att det varken av eller praktiska skäl syntes motiverat att principiella behandla en ändring av anknytningen som sker på processtadiet annorlunda än om den har ägt rum tidigare (SOU 1983:25 s. 116 och Departementschefen anförde att frågan hade störst praktisk 193). i de fall där barnet vid tiden för rättegångens början betydelse saknade hemvist i men där hann stabiliseras Sverige anknytningen under I dessa fall var det och praktiskt att rättegången. naturligt svensk blev Departementschefen avvisade därför lag tillämplig. tanken att skulle bestämmas till tiden för anknytningstidpunkten talans väckande. På den andra sidan medförde ett byte av lag under nackderättegången enligt departementschefen processekonomiska lar. För kunde ett byte av tillämplig lag under rättegången parterna också vara otillfredsställande. Vid avvägningen av de olika intressena stannade för att låta barnets hemvist vid departementschefen den då målet i första instans vara avgörande. Med en tidpunkt avgörs sådan man enligt departementschefen också risken för regel undgår att barnet hemvist i samband med ett överklagande för att byter uppnå ett för barnet förmånligare resultat (se 5 § första stycket lagen om internationella och 1984/852124 s. faderskapsfrågor prop. 23 f). Vi anser inte att detta ställningstagande måste vara vägledande på andra rättsområden. Underhållstvister är dispositiva mål där det sett att bestämma ett underhållsbidrag för typiskt gäller lämpligt framtiden med utgångspunkt från den underhållsskyldiges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av bidrag. Om eller av till ett land under bägge någon parterna flyttar nytt

Förslaget till lag om internationella familjerâttsfrågor 235

processens gång är det oundvikligt att detta påverkar bedömningen, som i vart fall normalt måste ta sin utgångspunkt i de faktiska förhållandena som de gestaltar sig när tvisten avgörs. Starka sakliga skäl talar för att samma synsätt bör slå om igenom på frågan tillämplig lag. Vårt förslag innebär därför att underhållsanspråk som belöper på tiden efter det att den underhållsberättigade har bytt hemvist under rättegången skall bedömas enligt den nya hemvistlagen, oavsett om hemvistbytet har ägt rum först sedan saken har avgjorts i första instans. Frågan om byte av tillämplig lag under en pågående process bör enligt vår mening inte tas upp av domstolen om det inte påkallas av part. Underhållstvister är vanligast i samband med äktenskapsskillnad. Frågan om hemvistbyte får därför antas få störst när den betydelse i samband * underhållsberättigade med en skilsmässa flyttar till eller från Sverige. Normalt bör det röra sig om svenska som medborgare flyttar tillbaka till Sverige respektive invandrare i som Sverige flyttar tillbaka till sina hemländer. Ett kan verka både till fördel och lagbyte till nackdel för den underhållsberättigade. Den reella av betydelsen ett lagbyte får dock inte överdrivas. I om underhåll till barn lär fråga det få störst betydelse för vid vilken ålder skall underhållsbidraget upphöra. Vid underhåll till make kan lagvalet få större betydelse eftersom utländska lagar vanligen intar en mer generös hållning än svensk lag, som utgår från att varje make efter en äktenskapsskillnad skall svara för sin egen försörjning. Några kan invändningar knappast riktas mot den ståndpunkten att svensk blir lag tillämplig efter att den underhållsberättigade flyttat till I det motsatta Sverige. fallet när den underhållsberättigade maken härifrån kan flyttat lagbytet leda till att den maken får en gynnsammare behandling. Enligt vår mening är detta en konsekvens av att nödvändig regeln lagen i den underhållsberättigades hemvistland skall tillämpas på rätten till underhåll. Resultatet blir endast att rätten till underhåll bedöms med hänsyn till de värderingar som råder i det landet. Enligt vår bedömning om vilket underhåll som en spelar spekulationer svensk domstol kan tänkas döma ut normalt sett inte någon roll vid en så genomgripande förändring som tlyttningen till ett annat land i samband med skilsmässa innebär. Till bilden hör att det underhållsbidrag som fastställs med tillämpning av den utländska kan lagen komma att sänkas. är det svårare för den Vanligen betydligt underhållsberättigade maken att få fastställt ett underhållsbidrag när ett sådant inte har bestämts vid eller att få ett äktenskapsskillnaden sedan tidigare utgående bidrag höjt. Den närmare bestämningen av vilka frågor som skall avgöras enligt den materiellt kan till vissa tillämpliga lagen ge upphov svårigheter. Särskilt gäller detta gränsdragningen mellan materiell rätt och processrätt. Även om utländsk rätt skall rätten tillämpas på

236 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

till underhåll gäller här liksom i andra liknande sammanhang att processuella frågor avgörs enligt svensk lag. Som en allmän riktlinje bör gälla att begreppet processrättsliga frågor här ges ett innehåll som svarar mot dess funktion i sammanhanget och mot de skäl som ligger bakom principen att sådana frågor skall lyda under domstolslandets lag. Med en sådan tolkning kan begreppet få ett snävare innehåll än vad som är motiverat när det används i internrättsliga sammanhang. Denna gränsdragning kan aktualiseras vid en rad olika regeltyper. En del av de frågor som kan bli aktuella att bedöma bör erhålla sin slutliga lösning i rättstillämpningen (jfr för faderskapsmålens del SOU 1983:25 s. 193-196 och prop. 1984/851124 s. 51 f). Vissa frågor kan emellertid besvaras mer generellt. Förutsättningarna för bifall till talan skall givetvis bestämmas av den materiellt tillämpliga lagen. Hit hör regler som anger underhållsskyldighetens omfattning och villkoren för underhållsskyldighet. I den mån den tillämpliga lagen innehåller särskilda bevisbörderegler eller regler om beviskrav skall dessa också tillämpas. I vad mån rätten till underhållsbidrag är preskriberad bör också avgöras med ledning av bestämmelserna i den materiellt tillämpliga lagen. Det gäller både möjligheten att döma ut underhållsbidrag för förfluten tid och möjligheterna att kräva betalning för förfallna bidrag (NJA 1930 s. 692, 1973 s. 57 och 1984 s. 25). Rättsfallet NJA 1984 s. 25 som avsåg tolkningen av 4 § lagen (1962:512) om indrivning av underhållsbidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge. Enligt denna bestämmelse skall verkställighet ske enligt vad som är stadgat om svensk domstols lagakraftvunna dom. HD gjorde en distinktion mellan sådana preskriptionsbestämmelser som direkt anknyter till verkställigheten och preskription av rätten att fordra underhållsbidrag. Den första typen av preskriptionsbestämmelser, exempelvis den i 15 kap. 5 § andra stycket utsökningsbalken föreskrivna tiden inom vilken införsel kan ske, skall enligt rättsfallet avgöras enligt svensk lag medan den senare typen av preskription skall avgöras enligt den tillämpliga lagen. Detta ställningstagande bör anses vägledande även utanför tillämpningsområdet för 4§ nordiska indrivningslagen (jfr prop. 1983/84: 149 s. 5). Spörsmâlet huruvida underhåll kan utdömas interimistiskt under en rättegång innan saken avgjorts slutligt genom lagakraftägande dom bör enligt vår mening behandlas som en sådan processrättslig fråga som skall bedömas enligt svensk lag (15 kap. 11 och 24 §§ giftermålsbalken, 14 kap. 7 och 15 §§ förslaget till äktenskapsbalk samt 7 kap. 15 § föräldrabalken, se i SvJT 1978 s. 181). Som Bogdan en följd härav bör interimistiskt underhåll inte kunna bestämmas i ett mål om fastställande av faderskapet, om flera män är instämda i

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 237

målet även om detta är möjligt enligt lagen i det land där barnet har hemvist. En förutsättning för att döma ut underhåll interimistiskt bör dock vara att talan i huvudsaken sannolikt kommer att bifallas enligt den materiellt tillämpliga lagen. Till rena rättegångsfrågor som skall bedömas enligt svensk lag hör sådana bevisfrågor som tillåtliga bevismedel, bevisvärdering och bevisupptagning. Även förutsättningarna för att förordna en god man för bortovarande bör bedömas enligt svensk lag (15 kap. 31 § giftermålsbalken, 18 kap. 1 § förslaget till äktenskapsbalk, 20 kap. 2 § föräldrabalken). En annan sak är att en svensk dom som grundar sig på ett förfarande där ena parten endast företrätts av en god man, kanske inte blir erkänd utomlands. När ett utgående underhållsbidrag skall ändras uppkommer särskilda frågor om tillämplig lag. En sådan ändring kan ske genom

automatiskt verkande regler som är fallet enligt lagen (1966:680) om

ändring av vissa underhållsbidrag (indexlagen) eller genom ett nytt avtal eller en ny dom som ersätter en äldre förpliktelse att utge underhåll. Regler om automatiska ändringar av underhållsbidrag bygger på tanken att bidragen skall följa med i den allmänna kostnadsutvecklingen. Det har därför betydelse i vilken valuta underhållsbidraget är bestämt att utgå (NJA 1964 s. 247, 1974 s. 7 och Bogdan i SvJT 1978 s. 182 f). Den svenska indexlagen är sålunda för sin tillämpning beroende av att underhållsbidraget skall betalas i svenskt mynt. En motsvarande begränsning lär normalt finnas i utländska lagar. I rättsfallet NJA 1968 s. 372 hade underhållsbidrag till en son, som

var österrikisk medborgare med hemvist i Österrike, fastställts i

svensk mynt av svensk domstol. Domen grundade på en sig förlikning enligt vilken bidragsskyldigheten hade bestämts på grundval av österrikisk lag. HD fann att den svenska indexlagen inte kunde tillämpas eftersom österrikisk lag var tillämplig på underhållsfrågan. I ett annat rättsfall, NJA 1973 s. 486, hade en finsk domstol en ålagt man att betala underhållsbidrag i svenska kronor till ett i Finland bosatt barn. Den svenska indexlagen ansågs inte eftersom tillämplig underhållsbidraget var fastställt i Finland enligt finsk rätt. Det kan tilläggas att inte heller motsvarande finska lagstiftning ansågs tillämplig, eftersom denna antogs inte gälla när bidragsskyldigheten hade fastställts i svenskt mynt. hade HD i rättsfallet NJA Tidigare 1961 s. 604 tillämpat den finska indexlagen på underhållsbidrag som fastställts i finskt mynt till en i Finland bosatt frånskild hustru. De bägge sistnämnda rättsfallen har ett intresse som inte är begränast till den nordiska regleringen. I de angivna rättsfallen hade den för tillämplig lag relevanta anknytningen inte ändrats under tiden mellan fastställandet av underhållsskyldigheten och den tidpunkt vid vilken frågan om

238 till om internationella Förslaget lag familjerättsfrågor

uppräkning av underhållsbidraget skulle bedömas. Det föreligger därför enligt gällande rätt en viss osäkerhet om det avgörande är att underhållsskyldigheten har fastställts med tillämpning av den lag enligt vilken uppräkning begärs eller om det utslagsgivande i stället skall vara att denna lag är tillämplig på underhållsfrågan (jfr Walin, FB s. 489). Distinktionen får med vårt förslag betydelse om den underhållsberättigade byter hemvist sedan underhållsskyldigheten har fastställts. Enligt vår mening erhålls den ur principiell synpunkt riktigaste lösningen om den automatiska uppräkningen följer reglerna i den lag som är på underhållsfrågor. Något bärande tillämplig skäl för att skall följa kostnadsutvecklingen i underhållsskyldigheten något annat land än det där den underhållsberättigade har hemvist lär knappast kunna åberopas. Det sagda betyder att den svenska indexlagen inte längre bör tillämpas om en underhållsberättigad person flyttar från Sverige och tar hemvist utomlands samt att den åter blir tillämplig om den flyttar tillbaka hit och tar hemvist här. Den underhållsberättigade av underhållsbidraget som skall ske vid återflyttningen bör höjning kunna bestämmas utan hänsyn till att den underhållsberättigade haft hemvist utomlands. Den svenska indexlagen bör kunna tillämpas även i vissa fall när underhållsskyldigheten har fastställts utomlands ett som erkänns här. En förutsättning är att den genom avgörande har hemvist i samt att bidraget skall bidragsberättigade Sverige betalas i svenska kronor. Det bör däremot knappast spela någon roll om den utländska myndigheten åberopat svensk eller utländsk lag vid fastställandet av underhållsskyldigheten. Det avgörande bör vara att svensk lag enligt uppfattningen här i landet är tillämplig på underhållsfrågan. På motsvarande sätt bör frågan om indexuppräkning enligt utländsk lag bedömas med utgångspunkt i lagstiftningen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Detta bör gälla oavsett om bidragsskyldigheten har fastställts här i landet eller genom ett utländskt avgörande som erkänns här. De begränsningar som kan finnas, till att måste vara fastställd i exempelvis bidragsskyldigheten hemvistlandets egen valuta, måste dock beaktas. är en förekommande fråga vid indriv- Indexuppräkning vanligt Kronofogdemyndighetens akt bör många gånger innehålla ning. sådana om den underhållsberättigade att det finns skäl för uppgifter att väcka frågan om den svenska indexlagen skall myndigheten eller inte tillämpas. Däremot lär det i praktiken få tillämpas ankomma den underhållsberättigade att påkalla tillämpning av på motsvarande utländsk (jfr 1965:139 s. 14 och lagstiftning prop. 1975/76:98 s. 13 f). Den materiellt tillämpliga lagen bör också användas när det gäller att bedöma förutsättningarna för att i annan ordning få ett utgående

Förslaget till om internationella 239 lag familjerättsfrågor

underhållsbidrag ändrat. En sådan ändring kan exempelvis bestå i att underhållsskyldigheten till barn skall upphöra vid en annan tidpunkt än vad som bestämts. Den av ursprungligen vanligaste typen ändring lär dock vara att det utgående underhållsbidraget begärs justerat uppåt eller nedåt på grund av ändrade förhållanden. Det tidigare bestämda underhållsbidraget kan vara fastställt genom dom eller beslut av myndighet här i landet eller utomlands eller genom ett avtal mellan parterna. Såvitt avser avtal om bör den underhållsskyldighet här diskuterade frågan om vid av avtalets tillämplig lag ändring verkningar hållas isär från av ett avtals i formellt prövningen giltighet eller materiellt hänseende. Vid den sistnämnda av är typen prövning anknytningsförhållandena vid avtalets tillkomst bestämmande för valet av tillämplig lag. Lagvalet bör hållas isär från den betydelse som en kan bosättning ha för bedömningen av den underhållsskyldiges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av Det rör underhållsbidrag. sig här om faktiska förhållanden som måste beaktas inom ramen för den tillämpliga lagen (se NJA 1974 s. 7). Ofta kan dessa faktorer ha en större betydelse för utgången i målet än valet av När tillämplig lag. svensk lag är tillämplig därför att den har underhållsberättigade hemvist här måste sålunda hänsyn tas till att den underhållsskyldige kan ha hemvist utomlands. I ett sådant fall kan inte de exempelvis basbeloppsanknutna förbehållsbeloppen som anges i 7 kap. 3 § föräldrabalken tillämpas. Bestämmelsens ordalydelse också ger utrymme för att bortse från normalbeloppen när detta är motiverat i det enskilda fallet. Däremot måste den att bidragsskyldiges förmåga betala underhållsbidrag bedömas med ledning av de som principer bär upp bestämmelsen i 7 kap. 3 § föräldrabalken (jfr NJA 1983 s. 573). Vid tillämpningen av denna liksom i andra paragraf gäller, liknande sammanhang, en begränsning såtillvida att en främmande lag inte kan tillåtas leda till resultat som i alltför strider mot hög grad svensk rättsuppfattning. Vårt förslag innehåller en ordre sedvanlig public-regel, som innebär att en bestämmelse i en utländsk inte lag får tillämpas, om det skulle vara med uppenbart oförenligt grunderna för den svenska rättsordningen (6 kap. 10 §). Avsikten är att bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Den lär dock kunna att gå tillämpa om exempelvis den formella hinder i tillämpliga lagen lägger vägen för en omprövning av ett underhållsbidrag som efter ändring av förhållandena framstår som alldeles orealistiskt dock NJA (jfr 1930 s. 692). Vid beräkning av underhållsbidragets storlek är det en grundläggande princip att den underhållsskyldiges att betala förmåga och den bidragsberättigades behov av bidrag skall beaktas. Denna princip bör upprätthållas även om den föreskriver tillämpliga lagen något annat. En regel härom finns i 3 §.

otn

240 till internationella Förslaget lag familjerättsfrågor

Vissa tillmäter makes skuld till en skilsmässa rättsordningar vid fastställandet av underhållsbidrag. Vanligen sker det betydelse det sättet att den make som bär skulden förlorar sin rätt till bidrag. på Svensk har också innehållit med denna innebörd. Dessa lag regler avskaffades vid 1973 års reform av giftermålsbalken. Det svenska förfarandet vid inte för att äktenskapsskillnad ger numera utrymme fastställa vem av makarna som skall anses vara orsak till att inte kan fortsätta. Redan av detta skäl lär det inte vara äktenskapet att i äktenskapsmål tillämpa bestämmelser i utländsk lag som möjligt fäster avseende vid skuld när det gäller att fastställa underhållsbidrag till make efter äktenskapsskillnad här i landet. Det kan för övrigt om inte skuldtänkande vid äktenskapsskillnad numera ifrågasättas ter så främmande för svensk rättsuppfattning att det strider mot sig svensk ordre att tillämpa sådana föreskrifter vid en svensk public kan också aktualiseras i Sverige sedan äktenskapsskillnad. Frågan det dömts till utomlands. Det kan då ha bestämts äktenskapsskillnad att underhållsbidrag inte skall utgå därför att den annars underhållsmaken var orsak till skilsmässan. Ett sådant ogillandc berättigade beslut omfattas inte av om erkännande i 4 §. Det finns reglerna därför inte hinder mot att en svensk domstol bestämmer att något skall utgå. Det lär många gånger likväl inte vara underhållsbidrag att bortse från det utländska beslutet, särskilt om den möjligt har hemvist i det land där beslutet meddelats. underhållsberättigade för av detta och andra Några generella riktlinjer bedömningen likartade fall kan knappast läggas fast i förväg. En särskild internordisk bestämmelse om tillämplig lag finns i 9 § första 1931 års Den gäller i fall där den svenska stycket förordning. domstolen grundar sin behörighet på 8 § samma förordning.

3 § Vid fastställande av underhållsbidragets storlek skall den underhållsberättigades behov och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga beaktas, även om den lag som är tillämplig föreskriver något annat.

Bestämmelsen har berörts i den allmänna motiveringen (avsnitt och i till 2 §. Den har sin förebild i artikel 5.3.2) specialmotiveringen 11 i 1973 års Haagkonvention om tillämplig lag för underhållsför- Det är en ordre public-färgad bestämmelse som innebär pliktelser. att man vid fastställande av underhållsbidragets storlek alltid skall beakta den underhållsskyldiges förmåga och den underhållsberättibehov även om den tillämpliga utländska lagen föreskriver gades annat. Det blir därmed möjligt att nyansera bestämmelser som något innebär att alltid skall bestämmas till ett visst underhållsbidrag eller till en viss andel av den underhållsskyldiges bruttoinbelopp komst. Bestämmelser av den senare typen lär som regel vara utformade mot av i ifrågavarande land och bakgrund skattetrycket de förmåner av olika som betalas av skatteintäkterna. Bestämslag

Förslaget till lag om internationella 241

familjerättsfrâgor

melsen innebär emellertid inte att den underhållsskyldiges förmåga att betala underhållsbidrag nödvändigtvis skall bedömas på samma sätt som enligt svensk lag. De svenska reglerna om förbehållsbelopp för den underhållsskyldige och hans familj är till viss del betingade av att ett underhållsberättigat barn kan erhålla en grundtrygghet i annan ordning. De kan knappast upprätthållas fullt ut när den underhållsskyldige skall betala underhållsbidrag till ett barn som lever i ett land där barnet är helt beroende av bidraget för att kunna leva drägligt. Det är svårt att i förväg närmare precisera hur bestämmelsen skall tillämpas. Det är först i det konkreta fallet som det går att bedöma om den främmande lagen uppfyller kravet på att förmåga och behov skall beaktas och hur i annat fall den främmande lagens regler skall modifieras.

Erkännande av utländska avgöranden

I vårt förslag används termen erkännande som ett sammanfattande begrepp som inkluderar rättskraft, litispendensverkan och verkställighet. De föreslagna bestämmelserna har i väsentliga delar redan motiverats (avsnitt 7.3.1-7.3.5). De har disponerats på följande sätt. Först anges i 4 § grundförutsättningarna för erkännande och därefter i 5§ sådana omständigheter som medför att ett utländskt avgörande inte skall erkännas, trots att grundförutsättningarna för erkännande är uppfyllda. Uppdelningen av förutsättningarna för erkännande på dessa bägge bestämmelser har bl.a. betydelse för fördelningen av åberops- och bevisbördan mellan parterna. Genom 6 och 7 §§ sker en viss utvidgning av möjligheterna till erkännande och verkställighet på så sätt att ett antal exekutionstitlar, som inte nämnts i 4 §, tillkommer. I 8 § föreskrivs att ett utländskt avgörande skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske. Kapitlet avslutas med en bestämmelse om litispendensverkan av en utländsk rättegång. Sverige har ingått en rad konventioner om erkännande och

verkställighet av utländska underhållsavgöranden. Åtagandena i

dessa konventioner kan vara mer långtgående än reglerna i denna lag och således medföra förpliktelser för Sverige att erkänna utländska underhållsavgöranden i en vidare omfattning än vad som följer av reglerna i 4-9 §§. 6 kap. 11 § innehåller en bestämmelse med den innebörden att föreskrifterna i denna lag inte skall tillämpas i den mån avvikande bestämmelser gäller i förhållande till viss stat. Förhållandet kan emellertid också vara det motsatta. Vårt lagförslag kan innebära att ett utländskt underhållsavgörande skall erkännas i fall när detta inte är möjligt enligt den konventionsstyrda lagstiftningen. Enligt artikel 11 i 1958 års Haagkonvention om

242 Förslaget till lag om internationella familjerätrsfrågor

erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och artikel 23 i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet skall konventionerna inte utgöra hinder mot att åberopa andra bestämmelser om erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden enligt lagen i en fördragsslutande stat. är vi därmed [Sverige skyldiga enligt konventionerna att erkänna underhållsavgöranden enligt våra allmänna bestämmelser i fall där det föreligger något hinder mot detta enligt konventionerna. Enligt vår uppfattning bör den lösning som Haagkonventionerna innehåller upphöjas till allmän princip. Om Sverige träffar överenskommelser med andra länder om ömsesidigt erkännande av domar bör det normalt inte medföra någon försämring av möjligheterna att erkänna domar som har meddelats i dessa länder. Det måste dock finnas möjlighet att i konventioner komma överens med andra länder om en annan ordning. Vårt förslag innehåller därför i 6 kap. 11 § andra en vilken bestämmelser om erkännanstycket regel enligt de av utländska avgöranden, som gäller i förhållande till viss främmande stat, inte utgör hinder mot erkännande enligt lagen, såvida annat inte följer av bestämmelserna. Den angivna regeln har betydelse i förhållande till de länder som tillträtt 1958 och 1973 års Haagkonventioner. Bland dessa länder tvistemålsdomar - alltså även undermärks Schweiz. Schweiziska - under vissa i hållsdomar gäller förutsättningar Sverige enligt lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz. Schweiziska underhållsdomar kan alltså komma att erkännas enligt nämnda lag, enligt den till 1973 års Haagkonvention hänförliga lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet eller enligt bestämmelserna i denna lag. En part som söker erkännande har möjlighet att åberopa den lag som innehåller de för den parten mest gynnsamma reglerna om erkännande (jfr NJA II 1976 s. 399 f). En liknande situation föreligger i förhållande till de andra nordiska länderna av vilka Danmark, Finland och Norge tillträtt 1958 års Haagkonvention samt Finland och Norge 1973 års Haagkonvention. Underhållsbidrag som är fastställda i de andra nordiska länderna skall verkställas i Sverige enligt bestämmelserna i lagen (1962:512) om indrivning i Sverige av underhållsbidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge. Denna lag innehåller knappast några begränsningar, som saknar motsvarighet i Haagkonventionerna eller i vårt förslag till erkännandebestämmelser. Möjligheten att inom tillämpningsområdet för den nordiska indrivningslagen tillämpa bestämmelserna i vårt förslag ter sig därför som övervägande formell. Erkännandebestämmelserna i vårt förslag kan emellertid få betydelse även i nordiska sammanhang, eftersom den nordiska

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor 243

regleringen inte är heltäckande. Den nordiska indrivningslagen innehåller endast bestämmelser om verkställighet och således inte om att avgöranden meddelade i de andra länderna erhåller regler rättskraft. Sådana bestämmelser finns däremot i 1931 års förordning (8 och 22 §§), som dock har ett begränsat tillämpningsområde. 4§ Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol eller annan myndighet varigenom ett underhållsbidrag har fastställts att utgå till barn för tid innan barnet har fyllt tjugoett år, till make eller till förutvarande make gäller i Sverige, 1. om det har meddelats i en stat där den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige hade hemvist, 2. om det har meddelats med anledning av ett beslut i den främmande staten om faderskap, äktenskapsskillnad, legal separation eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap och myndigheten i den delen var behörig enligt svensk lag, eller 3. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas av myndigheten eller utan invändning om myndighetens behörighet har gått i svaromål i saken. Bestämmelserna i första stycket skall tillämpas också på ett utländskt avgörande varigenom ett tidigare avgörande har ändrats.

Här anges i första stycket grundförutsättningarna för att ett utländskt underhållsavgörande skall erkännas i Sverige. Bestämmelsen avser avgöranden som har meddelats av en utländsk domstol eller av en utländsk administrativ myndighet. Avgörandet måste ha vunnit laga kraft. Det bör inte spela någon roll om det utländska avgörandet betecknats som dom eller beslut eller om det har givits någon annan beteckning. En begränsning ligger däri att i avgörandet skall ha fastställts att underhållsbidrag skall betalas. Det betyder att avgöranden som enbart innebär en fastställelse av att underhållsskyldighet föreligger eller inte föreligger faller utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Detsamma är fallet med domar som innebär att en fullgörelsetalan ogillas. Vi bedömer att det inte föreligger något behov av att sådana avgöranden erkänns i Sverige. I enskilda fall kan dessutom ett erkännande få konsekvenser som inte är godtagbara. Det rör sig om avgöranden som naturligt nog inte går att verkställa. Ett erkännande kan därför få så sätt att det utländska

endast betydelse på avgörandet

utgör hinder mot en ny rättegång om samma sak i Sverige. Utgången i den utländska rättegången kan ha berott på att man funnit något villkor för underhållsskyldighet inte vara uppfyllt. Det är inte säkert att detta ställningstagande bör respekteras i synnerhet som det tillämpade villkoret inte behöver återfinnas i lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Den utländska myndigheten kan ha tillämpat bestämmelser i en annan lag. Det kan nämnas att de bägge Haagkonventionerna om erkännande och verkställighet av underhållsbidrag inte heller omfattar ogillande avgöranden och

244 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

fastställelseavgöranden. Detta är däremot fallet med den svenskschweiziska domskonventionen, vilken emellertid som villkor för erkännande av en familjerättslig dom föreskriver att domen inte får vara grundad på en lag, vars bestämmelser i ämnet strider mot den lag som skolat tillämpas enligt den internationella i den privaträtten stat där domen åberopas (artikel 4 punkt 3). I kapitelrubriken begränsas underhållsreglernas tillämpningsområde till att avse underhåll till barn och make. För erkännande av ett utländskt avgörande gäller ytterligare en begränsning. Beträffande underhåll till barn kan erkännandet bara avse underhåll för tid innan barnet har fyllt 21 år. Denna begränsning ansluter till underhållsskyldighetens omfattning i intern svensk Föräldrar är lag. enligt 7 kap. 1 § andra stycket föräldrabalken underhållsskyldiga gentemot barn längst intill dess barnet fyllt 21 år. Samma begränsning gäller enligt 3 § första stycket lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn och enligt 2 § första om stycket lagen (1976:108) erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Begränsningen innebär inte att i sin helhet måste avgörandet vägras erkännande, när det innehåller en föreskrift om underhåll till barn som har fyllt 21 år. Erkännandet kan till att avse begränsas underhållet som belöper sig på tiden dessförinnan. Vidare är reglerna om erkännande i detta till kapitel begränsade de föreskrifter om underhåll som meddelats i det utländska avgörandet. Ett erkännande av det utländska avgörandet i underhållsdelen innefattar inte något ställningstagande till vad avgörandet i övrigt innehåller. En som faller utanför viktig typ av förordnanden är sådana som avser rättegångskostnader. Vi har inte funnit att det föreligger behov av eller anledning för oss att överväga erkännande av förordnanden om som träffas i samband med rättegångskostnader underhållsavgöranden. Samma ställningstagande har vi gjort när det gäller andra regler om erkännande av utländska i vårt avgöranden lagförslag. Ett erkännande av ett utländskt underhållsavgörande omfattar såväl underhållsbidrag som enligt avgörandet redan har förfallit till betalning som framtida bidrag. Paragrafen har givits en sådan lydelse att den även omfattar engångsunderhåll. Sverige har inte utnyttjat möjligheten till att avge reservation mot erkännande av engångsunderhåll artikel 26 i enligt 1973 års Haagkonvention om erkännande och av verkställighet avgöranden angående underhållsskyldighet (se 2§ andra stycket lagen 1976:108 om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet). Något principiellt hinder för att indriva sådant här i landet inte bidrag ansågs föreligga

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 245

(prop. 1975/76:98 s. 31). Vi har inte funnit anledning att inta en mer restriktiv hållning. Iden mån ett avgörande åberopas för erkännande lär det som regel ske på begäran av den underhållsberåttigade som vill ha ut sitt underhållsbidrag. Någon invändning kan knappast riktas mot detta. Det kan emellertid också tänkas att ett underhållsberättigat barn, som erhållit ett engångsbelopp, på ett senare stadium återkommer och önskar att få ytterligare underhållsbidrag. Huruvida detta är möjligt beror på innehållet i den lag som skall läggas till grund för bedömningen. Det kan tilläggas att engångsunderhåll till make i samband med äktenskapsskillnad ofta har till syfte att utjämna makarnas villkor efter en skilsmässa och då företer stora likheter med den utjämning som sker enligt regler om makars förmögenhetsförhållanden. Det kan ibland vara svårt att bedöma om ett engångsbelopp skall hänföras till den ena eller andra rättsliga kategorin. För att ett utländskt avgörande skall erkännas krävs att landets myndigheter varit internationellt behöriga. De behörighetsgrundande omständigheterna anges i punkt 1-3. Motiven för utformningen av dessa har redovisats i den allmänna motiveringen. De angivna grunderna för den utländska myndighetens behörighet överensstämmer i stort sett med de grunder för svensk domsrätt som föreligger enligt 1 §. Enligt punkt 1 skall avgörandet erkännas om det har meddelats i en stat där den underhållsskyldige eller den underhållsberättigade hade hemvist. Det spelar ingen roll om underhållsfrågan avgjorts fristående eller i samband med ett mål om familjerättslig status. Punkten 2 innebär en utvidgning av den internationella behörigheten såtillvida att ingen av parterna behöver ha haft hemvist i den stat där avgörandet har meddelats. Det krävs i stället att underhållsbeslutet skall ha meddelats med av ett statusbeslut samt att anledning den utländska myndigheten enligt svensk lag varit behörig att meddela ett sådant beslut. Regeln omfattar underhållsavgöranden som meddelats med anledning av beslut om faderskap, äktenskapsskillnad, legal separation eller om återgång eller ogiltighet av äktenskapet. Av skäl som nämnts i den allmänna motiveringen har inte vårdnadsbeslut tagits med i uppräkningen. I vissa länder tillämpas den ordningen att ett beslut i statusfrågan exempelvis en äktenskapsskillnad meddelas av domstol och att därefter en annan myndighet fastställer underhållsbidrag. För tillämpning av punkt 2 krävs inte att underhållsbeslutet och statusbeslutet meddelats av samma myndighet. Det erforderliga sambandet mellan de bägge förfarandena har i paragrafen uttryckts som ett krav på att underhållsavgörandet skall ha meddelats ”med anledning av” statusbeslutet. Slutligen skall enligt punkt 3 den utländska myndigheten anses ha

246 _ Förslaget till lag om internationella

familjerättsfrågw

varit behörig om svaranden i en uppkommen tvist har att godtagit saken prövas av myndigheten eller utan om invändning myndighetens behörighet har gått isvaromål i saken. Bestämmelsen motsvarar domsrättsregeln i 1 § 3. Det är inte nödvändigt att de omständigheter som den utländska myndigheten själv åberopat till stöd för sin behörighet utgör en behörighetsgrund enligt punkt 1-3. Det räcker med att anknytningen rent faktiskt var sådan som anges i dessa punkter. När det skall prövas om ett utländskt underhållsavgörande skall erkännas utgör den familjerättsliga relationen mellan parterna en prejudiciell fråga som kan komma under bedömning. Det rör sig om samma frågeställning som behandlats i till 1 §. specialmotiveringen Det mest praktiska fallet lär vara att Svea hovrätt i ett stadfästelseförfarande på invändning av part får ta ställning till om det föreligger en sådan familjerättslig relation mellan som är en förutsättparterna ning för underhållsskyldighet och därmed också för att det utländska underhållsavgörandet skall kunna erkännas. Den bedömning som sker saknar rättsverkan för andra ändamål än för erkännande av det utländska underhållsavgörandet. Den prejudiciella bedömningen kan innebära en exempelvis prövning av om det föreligger eller har ett förelegat giltigt äktenskap, en giltig adoption eller om en man som ålagts att betala underhåll till ett barn är far till barnet. Dessa frågor får i förekommande fall prövas enligt gällande internationell lagstiftning inom respektive område. När det gäller prövning av vårdnaden föreligger den svårigheten att svensk lag saknar allmänna bestämmelser om erkännande av utländska vårdnadsbeslut. Detta bör emellertid inte hindra att ett utländskt vårdnadsavgörande kan tillerkännas rättsverkan för erkännande av utländska underhållsavgöranden. Vi vill här hänvisa till vad vi anfört under 1 § om hur ett utländskt vårdnadsavgörande bör kunna grunda rätt för den utsedda vårdnadshavaren att i Sverige framställa krav på underhåll. Ett utländskt underhållsbeslut som erkänns i Sverige kan sättas ur spel genom en senare omprövning av statusfrågan. Det kan exempelvis ske genom ett hävande av faderskapet eller genom att vårdnaden tillerkänns den andre föräldern. Enligt andra stycket skall bestämmelserna i första stycket tillämpas också på ett utländskt avgörande vari ett har tidigare avgörande ändrats. Det tidigare avgörandet kan vara en svensk dom eller ett utländskt avgörande. Föreskriften innebär att man måste göra en distinktion mellan ett senare avgörande som innebär en ändring av det tidigare underhållsavgörandet och ett senare avgörande som strider mot detta. I det senare fallet skall det nya avgörandet vägras erkännande enligt 5 § 2 eller 3. Motsvarigheter till bestämmelsen finns i artikel 8 i 1958 års

till om internationella familjerättsfrâgor 247 4 Förslaget lag

Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och i artikel 2 i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet. Det ansågs dock obehövligt att inta motsvarigheter till dessa artiklar i den konventionsstyrda lagstiftningen (prop. 1965:139 s. 18 och 1975/76:98 s. 12 och 32). Frånvaron av en uttrycklig bestämmelse om att ändringsavgöranden skall erkännas var av allt att döma orsaken till utgången i rättsfallet NJA 1975 s. 601. En svensk domstol hade genom en dom 1965 funnit en man vara fader till en österrikisk dotter och ålagt honom att betala underhåll till dottern med 400 shilling i månaden. Genom beslut 1973 av österrikisk domstol höjdes underhållsbidraget till 900 i månaden med verkan från den 19 juni 1972. I shilling beslutet åberopades att det sedan 1965 inträtt väsentligt ändrade förhållanden beträffande mannens försörjningsförmåga och dotterns behov. HD fann att en ansökan om verkställighet inte kunde vinna bifall eftersom det österrikiska beslutet innebar ett avgörande av samma sak som avsågs med den svenska domen (3 § andra stycket 1965 års lag). Med hänsyn till detta avgörande har vi funnit det med en uttrycklig bestämmelse att utländska ändringsnödvändigt också skall erkännas. Vi föreslår även att 1965 och 1976 avgöranden års kompletteras med en motsvarande bestämmelse. För lagar av dessa bestämmelser är det inte nödvändigt att det tillämpningen kraven för erkännande i Sverige ursprungliga avgörandet uppfyller (prop. 1965:139 s. 18, artikel 2 andra stycket 1973 års Haagkonvention och prop. 1975/76:98 s. 32).

5 § Det utländska avgörandet gäller dock inte i Sverige, 1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet, 2. om avgörandet strider mot en svensk dom, 3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som började tidigare än det andra utländska förfarandet, 4. om en rättegång om underhållet pågår i Sverige, eller 5. om det utomlands pågår ett förfarande om underhållet som har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och som kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande.

I denna paragraf anges de omständigheter som medför att ett utländskt avgörande inte skall erkännas trots att grundförutsättningarna för erkännande enligt 4 § är uppfyllda. Erkännande kan också vägras enligt ordre public-regeln i 6 kap. 10 §. Skälen till utformningen av bestämmelsen har behandlats i den allmänna (avsnitt 7.3.3). Som framhållits där har de motiveringen lösningar som valdes i lagen om internationella faderskapsfrågor

248 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

varit mönstergivande för oss. Vi hänvisar till detta lagstiftningsärende och skall endast kortfattat beröra innebörden av bestämmelsen (SOU 1983:25 s. 139 ff och 199 f, prop. 1984/851124 s. 30 ff och 56 ff). När en myndighet ställs inför om ett utländskt frågan avgörande skall erkännas finns det normalt inte att företa anledning några ingående undersökningar av om det föreligger något hinder mot erkännande. Det får ankomma på den som framställer part invändningar mot avgörandet att presentera för bedömunderlag ningen. Särskilt gäller detta när 1 Av punkt åberopas. tillgänglig dokumentation lär det i många fall framgå om det föreligger något hinder enligt övriga punkter. Punkt] tar sikte på vissa grova brister i det utländska förfarandet. Ett utländskt skall inte erkännas avgörande om en part inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet. Normalt lär brister i förfarandet gå ut över den part som uppträder som svarande. Så behöver emellertid inte alltid vara fallet och bestämmelsen kan även åberopas av den part som varit kärande. I praktiken handlar det om sådana fall då käranden delvis men inte helt vunnit bifall till sin förda talan. omfattas Ogillande avgöranden över huvud inte av erkännandereglernas och där tillämpningsområde käranden vunnit fullt bifall till sin talan bör denne vara bunden av det utländska avgörandet oavsett vilka brister som kan ha funnits i förfarandet. Ett känsligt skede är av förfarandet. Svaranden bör ha inledningen fått kännedom om förfarandet och fått tid för att i rimlig ingå svaromål. Detta fall nämns särskilt. I bör krävas att princip svaranden personligen eller genom ombud har fått del av i stämning målet (NJA 1956 s. 337). Det kan emellertid godtas att svaranden på annat sätt fått kännedom om den väckta talan förutsatt att svaranden erhållit underrättelsen i tid. Ett exempel är att svaranden underrättats av en god man som utsetts av att företräda myndigheten svaranden. Det är om svaranden rent faktiskt erhållit utslagsgivande kännedom om den väckta talan i tid. Det är däremot varken nödvändigt eller tillräckligt att delgivningen skett svensk enligt lag eller enligt lagen i Har svaranden i svaromål myndighetslandet. gått innebär det att han eller hon fått kännedom om förfarandet, förutsatt att svaromålet avgetts av svaranden eller av ett personligen ombud. Även i det fortsatta förfarandet kan det förekomma brister som medför att det utländska inte skall erkännas. Som avgörandet exempel kan nämnas att en part inte har beretts tillfälle att vara med eller vara företrädd vid en Om denna har förts förhandling. på ett språk som parten inte förstod, kan bristen också bestå i att det inte funnits någon tolk.

till internationella 249 Förslaget lagom familjerättsfrågor

Punkterna 2-5 reglerar olika former av domskonflikter och indirekt litispendens. Enligt punkt 2 skall det utländska avgörandet inte erkännas om det strider mot en svensk dom. Det spelar ingen roll om den svenska domen meddelats före eller efter det utländska avgörandet eller vilket förfarande som började först. Skälet härtill har angetts i den allmänna I konflikter mellan två motiveringen. motstridiga utländska avgöranden ges enligt punkt 3 däremot företräde åt det avgörande som meddelats i det förfarande som började först. Enligt punkterna 4 och 5 skall det åberopade utländska avgörandet inte erkännas i vissa fall om det i Sverige eller utomlands pågår ett förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande. Reglerna bygger på samma principer som punkterna 2 och 3. En här i landet verkställbar skriftlig förbindelse att utge underhåll, vilken har ingåtts före det utländska nämns inte som en avgörandet, sådan omständighet som medför att erkännande av ett utländskt avgörande skall vägras. På denna överensstämmer punkt lagförslaget med den konventionsstyrda En domstol eller en lagstiftningen. myndighet som är satt att lösa konflikter mellan enskilda måste alltid kunna sätta ett avtal om underhåll åt sidan på grund av omständigheterna vid dess tillkomst eller när parternas ekonomiska villkor har ändrats. Om avtalet inte har åberopats i det utländska förfarandet av den part som har intresse av det saknas det också att ge anledning avtalet företräde framför det utländska Åsidosättandet avgörandet. av ett avtal om underhåll i ett utländskt kan avgörande givetvis beaktas vid bedömningen av om avgörandet strider mot ordre public-regeln i 6 kap. 10 §. Det är heller som hindrar att ingenting parterna ersätter ett utländskt som här med ett avtal avgörande gäller om underhåll. De angivna hindren för erkännande avviker delvis från motsvarande hinder 3 § om erkännande och enligt lagen (1965:723) verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn och 4 § lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Det saknas anledning att här i detalj granska vad skillnader i uttryckssätt kan ha för saklig betydelse. Det bör dock nämnas att Sverige enligt 1973 års lag är skyldig att ge företräde åt ett utländskt i en avgörande konventionsstat i större omfattning än vad som följer av vårt lagförslag. Enligt 4§ första stycket 3 kan ett pågående mål här i landet endast utgöra skäl för att vägra erkännande om talan här i landet har väckts innan talan väcks i den andra staten. Vidare gäller att ett utländskt avgörande från en konventionsstat skall äga företräde framför ett annat utländskt om det har avgörande meddelats först även om talan i det målet väckts senare (4 § första stycket 5). Vidare gäller om i av enligt lagen (1962:512) indrivning Sverige

” 250 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor

underhållsbidrag, fastställda i Danmark, Finland, Island eller Norge. att avgöranden eller skriftliga förbindelser att utge underhållsbidrag enligt vad som sägs i lagen skall verkställas här i landet. Enda undantaget från detta är att verkställighet inte kan påfordras i strid mot ett svenskt avgörande. En pågående svensk rättegång kan därmed inte hindra verkställighet här.

6§ Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som i en främmande stat har träffats inför en domstol eller annan myndighet, och en sådan officiell handling rörande underhållsskyldighet som där har upprättats av eller inför en myndighet eller en offentlig funktionär, om förlikningsavtalet eller handlingen kan verkställas i den främmande staten.

Bestämmelsen innebär att reglerna om erkännande av utländska avgöranden också skall tillämpas på vissa förlikningsavtal (”transactions”) och officiella handlingar rörande underhåll (”actes authentiques”). En motsvarande föreskrift finns i 3 § andra och tredje stycket lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet (prop. 1975/76:98 s. 34). Med förlikningsavtal avses sådana förlikningar som inför en ingås domstol eller annan behörig myndighet men som inte, som här i Sverige, intas i myndighetens beslut. De kan alltså med jämställas sådana förlikningar som i Sverige fastställs av domstol. Ett exempel i svensk rätt på actes authentiques var sådana avtal om underhåll till barn vars föräldrar var ogifta som skulle godkännas av barnavårdsnämnd enligt 7 kap. 7 § föräldrabalken i dess före 1.7.1979 gällande lydelse. En förutsättning för erkännande är att förlikningsavtalet eller den officiella handlingen är verkställbar i den stat där den upprättades. Det är en förutsättning som givetvis gäller även för sådana beslut som avses i 4 § men som ansetts obehövlig att uttrycka i lagtexten. I en allmän lagstiftning om erkännande av utländska underhållsavgöranden som inte bygger på ömsesidighet saknas det enligt vår uppfattning anledning att undanta sådana handlingar som avses i denna paragraf. Den begränsning som ligger i kravet på medverkan från myndighet innebär att rent privata avtal faller utanför tillämpningsområdet även om de är verkställbara i det land där de har upprättats. Det betyder inte att ett sådant utländskt avtal behöver sakna betydelse i Sverige. Det kan åberopas i en rättegång och läggas till grund för en svensk dom, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda för detta. Lagförslaget saknar motsvarighet till bestämmelsen i 6 § 1976 års lag, som öppnar möjlighet för offentligt organ att i den underhållsberättigades ställe ansöka om erkännande och verkställighet av ett utländskt underhållsavgörande. Sådana föreskrifter bör enligt vår mening tillkomma efter överenskommelser med främmande stater och bygga på ömsesidighet.

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 251

7 § En icke lagakraftvunnen dom angående underhåll, vilken får verkställas i den stat där den har meddelats, får verkställas här. Detsamma gäller domstols beslut om underhåll för tiden intill dess ett lagakraftvunnet avgörande föreligger, om beslut av detta slag kan meddelas av en svensk domstol i motsvarande fall. Ett avgörande enligt första stycket får inte verkställas, om hinder mot verkställighet av ett lagakraftvunnet avgörande skulle föreligga enligt denna lag. Paragrafen innehåller undantag från regeln att avgörandet skall ha vunnit laga kraft. Den överensstämmer i sak med 8 § 1976 års lag om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Bestämmelsen avser dels avgöranden som enligt särskilt förordnande får verkställas utan hinder av att de inte har vunnit laga kraft, dels interimistiska beslut för tiden intill dess ett lagakraftvunnet avgörande föreligger. Möjligheten att erhålla verkställighet är begränsad till domstolsbeslut. En förutsättning är också att svensk domstol kan meddela ett motsvarande beslut. Som allmän förutsättning gäller att hinder för erkännande inte föreligger enligt 4 och 5 §§. 8 § Ett utländskt avgörande skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske.

Motiven till denna bestämmelse har redovisats i avsnitt 7.3.4. Ytterligare föreskrifter om den prövning av utländska avgöranden som kan ske av Svea hovrätt ges i 6 kap. 7-9 §§.

9§ Framställs ett yrkande om underhåll vid en svensk domstol men pågår redan utomlands ett förfarande om underhållet, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

Paragrafen innehåller regler om litispendensverkan här i landet av ett pågående utländskt förfarande om underhåll. Frågan har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 7.3.5). Motsvarande spörsmål beträffande äktenskapsmål har behandlats i specialmotiveringen till 2 kap. 9 §. Enligt huvudregeln skall det utländska förfarandet tillerkännas litispendensverkan om det kan antas att det kommande avgörandet skall erkännas i Sverige. Den svenska domstolen kan då välja mellan att avvisa och vilandeförklara den här i landet väckta talan. En förutsättning är att de bägge förfarandena kan antas utmynna i motstridiga avgöranden. I paragrafen har detta krav uttryckts så att det skall pågå ett förfarande ”om underhållet” (se även 5 § 4 och 5). I vårt lagförslag har vi undvikit uttrycket ”samma sak”, eftersom det i vissa sammanhang ger upphov till tolkningssvårigheter. Det spörsmål om identitet som uttrycket för med sig undviks om man direkt

252 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

talar om motstridiga avgöranden eller förfaranden som kan leda till motstridiga avgöranden (se 4 kap. 13 § 4 och 5 samt 16 §, 5 29 § kap. 4 och 5 samt 32 §). I denna bestämmelse det emellertid att går använda ett enklare uttryckssätt. Den svenska domstolen måste göra en bedömning av om det blivande avgörandet kommer att uppfylla villkoren i 4 och 5 §§. l praktiken bör det främst bli frågan om en av parternas prövning anknytning till det främmande landet. Vid valet mellan att avvisa eller vilandeförklara målet lär vilandeförklaring ofta vara att föredra med hänsyn till risken att det kommande avgörandet inte uppfyller villkoren för erkännande. Som ett undantag från huvudregeln att talan här i landet får gäller prövas när det föreligger särskilda skäl. Innebörden härav går knappast att precisera med någon säkerhet på förhand. I den allmänna motiveringen (avsnitt 7.3.5) har som exempel nämnts att det finns en påtaglig risk att det utländska förfarandet drar ut på tiden. Parternas anknytning till Sverige kan också vara av betydelse liksom upplysningar om det utländska förfarandet, vilka kan framgå exempelvis av ett interimistiskt beslut. I med andra förening omständigheter kan det vara av betydelse med vilken grad av sannolikhet det kan antas att det utländska kommer att avgörandet erkännas här. Vid bedömningen bör beaktas om det utländska förfarandet pågår i ett land i förhållande till vilket (1976:108) om erkännande och lagen verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet är tillämplig. I den lagen finns det inte någon litispendensregel och den svenska domstolen kan därför den här tillämpa föreslagna betämmelsen och finna att särskilda skäl föreligger att pröva talan. Om det utländska förfarandet utmynnar i ett avgörande som meddelas före det svenska avgörandet är vi emellertid 4§ enligt första stycket 3 1976 års lag skyldiga att erkänna det utländska avgörandet, på grund av att förfarandet i det målet började först. Denna regel har tillkommit just för att förhindra att rättegång förs i mer än ett land. Risken för att ett svenskt avgörande blir verkningslöst bör verka återhållande när det skall avgöras om det föreligger särskilda skäl. I förhållande till Schweiz finns en särskild regel om litispendens i 7 § lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz. Regeln innebär att en talan om underhåll som väcks i Sverige skall avvisas, om saken redan är anhängig vid en schweizisk domstol som är behörig enligt 1936 års lag. Av 5 § andra stycket i den lagen framgår att kravet på behörighet skall anses uppfyllt, om en svensk domstol skulle ha varit behörig under motsvarande omständigheter. För underhållsmålens del framgår denna behörighet av 1§ i detta kapitel. Följden lär bli att en

Förslaget till lag om internationella 253 familjerättsfrågor

pågående schweizisk rättegång i de flesta fallen utgör hinder för rättegång om underhåll i Sverige.

4 Makars

kap. förmögenhetsförhållanden

Kapitlet innehåller allmänna internationella bestämmelser om svensk domstols behörighet (1 §), och tillämplig lag (2-11 §§) erkännande av utländska om avgöranden (12-16 §§). Reglerna tillämplig lag ersätter bestämmelserna i 1912 års lag. I saknar övrigt bestämmelserna motsvarighet i skriven lag. I förhållande till vissa stater gäller andra av regler på grund ingångna konventioner. Dessa regler redovisas i delar i tillämpliga sitt sammanhang. Förslaget innehåller ingen definition av makars förmöbegreppet genhetsförhållanden. En sådan lär heller vara att knappast möjlig formulera. I vållar det emellertid regel inga svårigheter att avgöra om en regeltyp skall hänföras hit eller till annan någon rättslig kategori för vilken det gäller andra om svensk domstols regler behörighet, lagval och erkännande av utländska Till den avgöranden. äktenskapliga förmögenhetsrätten hör - typiskt sett - av makars indelningen egendom i olika kategorier för vilka det gäller särskilda bestämmelser under äktenskapet om rådighet, förvaltning och skuldansvar samt regler som är bestämmande för det materiella utfallet vid en bodelning eller en motsvarande utländsk uppgörelse enligt lag. Detta antyder en begränsning. I svensk och kanske de flesta lag andra rättsordningar betraktas makar i som ekonomiskt princip som - samma självständiga personer på sätt som andra personer har frihet att träffa avtal med varandra på förmögenhetsrättens område. Detta betyder att mellan makar ofta inte rättshandlingar kan hänföras till kategorin makars Det förmögenhetsförhållanden. förekommer också motiverade modifikationer i äktenskapsrättsligt avtalsfriheten, vilket medför att endast dessa särskilda av aspekter ett avtal kan bedömas om makars medan enligt reglerna egendom andra aspekter av samma avtal kan få bedömas den enligt exempelvis lag som i allmänhet i förhållanden gäller avtalsrättsliga (obligationsstatutet). Så kan vara fallet vid där länder har mer eller gåvor, många mindre långtgående restriktioner eller formkrav när rättsspeciella handlingen äger rum mellan makar. Ibland kan gränsdragningsproblem vid av som är okända i uppkomma bedömningen regeltyper svensk rätt. Ett från är förordnanden exempel rättspraxis av typ ”joint tenancy with the right of i amerikansk rätt. I survivorship” rättsfallet NJA 1970 s. 420 bedömdes ett sådant förordnande höra till kategorin makars förmögenhetsförhållanden. Samma bedömning kunde av naturliga skäl inte göras i rättsfallet NJA 1967 s. 175 I,

254 till om internationella

Förslaget lag familjerättsfrågor

eftersom det här inte rörde sig om ”joint tenancy” mellan makar. Hithörande spörsmål kan endast lösas i rättspraxis. Ett gränsdragningsproblem kan också uppkomma i förhållande till reglerna om underhåll, när en make i samband med skilsmässa skall utge ett engångsbelopp till den andra maken enligt bestämmelser i någon utländsk lag. Tvekan kan då råda om detta belopp skall anses som ett engångsunderhåll och följa de internationella reglerna om underhåll eller om det avser en sådan utjämning av makarnas förmögenhetsförhållanden som skall följa bestämmelserna i detta kapitel. Det avgörande för denna gränsdragning är enligt vår mening det huvudsakliga syfte och den funktion som utbetalningen fullföljer. Grunderna för beräkningen av beloppets storlek får därmed stor betydelse. Det typiska för underhållet är att det syftar till att tillgodose mottagarens löpande försörjning genom att ersätta eller komplettera en inkomst. En ersättning som hänför sig till makarnas förmögenhetsförhållanden syftar däremot till att åstadkomma en utjämning mellan makarna enligt grunder där försörjningsaspekten typiskt sett är av underordnad betydelse. Sett ur denna synpunkt kan lump sum payment” enligt den engelska Matrimonial Causes Act 1973 hänföra sig till makars förmögenhetsförhållanden. Ett för0rd-. nande om ett sådant engångsbelopp används ofta som ett alternativ till ”a property adjustment order” som innebär ett direkt överförande av äganderätten till vissa tillgångar. I rättspraxis finns det en viss tendens till utbildning av en s.k. tredjedelsregel, som innebär att den mindre av makarna tilldelas ett som svarar mot en förmögne belopp tredjedel av makarnas nettoförmögenhet. I praxis fullföljer därmed ett sådant engångsbelopp väsentligen samma syfte som den svenska delningen av giftorättsgodset trots att detta knappast går att utläsa ur lagtexten. En ytterligare gränsdragningsfråga är den som föreligger mellan materiell rätt och processrätt. Denna kommer att behandlas nedan under 5 §.

Svensk domstols behörighet

1§ Ett mål om makars förmögenhetsförhållanden får tas upp av svensk domstol, 1. med anledning av ett äktenskapsmål i Sverige, 2. om svaranden har hemvist i Sverige, 3. om käranden har hemvist i Sverige och svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden, 4. om tvisten rör egendom i Sverige, eller 5. om svaranden i en uppkommen tvist har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan invändning om rättens behörighet har gått i svaromål i saken. De i första stycket angivna grunderna för svensk domstols behörighet skall tillämpas också på sådana frågor om makars förmögenhetsförhållanden som

i

SOU 1987: 18 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 2515

kan tas upp i äktenskapsmål samt i ärenden om utseende av bodelningsförrättare och andra ärenden som rör makars förmögenhetsförhållanden. Om svensk domstols behörighet i mål eller ärenden som rör bodelning med anledning av en makes död finns särskilda bestämmelser.

I paragrafen anges när det föreligger svensk domsrätt. En fråga om makars förmögenhetsförhållanden kan i Sverige aktualiseras vid tingsrätt såsom ett mål eller ärende antingen under äktenskapet eller efter dess upplösning genom äktenskapsskillnad eller dödsfall. Av tekniska skäl har texten redigerats så att i första stycket anges när domsrätt föreligger för sådana frågor som skall handläggas som mål och i andra stycket när det föreligger domsrätt för frågor som skall behandlas som ärenden. De domsrättsgrundande omständigheterna är dock gemensamma. Av tredje stycket framgår att paragrafen inte är tillämplig i mål eller ärenden som rör bodelning med anledning av en makes död. I internordiska förhållanden finns också om domsrätt för regler frågor om bodelning som prövas i samband med hemskillnad och äktenskapsskillnad (8 § 1931 års lag). Reglerna är inte heltäckande, vilket betyder att den av oss föreslagna bestämmelsen i viss utsträckning är tillämplig även i nordiska förhållanden. Paragrafen upptar i likhet med motsvarande bestämmelse för underhållstvister (3 kap. 1 §) en katalog med alternativt tillämpliga behörighetsgrunder. Ofta lär behörighet kunna föreligga enligt mer än en grund men det är tillräckligt för domsrätt att behörighet föreligger enligt en av dem. Katalogen är uttömmande. Motiven för de särskilda behörighetsgrunderna har redovisats utförligt i avsnitt 6.2 och 6.3. I den allmänna motiveringen har vi också berört varför inte katalogen innehåller någon bestämmelse vilken domsrätt efter enligt medges en mer skönsmässig bedömning (jfr även specialmotiveringen till 3 kap. 1 §). Enligt punkten 1 får en fråga om makars förmögenhetsförhållanden tas upp av svensk domstol med av ett anledning äktenskapsmål. Avgörande för behörigheten är därför reglerna om domsrätt i sådana mål. Tvister om bodelning efter en äktenskapsskillnad avgörs normalt av en bodelningsförrättare. Denne kan utses i målet om äktenskapsskillnad men också först sedan domen på äktenskapsskillnad har vunnit laga kraft. Bodelningsförrättaren är enligt förslaget till äktenskapsbalk skyldig att pröva samtliga frågor som är av betydelse för bodelning (17 kap. 6 § andra stycket). Ingenting hindrar emellertid att en make väcker talan direkt vid domstol för att få en särskild bodelningsfråga prövad. Domsrätten 1 enligt punkt täcker samtliga dessa fall. Detta markeras genom att skall frågan vara väckt ”med av ett Det att anledning äktenskapsmål. betyder makarna eller en av dem måste ha väckt talan i ett äktenskapsmål i

256 till om internationella familjerättsfrågor Förslaget lag

Sverige samt att det måste föreligga ett sakligt samband mellan det målet och den aktualiserade bodelningsfrågan. Normalt vållar det inte några svårigheter att i ett enskilt fall fastslå om det erforderliga sambandet föreligger eller ej. Ibland förflyter avsevärd tid innan en make vänder sig till domstol och tidsaspekten har därför en underordnad betydelse för bedömningen. De behörighetsgrundande omständigheter som anges i punkterna 2-4 hänför sig till tidpunkten för talans väckande. I 6 kap. 4 § ges en för det fall att dessa omständigheter ändras under generell regel målets gång. I 2 och 3 är domsrätten knuten till makarnas hemvist i punkterna Sålunda är svensk domstol enligt punkt 2 alltid behörig att Sverige. pröva en fråga om makars förmögenhetsförhållanden om svaranden har hemvist i Sverige. Denna punkt inkluderar det mer praktiska fallet att bägge makarna har hemvist här. För att domsrätt skall grundas på enbart kärandens hemvist i Sverige krävs enligt punkt 3 att svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Huruvida så är fallet framgår av 2 och 3 §§. Makarna kan ha träffat avtal enligt 2 § om att svensk lag skall tillämpas. Det kan också vara så att makarna har haft sitt sista gemensamma hemvist i Sverige och att svensk lag därför är tillämplig enligt 3 §. Om tvisten rör som finns i Sverige föreligger domsrätt egendom enligt punkt 4. föreligger domsrätt om svaranden i en uppkommen Enligt punkt5 tvist har att saken prövas i eller utan invändning om godtagit Sverige rättens har i svaromål i saken. Beträffande innebörbehörighet gått den av denna föreskrift hänvisas till avsnitt 6.3.2 och till specialmotiveringen till 3 kap. 1 § 3. Som nämnts i den allmänna motiveringen kan en bodelningsfråga här i landet aktualiseras av ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller legal separation eller ett beslut om äktenskapets återgång eller Ett beslut om boskillnad kan också ha betydelse. Ett ogiltighet. sådant beslut rör makarnas förmögenhetsförhållanden och har en statusliknande karaktär. I svensk lag betyder sålunda samtidigt boskillnad att det skall ske mellan makarna och beslutet bodelning har också konsekvenser på så sätt att egendom som makar förvärvar blir enskild egendom. I förslaget till äktenskapsbalk föreslås att boskillnadsinstitutet upphävs. Härav följer dock inte utan vidare att en svensk domstol om boskillnad om den inte kan ta upp en ansökan för makarna tillämpliga lagen för förmögenhetsförhållandena öppnar denna möjlighet. Vidare bör utländska beslut om boskillnad kunna erkännas. Det får då den betydelsen att i Sverige öppnas att lösa bodelningstvister efter sådana beslut. Vi återkommöjlighet mer till frågan om erkännande av utländska boskillnader. Tredje stycket undantar mål eller ärenden som rör bodelning med

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 257

anledning av en makes död från paragrafens tillämpningsområde. Bestämmelser för sådana mål och ärenden finns i 5 kap. 2 §. ”Med anledning av” är ett tekniskt uttryck som hämtats från till förslaget äktenskapsbalk. Den grundläggande bestämmelsen finns i 9 kap. 11 §. där det anges att föreskrifterna om bodelning med anledning av äktenskapsskillnad skall tillämpas om en make dör när ett mål om äktenskapsskillnad pågår. Uttrycket den tid då ett mål om äktenskapsskillnad pågår definieras sedan i 9kap. 12 §. Denna avgränsning skall alltså tillämpas även i detta sammanhang när svensk lag gäller. I utländska lagar kan gränsen dras på annat sätt. Utomlands förekommer även andra anledningar till bodelning, som aktualiserar en motsvarande gränsdragning när en make avlider.

Tillämplig lag

Detta avsnitt inleds med de grundläggande lagvalsbestämmelserna. Makarna har möjlighet att träffa avtal om tillämplig lag enligt föreskrifterna i 2 §, och i 3 § anges vilken lag som är när ett tillämplig sådant avtal inte har träffats. Dessa bestämmelser av föreskrifföljs ter om giltigheten av rättshandlingar rörande makars förmögenhetsförhållanden (4 §), om att det svenska bodelningsförfarandet står till buds även när främmande lag är tillämplig (5 §), om hur det skall förfaras när makarna har egendom utomlands (6 §), om jämkning vid bodelning med hänsyn till att främmande varit lag tidigare tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden (7 §), “om betydelsen av ett utländskt beslut om legal separation (8 §), om bostad och bohag som finns i Sverige (9 §) samt om och tredjemansskydd (10 11 §§). Bestämmelserna gäller inte i internordiska förhållanden. Enligt 3§ 1931 års förordning är tillämpningsområdet för den nordiska regleringen bestämt till att avse makar som är och vid äktenskapets ingående var medborgare i de nordiska länderna och då tog hemvist i ett nordiskt land. Det betyder att inte alla regleringen gäller äktenskap där makarna är nordiska Utanför dess medborgare. tillämpningsområde faller sålunda makar som först efter äktenskapets ingående har blivit nordiska eller som vid äktenmedborgare skapets ingående inte tog hemvist i ett nordiskt land. För sådana makar blir de bestämmelser som föreslås i 2-11 §§ Vidare tillämpliga. kan den nordiska regleringen efter att från början ha varit tillämplig upphöra att gälla under äktenskapets gång. Så blir fallet om makarna eller någon av dem förlorar sitt nordiska medborgarskap. Principen om förmögenhetsordningens oföränderlighet i utomnordiska förhållanden har här ansetts leda till en permanent tillämpning av den nordiska rättsordning som var tillämplig enligt 3 § 1931 års förordning omedelbart innan regleringen upphörde att gälla (Bogdan s.

258 till om internationella Förslaget lag familjerättsfrågor

159f och Philip s. 233 ff). Vårt förslag rycker undan grunden för

detta synsätt. När den nordiska regleringen upphör att gälla böri stället 2 och 3 §§ i detta kapitel användas, vilket leder till ett byte av tillämplig lag om de förutsättningar som anges i dessa bestämmelser uppfylls. 2 § Har makar eller blivande makar genom avtal bestämt att en viss lag skall tillämpas på deras förmögenhetsförhållanden skall det gälla, förutsatt att avtalet avser lagen i en stat där någon av dem hade hemvist eller var medborgare när avtalet ingicks eller där de båda samtidigt har haft hemvist under äktenskapet. Avtalet skall vara uttryckt i skrift eller otvetydigt framgå av äktenskapsförord eller annan handling. i första stycket möjlighet för makar att träffa avtal Paragrafen öppnar om tillämplig lag (se den allmänna motiveringen avsnitt 5.3.1). Avtalsmöjligheten skapar ett behov av särskilda regler till skydd för borgenärer. En sådan bestämmelse finns i ll §. Bestämmelsen innebär att ett avtal skall tillämpas oavsett giltigt vilken inställning till sådana avtal som det finns i den stat vars lag makarna valt som tillämplig. Det saknar också betydelse om den staten på grund av avtalet eller på grund av någon annan lagvalsregel anser sin egen interna lag tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Uppfattningen i andra stater som makarna har anknytning till är också ur svensk synpunkt ovidkommande. Avtalsmöjligheten är begränsad till att avse den interna lagstiftningen i ett visst land. Något behov av att öppna möjlighet till avtal om tillämplig lag som inkluderar den valda rättsordningens lagvalsbestämmelser anser vi inte föreligga. Ett avtal om tillämplig lag fixerar inte en gång för alla de materiella regler som skall tillämpas på makarnas förmögenhetsförhâllanden. Innehållet i den tillämpliga lagen kan komma att ändras och det får då genom tolkning av övergångsbestämmelserna utrönas om ändringarna gäller också för tidigare ingångna äktenskap. Det ankommer sålunda på den tillämpliga lagen att avgöra i vad mån nya skall ges retroaktiv verkan. I detta hänseende lär det knappast regler finnas anledning att skilja mellan fall då tillämplig lag har bestämts avtal och fall då den har bestämts genom tillämpning av en genom regel enligt vilken makarnas objektiva anknytning till ett visst land är bestämmande för Regeln att den tillämpliga lagen skall lagvalet. användas i den utformning den har vid tidpunkten för tillämpningen är närmast självklar när svensk lag är tillämplig. I rättspraxis har den också upprätthållits i ett fall, där tysk lag var tillämplig på grund av mannens nationalitet vid äktenskapets ingående och den tyska lagen hade ändrats (NJA 1968 s. 126). Omständigheterna här och i rättsfallet NJA 1960 A 37 visar emellertid att förhållandena kan vara så säregna att regeln knappast kan upprätthållas undantagslöst. I det

Förslaget till lag om internationella 259 familjerâttsfrâgor

sistnämnda fallet uppkom frågan om tillämpning av ny arvslagstiftning som med retroaktiv verkan hade införts i Lettland efter arvlåtarens död sedan detta land erövrats av Sovjetunionen. HD behövde emellertid inte ta ställning. Frågan om undantag kan endast lösas i rättspraxis mot bakgrund av de omständigheter som i varje enskilt fall föreligger till bedömning. Avtal om tillämplig lag kan träffas av makar och blivande makar. I lagtexten används därmed samma uttryck som i förslaget till äktenskapsbalk, när möjligheterna där beskrivs att träffa avtal genom äktenskapsförord. Genom användningen av uttryckssättet makar och blivande makar inskränks paragrafens omedelbara tillämpningsområde till att avse tiden till dess att äktenskapet har upplösts genom äktenskapsskillnad eller dödsfall. Ett lagfästande av avtalsmöjligheten under äktenskapet har emellertid som konsekvens att avtal om tillämplig lag enligt allmänna principer också kommer att kunna träffas efter äktenskapets upplösning som ett led i den förestående avvecklingen av den ekonomiska gemenskapen genom en bodelning eller därmed jämförlig förrättning. I själva verket är det kanske i denna situation som avtal om tillämplig lag kanske får störst praktisk betydelse. Många gånger är det först när en bodelning är aktuell som parterna blir uppmärksamma på frågeställningen. När äktenskapet har upplösts genom dödsfall får avtalet träffas mellan den efterlevande maken på den ena sidan och den avlidnes rättsägare på den andra. Ett avtal om tillämplig lag, när äktenskapet har upplösts, lägger fast principerna för den förestående bodelningen. Ett sådant avtal lär få störst betydelse, när det är oklart vilken lag som annars skall tillämpas och makarnas egendomsförhållanden är komplicerade. I sak framstår den nu diskuterade avtalsmöjligheten endast som ett alternativ till att makarna, när de är ense, direkt lägger ett avtal om tillämplig lag till grund för den faktiska fördelningen av tillgångarna vid bodelningen, varvid avtalet inte behöver framgå av bodelningshandlingen När ett avtal om tillämplig lag har karaktär av föravtal inför en kommande uppgörelse har det liksom andra föravtal verkan endast i förhållandet mellan parterna. Det påverkar således inte borgenärernas ställning. En bodelning som grundas på ett sådant avtal kan m.a.0. tänkas innefatta en sådan eftergift vid bodelning, som borgenärerna kan angripa. Detta gäller även i sådana fall då den avtalade lagen tillämpats på ett lojalt sätt i förhållande till borgenärerna. Ett avtal om tillämplig lag kan inte återkallas ensidigt av en make. Därigenom skiljer det sig från den situation som uppkommer när parterna i en process enbart binder genom processhandlingar domstolen vid att träffa sitt avgörande inom ramen för en viss rättsordning. De bägge typerna av överenskommelser måste hållas

260 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

isär. Det är i viss mån en öppen fråga hur man skall hantera processhandlingar i skilda hänseenden när dessa innefattar en disposition över lagvalet. Vi har berört frågan i specialmotiveringen till 3 kap. 2 § och hänvisar dit. Avtalet skall avse makarnas egendom i sin helhet. Här har vi känt en viss tvekan. Det kan i vissa fall finnas ett behov av att tillåta makar att göra en uppdelning av egendomen och låta de olika delarna följa lagstiftningen i skilda länder. Detta gäller särskilt när makarna eller en av dem äger fast egendom i ett land som gör anspråk på att dess lag skall tillämpas på den egendomen. Det som kan övervägas är att tillåta avtal som låter fast egendom i ett sådant land följa lagen där och egendomen i övrigt lagen i ett annat land. Ett respekterande av ett sådant avtal måste rimligen innebära att man vid en bodelning av den övriga egendomen helt skall bortse från hur den fasta egendomen fördelas. En bodelning enligt svensk lag utgör emellertid en helhetsuppgörelse där det förhållandet att en make innehar egendom till stora värden som skall undantas, måste kunna inverka på bedömningen av om det finns skäl till jämkning av det resultat som följer av huvudregeln om likadelning vid bodelning. På grund härav har vi avstått från att lägga fram något förslag i frågan. Makarnas frihet att välja rättsordning är inte obegränsad. Det krävs att makarna eller de blivande makarna har anknytning till det land vars rättsordning avtalet avser. Det räcker emellertid att avtalet avser lagen i en stat där någon av dem har hemvist eller är medborgare. Denna anknytning skall föreligga vid tidpunkten för avtalets ingående. Det spelar däremot ingen roll om anknytningen till den valda rättsordningen upphör senare under äktenskapet. När en make har dubbelt medborgarskap bör kravet på anknytning inte uppfattas som en begränsning till det land som maken har starkast anknytning till. Om det ena medborgarskapet är svenskt bör inte heller det svenska medborgarskapet hindra att makarna väljer den utländska rättsordningen som tillämplig lag. Vid dubbelt medborgarskap bör det m.a.o. finnas en valrätt mellan de bägge rättsordningarna. Med tanke på de allvarliga olägenheter som kan uppstå när ett avtal förklaras ogiltigt bör enligt vår uppfattning samma princip tillämpas även i andra sammanhang när ett familjerättsligt avtal för sin giltighet förutsätter anknytning till ett visst land genom medborgarskap. Makarna skall också ha möjlighet att välja lagen i en stat där de båda tidigare samtidigt har haft hemvist under äktenskapet. Det rör sig sålunda normalt om en lag som enligt 3 § antingen har varit eller fortfarande är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Goda skäl talar för att tillåta makar att återuppliva tillämpningen av en sådan lag, när de kanske av förbiseende inte uppmärksammat att den upphört att gälla. En konsekvens blir att svenska makar med

Förslaget till lag om internationella familjerâttsfrågor 261

hemvist i Sverige i vissa fall kan avtala att en utländsk lag skall tillämpas på deras förhållanden. Detta kan tyckas långtgående men vi kan inte finna att det utgör något avgörande hinder mot bestämmelsen. Vårt förslag innehåller ingen bestämmelse om makes behörighet att ingå avtal om tillämplig lag eller andra familjerättsliga avtal. Vad det här i praktiken främst handlar om är att olika lagar har olika bestämmelser om myndighetsålderns inträde. Vi har inte bedömt att detta spörsmål har tillräckligt stor praktisk betydelse för att motivera en lagregel. Skulle frågan aktualiseras i praktiken finns det enligt vår mening anledning att bedöma den något annorlunda än när underåriga ingår avtal utanför det familjerättsliga området. Det har ett egenvärde att ingångna avtal mellan makar får gälla. Detta gör det motiverat att pröva en makes behörighet enligt alternativa rättsordningar som maken har anknytning till. Har en make behörighet att ingå familjerättsliga avtal enligt en rättsordning som maken har en rimlig anknytning till bör det sålunda räcka. Ingen av makarna bör därefter ha möjlighet att rygga avtalet på grund av den makens bristande behörighet enligt någon annan rättsordning. De lagar som här i första hand kan komma i fråga är lagen i det land där maken har hemvist eller är medborgare och den lag som är bestämmande för makarnas förmögenhetsförhållanden. Även den lag som avtalat som denna bestämmelse

makarna tillämplig enligt

bör kunna beaktas. Det kan tänkas finnas rättsordningar som inte tillerkänner kvinnor behörighet att på egen hand träffa avtal. Skulle tillämpningen av en sådan föreskrift inte undvikas genom den här förordade metoden att bedöma behörigheten enligt alternativa lagar bör den anses strida mot svensk ordre public. Enligt andra stycket skall avtalet vara uttryckt i skrift. Muntliga avtal godtas sålunda inte. Avtalet behöver emellertid inte träffas i äktenskapsförordets form. Detta sammanhänger delvis med att det inte är säkert att äktenskapsförordet i andra länder står till buds för denna typ av rättshandling. Ett avtal om tillämplig lag kan direkt uttrycka att ett visst lands lag skall tillämpas på makarnas förhållanden. Detta är emellertid inte nödvändigt. Det är tillräckligt om det av en annan handling framgår på ett otvetydigt sätt att makarna varit ense om att deras förmögenhetsförhållanden skall bedömas enligt ett visst lands rättsordning. I kravet på otvetydighet ligger att det inte får föreligga någon rimlig tvekan om denna tolkning. Som exempel på handlingar som kan tänkas ge uttryck åt en gemensam vilja om lagvalet kan nämnas inbördes testamenten och bodelningshandlingar. Om makarna exempelvis frivilligt under äktenskapet har förrättat en bodelning får det antas att de därmed också avsett att reglera sina förhållanden för framtiden. Har de vid

.i 262 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

bodelningen följt en viss lag lär man, om ingenting talar mot detta, kunna utgå från att de avsett att den lagen skall gälla. Det vanligaste sättet, som makar använder för att sina reglera ekonomiska förhållanden, är emellertid upprättandet av äktenskapsförord. Ett förord kan ha den innebörden att det innefattar en reglering av makarnas samtliga tillgångar en alternativ enligt ordning i ett visst lands lag, vilket kan framgå av de använda uttryckssätten och förordets sakliga innebörd. Om en svensk kvinna och exempelvis en tysk man i samband med i äktenskapets ingående Sverige inregistrerar ett äktenskapsförord, upprättat på svenska språket och med användning av äktenskapsbalkens terminologi, vari de bestämmer att all egendom som de innehar och i framtiden förvärvar skall vara vardera makens enskilda egendom, får de därmed anses på ett otvetydigt sätt ha givit uttryck åt en gemensam att deras vilja ekonomiska förhållanden skall bedömas efter de i svensk regler lag som i skilda hänseenden gäller om enskild egendom.

3§ Har tillämplig lag inte bestämts genom avtal, gäller lagen i den stat där makarna tog hemvist vid äktenskapets ingående. Om båda makarna senare har tagit hemvist i en annan stat och varit bosatta där i minst två år tillämpas i stället den statens lag. Har båda makarna tidigare under äktenskapet haft hemvist eller är båda makarna medborgare i den staten tillämpas dock lagen där så snart de har tagit hemvist i staten. v-

I första stycket anges den lag som blir tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden vid äktenskapets ingående och i andra stycket under vilka förutsättningar den ersätts med en ny lagen lag. Motiven för utformningen av bestämmelsen har redovisats i utförligt avsnitt 5.3.1. Paragrafens tillämpning förutsätter att det inte föreligger ett giltigt avtal om Ett sådant avtal kan bara ersättas med tillämplig lag. ett nytt avtal med annat innehåll än det föregående, såvida inte en annan ordning är åsyftad. Detta får i så fall utrönas en av genom tolkning avtalet. Bestämmelsen är utformad på så sätt att den förutsätter att makarna har eller har haft hemvist i samma stat. Andra stycket om byte av den tillämpliga lagen utgår sålunda från att det existerar en lag som är tillämplig enligt första stycket på grund av makarnas gemensamma hemvist. Undantagsvis kan det förekomma att makar aldrig har haft hemvist i samma stat. Vi har övervägt en bestämmelse för detta fall. Den skulle då ha den innebörden att i den stat till lagen vilken makarna hade starkast skulle för deras anknytning gälla förhållanden. Vi har emellertid avstått från att fram lägga något förslag. Skälet härtill är att det rör sig om en udda situation samt att den ifrågasätta regeln är och närmast Den föga upplysande självklar. starkaste anknytningen får avgöras med hänsyn till omstänsamtliga

Förslaget till lag om internationella familjerâttsfrâgor

_263

i det enskilda fallet. I detta sammanhang får även makars digheter nationalitet I brist på ett gemensamt hemvist kan sålunda betydelse. vara den faktor som den ett gemensamt medborgarskap grundar starkaste och därmed blir bestämmande för lagvaanknytningen let. När det i talas om att makarna skall ha hemvist i samma paragrafen land innebär det inte ett krav på ett gemensamt hemvist i det landet. Lagens krav är uppfyllt även om de bor på olika ställen. Med i hemvistlandet avses den interna lagen i den staten. lagen Hänvisningen till lagen i ett visst land inkluderar således inte dess lagvalsbestämmelser (se avsnitt 5.3.4). Om den tillämpliga lagen har ändrats avgör den lagen själv utom i rena undantagssituationer om de skall ges retroaktiv verkan (se specialmotivenya bestämmelserna ringen till 2 §). Enligt första stycket gäller lagen i den stat där makarna tog hemvist vid Vid bedömningen går det inte att äktenskapets ingående. begränsa sig till att beakta förhållandena vid dagen för vigseln. Makarnas avsikt att etablera sig i ett visst land kanske inte realiseras förrän någon tid därefter och då blir det lagen i det landet som skall tillämpas. I skall hemvistkriteriet bedömas individuellt för makarna. princip Det är dock oundvikligt att bedömningen för var och en pâverkas av den andres förhållanden. Om sålunda en svensk kvinna med hemvist i Sverige gifter sig med en gäststuderande från ett annat land och de bildar hem i lär man i allmänhet kunna utgå från att bägge Sverige, makarna har hemvist här. Det gäller även i fall då hemvistanknytningen hit för mannens vidkommande var tvivelaktig före äktenskapet. Hemvistfrågan kommer i regel upp som en efterhandsbedömning och detta och andra fall som kan tyckas svåra att avgöra vid för vållar då i allmänhet inte tidpunkten äktenskapets ingående några problem. I andra stycket anges att en annan lag blir tillämplig på makarnas förmögenhetsförhâllanden under vissa förutsättningar. Det krävs enatt båda makarna har hemvist i en annan stat ligt huvudregeln tagit och varit bosatta där i minst två år. Då gäller i stället lagen i den staten. Det räcker m.a.o. inte att endast en av makarna byter hemvist. Flyttar makarna inte samtidigt till det nya landet räknas tidsfristen från den tidpunkt då den siste maken bosatte sig där. Hemvistkravet skall vara uppfyllt när bosättningen har varat i två år. Vad som gällt dessförinnan saknar intresse i detta sammanhang. Bosättning är i allt ett faktiskt begrepp, som ingår som väsentligt en beståndsdel i hemvistet enligt definitionen i 6 kap. 2 §. I Sverige kan som om med ledning av regel frågan bosättning avgöras Helt är denna emellertid inte. En folkbokföringen. utslagsgivande viss fördröjning kan förekomma exempelvis på så sätt att en till

264 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Sverige inflyttad person först efter en tids bosättning blir kyrkobokförd här. Däremot lär det vara sällsynt att en här bosatt person under längre tid faller utanför En motsvarande folkbokföringen. fördröjning kan också förekomma när från Den någon flyttar Sverige. exakta beräkningen av får endast i de bosättningens längd betydelse förmodligen fåtaliga fall då om ställs frågan tillämplig lag på sin spets inför utgången av tvåårsfristen. Det kan tänkas att makarna eller en av dem ännu efter två års bosättning inte har hemvist i det nya landet. Ett eventuellt byte av den tillämpliga lagen sker då i stället vid den senare då båda tidpunkt makarna har fått hemvist där. När makar flyttar till ett land där de har haft hemvist eller tidigare där de bägge är till medborgare gäller ingen bosättningen kopplad tidsgräns. Den nya lagen blir i stället så snart tillämplig bägge makarna tagit hemvist där. En skyldighet att förrätta bodelning förutom vid uppkommer, makes död, i regel endast som en av ett följd äktenskapligt statusbeslut, varvid uppgörelsen fixeras till att avse tillgångar och skulder som makarna hade vid en viss Den tidpunkt. avgörande tidpunkten enligt svensk lag är den dag talan om äktenskapsskillnad väcktes eller dödsfallet inträffade 9 2 § första (se kap. stycket förslaget till äktenskapsbalk, som inte innefattar någon ändring av gällande rätt). Utan särskild bestämmelse bör denna också tidpunkt anses bestämmande för vilken som skall vid lag tillämpas bodelningen. Det förhållandet att tidsfristen i andra stycket löper ut eller att en make byter hemvist efter den avgörande tidpunkten medför sålunda inte ett byte av den Det tillämpliga lagen. sagda gäller också när en bodelning skall förrättas här i landet till av ett utländskt beslut följd om boskillnad, legal separation, äktenskapsskillnad eller om äktenskapets återgång eller ogiltighet. Efter den för bodelning avgörande tidpunkten kan det dock, som framhållits i specialmotiveringen till 2 §, träffas ett avtal, som innebär att en annan lag än den som följer av 3 § skall läggas till grund för bodelningen. Av det sagda följer att om av andra frågan byte tillämplig lag enligt stycket inte kan uppkomma under pågående tvister om I bodelning. andra rättsliga förfaranden om makars rättsförhållanden kan spörsmålet aktualiseras. Det är fallet om en make exempelvis begär rättens tillstånd till en förmögenhetsdisposition för vilken erforderligt samtycke från den andra maken inte har kunnat erhållas. Under handläggningen av ett sådant ärende kan kriterierna andra enligt stycket för byte av den tillämpliga lagen uppfyllas. Vi har behandlat motsvarande problem beträffande underhåll i specialmotiveringen till 3 kap. 2§ och där förordat att en inte skall pågående process hindra ett byte av den Detsamma bör här. tillämpliga lagen. gälla Om det har skett en ändring får därmed frågan om tillstånd avgöras

Förslaget till lag om internationella

familjerättsfrågor 265

med utgångspunkt i bestämmelserna i den nya lagen. Som framhållits i avsnitt 5.3.1 innebär ett byte av den tillämpliga lagen att den nya lagen blir tillämplig på samtliga tillgångar som makarna äger. Den dittills gällande indelningen av egendomen i olika kategorier med tillhörande förvaltningsbestämmelser ersätts med den nya lagens bestämmelser. Utomlands finns många kombinationer i fråga om äganderätt till och förvaltning av makars egendom. Det är inte möjligt att reglera exakt hur bytet av tillämplig lag skall realiseras i dessa hänseenden ens om man till begränsar sig det fallet att det är svensk lag som blir tillämplig. Å andra sidan lär detta inte vara något stort problem. I dag är utländsk lag i mycket stor utsträckning tillämplig för makar som har hemvist här i landet utan att utländska regler om äganderätt och förvaltning av egendom såvitt vi vet aktualiseras i det praktiska rättslivet. Det tycks förhålla sig så att så länge äktenskapet består klarar makar i praktiken av sina inbördes ekonomiska angelägenheter utan att bry sig om någon lag. Om saken ställs på sin spets skall make givetvis, om svensk lag blir tillämplig, vara berättigad att själv förvalta sin egendom och vara ansvarig för sina skulder, även om så inte skulle ha varit fallet enligt den tidigare tillämpliga lagen. När det skall ske en bodelning är den nya lagen tillämplig på makarnas egendom i sin helhet. I det mest praktiska fallet nämligen att svensk lag blivit tillämplig betyder det att den svenska lagens regler om vilken egendom som skall ingå i bodelning, hur skuldtäckning skall ske, hur makarnas andelar skall bestämmas och hur egendomen skall läggas ut på lotter skall tillämpas, oavsett vad en tidigare tillämplig lag innehålleri dessa ämnen. Som framhållits i den allmänna motiveringen beaktas inte heller att viss egendom enligt den tidigare tillämpliga lagen är undantagen från När bodelning. detta leder till obilliga resultat skall dock jämkning kunna ske enligt bestämmelsen i 7 §. Principen att den nya lagen skall tillämpas på all makarnas egendom har en viktig inskränkning såtillvida att av giltigheten tidigare företagna rättshandlingar skall bedömas med utgångspunkt från bestämmelserna i den då tillämpliga lagen. Frågan behandlas närmare under 4 §. När en utländsk lag gäller för makarnas förmögenhetsförhållanden enligt 2 § eller 3 § kan en tillämpning i enstaka fall tänkas strida mot svensk ordre public. Det kan röra sig om högst varierande situationer som är svåra att i I till 3 precisera förväg. specialmotiveringen kap. 2§ har vi berört hur vi ser bestämmelser i utländsk som på lag tillmäter makes skuld till en skilsmässa betydelse vid fastställande av underhållsbidrag. Vad där sagts kan tillämpas också på bestämmelser som tillmäter skulden betydelse vid bodelning mellan makar. Det bör i detta sammanhang nämnas att vårt innehåller en särskild förslag

266_ Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

bestämmelse om makars gemensamma bostad och bohag. Bestämmelserna i svensk lag om förfogande över egendomen och om makes rätt att överta den vid bodelning skall alltid tillämpas om bostaden och bohaget finns i Sverige (9 §).

4 § En rättshandling rörande makars förmögenhetsförhållanden är giltig om den överensstämmer med den lag som var tillämplig när rättshandlingen företogs. Företogs rättshandlingen före äktenskapet är den giltig om den överensstämmer med den lag som blev tillämplig vid äktenskapets ingående. Rättshandlingen skall anses giltig till formen också om den uppfyller formkraven enligt lagen i den stat där den företogs eller där makarna då hade hemvist.

Makars möjligheter att ingå avtal såsom äktenskapsförord och bodelningar, att lämna varandra gåvor och att vidta andra dispositioner över egendom varierar mellan olika rättsordningar. Giltigheten och verkan av rättshandlingar som rör makars förmögenhetsförhållanden kan aktualiseras i högst skiftande situationer med internationell anknytning. Dessa är svåra att förutse och kan inte regleras fullständigt. Bestämmelsen i första stycket innehåller den närmast självklara regeln att en rättshandling om makars förmögenhetsförhållanden är giltig om den överensstämmer med den lag som var tillämplig när rättshandlingen företogs. Det föreskrivs också att en rättshandling som företagits före äktenskapet är giltig om den överensstämmer med den lag som blev tillämplig vid äktenskapets ingående. I bestämmelsen sägs bara att en rättshandling under angivna förutsättningar skall vara giltig. Det går inte att läsa paragrafen motsättningsvis på det sättet att en rättshandling skall anses ogiltig om den strider mot bestämmelserna i den för förmögenhetsförhållandena tillämpliga lagen. Vi har lämnat den frågan öppen. Meningen är inte att släppa fältet helt fritt så att rättshandlingar skall godtas så snart de står i överensstämmelse med någon lag som makarna kan ha någon rimlig anknytning till. Huvudregeln bör vara att makarna skall hålla sig till de regler som den tillämpliga lagen innehåller. Det finns emellertid fall då detta betraktelsesätt för alltför långt. Antag att våra lagvalsregler i ett visst fall utpekat lagen i den främmande staten A som tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Det innebär samtidigt att vi erkänner rättsliga avgöranden från det landet enligt 12§ utan kontroll av lagvalet. Det kan emellertid tänkas att man i landet A tillämpar andra lagvalsbestämmelser och i stället anser lagen i landet B som tillämplig. Har makarna följt lagen i landet B och detta accepteras i landet A bör det godtagas även i Sverige. Det är enligt vår mening försvarligt att

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 267

detta renvoi-färgade betraktelsesätt för att bevara giltighetillämpa ten av en rättshandling. I vissa fall kan det föreligga skäl att gå utanför denna ram och exempelvis godta avtal som är okända i svensk lag trots att svensk lag är makarnas exem-

tillämplig på förmögenhetsförhållanden. Antag

pelvis att två makar flyttar till USA och inom den i 3 § andra stycket angivna tidsfristen inom vilken svensk lag fortfarande är tillämplig träffar ett avtal om joint tenancy”. Ett sådant förordnande har i rättsfallet NJA 1970 s. 420 ansetts hänförligt till den äktenskapliga förmögenhetsrätten och innefatta ett avtal om tillämplig lag begränsat till de tillgångar som avsågs med förordnandet (vi bortser här från den tvekan som kan råda huruvida avtalstypen hör till äktenskapsrätten, NJA 1967 s. 175 l). En sådan begränsning av avtal om jfr tillåter inte vårt förslag. Ingenting lär dock hindra att tillämplig lag man så långt möjligt söker förverkliga de avsedda rättsverkningarna av ett sådant förordnande genom en anpassning av svensk lag. I vart fall bör man enligt vår mening vara återhållsam med att underkänna rättshandlingar som makarna med visst fog utgått från skall gälla. Frågan kan bara lösas i rättspraxis mot bakgrund av förhållandena i varje särskilt fall. Det sagda har avsett rättshandlingar som inte stod i överensstämmelse med den lag som var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden när de företogs. Ett motsvarande spörsmål uppkommer när en annan lag blir och en företagen rättshandtillämplig tidigare inte står i överensstämmelse med den lagen. En sådan ling nya rättshandling behåller sin giltighet. Ofta lär det inte vålla några svårigheter att förverkliga grundsatsen att en redan företagen rättshandling förblir giltig inom ramen för en ny lag. Skulle makar genom ett äktenskapsförord ha gjort ett tidsbegränsat förordnande eller bestämt att egendom skall ingå i bodelning vid dödsfall men inte vid skilsmässa, lär förordnandet kunna tillämpas enligt sin ordalydelse även efter en övergång till svensk lag. När rättshandlingen avser en i svensk lag artfrämmande regeltyp eller hänför sig till rättsliga kategorier som saknar direkt motsvarighet hos oss kan det bli nödvändigt att modifiera dess tillämpning. I den nordiska föreskrivs att när en ny lag blir regleringen tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden denna inte skall tillämpas i fråga om verkan av rättshandling som företagits tidigare (3 § första stycket 1931 års förordning). Till grund för denna bestämmelse låg en noggrann genomgång av de berörda ländernas lagstiftning (NJA II 1932 s. 398 ff). En motsvarande genomgång kan inte göras i detta vår mening går det inte att sammanhang. Enligt säkert överblicka konsekvenserna av en fast regel om rättsverkning-

268 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

ar som nödvändigtvis måste avse av de mest skilda verkningar slag vilka hänför sig till skiftande och för svensk rätt okända rättshandlingar. Vi har avstått från att lägga fram något förslag. Detta hindrar inte att man i den praktiska rättstillämpningen bör ha som utgångspunkt att en rättshandling makarna emellan skall behålla de verkningar som anges i den tillämpliga lagen. Som exempel på ett fall där ett motsatt synsätt kan vara motiverat vill vi nämna att mannen kan ha sålt egendom utan hustruns samtycke samt att hustrun har möjlighet att inom viss tid angripa försäljningen. Innan denna tid har gått till ända blir emellertid en annan lag vilken tillämplig enligt hustruns samtycke inte krävs. I den uppkomna situationen det synes mest ändamålsenligt att bortse från bestämmelserna i den tidigare tillämpliga lagen och därmed även från den rättsverkan som består i att hustrun kan angripa försäljningen. Enligt andra stycket skall en rättshandling anses till formen giltig också om den uppfyller formkraven i den stat där den eller företogs där makarna då hade hemvist. Formkravet skall alltså kunna prövas enligt alternativa rättsordningar, vilket är den gängse metoden att behandla formfrågor. Till formkravet hör sådant som krav på skriftlighet, undertecknande, bevittning och registrering. För att en rättshandling skall anses giltig till formen måste den uppfylla samtliga formkrav som föreskrivs i någon av de alternativt tillämpliga lagarna. Det går inte att kombinera kraven i olika lagar, t.ex. på det sättet att en underlåten registrering i ett land läks genom att rättshandlingen registreras i ett annat land. Den viktigaste typen av rättshandlingar i detta lär sammanhang vara äktenskapsförord. En konsekvens av blir att inte alla förslaget äktenskapsförord som kan aktualiseras i Sverige finns registrerade här. Vi har övervägt någon form av begränsning. Ett ytterlighetsfall är att svenska makar med hemvist i ett Sverige upprättar äktenskapsförord på en utländsk ort och följer där i om formen. I lagen fråga sådana fall krävs någon form av för makarnas skydd borgenärer. Regler om detta finns i 11 §. Vad saken gäller här är därför om man i förhållandet mellan makar för giltigheten av ett äktenskapsförord i vissa fall skall kräva att de svenska formkraven följs när makarna har stark anknytning till Sverige. I relationen mellan makarna är det främst för en skyddsintresset svagare part som skulle kunna motivera ett krav på svensk registrering. Vi har emellertid inte funnit att denna synpunkt väger så tungt att den motiverar en särregel. Om svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden är makarna i fråga om förordets materiella innehåll i alla vanliga fall hänvisade till att följa föreskrifterna i svensk lag. Om ett villkor i ett är äktenskapsförord oskäligt är det vidare möjligt enligt förslaget till äktenskapsbalk att

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor 269

jämka villkoret eller lämna det utan avseende. Vid bedömningen skall b1.a. omständigheterna vid dess tillkomst beaktas. Det kan därmed vägas in i bedömningen om upprättats utomlands

förordet

under former som framstår som mindre betryggande. Ur skyddssynpunkt får detta anses tillräckligt. En rättshandling om makars förmögenhetsförhållanden kan bli föremål för rättslig prövning utomlands. Uppfyller ett sådant avgörande kraven för erkännande enligt 12 och 13 §§ skall det gälla här i landet. Föreskrifterna i 4 § kommer då att sakna betydelse. 5§ En bodelning här i landet kan förrättas enligt svensk lag även om en främmande lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. De svenska bodelningsbestämmelserna gäller i tillämpliga delar också när den främmande lagen föreskriver en annan form för delning eller avräkning beträffande makars egendom. En bodelning enligt 9 kap. l § andra stycket äktenskapsbalken* får dock förrättas bara om den tillämpliga utländska lagen på motsvarande sätt tillåter makarna att förrätta bodelning under äktenskapet när de är ense.

I första stycket klargörs att makar kan förrätta bodelning enligt svensk lag även om en främmande är på makarnas lag tillämplig förmögenhetsförhållanden samt att de svenska bodelningsbestämmelserna i tillämpliga delar gäller också när den främmande lagen föreskriver en annan form för delning eller avräkning beträffande makars egendom. Bestämmelsen innebär till en början att makarna själva kan förrätta bodelning med iakttagande av formföreskrifterna i svensk lag. En konsekvens av detta blir att makarna också har möjlighet att träffa föravtal inför en omedelbart förestående bodelning enligt bestämmelsen i 9 kap. 13 § förslaget till äktenskapsbalk. En bodelning enligt svensk lag inkluderar i detta sammanhang förfarandet i vid bemärkelse och de processuella regler som är knutna till detta. Det spelar ingen roll hur den tillämpliga utländska lagen är konstruerad i materiellt hänseende. Förfarandet med en svensk bodelningsförrättare står därmed till buds även i sådana fall då det skall ske en värdemässig avräkning som resulterar i ett fordringsanspråk för den ena maken mot den andra (exempelvis västtysk rätt) eller när det skall fastställas ett engångsbelopp beräknat med utgångspunkt från makarnas respektive förmögenhet (exempelvis engelsk rätt). Denna ordning följer i princip redan av den allmänt vedertagna regeln att det i svensk lag föreskrivna förfarandet kan användas oavsett vilken lag som är tillämplig i materiellt hänseende. Med hänsyn till utgången i rättsfallet NJA 1968 s. 126 är det emellertid tveksamt om denna uppfattning kan slå

Avser förslaget till äktenskapsbalk enligt prop. 1986/87:l.

270 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor

igenom utan stöd av en lagbestämmelse. Paragrafen innehåller därför en uttrycklig föreskrift i ämnet. För att det skall vara möjligt att förrätta bodelning måste det finnas en bodelningsanledning, som vanligen består i ett äktenskapsrättsligt statusbeslut. Enligt förslaget till äktenskapsbalk utgör emellertid makarnas enighet om att förrätta en bodelning under ett bestående äktenskap en tillräcklig anledning (9 kap. 1 § andra stycket). Det krävs att makarna också är ense om hur egendomen skall fördelas. En bodelningsförrättare kan alltså inte förordnas i denna situation. Bodelningen måste föregås av en anmälan till tingsrätt. Anmälan registreras sedan i det centrala äktenskapsregistret. Reglerna ersätter det nuvarande boskillnadsinstitutet. Enligt vår mening måste möjligheten att förrätta bodelning under äktenskapet ses som en del av svensk lags materiella regler om makars förmögenhetsförhållanden. Den bör inte utan vidare kunna utnyttjas när utländsk lag gäller i ett äktenskap. En förutsättning bör vara att den utländska lagen innehåller en motsvarande möjlighet till bodelning under äktenskapet. Det bör dock vara tillräckligt om makar enligt den tillämpliga lagen efter gemensam ansökan kan erhålla ett beslut om boskillnad som skall följas av bodelning. Bestämmelsen i andra stycket har denna innebörd. En bodelning som förrättas på detta sätt bör ha de rättsverkningar som anges i den tillämpliga lagen. Denna bestämmer därmed bl.a. om egendom som makar förvärvar efter bodelningen skall vara enskild. När makar anmäler till tingsrätten att de avser att förrätta bodelning lär det normalt inte finnas möjlighet för domstolen att avgöra om utländsk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Om det finns skäl att misstänka att så är fallet bör domstolen anmoda makarna att förebringa utredning i detta hänseende samt i förekommande fall om förutsättningarna för att förrätta bodelning under äktenskapet enligt den främmande lagen. I detta sammanhang bör observeras att makarna har möjlighet att träffa avtal om att svensk lag skall tillämpas enligt bestämmelsen i 2 §. När det svenska bodelningsförfarandet tillämpas i fall då en utländsk lag gäller för makars förmögenhetsförhållanden innebär det att sådana föreskrifter som har en processuell karaktär i svensk lag står till förfogande. Hit hör bestämmelserna om bouppteckning, vård och förvaltning av makes egendom, möjligheten att verkställa utmätning när det skall ske bodelning och egendomen eventuellt är satt under förvaltning samt konkursbos förvaltningsrätt över makes egendom. Den praktiska tillämpningen av dessa och liknande föreskrifter kan dock påverkas av de materiella reglerna i den tillämpliga lagen. Vi har inte funnit anledning att göra någon systematisk genomgång av de regler i svensk lag som bör anses som processuella i den här

till om internationella 271 i Förslaget lag familjerättsfrrågor

aktuella bemärkelsen. De regler som styr det materiella slutresultatet av bodelningen hör under alla omständigheter inte hit. Det rör sig grovt uttryckt om regler som anger vilken egendom som skall ingå i en bodelning, hur makarnas andelar i denna egendom skall beräknas, hur egendomen skall läggas ut på lotter samt efter vilka grunder slutresultatet kan jämkas. Mera tekniskt betonade bestämmelser som exempelvis rör frågor om tidpunkten för betalning eller om uppskov med eller säkerhet för betalningen bör dock kunna anses tillhöra förfarandet och bedömas enligt svensk lag. I övrigt får frågan avgöras med ledning av de syften som bär upp varje särskild bestämmelse. Vi har behandlat motsvarande spörsmål i fråga om underhåll i specialmotiveringen till 3 kap. 2 § och hänvisar dit. 6§ Vid en bodelning skall makarnas samtliga tillgångar och skulder här i landet och utomlands beaktas, såvida annat inte följer av den för makarnas förmögenhetsförhållanden tillämpliga lagen. Vid lottläggningen bör en make i första hand tilldelas egendom som tillhör honom eller henne utomlands. Om det finns särskilda skäl får bodelningen begränsas, när det finns egendom i ett främmande land och det kan antas att bodelningen inte kommer att gälla i det landet. En sådan bodelning kan utmynna i att en make tilldelas den här i landet befintliga egendomen. När makar som skall förrätta bodelning har egendom i flera länder aktualiseras en rad svårlösta praktiska och rättsliga problem. Våra förslag till regler om erkännande av utländska avgöranden undanröjer problemen i en del fall. I denna bestämmelse ges riktlinjer för bedömningen av andra. I första stycket anges att vid en bodelning skall makarnas samtliga tillgångar och skulder häri landet och utomlands beaktas, såvida inte annat följer av den för makarnas förmögenhetsförhållanden tillämpliga lagen. När svensk lag är tillämplig är denna föreskrift nödvändig. Det går knappast att bortse från egendom som finns utomlands även om denna är oåtkomlig för verkställighet. Det skulle nämligen kunna få till konsekvens att en make vid hälftendelningen i stället för att vara berättigad att erhålla egendom av den andre maken kunde bli skyldig att lämna egendom från sig. Det kan visserligen vara svårt att i ett svenskt förfarande utreda i vad mån en make äger tillgångar utomlands och att rätt värdera sådan egendom. Detta är emellertid en praktisk fråga som inte går att lösa lagstiftningsvägen. I princip skiljer den sig inte från de svårigheter som kan uppkomma vid rent interna bodelningar, när en make inte deltar i bodelningen på ett lojalt sätt. I första stycket föreskrivs vidare att en make vid lottläggning i första hand bör tilldelas som tillhör honom eller henne egendom utomlands. Bestämmelsen är nödvändig för att i görligaste mån realisera ett eftersträvat ekonomiskt slutresultat när man vet eller

272 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

misstänker att en svensk bodelning inte kommer att respekteras i det land där egendomen finns. Föreskriften är emellertid inte obligatorisk. I ett enskilt fall kan det finnas skäl som motiverar avsteg. När en svensk bodelning skall förrättas är det inte säkert att det skall göras en motsvarande förrättning i ett annat land där makarna har tillgångar. Om det döms till äktenskapsskillnad här i landet kan en av makarna äga exempelvis fast egendom i ett annat land som den maken enligt lagen där får behålla utan att det krävs någon förrättning. En vanlig situation är säkerligen att en make som invandrat hit äger ärvd egendom i sitt hemland samt att sådan egendom enligt lagen i hemlandet inte skall ingå i en bodelning. Om makarna inte kan enas om något annat bör det förfaras på sätt sägs i denna bestämmelse. I vissa fall kan bedömningen kompliceras av att egendomen på grund av valutarestriktioner inte kan realiseras och föras ut ur det land där den finns. Enligt vår uppfattning bör detta kunna inverka på bedömningen av det värde egendomen skall åsättas vid bodelningen. Det lär vara ofrånkomligt att man här ibland får nöja sig med tämligen grova skattningar. I andra fall kan ett svenskt bodelningsförfarande komma i konflikt med ett annat förfarande utomlands. Det rör sig då om ett förfarande som inte utmynnar i ett avgörande som skall erkännas enligt bestämmelserna i 12 §. Föreligger redan ett utländskt avgörande innebär bestämmelsen i första stycket att man vid lottläggningen av den egendom som finns i det land där avgörandet har meddelats följer den fördelning av egendomen som det utländska beslutet innehåller. Man bör normalt kunna utgå från att innehållet i beslutet också verkställs. En sådan anpassning till den realitet som ett utländskt beslut innebär måste skiljas från erkännande av beslutet. Har åter makarna genom bodelning själva avtalat om hur det skall förfaras med den utomlands belägna egendomen får ett sådant avtal normalt antas vara giltigt enligt 4 §. Det får då genom tolkning av bodelningsavtalet utrönas vad det skall ha för konsekvenser för fördelningen av den övriga egendomen. En sådan tolkning kan leda till ett annat resultat än vad som följer av föreskrifterna i denna paragraf. Det är närmast en praktisk fråga om man skall avvakta en bodelningsförrättning som man vet eller förmodar kommer att äga rum utomlands. Det blir en ohållbar situation om man både här och i det främmande landet söker vänta ut varandra. I många fall framtvingas en uppgörelse mellan makarna. I andra lär man få nöja sig med att förrätta en bodelning här i landet och acceptera den osäkerhet som det innebär att egendom i ett annat land vid en framtida förrättning kan komma att fördelas på annat sätt. Det finns ingenting i vårt förslag som säger att det är nödvändigt att avvakta med en svensk bodelning för att på så sätt kunna genomdriva ett

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 273

slutresultat som i största möjliga omfattning överensstämmer med den svenska uppfattningen om hur egendomen skall fördelas. I andra stycket öppnas en möjlighet att begränsa en bodelning. Bodelningstvister är dispositiva. Av detta följer att makarna har möjlighet att träffa bindande deluppgörelser. En sådan kan begränsas till att omfatta den här i landet befintliga egendomen. Makarna lär också genom processhandlingar kunna bestämma tvisteföremålet inför en bodelningsförrättare på sådant sätt att prövningen endast omfattar en viss del av makarnas tillgångar. Denna bestämmelse går ett steg längre och öppnar möjlighet för en bodelningsförrättare att mot en makes bestridande begränsa bodelningen, när det finns egendom i ett främmande land och det kan antas att bodelningen inte kommer att gälla i det landet. Som en förutsättning gäller att det finns särskilda skäl att begränsa bodelningen. Bestämmelsen tillgodoser praktiska behov. Det kan vara angeläget att på ett slutgiltigt sätt bestämma över makarnas framtida rätt till tillgångar som finns här i landet. Särskilt gäller detta om de äger fast egendom. Samtidigt kan det framstå som skäligen meningslöst att dra in egendomsinnehav utomlands i ett fullständigt svenskt bodelningsförfarande, om man vet eller på goda grunder kan anta att bodelningsförrättarens beslut om denna egendom saknar praktisk betydelse. En begränsning kan ske på olika sätt. Bodelningssituationerna kan variera kraftigt och vi har avstått från att i några lagtext ge detaljerade anvisningar. En situation kan vara att en make yrkar att det skall göras en fullständig bodelning enligt svensk lag men att denna begränsas till att avse tillgångar och skulder i Sverige. Har den andra maken inte rimliga skäl att motsätta en sådan bör sig begäran yrkandet kunna bifallas. Ett annat fall kan vara att endast en mindre del av tillgångarna finns i Sverige. Det bör då vara möjligt att tilldela

all den här befintliga egendomen, exempelvis en villa med lösöre,

den ena maken om detta inte i någon rimlig mening kan antas träda den andre makens rätt för när. Detta fall har särskilt nämnts i lagtexten. I övrigt får rättsbildningen ske i praxis mot bakgrund av hur förhållandena gestaltar sig i varje särskilt fall. 7 § Har svensk lag enligt 3 § andra stycket blivit tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden, skall vid prövning av fråga om jämkning vid bodelning enligt 12 kap. 1 § äktenskapsbalkenz jämte övriga omständigheter beaktas i vad mån bodelningen avser egendom som tillhörde en make före lagbytet och den maken enligt den tidigare tillämpliga lagen hade fått behålla mer av sin egendom.

Motiven för och innebörden av denna bestämmelse har redovisats i avsnitt 5.3.1.

2 Avser förslaget till äktenskapsbalk enligt prop. 1986/87:1.

274 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

8§ Har det i en främmande stat meddelats ett slutligt beslut om legal separation och har makarna inte återupptagit sammanlevnaden, skall vid en bodelning där svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden egendom som makarna har förvärvat efter separationen anses som enskild och täckning för skulder beräknas med hänsyn till förhållandena vid separationen. Bestämmelsen reglerar rättsverkningarna av ett utländskt beslut om legal separation när svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Vi har redovisat bakgrunden i specialmotiveringen till 1 kap. under rubriken Erkännande av utländska avgöranden. I sak överensstämmer bestämmelsen väsentligen med en motsvarande regel i 10 § 1931 års förordning (se prop. 1973:151 s. 9 f). Den innebär att all egendom som make förvärvar efter separationen skall vara hans enskilda och täckning för skulder beräknas med hänsyn till förhållandena vid separationen. Till skillnad från vad som gäller enligt 1931 års förordning inträder dock inte dessa rättsverkningar om makarna har återupptagit sammanlevnaden (jfr 10 § familjelagssakkunnigas förslag till lag om införande av äktenskapsbalken, SOU 1981:85 s. 434 ff). 9 § Bestämmelserna i svensk lag om förfogande över makarnas gemensamma bostad och bohag och om makes rätt att vid bodelning överta sådan egendom tillämpas alltid om bostaden och bohaget finns i Sverige. En utländsk lag som är tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden kan sakna motsvarigheter till de svenska bestämmelserna om makars bostad och bohag. De svenska reglerna har en uttalad social skyddskaraktär och bör enligt vår mening alltid tillämpas på bostad och bohag som finns här i landet. En föreskrift om detta har upptagits

i denna paragraf.

Vid bodelning inverkar bestämmelsen inte på det värdemässiga resultat som följer av en tillämpning av den för makarnas förmögenhetsförhâllanden gällande utländska lagen. Om en make berättigas att överta bostad eller bohag får det ske genom avräkning på den makens lott eller mot betalning. l0§ Inskränkningar som en utländsk lag innehåller i en makes rätt att förfoga över sin fasta egendom eller tomträtt här i landet får inte åberopas mot tredje man. Detsamma gäller inskränkningar i en makes rätt att förfoga över sin övriga egendom eller att ådra sig betalningsskyldighet, om tredje man och maken befann sig i Sverige vid rättshandlingens ingående, såvida inte tredje man känt till eller bort känna till inskränkningen. Begränsningar som en utländsk lag innehåller i en makes skyldighet att med sin egendom svara för sina skulder kan inte göras gällande häri landet, om skulden hänför sig till en rättshandling enligt första eller andra stycket.

Förslaget till lag om internationella _rimtiljerättsfrâgor 275

Denna paragraf och den följande 11 § innehåller de regler till skydd för tredje man som vi anser erforderliga. Bestämmelserna tar sikte på vissa situationer som är särskilt känsliga. Vår utgångspunkt har varit att regler om makars förmögenhetsförhållanden i utländsk rätt i viss utsträckning måste få tillämpas också i förhållande till borgenärerna. Vi har inte bedömt det som realistiskt att som en allmän förutsättning för detta kräva registrering i äktenskapsregistret. Ett sådant krav framstår som alltför formellt. Det skulle ofta förbises av makarna och också av borgenärerna. En registrering av förmodligen det förhållandet att ett visst lands lag gäller i ett äktenskap är heller inte särskilt och det kan knappast komma i fråga att upplysande belasta med för innehållet i främäktenskapsregistret redogörelser mande lag. för av att en utländsk lag är Betydelsen borgenärerna tillämplig får heller inte överdrivas. I alla länder finns regler som tar sikte på att skydda borgenärer i olika situationer. I har en avtalsslutande anledning att räkna med Sverige part inte att det finns äktenskapsrättsliga hinder för en motparts rätt att ingå eller i skyldigheten att svara för sina skulder. De rättshandlingar enda bestämmelserna av denna karaktär i svensk lag är de speciella som över makars bostad och regler gäller dispositioner gemensamma

bohag? I andra länder finns regler med mer långtgående begräns-

ningar. Bestämmelserna i denna paragraf har till syfte att skydda tredje man mot att sådana regler åberopas här i landet. Föreskrifterna innebär inte att bestämmelser i den tillämpliga utländska till skydd för tredje man helt sätts åt sidan. Sådana lagen bestämmelser som kan vara förmånligare för tredje man än motsvarande svenska föreskrifter kan alltid åberopas här i landet. Det kan även förekomma att en tredje man här i landet åberopar bestämmelser i den att en person är tillämpliga lagen som innebär skyldig att betala sin makes skulder. får inskränkningar som en utländsk lag Enligt första stycket innehåller i en makes rätt att ingå rättshandlingar beträffande sin fasta eller tomträtt här i landet inte åberopas mot tredje egendom man. Det föreskrivs inte något krav på att makes motpart skall ha varit i tro. Bestämmelsen är motiverad av de krav på god förutsebarhet och stabilitet som vid förfoganden över fast gäller egendom och tomträtt. I andra stycket avhandlas utländska äktenskapsrättsliga inskränkningar i en makes rätt att förfoga över annan egendom eller att ådra sig betalningsförpliktelser. Sådana inskränkningar får inte åberopas mot tredje man i vissa fall. Skyddet för tredje man är begränsat till fall då maken och tredje man befann sig i Sverige när rättshandlingen

3 Enligt förslaget till äktenskapsbalk upphävs kravet på samtycke till försäljning och inteckning av fast egendom som inte är makarnas gemensamma bostad.

276 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor SOL 1987:18

ingicks. Detta bör enligt vår uppfattning vara tillräckligt för att ett på rimligt sätt tillgodose svenska intressen. Av betydelse är vidare att tredje man inte var i ond tro. Det skydd som föreslås faller bort om tredje man kände till eller bort känna till makens bristande behörighet. Denna begränsning av har delvis tredjemansskyddet utformats efter förebild av en bestämmelse i 1980 års (art. ll) EG-konvention om tillämplig lag på kontraktsförpliktelser, vilken rör skyddet för en avtalspart i fall där motparten åberopar sin egen bristande rättshandlingsförmåga. Tredjemansskyddet gäller egendom som make äger. Härigenom sätts sådana förvaltningsföreskrifter i utländsk rätt åt sidan vilka har samma innebörd som de svenska inskränkningarna i rådigheten över bostad och bohag. Detsamma gäller sådana föreskrifter som innebär att en make förvaltar den andres Det är främst när egendom. egendom i en utländsk rättsordning betecknas som gemensam som det kan uppkomma svårigheter. om äganderätten till sådan Frågan egendom kan aktualiseras redan i dag men tycks inte vålla några svårigheter i det praktiska rättslivet. Vi känner sålunda inte till några rättsfall på området och vi har inte funnit anledning att meddela några föreskrifter. Frågan får lösas i rättstillämpningen. Skyddet gäller också mot sådana äktenskapsrättsliga inskränkningar som en utländsk lag kan innehålla i en makes rätt att ådra sig betalningsförpliktelser. I den mån sådana inskränkningar finns i en utländsk lag lär de ofta kunna sättas åt sidan såsom stridande mot svensk ordre public. Vi har emellertid inte velat avstå från en uttrycklig bestämmelse i ämnet. Bestämmelsen tar sikte både på mer allmänna inskränkningar i en makes rätt att träffa avtal och inskränkningar som avser speciella rättshandlingar såsom borgensåtaganden eller panträttsupplåtelser. Medan första och andra stycket avhandlar makes behörighet att ingå rättshandlingar avser tredje stycket makes ansvar för skulder. Bestämmelsen bryter igenom begränsningar som en tillämplig lag kan innehålla i en makes att med sin svara för skyldighet egendom sina skulder. Det förutsätts att skulden hänför sig till rättshandling enligt första eller andra stycket. Häri inkluderas sådant som kontraktsrättsligt skadestånd. Hänvisningen till de föregående styckena innebär inte att rättshandlingen förutsätts ha ingåtts i strid med den tillämpliga lagen. Bestämmelsen kan sålunda användas när en make har varit berättigad att ådra sig betalningsskyldighet men den tillämpliga lagen innehåller inskränkningar i skuldansvaret. Genom hänvisningen till första omfattar ansvaret alla stycket skulder som kan hänföras till makes över sin fasta förfogande egendom och tomträtt. När det gäller över annan förfogande egendom eller betalningsskyldighet andra stycket måste de där enligt

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 277

att man och maken befann sig i angivna förutsättningarna tredje Sverige vid rättshandlingens ingående och att tredje man inte var i ond tro också vara uppfyllda. Makes ansvar för andra skulder bestäms av den tillämpliga lagen. får betydelse vid utmätning och konkurs. Om makar Paragrafen förrättar måste också makes ansvar enligt denna paragraf bodelning beaktas så att slutresultatet inte innefattar en sådan otillåten eftergift som är till skada för borgenärerna.

11 § Ingår makar medan de har hemvist här i landet ett avtal enligt 2 §, blir det gällande mot tredje man när det har registrerats här. Detsamma gäller för äktenskapsförord och gåvor.

Vi har ansett att något generellt krav på registrering i äktenskapsregistret inte bör gälla för rättshandlingar som kan inverka på tredje mans rättsställning. Om makar som flyttar hit före invandringen ingått avtal om tillämplig lag, upprättat äktenskapsförord eller lämnat varandra gåvor bör det rättsläge som etablerats genom sådana rättshandlingar gälla även i förhållande till tredje man här i landet. Ett krav på registrering i denna situation skulle förmodligen lätt förbises och man är förhållandevis väl skyddad genom tredje bestämmelsen i 10 §. Om makarna har hemvist i Sverige när de ingår rättshandlingen ställer saken annorlunda. Vissa av de rättshandlingar som det här sig har ett intresse för borgenärerna. Det gäller visserligen begränsat framför allt avtal om tillämplig lag och normalt också gäller äktenskapsförord. Det går dock inte att frånkänna sådana rättshandlingar betydelse ur borgenärssynpunkt. Det utgör ofta ett memento för borgenärer när makar börjar disponera över sin egendom och en åt bedömningar av olika slag, t.ex. om registrering ger stabilitet make eftergivit sin rätt vid en efterföljande bodelning. Någon invändning mot att kräva registrering i Sverige av sådana berättigad när båda makarna har hemvist här anser vi inte rättshandlingar föreligga. När det gäller gåvor mellan makar synes ett sådant krav ofrånkomligt. Paragrafen innehåller därför ett krav på registrering av avtal om äktenskapsförord och gåvor i den mån tillämplig lag, sådana ingås medan makarna har hemvist här i rättshandlingar landet. Ett avtal om tillämplig lag skall uppfylla de formkrav som anges i 2 §. Ett äktenskapsförord eller en gåva behöver emellertid inte följa formkraven i svensk lag. När en sådan handling ges in till tingsrätt för bör kontrolleras att den uppfyller forrnkraven i någon av registrering de lagar som anges i 4 §. Med i denna bestämmelse avses hela förfarandet för registrering till äktenskapsbalk. Handlingen skall registrering enligt förslaget sålunda som skall förfara med den på samma sätt ges in till tingsrätt

278 Föfslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

som med äktenskapsförord och gåvor i allmänhet. Hit hör att handlingarna skall översändas till den som för äktenmyndighet skapsregistret där de skall tas in.

Erkännande av utländska

avgöranden

Detta avsnitt har disponerats på samma sätt som motsvarande avsnitt i kapitlet om underhåll. Först anges i 12 § grundförutsättningarna för erkännande och därefter i 13 § sådana omständigheter som medför att erkännande skall vägras trots att dessa är förutsättningar uppfyllda. I 14§ anges att erkännandereglerna skall tillämpas på vissa förlikningsavtal och i 15§ ges en föreskrift om av prövning utländska avgöranden av Svea hovrätt. Avsnittet avslutas med 16 §, som reglerar litispendensverkan av en utländsk rättegång. Mellan de nordiska länderna gäller särskilda bestämmelser. Avgöranden angående makars förmögenhetsförhållanden erkänns och verkställs i viss omfattning enligt 1931 års och förordning lagen (1977:595) om erkännande och av nordiska domar verkställighet på privaträttens område. Vidare kan schweiziska avgöranden gälla här i landet enligt lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz. Beträffande samspelet mellan den konventionsstyrda lagstiftningen och våra lagförslag får vi hänvisa till vad vi anfört i motsvarande avsnitt i till 3 specialmotiveringen kap. om underhåll.

l2§ Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol eller annan myndighet eller bodelningsförrättare, som avser makars förmögenhetsförhållanden, gäller i Sverige, 1. om det har meddelats i en stat vars lag enligt 2 eller 3 § var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden, eller 2. om det har meddelats i den stat där svaranden hade hemvist. Om erkännande av utländska avgöranden angående med bodelning anledning av en makes död finns särskilda bestämmelser.

I första stycket anges för erkännande av grundförutsättningarna utländska avgöranden om makars Paraförmögenhetsförhållanden, grafen omfattar, i likhet med motsvarande bestämmelse om underhållsavgöranden, beslut meddelade av domstol och administrativ myndighet. Därjämte omfattar meddelade paragrafen avgöranden av bodelningsförrättare, dvs. personer som särskilt förordnats för uppgiften att verkställa en uppgörelse mellan makarna. Det meddelade avgörandet skall ha vunnit kraft. laga Erkännandebestämmelserna omfattar alla som avser avgöranden makars förmögenhetsförhållanden. Jämfört med om underförslaget hållsavgöranden innebär det en utvidgning. Även beslut som innefattar ett ställningstagande till en fastställelsetalan och beslut som innebär att kärandens talan faller sålunda inom ogillas tillämp-

Förslaget

till lag om internationella familjerättsfrågor 279

ningsområdet. Inom ämnesområdet makars förmögenhetsförhållanden finns ett helt annat för dessa typer av praktiskt utrymme Vid kan en tvist många gånger begränsas till avgöranden. bodelning en fastställelsetalan varefter avgörandet läggs till grund för själva bodelningen. Det finns skäl att befara att förslaget i denna knappast del skall leda till konsekvenser som inte är godtagbara i materiellt hänseende. Ett beslut om boskillnad är särpräglat såtillvida att det har en statusliknande karaktär. Enlig vår mening krävs inga särbestämmelser om att ett utländskt sådant beslut skall erkännas. Det faller utan vidare inom ramen för vad som avses med makars förmögenhetsförhållanden. Rättsverkningarna av ett utländskt beslut om boskillnad bestäms av den Ett sådant beslut bör alltså, som tillämpliga lagen. redan framhållits i till l §, kunna utgöra specialmotiveringen till att förrätta här i landet och således också till anledning bodelning att lösa bodelningstvister här, om svensk domsrätt föreligger. Om makarna själva har förrättat bodelning efter ett utländskt beslut om boskillnad är föreskrifterna i 4 § tillämpliga på bodelningens I sådana fall kommer boskillnadsbeslutet i giltighet. själva Det kan tänkas fall då en av makarna förrättad skymundan. skall även om boskillnadsbeslutet inte uppfyller bodelning godtas kraven för erkännande enligt denna bestämmelse. För att ett utländskt skall erkännas krävs att det avgörande främmande landets myndigheter har varit internationellt behöriga 1 eller 2. skall ha meddelats antingen i den enligt punkt Avgörandet stat vars lag var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden eller i den stat där svaranden hade hemvist. I avsnitt 7.3.2.3 har dessa motiverats. Det har där också utvecklats i vilka situationer punkter som de blir tillämpliga. Punkten 1 kan ibland ut ett lands som behöriga peka myndigheter trots att makarna inte har någon starkare anknytning till det landet. Makarna kan ha flyttat från det land i vilket de hade sitt senaste hemvist till var sitt annat land. Ett avtal om tillämplig gemensamma kan också tillbaka i tiden och makarna kan ha förlorat lag ligga långt kontakten med det landet. Det kan sålunda förekomma fall då det framstår som mindre rationellt att en rättegång förs i det land vars lag är i materiellt hänseende. Mot bakgrund härav har vi tillämplig att som villkor föreskriva att käranden skall ha övervägt ytterligare hemvist i det landet. Vi har emellertid avstått från att lägga fram Vi bedömer det som osannolikt att de påtalade något förslag. olägenheterna skall uppstå annat än i rena undantagsfall. Samtidigt skulle den hindra erkännande i det betydligt mer ifrågasätta regeln fallet att makar som har invandrat hit men för vilka svensk praktiska ännu inte har blivit genomgår skilsmässa i sitt hemland lag tillämplig och där erhåller ett om bodelning. Vi har också ansett det avgörande

280 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

angeläget att ett avtal om att ett visst lands interna skall lag tillämpas på förmögenhetsförhållandena alltid skall utgöra en behörighetsgrundande omständighet. Enligt vår bedömning överväger fördelarna med vårt förslag de nackdelar som kan i enskilda fall. föreligga Av skäl som redovisats i avsnitt 7.3.2.2 innehåller vårt inte förslag något krav på att det utländska avgörandet skall vara grundat på samma lag som vi i anser makarnas Sverige tillämplig på förmögenhetsförhållanden. Detta ställningstagande gäller också för det fallet att den utländska anses myndigheten behörig enligt punkt 1, därför att lagen i det landet är tillämplig i materiellt hänseende. Det kan i enstaka fall tänkas att den utländska en annan myndigheten tillämpat lag än sin egen och att resultatet därför avviker från vad som skulle ha blivit fallet vid en prövning i Såsom framhållits i avsnitt Sverige. 7.3.2.2 finns det normalt att av detta skäl ingen anledning vägra erkännande av det utländska avgörandet. Vidare skall den utländska anses ha varit om myndigheten behörig avgörandet har meddelats i den stat där svaranden hade hemvist. Om tvisten är föranledd av ett statusmål år emellertid inte partsställningen i det målet Det är vem av makarna som utslagsgivande. avgörande är svarande i som ett bodelningstvisten. Handläggs bodelningsfrågan fristående mål lär partsställningen utan vidare av det framgå meddelade beslutet. Det processuella mellan statusmål samspelet och avgöranden i ekonomiska varierar dock länderna emelfrågor lan. I Sverige initieras en sålunda normalt att bodelningstvist genom rätten på begäran av en av makarna utser en bodelningsförrättare. Det betyder att begreppen kärande och svarande i detta sammanhang inte kan uppfattas i den snäva bemärkelse som de har i rättegångsbalken. Vid tillämpningen av punkt 2 bör den make som tar initiativet till det förfarandet utomlands anses som rättsliga kärande oavsett hur tvisten handläggs processuellt. I andra stycket anges endast att det finns särskilda bestämmelser om erkännande av utländska avgöranden som rör med bodelning anledning av en makes död. Dessa bestämmelser återfinns i 5 kap.

l3§ Det utländska dock avgörandet gäller inte i Sverige, 1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet, 2. om avgörandet strider mot ett svenskt avgörande, 3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som började tidigare än det andra utländska förfarandet, 4. om det i Sverige pågår ett förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande, eller 5. om det utomlands pågår ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, såvida det förfarandet har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande.

Förslaget till lag om internationella 281 familjerättsfrågor

Denna paragraf överensstämmer med 3 5 §. är kap. Ordalydelsen dock jämkad bl.a. med till att om makars hänsyn frågor förmögenhetsförhâllanden i Sverige kan avgöras inte bara av domstol utan också av bodelningsförrättare. Vi hänvisar till avsnitt 7.3.3 och till specialmotiveringen till 3 kap. 5 §. Se även specialmotiveringen till 16§ till belysning av frågan när ett rättsligt förfarande skall anses påbörjat.

14 § Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som har träffats inför en domstol eller annan myndighet i en främmande stat och som kan verkställas där.

Enligt paragrafen skall reglerna om erkännande av utländska avgöranden också tillämpas på sådana som förlikningsavtal ingås inför en domstol eller annan myndighet och som är med jämställbara sådana förlikningar som i fastställs av domstol Sverige (se specialmotiveringen till 3 kap. 6 §).

15 § Ett av domstol meddelat utländskt avgörande, som gäller här i landet, får verkställas. Avgörandet skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 8 §. Möjligheterna att erhålla verkställighet av ett utländskt avgörande efter av Svea hovrätt är prövning inskränkt till att avse avgöranden, som har meddelats av domstol. En make som önskar få verkställt ett avgörande av utländsk myndighet eller bodelningsförrättare måste därmed skaffa sig en exekutionstitel vid svensk domstol med det utländska avgörandet som grund. Bestämmelsen överensstämmer i detta hänseende med föreskriften i 2 kap. 13 § 1937 års lag (NJA II 1938 s. 251). Skälet till begränsningen är att ett avgörande av en svensk bodelningsförrättare inte är verkställbart enligt intern svensk rätt. Det saknas då att anledning tillerkänna ett motsvarande utländskt mer avgörande långtgående verkningar. Har makarna träffat ett inför domstol och skall förlikningsavtal detta erkännas enligt 14§ bör avtalet vid av denna tillämpningen paragraf anses jämställt med en dom.

l6§ Framställs ett yrkande om makars förmögenhetsförhållanden vid en svensk domstol men pågår redan utomlands ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, skall talan avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Talan får dock prövas om det finns särskilda skäl.

Paragrafen har motiverats i avsnitt 7.3.5. Den överensstämmer med 3 kap. 9 §. De synpunkter beträffande tillämpningen som anförts i specialmotiveringen till denna bestämmelse äger till stora delar giltighet även här. Ett skall dock par kompletterande synpunkter lämnas.

2.82 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor

Vid tillämpningen av paragrafen får det betydelse när en fråga om makars förmögenhetsförhållanden skall anses väckt. Den frågan skall här liksom i andra sammanhang i princip bedömas på grundval av det främmande landets lag. Det kan emellertid inte anses tillräckligt att någon av makarna väckt talan i ett mål om äktenskaplig status. Det avgörande bör i stället vara när en av makarna pâkallar en rättslig prövning av bodelningen eller någon annan motsvarande form av uppgörelse mellan makarna. Det bör sakna betydelse om denna begäran framställs i ett särskilt mål eller ärende eller om den framställs som en särskild fråga i ett statusmål. Däremot kan sambandet med ett statusmål inverka på bedömningen av om det föreligger särskilda skäl att pröva saken i Sverige. Antag att ett mål om äktenskapsskillnad har påbörjats i exempelvis Sverige samt att en av makarna därefter väcker talan om samma sak utomlands och samtidigt påkallar bodelning där. Det förhållandet att skilsmässoförfarandet påbörjats i Sverige talar med viss styrka för att det skall vara möjligt att pröva även bodelningsfrågor här om detta påkallas senare. Situationen skiljer sig från exempelvis det fallet att makarna har erhållit ett beslut om legal separation utomtidigare lands och i samband därmed påbörjat ett bodelningsförfarande. Makarna eller en av dem kan senare ha valt att fullfölja separationen med en äktenskapsskillnad här i landet. Det bör då typiskt sett vara svårare att bortse från det påbörjade utländska bodelningsförfarandet och finna att det föreligger särskilda skäl att pröva bodelningen i Sverige. Frågan måste dock alltid avgöras mot bakgrund av samtliga föreliggande omständigheter. När det gäller bodelning bör också egendomens belägenhet tillmätas betydelse. Om makarna har all sin egendom eller merparten av den i Sverige finns det sålunda starkare skäl för att bodelningen skall handläggas här än om egendomen finns i det land där det konkurrerande förfarandet pågår. I förhållande till Schweiz gäller en särskild bestämmelse om litispendens. Denna har berörts i specialmotiveringen till 3 kap. 9 §.

5 Arv

kap.

Detta innehåller allmänna internationella bestämmelser om kapitel svensk domstols behörighet (1-2 §§), tillämplig lag (3-12 §§), bout- 13-20 §§), bodelning efter makes död och arvskifte (21redning 27 §§) samt erkännande av utländska avgöranden (28-32 §§). Reglerna ersätter bestämmelserna i 1937 års lag. I internordiska förhållanden gäller särskilda bestämmelser enligt om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk lagen (1935:44) som hade hemvist här i riket, m.m., om medborgare, lagen (1935:45)

Förslaget till om internationella 283 lag familjerättsfrågor

kvarlåtenskap efter den som hade hemvist i Danmark, Finland, Island eller Norge och lagen (1935:46) om tillsyn i vissa fall å oskiftat dödsbo efter medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge. Avgöranden i de andra nordiska länderna som faller inom denna reglerings tillämpningsområde erkänns och verkställs enligt 7§ första stycket 5 lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område.

Svensk domstols

behörighet

l§ Ett ärende om utseende av boutredningsman får tas upp av svensk domstol, om den avlidne vid dödsfallet hade hemvist i Sverige eller var svensk medborgare eller om den avlidne har efterlämnat egendom som finns här.

Bestämmelsen motsvarar delvis 2 kap. 1 § första stycket och 2 kap. 2 § första stycket 1937 års lag. För att överensstämmelse i redaktionellt hänseende skall vinnas med övriga kapitel har den svenska behörigheten renodlats till frågan när en svensk domstol får ta upp ett ärende om utseende av boutredningsman. Paragrafen skall läsas tillsammans med bestämmelserna i 13-18 §§. Där ges kompletterande föreskrifter om räckvidden av det svenska boutredningsförfarandet i internationella förhållanden. Svensk domstol är behörig om den avlidne hade hemvist i Sverige. I sådana fall skall enligt 13§ boutredningen alltid äga rum enligt svensk lag och omfatta all boets egendom. Svensk behörighet föreligger också om den avlidne var svensk medborgare. I förhållande till det nyss behandlade fallet innebär det den utvidgningen att den avlidne inte behöver ha haft hemvist i Sverige. Boutredning enligt svensk lag efter en avliden svensk medborgare med hemvist utomlands är liksom 1937 års inte enligt lag obligatorisk utan förutsätter att egendomen avträds till förvaltning av boutredningsman (14 §). omfattar i sådant fall Boutredningen egendom som finns i Sverige samt egendom som finns utomlands och där inte blir föremål för boutredning (16 §). För svensk domstols behörighet är det inte något villkor att det finns för någon egendom boutredningsmannen att förvalta. Skälet härtill har angivits i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.5.2). Det bör heller inte roll om den avlidne var spela någon medborgare även i något annat land och detta medborgarskap var det ”effektiva”. Även om den avlidne inte har efterlämnat egendom här i landet bör det svenska boutredningsförfarandet stå till buds som en serviceåtgärd i sådana fall då egendom annars inte blir föremål för boutredning. År man i ett främmande land beredd att låta en svensk boutredningsman ta hand om egendomen där, är det ur svensk synpunkt av underordnad betydelse om den avlidne även var medborgare i ett annat land.

284 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor

Som en sista grund för svensk behörighet anges att den avlidne efterlämnat egendom som finns i Sverige. I förhållande till de andra grunderna får detta självständig betydelse när den avlidne inte var svensk medborgare och inte heller hade hemvist här. Har all egendom som den avlidne efterlämnat här förts ur landet har den svenska behörigheten upphört. 2§ Ett mål om bodelning, arv eller testamente får tas upp av svensk domstol, 1. om den avlidne hade hemvist i Sverige vid dödsfallet, 2. om tvisten rör egendom som förvaltas av en svensk boutredningsman, eller 3. såvitt avser mål om bodelning, i fall som anges i 4 kap. 1 § första stycket 2-4. De i första stycket angivna grunderna för svensk domstols behörighet skall tillämpas också i ärenden om utseende av bodelningsförrättare eller skiftesman samt i andra ärenden som rör makars förmögenhetsförhållanden eller kvarlåtenskapen.

Paragrafen motsvarar delvis 2 kap. 10§ 1937 års lag. Motiven för utformningen har redovisats i avsnitt 6.5.2. Paragrafen har delats upp i två stycken. I första stycket behandlas svensk domsrätt i mål om bodelning, arv eller testamente och i andra stycket domsrätten i ärenden om utseende av bodelningsförrättare, skiftesman och andra ärenden som rör makars förmögenhetsförhållanden eller kvarlåtenskapen. De domsrättsgrundande omständigheterna är dock gemensamma. Svensk domsrätt föreligger enligt punkt 1 alltid om den avlidne hade hemvist i Sverige. När den avlidne hade hemvist utomlands utgår lagförslaget från att boutredning, bodelning och arvskifte normalt skall äga rum i den avlidnes hemvistland (14 § första stycket, 17 och 18 §§). En förutsättning för svensk domsrätt är i sådant fall enligt punkt 2 att tvisten rör egendom som förvaltas av en svensk boutredningsman. Innan en sådan har utsetts föreligger sålunda inte domsrätt. Om egendomen sedermera har utlämnats till en utländsk dödsboförvaltning enligt 17 § eller 18 § föreligger inte heller längre någon domsrätt. Punkten 3 omfattar endast tvister om bodelning. Svensk domsrätt föreligger då om någon av bestämmelserna i 4 kap. 1 § 2-4 är tillämplig. Hänvisningen innebär att den svenska domstolen år behörig om svaranden har hemvist i Sverige, om käranden har \ hemvist i Sverige och svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden eller om tvisten rör egendom som finns i Sverige. Såvitt angår bodelning är denna paragraf tillämplig endast i mål eller ärenden som rör bodelning med anledning av en makes död. I Övrigt regleras den svenska domsrätten i mål och ärenden om

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 285

bodelning i 4 kap. 1 §. Beträffande innebörden av uttrycket bodelning med anledning av en makes död hänvisas till specialmotiveringen till tredje stycket av sistnämnda paragraf.

Tillämplig lag

Detta avsnitt inleds med de grundläggande lagvalsbestämmelserna. I 3 § anges att den avlidnes hemvist är bestämmande för vilken lag som skall tillämpas. I 4 § öppnas möjlighet för en arvlåtare att i testamente förordna om tillämplig lag. Om den avlidne var gift gäller enligt 5 § en särregel som innebär att den efterlevande makens rätt till arv skall följa samma lag som den som skall tillämpas vid bodelning mellan den efterlevande och den avlidnes arvingar. Dessa bestämmelser följs av föreskrifter om behörighet att upprätta testamente (6 §), om testamentes giltighet till formen (7 §), om testamentes giltighet till sitt innehåll i visst fall (8 §), om arvsavtal, gåva för dödsfalls skull och förskott på arv (9 §), om beaktande av särskilda regler om fast egendom i främmande stat (10 §), om betydelsen av ett utländskt beslut om legal separation (11 §) samt om det allmännas rätt till kvarlåtenskap (12 §). Det bör observeras att inte alla rättigheter som grundar sig på dödsfall är arvsrättsliga. Exempel på detta ges i rättsfallen NJA 1967 s. 175 I och II, som bägge avser behandlingen i arvsskatterättsligt hänseende av joint accounts i amerikanska banker. Rätten till tillgångarna på sådana gemensamma tillgodohavanden övergår vid

en delägares död automatiskt till övriga delägare. Överföringen av

tillgångarna följer därmed inte arvsrättsliga regler. Livförsäkringar kan ge upphov till svårbedömda internationellrättsliga frågor om bl.a. giltigheten, verkan och tolkningen av förmånstagarförordnanden. I skilda hänseenden kan den lag som gäller för försäkringsavtalet, den eller de lagar som gäller för rätten till arv eller för olika frågor om testamente eller för makars förmögenhetsförhållanden komma i fråga för tillämpning. Sålunda lär frågan om ett utfallande försäkringsbelopp skall ingå i kvarlåtenskapen få bedömas enligt försäkringsavtalets (Försäklag ringsjuridiska föreningens rättsfallssamling 1965 s. 155). Däremot bör arvslagen och den lag som gäller för makars förmögenhetsförhållanden i första hand få användas vid av om bedömningen försäkringen kränker arvingars rätt till laglott resp. makes rätt vid bodelning, låt vara att särskilda kan få regler tillämpas exempelvis på tjänstegrupplivförsäkringar. På detta område finns inte rättsfall i och några vägledande Sverige frågorna har endast belysts sparsamt i den juridiska litteraturen. Vi har inte kunnat ta upp dem till lagstiftning utan nöjer oss med att

286 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor g

hänvisa till vad familjerättskommittén anförde (SOU 1969:60 s. 231 f). I övrigt lär det normalt inte vålla några svårigheter att avgöra om en rättsregel skall kvalificeras som arvsrättslig eller om den skall hänföras till någon annan rättslig kategori för vilken andra regler gäller i internationella sammanhang. Sålunda skall en prejudiciell familjerättslig statusfråga om exempelvis faderskap eller adoption inte bedömas enligt den lag som gäller för rätten till arvet utan prövas självständigt enligt de internationella regler som gäller för statusfrågan enligt svensk lag. Den klassiska gränsdragningen mellan arvsrätt och äktenskaplig förmögenhetsrätt har i dag enligt gällande rätt stor betydelse. Genom vårt förslag att makes rätt till arv alltid skall följa samma lag som den som gäller för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet förlorar emellertid denna gränsdragning i stort sett sitt intresse. Enligt 1 kap. 1 § andra stycket 1937 års lag skall arvinges rätt till underhåll ur kvarlåtenskapen bedömas enligt samma lag som den som gäller för rätten till arv. De interna svenska bestämmelserna i 8 kap. ärvdabalken om underhåll ur kvarlåtenskapen upphävdes den 1 juli 1979 (SFS 1978:855). Svensk lag innehåller därför numera endast den till boutredningen hänförliga föreskriften i 18 kap. 5 § andra stycket att efterlevande make och oförsörjda barn alltid har rätt att erhålla nödigt underhåll ur boet under tre månader från dödsfallet. Med hänsyn till det anförda har vi inte funnit anledning föreslå någon motsvarighet till bestämmelsen i 1937 års lag. Utan särskild föreskrift lär det stå klart att bestämmelser i utländsk lag om underhåll ur kvarlåtenskap skall anses som arvsrättsliga och sålunda inte följa de för underhåll gällande reglerna. Den tillämpliga lagen bestämmer i vilken ordning släktingar ärver egendom, hur egendomen fördelas mellan arvsberättigade släktingar och hur långt släktens arvsrätt sträcker sig. Vidare gäller att den tillämpliga lagen anger vilka arvingar som är berättigade till laglott och laglottens storlek. Den anger därmed även gränserna för testationsfriheten. Den för dessa huvudfrågor gällande lagen är emellertid inte tillämplig på samtliga arvsrättsliga spörsmål. De modifikationer som vårt förslag innehåller kommenteras i det följande i anslutning till varje särskilt stadgande. Det bör observeras att enligt 19 § skall, när boutredning sker enligt svensk lag, denna tillämpas också i fråga om delgivning och klander av testamente, yrkande om utfående av laglott och preskription av rätt att ta arv eller testamentet. Vidare

*Se även Philip s. 283 ff, Philip i UfR 1968 s. B 41 ff och i Försäkringsjuridiska föreningens publikation nr 20, 1967, s. 254 ff.

l

Förslaget

SOU 1198748 till lag om internationella familjerättsfrågor 287

skall enligt 26 § svensk lag tillämpas i fråga om ansvar för den dödes skulder, när bodelning och arvskifte sker enligt svensk lag. Vi har emellertid inte haft ambitionen att göra en systematisk genomgång av samtliga arvsrättsliga frågor och ge regler för bedömningen av dessa. I det följande kommenteras bestämmelser i 1 kap. 1937 års lag, vilka vi inte föreslår någon motsvarighet till. Som vi redan nämnt anger den tillämpliga lagen vilka arvingar som är berättigade till laglott. I 1937 års lag framgår detta som en följd av ett uttryckligt stadgande i 1 kap. 5 §. Enligt detta skall frågan om ett testamente är ogiltigt till sitt innehåll prövas enligt lagen i det land där testator var medborgare vid dödsfallet. Vi har inte ansett det behövligt med en motsvarande föreskrift. Det får anses självklart att den för arv tillämpliga lagen också anger gränserna för testationsfriheten. Om svensk lag är tillämplig på rätten till arv skall därmed också exempelvis de som svensk lag innehåller i begränsningar möjligheterna att testamentera egendom till ofödda gälla. Det bör inte spela någon roll om testator vid tidpunkten för upprättandet av testamentet eller vid dödsfallet hade anknytning till något annat land vars lagstiftning i detta hänseende avviker från svensk lag. Vi föreslår dock två speciella föreskrifter om testamentets giltighet till sitt innehåll. Den ena återfinns i 8 § och är föranledd av att makes rätt till arv inte alltid skall bedömas enligt samma lag som den som gäller för kvarlåtenskapen i övrigt. Den andra föreskriften återfinns i 10 § andra stycket och innebär att ett förordnande över fast egendom till förmån för ofödda inte skall tillämpas om det strider mot lagen i det land där egendomen finns. Enligt 1937 års lag prövas frågor som rör förverkande av rätt till arv eller testamente enligt samma lag som den som gäller för rätten till arv. Såvitt avser förverkande av arvsrätt framgår detta av förarbetena (NJA II 1938 s. 211). Beträffande förverkande av rätt att ta testamente finns däremot en uttrycklig föreskrift i l kap. 10 §. Vi har ansett denna obehövlig. Jämför ordalydelsen till lagförslagets 3 § första stycket andra meningen. Lagvalet såvitt avser behörigheten att över huvud ta arv eller testamente utgör endast en mindre del av den större och oreglerade frågan om fysiska och juridiska personers i svensk rättskapacitet internationell privaträtt. Den kan få betydelse främst när en person avlider i samband med födelsen eller när en person förklaras eller skall anses avliden. Det är också tänkbart att det finns rättsordningar som frånkänner vissa personer rättskapacitet eller kapacitet att ärva. Vi har inte ansett det vare sig nödvändigt eller lämpligt att föreslå en särskild bestämmelse om behörigheten att motta arv eller testamente. Vårt förslag innehåller därför ingen motsvarighet till 1 9 § kap. 1937 års lag enligt vilken bestämmelse behörigheten skall prövas enligt lagen i det land där arvingen eller testamentstagaren är

i 288 till om internationella familjerättsfrâgor Förslaget lag

Skulle en fråga om behörighet aktualiseras i praktiken medborgare. bör i vart fall som huvudregel behörighet anses föreligga om detta följer av lagen i det land där arvingen eller testamentstagaren har hemvist eller är medborgare (jfr SOU 1969:60 s. 243). antingen Samma synsätt har vi förordat i andra sammanhang där frågan om en parts behörighet har betydelse. Enligt 1 kap. 7 § andra stycket 1937 års lag är ett avtal om rätt på av arv eller testamente efter någon som ännu lever, som en grund träffat med annan än denne inte i något fall giltigt här i landet. person Vi delar den Det rör sig emellertid om ett alltför udda uppfattningen. fall för att det skall vara motiverat med en särskild lagbestämmelse. Vi föreslår därför inte någon sådan. Vi vill i detta sammanhang fästa uppmärksamheten på att våra förslag till lagvalsregler har följdverkningar för arvsbeskattningen, vilka dock inte är av den karaktären att det krävs ändringar i lagen (1941:416) om arvsskatt och gåvoskatt. Arvsskatt tas enligt gällande ut som en skatt för varje arvinges eller testamentstagares ordning arvslott eller testamentslott. Skatten fastställs normalt vid registreav Lotterna bestäms då schematiskt med ring bouppteckningen. av de som finns i bouppteckningen och därtill ledning uppgifter såsom och testamenten. Vid fogade handlingar äktenskapsförord och arvskiftet beaktas att utländsk lag kan vara bodelningen Om den avlidne var medborgare i ett utomnordiskt land tillämplig. sålunda de arvsrättsliga reglerna i det landet. Om den tillämpas avlidne var gift tillämpas vid den schematiska bodelningen lagen i den utomnordiska stat där mannen var medborgare vid äktenskapets ingående. Det lär dock ofta kunna inträffa att bouppteckningen saknar korrekta uppgifter i detta hänseende. Vårt till innebär den förenklingen att utländsk förslag lagvalsregler i framtiden endast behöver tillämpas vid skattlägglag undantagsvis vår bör svenska arvsregler kunna tillämpas vid ningen. Enligt mening det schematiska skiftet när den avlidne vid dödsfallet var bosatt i om det inte att utländsk är tillämplig. Det får Sverige framgår lag därmed anses åvila av en bouppteckning att förebringa ingivaren om att utländsk lag är tillämplig på rätten till arv. Så kan utredning vara fallet enligt 3§ om den avlidne var en utländsk exempelvis medborgare som inte varit bosatt här i två år och en arvinge eller testamentstagare begärt att lagen i den stat där den avlidne tidigare hade hemvist skall tillämpas. Det kan även inträffa att den avlidne, trots att han eller hon varit bosatt här under längre tid än två år, likväl inte hade hemvist här i mening. När den avlidne lagförslagets enligt 4 § förordnat om att rätten till arv skall följa en viss lag behövs särskild utredning eftersom detta skall framgå av testamente, ingen som skall biläggas bouppteckningen. När den avlidne var kan det ibland finnas skäl för tingsrätten gift

“ till om internationella familjerättsfrågor 289 Förslaget lag

att begära kompletterande upplysningar av ingivaren för att bringa klarhet i vilken lag som gällde för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Det kan behövas om exempelvis den efterlevande maken är bosatt utomlands. Är båda makarna bosatta här i landet bör dock tingsrätten kunna tillämpa svensk lag vid bodelningen i skatteärendet om inte de ingivna handlingarna innehåller sådana upplysningar att det finns skäl att misstänka att en utländsk lag är tillämplig på förmögenhetsförhållandena. Att makarna eller en av dem är utländsk medborgare utgör enligt vår mening knappast tillräcklig anledning att begära kompletterande uppgifter.

3 § Rätten till arv skall bedömas enligt lagen i den stat där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet. Samma lag gäller rätt enligt testamente. Var den avlidne inte bosatt i nämnda stat sedan minst två år, tillämpas dock lagen i den stat där han eller hon närmast förut haft hemvist, om det begärs av en arvinge eller testamentstagare vars rätt beror därav. Detta gäller inte om den avlidne tidigare hade haft hemvist eller var medborgare i den stat där han eller hon hade hemvist vid dödsfallet. En begäran enligt andra stycket skall framställas inom sex månader från dödsfallet eller, om arvskiftet äger rum efter utgången av den tiden, senast vid arvskiftet. Sedan skifte har skett får den som har deltagit i skiftet inte framställa en sådan begäran. Paragrafen har motiverats i avsnitt 5.3.3. En förutsättning för att bestämmelsen skall vara tillämplig är att arvlåtaren inte 4§ förordnat att en annan skall tillämenligt lag pas. Huvudregeln i första stycket slår fast att rätten till arv skall bedömas enligt lagen i det land där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet samt att samma lag skall gälla för rätt enligt testamente. Enligt andra stycket gäller en undantagsbestämmelse för det fall att den avlidne ändrat bosättning kort tid före dödsfallet. Regeln motsvarar bestämmelsen i 4 kap. 3 § andra stycket om tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden. Den medför att frågan om den avlidne tagit hemvist i det nya landet under denna tid förlorar intresse. Om sålunda den avlidne inte var bosatt sedan två år i det land där han eller hon hade hemvist vid dödsfallet, skall i stället lagen i den stat där han eller hon närmast förut haft hemvist tillämpas. En förutsättning är dock att detta begärs av eller testamentstaarvinge gare vars rätt beror därav. När undantagsbestämmelsen skall tillämpas ställer förslaget inte upp något krav på att bosättningen skall ha varat en viss tid i det land där den avlidne tidigare har haft hemvist. En sådan regel skulle i onödan komplicera regelsystemet. Bosättningens varaktighet får i stället vägas in i bedömningen av om den avlidne har haft hemvist i det landet. Denna bedömning sker mot bakgrund av att den avlidne

i 290 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

har flyttat därifrån vilket är ägnat att ge den en viss stadga. Har sålunda den avlidne tidigare endast under en kort tid varit bosatt i ett annat land och inte genom medborgarskap eller på annat sätt haft en starkare anknytning till det landet lär man normalt kunna utgå från att han eller hon inte har haft hemvist där. Enligt sista meningen i andra stycket gäller ingen tidsfrist för bosättningen om den avlidne tidigare har haft hemvist eller var medborgare i den stat där han eller hon hade hemvist vid dödsfallet. För att inte frågan om tillämplig lag skall hållas öppen alltför länge föreskrivs i tredje stycket att en begäran enligt andra stycket skall framställas inom sex månader från dödsfallet eller, om arvskiftet äger rum senare, senast vid detta. En arvinge eller en testamentstagare som har deltagit i ett skifte inom sexmånadersfristen har dock förlorat denna rätt. En förebild till bestämmelsen finns i 3 § lagen (1935:44) om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare, som hade hemvist här i riket, m.m. Den genom paragrafen utpekade i tillämpliga lagen gäller princip för all den avlidnes egendom. Från denna finns dock ett huvudregel antal undantag. Ett sådant om den avlidne var och den föreligger gift efterlevande makens rätt till arv enligt 5 § skall bedömas enligt en annan lag än den som gäller för kvarlåtenskapen i övrigt. Ett principiellt undantag gäller enligt 12 § för det fall att staten, kommun eller allmän fond eller inrättning är berättigad till kvarlåtenskapen enligt den tillämpliga lagen. Vidare gäller vissa särbestämmelser för fast 10 §. egendom enligt Finns i den stat där egendomen är belägen särskilda arvsrättsliga regler för visst slag av fast egendom skall sålunda dessa respekteras. Ett förordnande över fast egendom till förmån för ofödda skall vidare inte tillämpas om det strider mot lagen i den stat där egendomen finns. Däremot innehåller vårt förslag ingen lagvalsregel som innebär att man generellt skall tillämpa lagen i det land där fast år egendom belägen om lagen där gör anspråk på tillämpning. En av begränsning lagvalsreglernas tillämpningsområde följer i stället som en praktisk konsekvens av förslagets bestämmelser om vilken som egendom skall beaktas vid ett arvskifte (24-25 §§). Dessa har till regler syfte att såvitt möjligt undvika en ofruktbar mellan och maktkamp Sverige andra länder om hur kvarlåtenskapen skall fördelas. Innebörden är kort uttryckt att man vid ett arvskifte i skall bortse från Sverige egendom som i ett annat land skiftas som en separat egendomsmassa. Det mest praktiska fallet lär vara att fast egendom skiftas enligt lagen i den utländska stat där den är belägen. Vi återkommer till dessa regler. Som en självklar underförstådd förutsättning för tillämpningen av

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 291

att frågan blir föremål för bedömning här i lagvalsreglerna gäller landet. När den avlidne hade hemvist utomlands lär detta ofta inte bli fallet även om den avlidne efterlämnat egendom här. Detta följer av de regler som vi föreslår om omhändertagande och utlämnande av egendom till dödsboförvaltning i den avlidnes hemviststat och om erkännande av avgöranden som har meddelats i den staten. I flertalet fall lär man i det landet tillämpa samma lag som den vårt förslag som men detta behöver inte alltid vara fallet. utpekar tillämplig Den lag som är på rätten till arv efter arvlåtaren skall tillämplig också sådant efterarv som först sedan annan tillämpas på äger rum rätt dödsfall eller av annan anledning upphört. Vi arvinges genom har inte ansett det nödvändigt att denna regel uttrycks i lagtext. Vi har övervägt behovet av en särregel som garanterar arvsrätten för barn till ogifta föräldrar. Bakgrunden till detta är att sådana barn kan sakna arvsrätt efter fadern och dennes släkt eller i arvsrättsligt hänseende inte vara fullt jämställda med barn till gifta föräldrar. Vi har emellertid avstått från att fram något förslag. Skälen till lägga detta är följande. Enligt gällande ordning skall utländsk lag tillämpas på rätten till arv efter utländska medborgare med hemvist i Sverige. Det rör sig sålunda om en vanlig situation för vilken det i dag inte gäller några särregler för barn till ogifta föräldrar. Vårt förslag att lägga till för innebär i praktiken en hemvistprincipen grund lagvalet drastisk minskning av det antal fall då utländsk lag kommer till i När den avlidne hade hemvist här vid användning Sverige. dödsfallet och vi i praktiken råder över kvarlåtenskapen eller merparten därav svensk på rätten till arv. Det tillämpas lag eventuella behovet av en kommer därmed att minska särregel kraftigt. Denna bedömning äger giltighet även om arvlåtaren enligt vårt har möjlighet att i viss omfattning bestämma över förslag lagvalet med stöd av 4 §. Mot härav har vi inte funnit det nödvändigt med en bakgrund särregel. Till detta ställningstagande har bidragit att det sedan länge funnits en internationell tendens att förbättra rättsställningen för barn till ogifta föräldrar. Enbart det förhållandet att en utländsk lag är rätten till arv innebär ingalunda att barn till ogifta tillämplig på föräldrar är rättslösa i arvsrättsligt hänseende. Den nu gällande lagstiftningen har såvitt vi vet inte heller lett till några uppmärksammade olägenheter. Det är också svårt att avgränsa särregler på ett ur saklig synpunkt övertygande sätt. De har även den nackdelen att de förhindrar en ändamålsenlig avveckling av kvarlåtenskapen som en enhet. Vi anser sålunda att man bör nöja sig med den förbättring av rättsställningen för barn till ogifta föräldrar som följer av förslaget om en övergång till Det förtjänar nämnas att vårt hemvistprincipen. förslag överensstämmer med vad som i dag gäller i Danmark och

292 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Norge (Philip s. 248 och 278, Gaarder s. 147). Det synes också vara den gängse lösningen internationellt att inte göra från den undantag lag som gäller för rätten till arv i allmänhet. De interna svenska bestämmelserna om arvsrätt för barn födda utom äktenskapet trädde i kraft den 1 januari 1970. För barn som är födda därefter är arvsrätten inte annat sätt än vad som begränsad på följer av reglerna om preskription av arv enligt 16 ärvdabalken. kap. Det är tydligt att både svenska och utländska män kan ha barn utomlands som är okända för de närmast vid för anhöriga tidpunkten dödsfallet och som inte har antecknats i den avlidnes personakt. Detta inverkar emellertid inte barnens rätt till arv och vårt på förslag om övergång till hemvistprincipen bör inte leda till av någon ändring lagen på denna punkt. Om barnet är fött före den 1 januari 1970 gäller särskilda Övergångsbestämmelser enligt punkten 3 lagen (1969:621) om ändring i ärvdabalken. Om barnet inte haft arvsrätt efter fadern enligt tidigare gällande rätt, ärver barnet och dess bröstarvingar fadern och dennes släktingar endast under att annan förutsättning dödsbodelägare, boutredningsman eller den som sitter i boet inom tre månader från dödsfallet eller, om bouppteckningen förrättas senare, senast vid bouppteckningen fått kännedom om arvingen eller anteckning om barnet före arvfallet gjorts i personakt för arvlåtaren eller annan från vilken arvlåtaren härleder sin arvsrätt. Barnets rätt får alltså här vika till förmån för det intresse andra har att arvingar inte drabbas av Överraskningen att ett för dem okänt barn kanske lång tid efter dödsfallet ställer anspråk på kvarlåtenskapen. Regeln skall ses mot bakgrund av tidigare i rådande sociala Sverige förhållanden och de regler som tillämpades för om anteckning faderskap i folkbokföringen. Den är självfallet inte särskilt väl lämpad att tillämpa i internationella förhållanden arvlåtare som på flyttat hit i vuxen ålder och för vilka svensk lag då blivit tillämplig.

Övergångsbestämmelsen gäller emellertid redan i dag för invandrare

som antar svenskt medborgarskap. Vårt till förslag nya lagvalsregler innnebär endast den ändringen att bestämmelsen blir i fler tillämplig fall. Det lär inte vara möjligt att formulera som övergångsregler beaktar de olikartade förhållanden som högst gäller för personer som tar hemvist i Sverige och för vilka svensk lag skall Vi tillämpas. lägger därför inte fram något förslag med en sådan innebörd. För adoptivförhållanden särskilda bestämmelser om rätt till gäller arv enligt 4 § andra och om tredje stycket lagen (1971:796) internationella rättsförhållanden rörande adoption. Enligt huvudregeln gäller vad som i allmänhet är föreskrivet om tillämplig lag beträffande rätt till arv, oavsett vilken lag som har tillämpats vid adoptionen. Denna bestämmelse är enligt vår mening välövervägd. Det finns emellertid ett undantag som innebär att adoptivbarnet

till om internationella familjerättsfrågor 293 Förslaget lag

alltid skall anses som barn i äktenskapet om adoptionen adoptantens riket. Det är en eftersom har ägt rum häri tvivelaktig bestämmelse, den innebär att en skall på svenska adoptioner och princip tillämpas en annan utländska. Den måste emellertid ses mot bakgrund av de på nationaliteten om tillämplig lag för gällande på grundade reglerna rätten till arv. Det skulle vara högst otillfredsställande om ett barn, som adopterades här i landet av makar med hemvist här av vilka en är utländsk medborgare, skulle ha en begränsad arvsrätt efter sin utländske adoptivförälder, därför att lagen i dennes hemland utgår från en annan syn på adoptivförhållanden. Det skulle också vara om en här i landet bosatt utländsk medborgare som olyckligt ett barn här skulle ha kvar en på ett biologiskt bortadopterade relation till barnet. I vissa utländska släktskap grundad arvsrättslig lagar finns sådana bestämmelser. Med vårt förslag att lägga till för vid arv undanröjs i stort sett hemvistprincipen grund lagvalet de Det saknas därför enligt vår mening skäl påtalade olägenheterna. att bibehålla bestämmelsen om adoptioner som har ägt rum i Sverige. Till detta bidrar också de skäl som vi nyss anfört i ställningstagande fråga om särregler för barn till ogifta föräldrar. Vi föreslår att den berörda bestämmelsen upphävs. i dag en bestämmelse om underhållsbidrag ur Slutligen gäller kvarlåtenskapen. I fall då adoptivbarnet inte har arvsrätt efter adoptanten kan efter vad som är skäligt bestämmas att bidrag till barnets underhåll skall utgå av behållningen i adoptantens dödsbo. Vid den som skall skall, enligt vad som skälighetsbedömning äga rum uttalas i förarbetena, beaktas om parterna över huvud har en sådan stark anknytning till Sverige att det kan anses föreligga skäl att med av för underhållsbidragsbestämmelserna i tillämpning grunderna ärvdabalken tillerkänna ur 8 kap. adoptivbarnet underhållsbidrag adoptantens kvarlåtenskap i Sverige (prop. 1971:113 s. 47). Bestämmelserna om underhållsbidrag ur kvarlåtenskapen har emellertid senare upphävts genom lag (1978:855) om ändring i ärvdabalken. Kvar finns endast en övergångsbestämmelse som avser underhåll till barn utom äktenskapet. Denna motiverades med att sådana barn inte i något fall skulle få sin rättsställning försämrad genom 1969 års arvsrättsliga reform för sådana barn. Undantagsföreskriften gäller numera endast till förmån för underåriga barn födda före 1970 vilket innebär att den normalt inte kommer att vara aktuell efter längre av år 1987 (se SOU 1977:37 s. 148, prop. 1978/79:12 s. 194). utgången Bestämmelsen saknar alltså i detta sammanhang. Förebetydelse skriften om underhåll till ur kvarlåtenskapen har adoptivbarn sålunda förlorat sin förankring i de interna svenska bestämmelserna. Den som förutsätts äga rum kan inte längre skälighetsbedömning leda fram till att underhållsbidrag skall utgå ur kvarlåtenskapen. Bestämmelsen bör upphävas.

294 till lag om internationella familjerättsfrågor

Förslaget

4 § Har den avlidne i testamente förordnat att rätten till arv skall bedömas enligt lagen i en stat där han eller hon vid förordnandet hade hemvist eller var medborgare eller i en stat där han eller hon tidigare har haft hemvist. tillämpas i stället den lagen. Detsamma gäller om det av ett testamente otvetydigt framgår att den avlidne har förutsatt att den lagen skulle tillämpas.

Paragrafen innehåller den i avsnitt 5.3.3 motiverade för möjligheten en arvlåtare att föreskriva vilken som skall för rätten till arv lag gälla efter honom eller henne. Ett enligt paragrafen giltigt förordnande skall tillämpas oavsett inställningen till sådana förordnanden i den lag som förordnandet avser. Det saknar också betydelse om den lagen anger sig själv som tillämplig för rätten till arvet. Ett förordnande kan bara avse den interna arvsrättsliga lagstiftningen i ett land. Vidare avser ett förordnande enligt paragrafen inte endast de som i lagregler gäller den utpekade rättsordningen vid för förordnandet. tidpunkten Därefter genomförda lagändringar skall normalt beaktas i enlighet med vad som bestäms i övergångsbestämmelserna. I dessa hänseenden överensstämmer paragrafen med 4 2 § och vi hänvisar till kap. specialmotiveringen till detta stadgande. Det krävs att förordnandet meddelas i ett testamente. De formkrav som uppställs för testamente i allmänhet alltså även gäller för denna typ av dödsfallsdisposition över Testakvarlåtenskapen. mentet behöver emellertid inte innehålla en föreskrift om uttrycklig att en viss lag skall tillämpas. Det räcker om det av testamentet otvetydigt framgår att den lagen skulle tillämpas (jfr 4 kap. 2 § andra stycket). Friheten att välja är inte Vid rättsordning obegränsad. tidpunkten för förordnandet skall arvlåtaren antingen ha haft hemvist eller ha varit medborgare i det land vars skall rättsordning gälla. Möjligheten att välja hemvistlandets lag innebär att en person som tagit hemvist i ett nytt land kan sätta tvåårsfristen i 3 § andra stycket ur spel genom att förordna att den skall nya lagen gälla genast. Genom att välja sin nationella lag kan utländska medborgare som invandrar till Sverige förhindra att svensk blir Det lag tillämplig. spelar ingen roll om tvåårsfristen i 3 § andra ut eller stycket löpt ej. Motsvarande gäller för svenska medborgare som avser att ta eller redan har tagit hemvist i ett annat land. Värdet av ett sådant förordnande blir dock till stor del beroende på om det respekteras enligt de internationella regler som gäller i hemvistlandet. Vad vi anfört om dubbelt medborgarskap i till specialmotiveringen 4 kap. 2 § bör gälla även vid tillämpningen av denna bestämmelse. Paragrafen innebär också att ett förordnande skall om det godtas avser lagen i ett land där arvlåtaren har haft hemvist. Det rör tidigare sig alltså om en lag som skulle ha tillämpats om den avlidne hade avlidit tidigare medan han haft hemvist i det landet. Den anknytning

Förslaget .till lag

om internationella familjerättsfrågar 295

som sålunda till den staten motiverar enligt vår mening att föreligger sådana förordnanden bör En konsekvens blir att en godtas. invandrare som flyttat till Sverige och antagit svenskt medborgarkan förordna att lagen i hans eller hennes gamla hemland skall skap Det blir också möjligt för en svensk medborgare som har haft gälla. hemvist i ett främmande land att förordna att i det landet skall lagen även sedan han eller hon har tillbaka till Sverige. En tillämpas flyttat sådan möjlighet kan te sig värdefull exempelvis om den svenske är med en medborgare i det främmande landet och medborgaren gift makarna önskar att det landets lag skall tillämpas såväl på förmöi äktenskapet som på deras inbördes arvsgenhetsförhållandena rätt. Däremot innehåller ingen generell möjlighet för en lagförslaget make att förordna om att den lag som gäller för förmögenhetsförhållandena i ett också skall på rätten till arv. Vi äktenskap tillämpas har inte ansett detta nödvändigt med hänsyn till att makes arvsrätt 5 § under alla omständigheter skall bedömas enligt samma lag enligt som den som gäller för förmögenhetsförhållandena. Det bör framhållas att den funktion som möjligheten att disponera över är avsedd att fylla inte framgår enbart av en formell lagvalet med 3§ i olika situationer. För den som överväger att jämförelse kan ett sådant vara ett sätt att skapa klarhet i en göra ett förordnande situation som ter oviss eller ett sätt att undvika att oklara sig situationer uppstår i framtiden. Om det visar sig att en arvlåtare inte hade den erforderliga till den stat vars förordnandet avser, innebär inte anknytningen lag detta att förordnandet blir Det är upprättat i verkningslöst. testamentets form och kan normalt verkställas på så sätt att arvsordningen i den utpekade rättsordningen följs. I den mån den arvsordningen kommer i konflikt med regler enligt den lag tvingande som för rätten till arvet blir dock förordnandet i den delen utan gäller verkan. Ett förordnande om kan bara avse kvarlåtenskapen i tillämplig lag sin helhet. Även i detta hänseende gäller dock att ett begränsat förordnande, som exempelvis avser fast egendom som finns i ett annat land, kan verkställas i den mån det inte strider mot tvingande bestämmelser i den för rätten till arv gällande lagen. Se även 24§ nedan om vad som skall ingå i ett svenskt arvskifte.

5 § Var den avlidne gift, skall utan hinder av 3 och 4 §§ den lag som gäller vid bodelning mellan den efterlevande maken och den avlidnes arvingar gälla också i fråga om makens rätt till arv efter den avlidne.

innehåller den i avsnitt 5.3.3 motiverade regeln att Paragrafen efterlevande makes rätt till arv alltid skall bedömas enligt samma lag som den som gäller för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet.

296 Förslaget till Jag om internationella familjerättsfrågor

Det bör noteras att bestämmelsen tar sikte den som på lag gäller för förmögenhetsförhållandena vid för dödsfallet. Om tidpunkten den efterlevande maken och den avlidnes efter dödsfallet rättsägare träffar ett avtal som sin lydelse är inskränkt till enligt att avse den lag som skall vid inte av denna tillämpas bodelningen följer paragraf att samma lag nödvändigtvis måste den efterlevande tillämpas på makens rätt till arv. En sådan konsekvens kan dock vara och åsyftad den får då fastställas genom av avtalet. tolkning Sedan den del av som skall tillfalla efterlevande kvarlåtenskapen maken har bestämts med av den hjälp på förmögenhetsförhållandena i skall återstoden av arvet äktenskapet tillämpliga lagen, fördelas. Den sker med av den fördelningen tillämpning lag som enligt 3 eller 4 § gäller för rätten till arv. Den efterlevande makens arvsrätt till kan vara egendom begränsad på olika sätt. Om den som för lag gäller förmögenhetsförhållandena tillerkänner den efterlevande maken arvsrätt i form av nyttjanderätt får äganderätten till den fördelas mellan egendomen dem som är arvingar den för arvet i allmänhet enligt tillämpliga lagen. Vid förvaltningen lär föreskrifterna i den för förmögenhetsförhållandena gällande lagen få Den efterlevande maken tillämpas. kan också ha erhållit egendom med fri eller förfoganderätt någon därmed jämförlig rätt som innebär att den först avlidne makens . släktingar skall efterarv. Den som tillgodoses genom lag var tillämplig på rätten till arv i allmänhet vid den förste makens död bör då bestämma vilka som är när den efterlevanpersoner efterarvingar de makens rätt upphör.

6 § Har den avlidne upprättat ett testamente utan att på grund av sin ålder vara behörig till det enligt den lag som gäller för rätten till arvet, kan en testamentstagare åberopa lagen i en stat där testator antingen vid upprättandet eller vid sin död hade hemvist eller var medborgare.

motsvarar l Paragrafen kap. 3 § 1937 års lag. Enligt den föreskriften skall om frågan behörighet att upprätta eller återkalla ett testamente bedömas enligt i det land där testator var lagen medborgare då rättshandlingen företogs. Om testator därefter har blivit medborgare i ett annat land, vars inte tillerkänner honom lag eller henne behörighet att återkalla testamentet, är en återkallelse ändå om giltig testator enligt lagen i sitt hemland fortfarande varit att gamla behörig återkalla testamentet. Behörigheten att upprätta ett testamente avser i praktiken kravet på att testator måste ha en viss ålder som varierar uppnått mellan olika Det rör sålunda inte om rättsordningar. sig någon fråga av större praktisk räckvidd eftersom testamentsåldern normalt inträder vid en tidpunkt då ytterst få människor testamente. Mot upprättar bakgrund härav har vi övervägt att helt den nuvarande slopa regeln.

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 297

Vi har emellertid bedömt att den regel som vårt förslag innehåller kan ha ett visst värde. Den talar direkt om behörighet på grund av ålder och utgår från att den lag som gäller för rätten till arv i första hand är bestämmande för behörighetens inträde. Skulle emellertid testator inte varit behörig enligt den lagen, kan en testamentstagare åberopa lagen i den stat där testator antingen vid upprättandet eller vid sin död hade hemvist eller var medborgare. Bestämmelsen ger sålunda uttryck åt en liberal om uppfattning testamentes giltighet. Ett testamente upprättat i vederbörlig form får i allmänhet antas ge uttryck åt en om hur övervägd uppfattning kvarlåtenskapen skall fördelas. Det leder till stötande resultat om ett testamente förklaras ogiltigt enligt en viss lag om testator varit behörig enligt en annan lag som han eller hon har haft nära anknytning till. Detta förhindras genom den föreslagna bestämmelsen (se även SOU 1969:60 s. 239). Paragrafen innehåller ingen särskild föreskrift om återkallelse av testamente. Enligt vår mening är det självklart att en person som har ansetts tillräckligt gammal för att upprätta ett testamente också alltid måste kunna återkalla detta. Det spelar därvidlag inte någon roll om testator har förlorat anknytningen till det land enligt vars lag han eller hon hade uppnått tillräcklig ålder för att upprätta testamentet.

7 § Ett testamente skall anses giltigt till formen om det uppfyller formkraven enligt lagen 1. på den ort där testamentet upprättades, 2. i den stat där testator vid upprättandet eller vid sin död var medborgare, 3. på den ort där testator vid upprättandet eller vid sin död hade hemvist, eller 4. på den ort där egendomen finns såvitt testamentet avser fast egendom. Första stycket skall tillämpas även på återkallelse av testamente. En återkallelse av ett testamente är också giltig till formen om den uppfyller formkraven i någon av de lagar enligt vilka testamentet enligt första stycket var giltigt till formen. Vid tillämpningen av denna paragraf skall som testators hemvist räknas även en främmande ort där testator enligt lagen på den orten hade domicil.

Paragrafen överensstämmer i sak med lkap. 4§ 1937 års lag. Utformningen är betingad av att Sverige tillträtt 1961 års Haagkonvention om lagkonflikter i fråga om formen för testamentariska förordnanden (NJA II 1973 s. 636).

8 § Har arvlåtaren upprättat ett testamente prövas testamentets giltighet till sitt innehåll såvitt avser efterlevande makes rätt enligt den lag som gäller för makens rätt till arv.

Vi har ansett det obehövligt att i lagen den huvudregeln att

uttrycka

ett testamentes giltighet till sitt innehåll enligt den skallprövas lag

i 298 till om internationella Förslaget lag familjerättsfrågor

som för rätten till arvet (se ovan under rubriken ”Tillämplig gäller lag”). Förslaget i 5 § att efterlevande makes rätt till arv alltid skall bedömas enligt den lag som gäller för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet innebär emellertid att två lagar kan få tillämpas på rätten till arvet. Detta motiverar enligt vår mening ett förtydligande om hur laglottsanspråk skall bedömas, när arvlåtaren har upprättat ett testamente som rör efterlevande makes rätt. Om den avlidne har testamenterat bort egendom till annan än make innebär bestämmelsen att den efterlevande kan åberopa sådana laglottsregler som kan finnas till förmån för make i den lag som gäller för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. I det omvända fallet att testamentet gäller till förmån för maken innebär bestämmelsen att den efterlevande kan åberopa de regler om frihet att testamentera bort egendom som kan finnas i samma lag. Paragrafen överensstämmer i detta hänseende med familjerättskommitténs förslag (SOU 1969:60 s. 241).

9 § Är enligt den lag som gäller för rätten till arvet ett avtal som arvlåtaren har ingått om sin kvarlåtenskap inte bindande eller en gåva för dödsfalls skull inte giltig, kan den med vilken arvlåtaren har ingått rättshandlingen åberopa lageni en stat där arvlåtaren vid tiden för rättshandlingen hade hemvist eller var medborgare. En gåvotagare kan på motsvarande sätt åberopa de lagar som anges i första stycket, om den lag som gäller för rätten till arvet föreskriver att gåvan skall anses som förskott på arv. Paragrafen motsvarar lkap. 7 och 8 §§ 1937 års lag. Enligt dessa bestämmelser är lagen i det land där arvlåtaren var medborgare vid för rättshandlingens företagande bestämmande för om tidpunkten ett arvsavtal med arvlåtaren är bindande, en gåva för dödsfalls skull samt för om en gåva till arvinge skall anses som förskott på giltig arv. Motivet för de gällande reglerna har varit att man inte velat att ett nationalitetsbyte som har inträffat efter rättshandlingens företagande skall få inverka på rättsverkningarna (NJA II 1938 s. 216 f). Enligt vår mening finns det inte skäl att så kategoriskt knyta an till för rättshandlingen. Rättsverkningarna av ett arvsavtal, tidpunkten en gåva för dödsfalls skull eller av en gåva till arvinge aktualiseras i allmänhet först vid arvlåtarens död. Det är också då som konsekvenserna kan överblickas mot bakgrund av behållningen i boet och den krets av arvingar som arvlåtaren efterlämnar. Vi anser därför att den som för arveti allmänhet i första hand skall tillämpas även i lag gäller detta sammanhang. Även praktiska skäl talar för denna ståndpunkt. I det ur svensk synpunkt vanligaste fallet att svensk lag på grund av arvlåtarens hemvist här i landet är tillämplig på rätten till arvet blir svensk lag tillämplig även på följdfrågorna. Denna bör dock inte fullt ut. Den med ståndpunkt genomföras

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 299

vilken rättshandlingen har ingåtts har berättigade anspråk på att inte få sin rättsställning försämrad i jämförelse med vad som gällde vid tidpunkten för rättshandlingen. I detta hänseende finns det enligt vår mening skäl att beakta både lagen i arvlåtarens hemvistland och dennes nationella lag vid tidpunkten för rättshandlingen. Samma princip har vi förordat i andra sammanhang när det gäller bedömningen av rättshandlingars giltighet. Paragrafens första stycke innehåller därför den regeln att när ett avtal som arvlåtaren har ingått om sin kvarlåtenskap inte är bindande eller när en gåva för dödsfalls skull inte är giltig enligt den lag som gäller för rätten till arvet, så kan den med vilken rättshandlingen ingåtts åberopa lagen i den stat där arvlåtaren vid tiden för rättshandlingen hade hemvist eller var medborgare. Enligt andra stycket kan en gåvotagare åberopa motsvarande lagar när den lag som gäller för rätten till arvet föreskriver att gåvan skall anses som förskott på arv. Paragrafen överensstämmer med famljerättskommitténs förslag (SOU 1969:60 s. 241 f).

10 § Gäller särskilda regler angående arvsrätt till visst slag av fast egendom i en främmande stat, skall de tillämpas beträffande egendom i den staten. Ett förordnande i testamente över fast egendom till förmån för ofödda skall inte tillämpas, om det strider mot lagen i den stat där egendomen finns. Första stycket överensstämmer i sak med 1 kap. 2 § 1937 års lag och andra med 1 5 § andra punkten 1937 års lag II stycket kap. (NJA 1938 s. 211 f och 214 f).

11 § Avlider en make, sedan det utomlands har meddelats ett slutligt beslut om legal separation mellan makarna, och är svensk lag tillämplig på rätten till arvet, skall bestämmelserna om makes arvsrätt inte tillämpas, såvida inte makarna har återupptagit sammanlevnaden. reglerar rättsverkningarna av ett utländskt beslut om Paragrafen Är svensk lag tillämplig på rätten till arvet skall legal separation. bestämmelserna om makes arvsrätt inte tillämpas, såvida inte makarna har återupptagit sammanlevnaden. Bakgrunden till bestämmelsen har redovisats i specialmotiveringen till 1 kap. under rubriken Erkännande av utländska avgöranden. Se även specialmotiveringen till 4 kap. 8 §.

12 § Är staten, en kommun eller en allmän fond eller inrättning berättigad att erhålla den avlidnes egendom enligt den lag som gäller för rätten till arvet, skall egendom som finns här i landet tillfalla allmänna arvsfonden och egendom som finns i en annan stat den som är berättigad enligt lagen i den staten. Paragrafen motsvarar lkap. 11 § 1937 års lag. Däriföreskrivs att egendom som en utländsk medborgare efterlämnar här i landet skall tillfalla allmänna arvsfonden, om den enligt den avlidnes nationella

300 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor

lag skulle tillkomma staten, kommun eller allmän fond eller inrättning. I olika länder förekommer skilda uppfattningar om hur statens rätt till egendom skall uppfattas när den avlidne inte har efterlämnar några arvingar eller testamentstagare. I Sverige har sedan gammalt denna rätt uppfattats som en regelrätt arvsrätt. Detta har även kommit till uttryck i ärvdabalken vars 5 bär rubriken Om kap. allmänna arvsfondens rätt till arv. I andra länder har man i stället uppfattat rätten som ett offentligrättsligt herrelöst anspråk på gods som finns inom statens territorium. I förarbetena till den bestämmelsen framhölls att uppfattgällande ningen i Sverige och andra länder om grunden för det allmännas anspråk på egendom inte utgjorde någon ändamålsenlig utgångspunkt för en lagstiftning i internationella sammanhang. De skäl som talade för att de anhörigas rätt till arv bedömdes den avlidnes enligt hemlands lag sades inte på samma sätt tala för att behandla det allmännas anspråk likadant. Den stat inom vars område egendomen fanns, syntes i stället kunna göra ett bättre gällande grundat anspråk på egendomen. Med utgångspunkt från detta resonemang föreslogs i det till grund för lagstiftningen liggande betänkandet den sedermera antagna regeln enligt vilken allmänna arvsfonden är berättigad till egendom som en utländsk medborgare efterlämnar här i landet men som enligt den avlidnes nationella lag skulle tillfalla det allmänna. Samtidigt betonades att frågan om allmänna arvsfondens rätt till egendom som en svensk medborgare efterlämnar utomlands lämnades oreglerad. Tre av lagrådets ledamöter invände att den föreslagna bestämmelsen måste uppfattas som ett till förmån för allmänna arvsfonden gjort undantag från huvudregeln. De ansåg att denna borde upprätthållas även i detta sammanhang och föreslog därför att bestämmelsen skulle utgå. Denna vann dock inte synpunkt gehör (se redogörelsen i NJA 1938 s. 218 ff). Vi delar den uppfattning som låg till grund för ställningstagandet i 1937 års lag. Det finns inte samma goda skäl att grunda lagvalet på arvlåtarens anknytning, vare sig genom nationalitet eller genom hemvist, i fråga om det allmännas anspråk som när det gäller arvingars och testamentstagares rätt. Det finns inte heller någon internationell uppslutning av betydenhet kring ett sådant synsätt. Det saknas därför skäl att ändra regeln att här i landet som egendom enligt en tillämplig utländsk skulle tillkomma staten, kommun lag eller allmän fond eller inrättning i stället skall tillfalla allmänna arvsfonden. Den anmärkningen kan dock riktas mot utformningen av bestämmelsen att den ensidigt verkar till förmån för svenska intressen. 1937 års lag kan enligt sin ordalydelse tolkas på knappast annat sätt än att allmänna arvsfonden i av kan göra egenskap arvinge anspråk på egendom efter en svensk medborgare som finns i ett

Förslaget till om internationella 301 lag familjerättsfrågor

annat land. Detta är dock en skäligen ståndpunkt. meningslös Allmänna arvsfondens möjligheter att erhålla är helt egendom betingad av lagstiftningen i det land där egendomen finns. Avsikten var också att frågan skulle lämnas oreglerad. Vi anser att lagtexten bör ge uttryck åt den att när den principen tillämpliga lagen anger staten, kommun eller allmän fond eller inrättning som berättigad till den avlidnes egendom, skall denna i stället tillfalla den som är berättigad i det land där enligt lagen egendomen finns. För svensk del innebär det att egendom som finns här i landet tillfaller allmänna arvsfonden. har utformats i Paragrafen enlighet härmed. Det kan nämnas att den österrikiska Bundesgesetz 1978 über das internationale Privatrecht innehåller en bestämmelse med samma innebörd (29 §).

Boutredning

Detta avsnitt inleds med en bestämmelse som föreskriver att boutredning enligt svensk lag alltid skall äga rum när den avlidne vid sin död hade hemvist här och omfatta all boets egendom (13 §). Den följs av ett antal bestämmelser om efter som boutredning personer hade hemvist utomlands. Enligt 14§ får egendom som finns här i landet tas om hand av dödsboförvaltningen i den avlidnes hemviststat eller av Den kan dock efter ansökan av dödsbodelägarna. rättsägare bli föremål för svensk att boutredning enligt lag genom den avträds till förvaltning av I 15 § lämnas boutredningsman. föreskrifter om hur det skall förfaras med som inte tas om egendom hand och i 16§ anges vilken egendom som i ingår boutredningen efter en avliden som inte hade hemvist här. 17 och 18 §§ kan Enligt sådan egendom under vissa utlämnas till den som är omständigheter behörig utomlands. I 19 § anges vissa bestämmelseri svensk lag som blir tillämpliga när boutredningen sker svensk Avsnittet enligt lag. avslutas med en bestämmelse i 20 § om för bemyndigande regeringen att meddela föreskrifter i vissa hänseenden. Bestämmelserna i lagförslaget har i allmänhet motsvarigheter i 2 kap. 1937 års lag. Några av de nu har vi dock gällande reglerna ansett överflödiga. Det föreskriften i 2 15 § 1937 års gäller kap. lag att utrikesdepartementet kan anlitas för att införskaffa av utredning angivet slag samt att departementet i sådant fall kan begära att ett belopp nedsätts för täckande av kostnaderna eller att säkerhet ställs för dessa. Det även i 2 gäller förklaringen kap. 16 § att vad som sägs om svensk medborgare såsom dödsbodelägare, borgenär eller eljest rättsägare i dödsbo även skall gälla staten samt kommun, bolag, förening, annan samfällighet eller stiftelse här i landet.

l3§ Boutredning enligt svensk lag skall äga rum när den avlidne vid dödsfallet hade hemvist här och omfatta all boets egendom.

302 till om internationella Förslaget lag familjerättsfrâgor

Bestämmelsen överensstämmer med gällande lag (2 kap. 1 § första stycket 1937 års lag). Bestämmelsen innebär att det är obligatoriskt med en svensk boutredning om den avlidne vid dödsfallet hade hemvist här i den bemärkelse som avses i 6kap. 2§ lagförslaget. I det praktiska rättslivet får emellertid folkbokföringen en starkt styrande inverkan. Den kontroll som förekommer över att boutredningen sker enligt svensk lag består endast i att tingsrätten med ledning av uppgifter från folkbokföringen ser till att skyldigheten att förrätta bouppteckning eller att göra dödsboanmälan iakttas. Det händer att dödsbodelägarna efter här i landet kyrkobokförda utländska medborgare har ett intresse av att hävda att den avlidne hade hemvist utomlands, eftersom en svensk boutredning då inte omfattar egendomen utomlands och arvsskatten i vissa fall kan bli mindre (se 4 § lagen om arvsskatt och gåvoskatt, enligt vilken bestämmelse skattskyldighetens omfattning dock inte är knuten till det civilrättsliga hemvistbegreppet). Det förekommer emellertid sällan att dödsbodelägarna invänder att den avlidne inte hade hemvist i Sverige (se dock SvJT 1968 rf s. 6). Upprättandet av en bouppteckning framstår i själva verket många gånger som en fördel. Delägarna får en handling som anger vilka personer som är berättigade att företräda dödsboet och de kan själva sköta boutredningen.

14 § Egendom som finns här i landet efter en avliden som hade hemvist i en annan stat får tas om hand av dödsboförvaltningen i den staten eller, om det inte är känt att en sådan förvaltning har anordnats, av dödsbodelägarna. Boutredning enligt svensk lag skall dock alltid ske om rätten efter ansökan av en rättsägare har förordnat att egendomen skall avträdas till förvaltning av boutredningsman.

Bestämmelsen i första stycket har motiverats i avsnitt 6.5.2. Den innebär den ändringen i förhållande till gällande rätt att det inte längre blir obligatoriskt med en svensk boutredning genom förvaltning av boutredningsman när den avlidne hade hemvist utomlands. För närvarande kan en sådan underlåtas endast i vissa fall om den här i landet befintliga egendomen har ringa värde (2 kap. 3 § 1937 års lag). Egendomen får tas om hand av dödsboförvaltningen i den avlidnes hemvistland. Det kan emellertid tänkas att en sådan förvaltning inte har anordnats eller att det är okänt hur det därmed förhåller sig. Egendomen får då i stället tas om hand av dödsbodelägarna. Vilka personer som är dödsbodelägare får bedömas enligt den lag som enligt de svenska lagvalsreglerna gäller för rätten till arvet. Dödsbodelägarna kan företrädas av ombud eller ställföreträdare. Det bör i detta sammanhang nämnas att utländska konsuler på grund av överenskommelser som Sverige har ingått i vissa fall är behöriga att

Förslaget till lag om internationella 303 familjerättsfrågor

företräda utländska medborgare, som har eller gör gällande rätt i dödsbo. Rätten att ta hand om inkluderar inte bara egendom fysiskt omhändertagande av lösöre. Den innefattar också rätt att utkvittera banktillgodohavanden och andra medel som tillhört den avlidne samt att avyttra den avlidnes tillgångar. Dödsboförvaltningen styrs av de bestämmelser som kan finnas i den avlidnes hemvistland. För att kunna ta hand om den avlidnes och förvalta dessa tillgångar samt genom avyttringar bereda boet för skifte måste den utländska dödsboförvaltningen i olika dokumentera sin sammanhang behörighet. Det får antas att en sådan dokumentation kan många gånger vålla osäkerhet hos en svensk motpart. När skall tas om egendomen hand av tillkommer dödsbodelägarna själva svårigheten att presentera en dokumentation om vilka som är övertygande personer dödsbodelägare. Dessa förhållanden lär många gånger medföra att den utländska eller i dödsboet av dödsboförvaltningen delägarna effektivitetshänsyn föredrar en svensk boutredning genom boutredningsman. Vårt förslag ger möjlighet att det förfarande som ur välja delägarnas synpunkt ter sig mest ändamålsenligt. När den utländska att ta hand om dödsboförvaltningen väljer själv egendomen har det konsekvenser för arvsbeskattningen. Enligt gällande ordning handhas förvaltningen av egendomen av en svensk Denne ansvarar boutredningsman. för att det upprättas en bouppteckning. När den avlidne var svensk medborgare innehåller bouppteckningen även uppgifter om den avlidnes tillgångar och skulder utomlands och sker av skattläggningen på grundval bouppteckningen. Om den avlidne var utländsk medborgare upptar bouppteckningen endast de här i landet befintliga tillgångarna. Skattläggningen sker på grundval av deklarationer av de skattskyldiga, vilka normalt inges till tingsrätten samtidigt som bouppteckningen. En utländsk skall dödsboförvaltning inte upprätta någon bouppteckning. De skattskyldiga får endast avge deklaration 45§ enligt första stycket A1) eller A2) lagen om arvsskatt och Mot gåvoskatt. vårt förslag kan möjligen invändas att det innefattar större risker än den nuvarande att föreskriven skatt inte Det ordningen erläggs. skulle i så fall ske genom att egendom förs ur landet och genom att de skattskyldiga inte upprättar deklarationer. De nämnda riskerna föreligger dock endast när dödsborimligen delägarna inte har hemvist här, vilket kan inträffa även i sådana fall då den avlidne har hemvist i och det inte är med Sverige obligatoriskt boutredningsman. I en hel del fall föreligger dessutom ingen skattskyldighet på grund av ingångna dubbelbeskattningsavtal. Hela arvs - och vilar en där gåvoskattelagstiftningen på uppgiftsskyldighet statens möjligheter att tillse att skatt betalas i med enlighet lagens

304 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

bestämmelser är begränsade. När det föreligger andra risker för att arvs- eller gåvoskatt inte erläggs saknar staten möjlighet att tillsätta en funktionär som tar hand om egendomen och som har ett ansvar för att bouppteckning eller deklaration upprättas. Det finns enligt vår mening inte tillräckliga skäl att försöka förebygga sådana risker just i fall där en avliden med hemvist utomlands efterlämnar egendom här i landet. I detta sammanhang bör nämnas att lagstiftningen för närvarande

ses över av arvs- och gåvoskattekommittén (Fi 1984:02). I kommit-

téns uppdrag ingår att överväga om inte, som i flertalet andra länder, hemvistprincipen bör ligga till grund för skattskyldighetens omfattning (Dir. 1984:18). Arvsskatteaspekten kan därför komma att bli ovidkommande i detta sammanhang. Andra stycket motsvarar i huvudsak 2 kap. 2 § 1937 års lag. Av bestämmelsen framgår att boutredning enligt svensk lag efter en avliden som inte hade hemvist här alltid skall ske om rätten efter ansökan av en rättsägare förordnat att egendomen skall avträdas till förvaltning av boutredningsman. Enligt 1 § är svensk domstol behörig att ta upp ett ärende om utseende av boutredningsman om den avlidne vid dödsfallet var svensk medborgare eller om den avlidne har efterlämnat egendom, som finns här. Vidare framgår av 16 §vilken egendom som skall ingå i boutredningen och vilka skulder som skall beaktas. Bestämmelsen innebär att föreskrifterna i första stycket sätts ur spel. Om egendom har tagits om hand av dödsbodelägarna eller av en dödsboförvaltning i den avlidnes hemvistland men fortfarande finns kvar här i landet, skall den överlämnas till boutredningsmannen. Har den redan förts ut ur landet kommer den emellertid inte att ingå i förvaltningen. Förutsättningarna för bifall till en ansökan om förordnande av en boutredningsman angesi 19 kap. 1 § ärvdabalken. En ansökan av en dödsbodelägare skall alltid bifallas. Vilka som är arvingar prövas enligt den lag som gäller för rätten till arvet. Om en borgenär begär att boet skall avträdas till förvaltning av boutredningsman bör detta i allmänhet bifallas. I flertalet fall lär man inte kunna bortse från att egendomen kan föras ut ur landet och att borgenären därmed tvingas att söka betalning för sin fordran i utlandet. Denna risk bör anses tillräcklig för att borgenärens rätt skall vara äventyrad i den mening som avses i 19 kap. 1 § ärvdabalken. Vårt förslag saknar en motsvarighet till bestämmelsen i 2 kap. 4 § 1937 års lag om att till boutredningsman inte får utses dödsbodelägare eller annan vars rätt beror av utredningen och att förvaltningen inte får övertas av delägare. De synpunkter som ligger till grund för bestämmelsen kan antas bli beaktade utan att möjligheterna att förfara på det lämpligaste sättet i ett enskilt fall begränsas i lagen.

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor 305

15§ Finns det inte någon behörig person som tar hand om egendomen här i landet efter en avliden som saknade hemvist här, skall socialnämnden, om det behövs, ta vård om den och vidta andra nödvändiga åtgärder. Dödsfallet skall anmälas till nämnden av den som är närmast till det. Lös egendom som inte har något större värde får överlämnas till en anhörig till den avlidne eller, om den avlidne var medborgare i en främmande stat, till en konsul för den staten. Överlämnandet bör dock ske först sedan kostnaderna för den avlidnes uppehälle, vård och begravning har betalts och bara om det kan antas att rättsägare som har hemvist här inte lider skada. I andra fall skall socialnämnden anmäla dödsfallet till rätten, som efter omständigheterna har att utse god man enligt föräldrabalken eller förordna att egendomen skall avträdas till förvaltning av boutredningsman. I sistnämnda fall skall boutredning ske enligt svensk lag. Paragrafen motsvarar 2 kap. 3 § 1937 års lag. Enligt den bestämmelsen skall, när det finns egendom här i landet efter en avliden som inte hade hemvist här, detta anmälas till socialnämnden av den som är närmast till det. Anmälan behöver inte ske om egendomen har avträtts till förvaltning av boutredningsman. Sedan anmälan inkommit till nämnden eller förhållandet på annat sätt blivit känt skall nämnden, om det behövs, ta hand om egendomen. Om egendomen har ringa värde och om den består huvudsakligen av kontanter, kläder och andra lösören för personligt bruk får den överlämnas till till den avlidne, eller om den avlidne var utländsk medboranhörig gare till en konsul för det främmande landet. Överlämnandet får dock inte ske förrän kostnaderna för den avlidnes uppehälle, vård och begravning har betalts. Överlämnande får heller inte ske om det skulle medföra skada för någon rättsägare som är svensk medborgare eller har hemvist här. Om inte överlämnas enligt nu egendomen angivna föreskrifter skall socialnämnden göra anmälan till rätten, som då förordnar att egendomen skall avträdas till förvaltning av boutredningsman. Därigenom kommer en boutredning enligt svensk lag till stånd. Den föreslagna bestämmelsen har en något annan utgångspunkt. Enligt 14 § första stycket får egendomen efter en avliden med hemvist utomlands tas om hand av en utländsk dödsboförvaltning eller av dödsbodelägarna. Det är först om detta inte sker och egendomen inte heller har avträtts till förvaltning av boutredningsman som socialnämnden har att vidta behövliga åtgärder. I första stycket föreskrivs därför att det ankommer på socialnämnden att, om det behövs, ta vård om egendom här i landet efter en avliden som saknade hemvist här och att vidta andra nödvändiga åtgärder, när egendomen inte tas om hand av någon behörig person. För att socialnämnden skall få kännedom om dödsfallet föreskrivs att detta skall anmälas till nämnden av den som är närmast till det. Det kan exempelvis vara en person som tillfälligt tagit vård om

i 306 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

egendomen, en medlem av den avlidnes hushåll eller en hyresvärd. Socialnämndens befattning med egendomen är provisorisk. Det får ankomma på nämnden att efterforska vilka som är den personer avlidnes arvingar eller närmast anhöriga. Av en jämförelse med 14 § första stycket framgår att nämnden utan vidare kan överlämna egendomen till en dödsboförvaltning i den avlidnes hemvistland eller till samtliga dödsbodelägare, om det kan utrönas vilka dessa är. Andra stycket öppnar möjlighet för nämnden att lämna från sig egendomen i andra fall. Lös som inte har större egendom något värde får överlämnas till en till den avlidne, eller om den anhörig avlidne var medborgare i ett främmande land, till en konsul för det landet. Överlämnande bör dock ske först sedan kostnaderna för den avlidnes uppehälle, vård och har betalts och bara om det begravning kan antas att rättsägare som har hemvist här inte lider skada. Enligt uppgift från Stockholms tingsrätt har man där under ett antal år tillämpat den nu gällande regeln så att egendom till ett värde av 10 000 kr har ansetts ha ringa värde. Nyligen har man sträckt sig längre och ansett bestämmelsen tillämplig när varit värd egendomen drygt 15 000 kr. Vid tillämpningen beaktar man dock omständigheterna i det enskilda fallet. Den av oss innebär att föreslagna regeln socialnämnden kan lämna från till större värde än vad sig egendom som hittills varit möjligt. Vi delar emellertid att det uppfattningen knappast går att uppställa någon bestämd värdegråns. De tänkbara situationerna är alltför olika. I bedömningen måste vägas in vilken anknytning den avlidne hade till Sverige. Var denne en utländsk turist med bil och kan ett husvagn egendomen representera betydande förmögenhetsvärde. Trots detta bör egendomen få tas om hand av den avlidnes och det är närmast en anhöriga praktisk fråga hur detta skall gå till. I andra fall kan den avlidne ha haft bostad, banktillgodohavanden och annan egendom här. Det finns då större anledning till återhållsamhet med att lämna ut Banktillegendomen. godohavandena lär ändå bara kunna disponeras av en behörig företrädare för dödsboet. Paragrafen ger socialnämnden möjlighet att behålla egendomen till dess att kostnaderna för den avlidnes vård och uppehälle, begravning har betalts. En sådan möjlighet är naturlig om den avlidne efterlämnat exempelvis kontanter. Föreskriften är emellertid fakultativ. Det är inte meningen att nämnden alltid skall behålla egendomen och utnyttja sin möjlighet som en regelrätt retentionsrätt. Består egendomen exempelvis av personliga och tillhörigheter lösöre med litet förmögenhetsvärde bör nämnden utan vidare lämna den från sig. Överlämnande får dock bara ske om det kan antas att rättsägare som har hemvist här inte lider skada. Även detta är en bedömningsfråga. Det är inte meningen att nämnden skall bedriva

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 307

efter Det kan emellertid framgå att den forskningar borgenärer. avlidne på avbetalning här i landet. exempelvis inköpt kapitalvaror Sådan bör inte utan vidare överlämnas till en anhörig i egendom utlandet eller till en utländsk konsul. Har den anhörige hemvist häri landet kan bedömningen utfalla annorlunda. Det får beaktas att en borgenär alltid har möjlighet att begära att egendomen ställs under förvaltning av boutredningsman. Vet socialnämnden att en arvinge har hemvist här bör egendomen inte heller utan vidare lämnas till en anhörig utomlands. Det rör sig om avvägningsfrâgor som inte kan detaljregleras i lag. När socialnämnden inte överlämnar egendomen skall nämnden enligt bestämmelsen i tredje stycket anmäla dödsfallet till rätten som efter omständigheterna har att utse god man enligt föräldrabalken eller att förordna att avträdas till förvaltning av egendomenskall Alternativet med man bör användas när det boutredningsman. god bedöms vara en tidsfråga innan egendomen tas om hand av en utländsk dödsboförvaltning eller av dödsbodelägarna. Då behövs endast en person som tar vård om egendomen och vidtar erforderliga förvaltningsåtgärder. Godmanskapet hindrar inte att en dödsboförvaltning eller dödsbodelägarna får ta hand om egendomen enligt 14 § första Kan detta ske föreligger det inte längre behov av stycket. någon god man (jfr 18 10 § föräldrabalken). I andra fall kan det kap. bedömas som mer ändamålsenligt att en regelrätt svensk dödsboförvaltning kommer till stånd. Då bör rätten förordna att egendomen avträds till förvaltning av boutredningsman. Det kan också inträffa att ett förordnande om man efter en tid visar sig otillräckligt och god att det då får förordnas en boutredningsman. Det får ankomma på den som förordnats till man att anmäla till rätten när det finns god behov av en svensk boutredning. Någon föreskrift om detta lär inte behövas.

16§ Boutredningen efter en avliden som inte hade hemvist här i landet

omfattar egendom som finns här samt, i fall där den avlidne var svensk i\

medborgare, egendom som finns utomlands och där inte blir föremål för boutredning. I bouppteckningen efter en svensk medborgare skall all egendom tas upp oavsett var den finns. Omfattar boutredningen endast egendom som finns här i landet, beaktas endast skulder till borgenärer med hemvist här eller som har anmält sina fordringar till boutredningsmannen. I bouppteckningen efter en svensk medborgare antecknas samtliga skulder. Tiden för bouppteckningens förrättande räknas från den dag då egendomen genom lagakraftägande beslut avträddes till förvaltning av boutredningsman.

Paragrafen har i väsentliga delar motiverats i avsnitt 6.5.2. Enligt första stycket omfattar boutredningen efter en avliden som inte hade hemvist i Sverige endast egendom som finns här. Var den

308 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor SOL 1987155

avlidne svensk medborgare omfattar även egendom som utredningen finns utomlands och som där inte blir föremål för boutredning. Förbehållet får inte uppfattas alltför Det kan bokstavligt. exempelvis tänkas att man utomlands företar boutredande men att man åtgärder likväl erkänner det svenska förfarandet och boutredningsmannens förvaltningsrätt. Även i sådana fall i den svenska ingår egendomen boutredningen enligt denna paragraf. En föreskrift om när egendom skall anses i finns i belägen Sverige 6 kap. 6 §. I efter en svensk bouppteckningen medborgare skall all egendom som den avlidne efterlämnar tas upp oavsett i vilken stat den är belägen. Denna föreskrift är helt föranledd av arvsskattelagstiftningen. Enligt 4 § första stycket 1 mom. om arvsskatt och 1) lagen gåvoskatt utgår arvsskatt för all egendom som en svensk medborgare efterlämnar. för skatteberäk- Bouppteckningen ger här underlag ningen. Föreskriften kan säkerligen i enskilda fall vålla boutredningsmannen och delägarna Arvs- och betydande olägenhet. gåvoskattekommittén ser för närvarande över bestämmelserna om skattskyldighetens omfattning. Bestämmelsens slutliga innehåll beror av resultatet av det arbetet. Enligt andra stycket skall, när är till boutredningen begränsad egendom som finns i endast skulder till som har Sverige, borgenärer hemvist här eller som har anmält sina till fordringar boutredningsmannen beaktas. Bestämmelsen motsvarar närmast 2 6 § första stycket 1937 års kap. lag. Enligt den föreskriften beaktas också alltid skulder till svenska medborgare. Vi har inte ansett det att motsvarande sätt befogat på göra åtskillnad mellan borgenärer som hänför sig till medborgarskapet. Bestämmelsen avhandlar bara det fallet att boutredningen är begränsad till egendom som finns i Sverige. En boutredning efter en svensk medborgre kan även omfatta egendom som finns i ett annat land. Skulder till som har hemvist i ett sådant land skall borgenärer också beaktas. Vi har inte ansett det att detta nödvändigt uttryckligen framgår av lagtexten. Av skäl som angivits i specialmotiveringen till första stycket anges att i bouppteckningen efter en svensk medborgare skall alla skulder antecknas. I tredje stycket anges endast att tiden för bouppteckningens förrättande skall räknas från den dag då egendomen genom lagakraftägande beslut avträddes till förvaltning av boutredningsman. Föreskriften tar, liksom i endast sikte på paragrafen övrigt, sådana fall då den avlidne hade hemvist utomlands. En motsvarande föreskrift finns i 2 kap. 4 § sista ledet 1937 års lag. Förslaget innehåller det tillägget att beslutet skall ha vunnit laga kraft innan fristen börjar löpa. Skyldigheten att upprätta bouppteckning bör inte

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 309

kunna inträda innan det slutligt avgjorts att boutredning skall ske enligt svensk lag. Föreskriften har också betydelse för beräkningen av ränta på arvsskatt (52 § 1 mom. andra stycket lagen om arvsskatt och gåvoskatt). 17 § Under pågående boutredning efter en avliden med hemvist i en främmande stat får egendomen överlämnas till den som är behörig att ta emot den för boutredning, bodelning och arvskifte i den staten, om det kan ske utan skada för rättsägarna. Medger lagen i den avlidnes hemviststat att förfarandet äger rum i en annan stat, får egendomen i stället överlämnas till den som är behörig i den staten. Ett beslut om överlämnande meddelas av rätten på ansökan av boutredningsmannen eller efter dennes hörande. Rättsägare som finns här skall beredas tillfälle att yttra sig, om det behövs och kan ske. Rätten kan i beslutet uppställa villkor att utredningskostnaderna betalas och att säkerhet ställs till skydd för rättsägarna. Motsvarande bestämmelser om överlämnande av egendom finns i 2 kap. 5 § andra stycket 1937 års såvitt avser avlidna svenska lag medborgare och i 2 kap. 6 § andra stycket 1937 års lag såvitt avser avlidna utländska medborgare. Enligt första stycket får egendomen efter av avliden som hade hemvist i en främmande stat överlämnas till den som är behörig att ta emot den för boutredning, bodelning och arvskifte i den staten, om det kan ske utan skada för rättsägarna. Överlämnandet kan avse i sin helhet eller delar av den. Det roll för egendomen spelar ingen tillämpningen om den avlidne var svensk eller utländsk medborgare. Det är också betydelselöst på vilket stadium boutredningen befinner sig. Ingenting hindrar således att Överlämnandet sker innan det har upprättats en bouppteckning. Det är tänkbart att det inte förekommer någon dödsboförvaltning i den avlidnes hemviststat men att lagen där i stället medger att förvaltningen äger rum i någon annan utländsk stat. Det praktiska fallet är den stat i vilken den avlidne var medborgare. Egendomen får då i stället lämnas till den som är behörig i den staten. Beslutet om överlämnande skall enligt andra stycket meddelas av rätten. Om inte boutredningsmannen själv ansökt om överlämnandet skall han höras. Dessutom skall rättsägare som finns här beredas tillfälle att yttra sig om det behövs och kan ske. I beslutet kan rätten ställa villkor att utredningskostnaderna betalas och att säkerhet ställs till skydd för rättsägarna. Vid bedömningen av om egendomen skall överlämnas och om säkerhet skall ställas måste beaktas att en dödsbodelägare enligt 18 § ges möjlighet att förhindra att egendomen lämnas ut sedan boutredningen har avslutats samt att delägaren därigenom kan genomdriva att bodelning och arvskifte sker i Sverige.

310 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

18 § Sedan boutredningen efter en avliden med hemvist i en främmande stat har slutförts, skall det behållna överskottet överlämnas till den som är behörig att ta emot det för bodelning och arvskifte i den staten, om inte någon dödsbodelägare motsätter sig detta. Medger lagen i den avlidnes hemviststat att förfarandet äger rum i en annan stat, får egendomen i stället överlämnas till den som är behörig i den staten.

En motsvarande föreskrift finns i 2 kap. 6 § andra stycket 1937 års lag. När den avlidne hade hemvist utomlands och den partiella boutredning som har ägt rum i Sverige har slutförts bör det behållna överskottet lämnas över till den som är att ta emot det för behörig bodelning och arvskifte i den avlidnes hemviststat. I paragrafen föreskrivs att så skall ske, om inte någon dödsbodelägare motsätter sig detta. Egendomen får i stället lämnas till den som är behörig i en annan stat, om lagen i den avlidnes hemviststat medger att förfarandet äger rum i den staten. Tillämpningen av bestämmelsen förutsätter att det finns någon som är behörig att ta emot egendomen. Så behöver inte vara fallet. Det kanske inte finns någon dödsboförvaltning eller någon person eller myndighet som skall förråtta bodelning eller arvskifte i den avlidnes hemvistland eller i något annat land. Den utländska behörigheten kan också vara inskränkt, exempelvis på så sätt att den inte omfattar fast egendom i främmande land. Fast egendom här i landet och kanske även likvid för försåld sådan egendom kommer då inte att omfattas av bodelningen och arvskiftet. När det inte finns någon som är behörig att ta emot egendomen för bodelning och arvskifte skall dessa förrättningar ske enligt svensk lag. Överlämnande enligt denna paragraf sker för att det skall äga rum en bodelning eller ett arvskifte. Om dödsbodelägarna i föreskriven form har träffat en överenskommelse om hur egendomen här i landet skall fördelas har detta ändamål förfallit och egendomen skall då i stället lämnas till delägarna i enlighet med deras överenskommelse. Så som denna och den närmast föregående är paragrafen utformade innebär de att möjligheterna till överlämnande av egendom är inskränkt till sådana fall då det kan förväntas att ett eventuellt rättsligt avgörande blir giltigt här i landet enligt 28 §. När ett överlämnande inte kommer till stånd skall och bodelning arvskifte ske enligt svensk lag, se 21 § andra stycket. 19 § När boutredning sker enligt svensk lag skall svensk lag tillämpas i fråga om delgivning och klander av testamente, påkallande av jämkning i testamente för utfående av laglott samt preskription av rätt att ta arv och testamente.

Paragrafen motsvarar delvis 2 kap. 8 § 1937 års lag. Den föreskriver att när boutredning sker enligt svensk skall svensk lag, lag tillämpas

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor 311

också vissa Det sålunda om delgivning och på följdfrågor. gäller klander av testamente. Den nuvarande föreskriften om bevakning av testamente blir obehövlig eftersom vi föreslår att bevakningsinstitutet upphävs. Den gällande bestämmelsen har kompletterats med en föreskrift om att svensk även skall beträffande yrkande om lag tillämpas jämkning av testamente för utfående av laglott. Detta är motiverat av hänsyn till det sakliga sambandet med reglerna om delgivning och g klander av testamente. De materiella reglerna om laglott bestäms däremot av den för arv tillämpliga lagen. I om av rätt att ta arv och testamente innefattar fråga preskription förslaget den att svensk tillämpas när preciseringen lag bara skall boutredning sker svensk lär emellertid inte innebära enligt lag. Detta någon saklig ändring (NJA II 1938 s. 244).

20§ Regeringen får meddela föreskrifter för utrikesrepresentationen om tillvaratagande av en svensk medborgares rätt i dödsbo utomlands och om befattning med egendom som en svensk medborgare efterlämnat utomlands.

Paragrafen motsvarar delvis 2 kap. 17§ 1937 års lag. Enligt den bestämmelsen kan regeringen förordna om konsuls befattning med egendom som svensk medborgare efterlämnat utrikes. De gällande föreskrifterna i 38 § instruktionen (1967:83) för utrikesrepresentationen avser också att ta tillvara en svensk rätt i skyldighet medborgares dödsbo utomlands. Paragafen har jämkats i enlighet härmed. Det kan nämnas att Sverige har ingått konsularkonventioner med vissa stater som ger en svensk konsul rätt att i viss omfattning företräda svenska medborgare, som har rätt till eller reser anspråk på som en avliden efterlämnat i den andra staten. På egendom person motsvarande sätt har en utländsk konsul på grund av konventionerna rätt att i företräda medborgare i den främmande staten när Sverige en avliden efterlämnat i Sverige. Det spelar härvid inte egendom någon roll om den avlidne hade hemvist här eller ej.

och

Bodelning arvskifte

Detta avsnitt inleds med en bestämmelse om när bodelning och arvskifte skall förrättas svensk följs av en enligt lag (21 §). Den föreskrift om när en eller arvskiftesförrättning skall bodelningsanses giltig till formen (22 §). De följande paragraferna ger närmare föreskrifter om vilken egendom som omfattas av förrättningarna och hur utländska förfaranden skall beaktas (23-25 §§). Avsnittet avslutas med en föreskrift om dödsbodelägares ansvar för den dödes skulder om förbud mot utmätning och (26 §) och en bestämmelse kvarstad i visst fall (27 §). När det i detta avsnitt talas om avses endast sådan bodelning

312 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

bodelning som skall äga rum med anledning av en makes död. Andra bodelningar följer reglerna i 4 kap. Angående se gränsdragningen specialmotiveringen till 4 kap. 1 § tredje stycket.

21 § Bodelning och arvskifte efter en avliden som hade hemvist här skall förrättas enligt svensk lag. Hade den avlidne inte hemvist här skall bodelning och arvskifte förrättas enligt svensk lag, om den avlidne har efterlämnat som har egendom, förvaltats av boutredningsman och som inte har överlämnats till någon som är behörig utomlands.

Föreskriften i första stycket att och arvskifte efter en bodelning avliden som hade hemvist här skall förrättas svensk enligt lag motsvarar en del av innehållet i 2 kap. 1 § första stycket 1937 års lag. I den bestämmelsen föreskrivs också att skall förrättningarna omfatta boets i utlandet. om vilken som egendom Regler egendom skall beaktas vid bodelning och arvskifte finns i 23 och 24 §§ i vårt förslag. Enligt 2 kap. 1 § andra stycket 1937 års får sedan lag boutredningen har avslutats, bodelning och arvskifte, när delägarna är ense, ske enligt lagen i det land i vilket den avlidne var och medborgare egendomen för sådant ändamål omhändertas av den som enligt nämnda lag är därtill Vårt saknar till behörig. förslag motsvarighet denna bestämmelse. Skälet till detta är att vi inte är beredda att föreslå en regel om erkännande av utländska avgöranden där den utländska behörigheten grundas på ett mellan dödsbodelägarna träffat avtal. Vi har behandlat denna i avsnitt 7.3.2.3. fråga Det har emellertid begränsad betydelse att bestämmelsen upphävs. Föreskriften att bodelning och arvskifte skall ske svensk enligt lag hänför sig till förfarandet. När har avslutats är boutredningen enligt svensk lag fördelningen av egendomen och genom bodelning arvskifte i första hand en för De har angelägenhet dödsbodelägarna. möjlighet att med bindande verkan träffa avtal om och bodelning arvskifte som i materiellt hänseende inte bestämmelserna i den följer enligt svensk uppfattning tillämpliga lagen. Normalt sköts bodelningen och arvskiftet av delägarna själva. Skulle egendomen ha varit avträdd till av förvaltning boutredningsman är denne skyldig att utlämna till den som är egendomen berättigad att erhålla den i med överenskommelenlighet delägarnas se förutsatt att överenskommelsen är träffad i föreskriven form. Såsom framgår av 22 § behöver överenskommelsen inte träffas i den form svensk lag anger. Bland de vars formföreskrifter kan lagar följas ingår lagen i det land där den avlidne var När medborgare. boutredningen är avslutad kan även när de är ense, få delägarna, boutredningsmannen entledigad utom i sådana fall då egendomen genom föreskrift i testamente är undandragen delägarnas förvaltning (19 kap. 6 § ärvdabalken).

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 313

Ingenting hindrar att delägarna i enighet för ur landet egendomen eller att de överlämnar den till någon annan person, däribland någon som är behörig att förrätta bodelning och arvskifte i den stat där den avlidne var medborgare. Om delägarna under medverkan av en sådan person träffar avtal om bodelning eller arvskifte gäller en sådan överenskommelse även i Sverige. Det är endast om förrättningen har karaktär av myndighetsavgörande, som det enligt vårt förslag inte blir giltigt här i landet. I andra stycket lämnas föreskrifter om när bodelning och arvskifte efter en avliden som inte hade hemvist här skall äga rum enligt svensk lag. Vi har berört denna fråga i avsnitt 6.5.2 och 7.3.2.3. Som förutsättning gäller att den avlidne efterlämnat egendom här i landet och att denna har blivit föremål för förvaltning av boutredningsman. Vidare gäller att egendomen inte skall ha överlämnats till någon som är behörig utomlands. Härmed åsyftas sådant överlämnande som har ägt rum enligt 17 eller 18 §. Som framhållits i motiveringen till första stycket utgör bodelningen och arvskiftet enligt svensk lag i första hand privata förrättningar. Kravet att bodelningen eller arvskiftet förrättats enligt svensk lag är därmed uppfyllt om dödsbodelägarna i föreskriven form avtalat om egendomens fördelning. Formföreskrifterna i svensk lag behöver inte följas. Av 22§ framgår vilka lagars formföreskrifter som kan iakttas för att förrättningarna skall bli giltiga. Ett krav är att samtliga personer som enligt den enligt svensk uppfattning tillämpliga lagen är dödsbodelägare har deltagit i förrättningarna. 22§ En bodelning eller ett arvskifte skall anses som en till formen giltig rättshandling om den uppfyller formkraven enligt 1. lagen i den stat där den ägde rum, 2. lagen i den stat där den avlidne vid sin död hade hemvist eller var medborgare, eller 3. den lag som var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden.

Förslaget innebär att formkravet på gängse sätt skall kunna prövas enligt alternativa rättsordningar. Till skillnad från vad som nu gäller enligt 2kap. 11§ 1937 års lag godtas även att formkraven i en utländsk lag iakttas när bodelningen eller arvskiftet skall äga rum enligt svensk lag. Den föreslagna bestämmelsen tar endast sikte på frivilliga uppgörelser. Innefattar förrättningen ett rättsligt avgörande skall i stället reglerna om erkännande av utländska avgöranden tillämpas. Enligt paragrafen är det tillräckligt att de formkrav som följa föreskrivs antingen i den stat där rum eller i den förrättningen ägde stat där den avlidne vid sin död hade hemvist eller var I medborgare. förhållande till gällande innebär det den med vår lag utgångspunkt naturliga utvidgningen att även lagen i den avlidnes hemvistland kan följas. Slutligen godtas även en förrättning som har ägt rum enligt

i i 314 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor

formföreskrifterna i den lag som var makarnas tillämplig på förmögenhetsförhållanden. Vi har övervägt att även godta sådana bodelningar där lagen i den stat där den efterlevande hade hemvist eller var medborgare följts men inte funnit detta befogat. I till 4 specialmotiveringen kap. 4 § andra stycket har vi berört vad som hör till formkravet.

23§ Vid en bodelning är föreskrifterna i 4 kap. 6 § tillämpliga.

Vi hänvisar till till 4 6 §. specialmotiveringen kap.

24§ Ett arvskifte efter en avliden som hade hemvist här i landet omfattar hela kvarlåtenskapen. Vid arvskiftet skall dock bortses från egendom i en främmande stat, om den skiftas där utan att egendomen här i landet beaktas. I ett arvskifte efter en avliden som inte hade hemvist här ingår den egendom som har förvaltats av boutredningsman, i den mån den inte har överlämnats till någon som är behörig utomlands.

I paragrafen anges vilken egendom som skall i ett arvskifte häri ingå landet. I första stycket behandlas det fallet att den avlidne hade hemvist här. Den principiella utgångspunkten överensstämmer med gällande rätt (2 kap. 1 § första stycket 1937 års lag). Arvskiftet skall sålunda omfatta hela den avlidnes kvarlåtenskap oavsett i vilket land tillgångarna befinner sig. Många gånger lär det emellertid inte vara att praktiskt möjligt genom ett svenskt arvskifte fördela all egendom. När delar av finns i ett annat egendomen land kan man där göra anspråk på att skifta hela kvarlåtenskapen eller delar av den. I och för behöver sig inte detta innebära någon allvarligare Det andra landet olägenhet. kan ha samma uppfattning som vi om vilken som är lag tillämplig. Även om man anser att en annan till arvet lär det lag gäller för rätten ofta i det enskilda fallet inträffa att det en gemensam föreligger uppfattning om arvets fördelning. I sådana fall är det närmast en praktisk fråga hur man skall realisera ett slutresultat som man är ense om. Det kan emellertid inträffa att vi och det andra landet drar åt olika håll. Ett praktiskt fall lär kunna bli att en avliden med hemvist här är medborgare i ett land som tillämpar nationalitetsprincipen och har egendom där. Den avlidne kan också äga fast egendom i ett land, som gör anspråk på att fördela den egendomen enligt sina interna regler om arv. Det kan också finnas olika om den uppfattning avlidnes hemvist, om giltigheten av ett testamente eller i en prejudiciell familjerättslig statusfråga. Enligt gällande rätt förutsätts att vi i Sverige så långt som möjligt skall försöka genomdriva vår uppfattning om hur hela kvarlåtenskapen skall fördelas. Enligt 2 kap. 9 § 1937 års lag skall den svenska

Förslaget

till lag om internationella familjerättsfrågor 315

anstå såvitt det ej länder någon till märklig förrättningen rättsägare skada. Vid det skifte som därefter äger rum i Sverige skall tas i vad arvingar och testamentstagare har erhållit vid den beräkning utländska förrättningen. Det är tydligt att den regeln inte utgör någon eftersträgällande vansvärd norm i internationella sammanhang. Om även det andra landet har en liknande regel blockeras i många fall fördelningen av kvarlåtenskapen. Även om vi i Sverige lyckas med att vänta ut det utländska skiftet det ändå inte alltid att åstadkomma den går fördelning av tillgångarna som vi anser riktig. Av praktiska skäl innehåller första stycket en undantagsbestämmelse som innebär att man vid ett svenskt arvskifte efter en avliden med hemvist här skall bortse från egendom som skiftas i ett person annat land utan att egendomen här i landet beaktas. Det innebär att kvarlåtenskapen kan delas upp i två eller flera egendomsmassor som var och en fördelas i de olika länderna. Vart och ett av länderna får därmed disponera den del av kvarlåtenskapen som man förfogar över. Bestämmelsen fungerar olika i olika situationer. I vissa fall vet man att de utländska ambitionerna är begränsade till den i det främmande landet befintliga egendomen. Så är fallet om man där endast vill skifta den fasta egendomen. Arvskiftet i Sverige kan då genast inriktas på att fördela den övriga kvarlåtenskapen. I andra fall kan den som incitament till föreslagna regeln fungera en rimlig kompromiss. Så kan vara fallet exempelvis om den utländska staten tillämpar nationalitetsprincipen och med stöd av den vill fördela hela kvarlåtenskapen. I vissa fall finns det knappast någon annan lösning ur en situation som måste betecknas som en ofruktbar maktkamp om kvarlåtenskapen. Det får visa sig i det praktiska rättslivet vilken genomslagskraft den föreslagna regeln kan få på andra länders agerande. Det lär vara omöjligt att göra en säker prognos. I många länder saknas i vart fall motsvarighet till den gällande föreskriften i 2 kap. 9 § 1937 års lag. Att fördela egendomen i de nu berörda fallen är heller inte bara en fråga om att tillämpa regler utan också om att anpassa sig till vad som är genomförbart. Tillämpningen av bestämmelsen är praktiskt emellertid inte helt och hållet beroende av om man utomlands är beredd att tillämpa en likadan regel. Antag att man i ett främmande land anser att kvarlåtenskapen där på grund av testamente skall tillfalla arvingen A medan vi i Sverige anser att all egendom skall delas lika mellan A och B. I ett sådant fall leder föreskriften till att man vid arvskiftet här i landet skall bortse från egendomen i det andra landet trots att vi i detta speciella fall har möjlighet att kompensera B.

316 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Hur det skall förfaras när man vid av i ett fördelning egendom utländskt arvskifte beaktat den avlidnes här i landet efterlämnade egendom framgår av 25 §. I andra stycket anges vilken egendom som i ett arvskifte efter ingår en avliden som hade hemvist utomlands. Det rör endast om sådan sig egendom som har förvaltats av I den mån den med boutredningsman. stöd av 17 eller 18§ har överlämnats till som är någon behörig utomlands ingår den inte i det svenska arvskiftet. Motsvarande gäller i dag enligt 2 kap. 6 § 1937 års i om utländska lag fråga medborgare som hade hemvist utomlands.

25§ Ett utländskt arvskifte, som inte gäller i Sverige, skall likväl beaktas genom att vid arvskiftet här hänsyn tas till vad arvingar och testamentstagare har erhållit utomlands, om den egendom som skall skiftas här har beaktats i det utländska arvskiftet.

Bestämmelsen är tillämplig både när den avlidne hade hemvist i Sverige och när den avlidne hade hemvist utomlands. Iden föreskrivs att ett utländskt arvskifte, även om det inte här, skall beaktas gäller genom att vid det svenska arvskiftet tas till vad och hänsyn arvingar testamentstagare har erhållit utomlands. En är att man förutsättning i det utländska skiftet har beaktat den som skall skiftas här. egendom Därmed utesluts sådana fall då utomlands skiftats som egendomen en separat förmögenhetsmassa. Så snart man i det utländska arvskiftet beaktat som skall egendom skiftas här skall emellertid den inverka gjorda fördelningen på arvskiftet här i landet. Detta är en nödvändig regel. Antag exempelvis att en avliden efterlämnat egendom till ett värde av 50 000 kr här i landet och lika mycket egendom i ett annat land samt att A och B skall ärva lika enligt uppfattningen i länderna. Om bägge man i det främmande landet tillskiftar A all som finns där egendom och B all egendom i Sverige måste detta beaktas i Sverige om det skall bli möjligt att uppnå det slutresultat om vilket enighet föreligger. I andra fall innebär regeln att vi vid det svenska skiftet åsidosätter den utomlands gjorda fördelningen. Målsättningen blir då att slutresultatet så långt möjligt skall överensstämma med den fördelning av egendomen i sin helhet som av en av följer tillämpning den enligt svensk uppfattning gällande lagen. Ett beaktande av egendom här i landet lär kunna ske utan att egendomen uttryckligen tillskiftas någon delägare. Det är exempelvis tänkbart att en delägare utomlands erhåller egendom som i det landet är underkastad en särskild arvsföljd samt att det uttryckligen eller underförstått framgår att avsikten är att skall övriga delägare kompenseras här i landet. Vi vill i detta sammanhang nämna att när den avlidne hade hemvist utomlands konflikter med andra länder om egendomens i fördelning sak inte kommer att inträffa i så stor som man kanske utsträckning

Förslaget till om internationella 317

lag familjerättsfrågbr

kan befara. I många länder som tillämpar nationalitetsprincipen är denna kompletterad med en bestämmelse om återförvisning. När en svensk medborgare hade hemvist i ett sådant land och våra lagvalsregler utpekar hemvistlandets lag som tillämplig kommer man där att följa den svenska uppfattningen. Utländska medborgare med hemvist utomlands som efterlämnar egendom här lär i flertalet fall bo i de länder där de är medborgare. Inte heller i dessa fall uppkommer normalt några konflikter. Det sagda hindrar inte att egendomen i en hel del fall på någon dödsbodelägares kan komma att begäran behållas här i landet och bli föremål för arvskifte här. Eftersom länderna strävar efter samma materiella slutresultat bör det dock normalt inte uppstå några svårigheter på grund av att arvskiftet äger rum i två länder. Paragrafen innehåller ingen föreskrift om att vi i Sverige skall avvakta med arvskiftet till dess att egendomen skiftats utomlands. Det är en hur man skall förfara. I vissa fall är bedömningsfråga kretsen av de berättigade och egendomens värde och belägenhet sådan att det utan olägenhet kan göras ett arvskifte först här i landet. I andra fall får det som framgått av specialmotiveringen till 24 § äga rum förhandlingar med den utländska dödsboförvaltningen för att möjligheterna att göra separata arvskiften eller andra typer av uppgörelser skall undersökas. Det är en olägenhet om arvskiftet drar ut på tiden. Det är dock knappast möjligt att ge några meningsfulla riktlinjer i lagtext om hur det skall förfaras i olika fall.

26§ När bodelning och arvskifte sker enligt svensk lag, skall svensk lag tillämpas i fråga om en dödsbodelägares ansvar för den dödes skulder.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 7 § 1937 års lag. I den bestämmelsen nämns även att boutredning skall ske svensk enligt lag som en förutsättning för att dödsbodelägarnas ansvar skall bedömas enligt svensk lag. Någon saklig ändring är emellertid inte åsyftad. Paragrafen har placerats i avsnittet om och bodelning arvskifte, eftersom dödsbodelägarnas ansvar svensk numera förutenligt lag sätter att bodelning och arvskifte har skett innan den dödes och boets andra skulder har betalats (21 kap. ärvdabalken). Det skadeståndsansvar som delägarna har enligt 18 6 § ärvdabalken för skador kap. som de vållar någon vars rätt är beroende av boets kan utredning ibland göras gällande av den dödes borgenärer. Detta ansvar hör emellertid till boutredningsförfarandet och faller utanför tillämpningsområdet för denna bestämmelse.

27§ Har egendom genom utrikesdepartementets försorg överförts hit för att utlämnas till någon som är berättigad enligt en bodelning eller ett arvskifte utomlands, får den inte utmätas eller beläggas med kvarstad innan den har utlämnats.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 14 § 1937 års lag.

- 318 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Erkännande av utländska avgöranden

Bestämmelserna har disponerats på samma sätt som i motsvarande avsnitt i 3 och 4 kap. Först anges i 28§ grundförutsättningarna för erkännande och därefter i 29 § sådana omständigheter som medför att erkännande skall vägras. I 30§ anges att erkännandereglerna skall tillämpas på vissa förlikningsavtal och i 31 § ges en föreskrift om prövning av utländska avgöranden av Svea hovrätt. Avsnittet avslutas med 32 §, som reglerar litispendensverkan av en utländsk rättegång. om av utländska finns - Särskilda regler erkännande avgöranden i de som rör internordiska förhållanden - i förutom författningar lagen (1936:79) om erkännande av verkställighet av dom som meddelats i Schweiz. 28 § Ett lagakraftvunnet avgörande av en utländsk domstol, annan myndighet, bodelningsförrättare eller skiftesman, som avser bodelning, arv eller testamente, gäller i Sverige, 1. om det har meddelats i den stat där den avlidne hade hemvist eller om det erkänns i den staten, förutsatt att bodelning och arvskifte inte skall förrättas enligt svensk lag, eller 2. om det avser ett arvskifte av egendom i den stat där avgörandet har meddelats och den egendom som skall skiftas här inte har beaktats. Första stycket skall inte tillämpas på avgöranden som avser den efterlevande makens rätt, om den efterlevande hade hemvist i Sverige och svensk lag var tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden.

I första stycket anges grundförutsättningarna för erkännande av utländska avgöranden. Paragrafen omfattar i likhet med motsvarande bestämmelse i kapitlet om makars förmögenhetsförhållanden avgöranden meddelade av domstol, administrativ myndighet och personer som särskilt har förordnats för uppgiften att verkställa en uppgörelse med den efterlevande maken eller att verkställa ett arvskifte. I detta hänseende överensstämmer förslaget med 2 kap. 12§ 1937 års lag. Den bestämmelsen är så utformad att endast domstolsavgöranden erkänns såvitt avser regelrätta tvister om bodelning, arv och testamente. Vi har inte ansett det nödvändigt att behålla denna distinktion. Såvitt avser avgöranden om bodelning omfattar bestämmelsen endast sådana bodelningar som skall äga rum med anledning av en makes död (se 4kap. 12§ andra stycket). Erkännandebestämmelserna omfattar även beslut som innefattar ett ställningstagande till en fastställelsetalan och beslut som innebär att kärandens talan ogillas. Förslaget överensstämmer på denna punkt med motsvarande bestämmelse i kapitlet om makars förmögenhetsförhållanden och med den gällande bestämmelsen i 2 kap. 12 § 1937 års lag. Sakligt sett skall det utländska avgörandet avse bodelning, arv

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 319

eller testamente. Bodelning skall här liksom i andra sammanhang fattas i en vidsträckt bemärkelse och sålunda även omfatta andra former för delning eller avräkning än bodelning enligt intern svensk rätt. Avgränsningen innebär att inte alla typer av avgöranden som hör till arvsrätten faller inom tillämpningsområdet. Vi har inte ansett det motiverat att erkänna utländska avgöranden som fastslår en dödsbodelägares ansvar för den dödes skulder. I många rättsordningar finns ett långtgående sådant ansvar för delägare som inte iakttar vissa formaliteter. Särskilt när delägarna inte har hemvist i samma land som den avlidne kan ett så konstruerat skuldansvar framstå som alltför strängt. Om den dödes borgenärer vill göra gällande att en dödsbodelägare med hemvist i Sverige skall svara för den dödes skulder bör detta därför prövas i en rättegång här. Vårt lagförslag innehåller ingen uttrycklig bestämmelse om erkännande av en dödsboförvaltning som har anordnats i en främmande stat. Av 14§ första stycket samt 17 och 18 §§ framgår dock indirekt att en dödsboförvaltning som har anordnats i den avlidnes hemviststat erkänns i Sverige, så länge det inte rör sig om förvaltning av egendom som skall handhas av en svensk boutredningsman. Detsamma gäller en dödsboförvaltning som har anordnats i en annan stat förutsatt att i den avlidnes hemviststat lagen medger att förvaltningen äger rum där. I erkännandet ligger att dödsboförvaltningen kan agera inom ramen för den behörighet som föreligger enligt lagen där förvaltningen har anordnats. Punkterna 1 och 2 har motiverats i avsnitt 7.3.2.3. Enligt punkt 1 erkänns det utländska avgörandet om det har meddelats i den stat där den avlidne hade hemvist. Även avgöranden från andra stater erkänns i Sverige förutsatt att de erkänns i den avlidnes hemviststat. Det kan därför bli nödvändigt att ett granska utländskt avgörande mot de konventionsstyrda och allmänna bestämmelser om erkännande av utländska avgöranden som finns i den avlidnes hemviststat. Såsom förutsättning för erkännande gäller vidare att bodelning eller arvskifte inte skall förrättas enligt svensk Av 21 § andra lag. stycket framgår att sådana förrättningar skall äga rum, om den avlidne har efterlämnat egendom, som har förvaltats av en boutredningsman och som inte har överlämnats till någon som är behörig utomlands. Som tidigare har framhållits innebär vårt att en dödsboförslag delägare kan förhindra att ett utländskt avgörande erkänns i Sverige genom att begära att egendomen avträds till förvaltning av boutredningsman och motsätta sig att den efter slutförd boutredning utlämnas till någon som är behörig utomlands. Vi har inte ansett det möjligt att ange någon tidpunkt vid vilken en begäran om utseende av boutredningsman sist får bifallas. Det att en sådan betyder

320 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

begäran kan komma att framställas även sedan det utländska förfarandet är långt framskridet. Sedan det väl föreligger ett utländskt avgörande som erkänns här går det dock inte att utse någon boutredningsman. När ett utländskt avgörande inte erkänns på grund av att det skall förrättas bodelning eller arvskifte här i landet behöver inte det betyda att det utländska avgörandet kommer att helt sakna betydelse här. Det kan komma att ligga till grund för ett svenskt avgörande med samma innehåll. Som framgår av 24 och 25 §§ kan även resultatet av det utländska avgörandet komma att beaktas på annat sätt vid den svenska förrättningen. Även om det utländska avgörandet inte erkänns i formell mening lär det många gånger vara omöjligt att göra något åt den faktiska fördelning av egendomen som ägt rum utomlands. Om en dödsbodelägare efter någon som hade hemvist i ett främmande land tilldelats egendom där och fört denna till Sverige lär det inte vara möjligt på grund av bristande svensk behörighet att dra in egendomen i ett svenskt boutredningsförfarande och få till stånd en annan fördelning. Det sagda berör en frågeställning av mer allmän räckvidd. När ett utländskt avgörande inte erkänns i Sverige bör det ändå inte finnas en obegränsad möjlighet till en omprövning här i landet sedan det materiella resultat som avgörandet innehåller har etablerats. Denna fråga bör dock få sin lösning i rättspraxis. Enligt punkt 2 erkänns ett utländskt avgörande om det avser ett arvskifte av egendom i den stat där avgörandet har meddelats och den egendom som skall skiftas här inte har beaktats. Avgörandet måste härröra från den stat där egendomen är belägen. Det är utan betydelse om den avlidne hade hemvist här i landet eller i en främmande stat. När den avlidne hade hemvist utomlands utgör punkterna 1 och 2 alternativa grunder för erkännande av ett avgörande. Föreskriften i punkt 2 har samband med bestämmelserna om vilken egendom som skall ingå i ett svenskt arvskifte och hur ett utländskt arvskifte skall beaktas. Vi hänvisar till 24 och 25 §§ och till specialmotiveringen till dessa bestämmelser. Det bör noteras att ett arvskifte förutsätter att det först ägt rum en bodelning med en efterlevande make. Arvingarna och testamentstagarna i ett utländskt arvskifte kan inte åberopa erkännandebestämmelserna mot den efterlevande maken om det inte har ägt rum en föreskriven bodelning. Kravet på att avgörandet skall avse arvskifte bör inte uppfattas alltför snävt. Innefattar avgörandet ett ställningstagande till tolkningen av ett testamente bör det, med den betydelse som ett sådant avgörande har för ett arvskifte, anses falla inom tillämpningsområdet. Detsamma bör enligt vår mening gälla avgöranden om giltigheten av ett testamente. Enligt andra stycket skall första stycket inte tillämpas på avgöran-

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 321

den som avser den efterlevande makens rätt om den efterlevande

hade hemvist i och svensk lag var tillämplig på makarnas Sverige förmögenhetsförhållanden. Bestämmelsen har motiverats i avsnitt

7.3.2.3.

29§ Avgörandet gäller dock inte i Sverige, 1. om det har meddelats mot en part som inte har gått i svaromål och som inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om en part annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i det utländska förfarandet, 2. om avgörandet strider mot ett svenskt avgörande, 3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i ett förfarande som började tidigare än det andra utländska förfarandet, 4. om det i Sverige pågår ett förfarande som kan utmynna i ett motstridigt avgörande, eller 5. om det utomlands pågår ett förfarande som kan leda till ett motstridigt avgörande, såvida det förfarandet har börjat tidigare än det andra utländska förfarandet och kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande.

Paragrafens ordalydelse överensstämmer med 4 kap. 13 §. Utrymmet för tillämpning av konkurrensbestämmelserna i punkt 2-5 är mycket begränsat. När den avlidne hade hemvist utomlands och det enligt 21 § andra stycket skall förrättas bodelning och arvskifte enligt

svensk lag utesluter normalt redan 28§ att det kan meddelas ett

utländskt avgörande som erkänns här och som kan komma i konflikt med ett svenskt avgörande. Om den avlidne hade hemvist här är det dock tänkbart att det först meddelas ett svenskt avgörande om arvskifte som innefattar en fördelning av hela kvarlåtenskapen och därefter ett utländskt avgörande som skulle erkännas 28§ enligt första stycket 2. Det är också möjligt att det väcks en talan i Sverige med stöd av domrättsregeln i 2 § första stycket 3 utan att den avlidnes egendom har avträtts till förvaltning av I sådana boutredningsman. fall kan ett utländskt avgörande från den avlidnes hemviststat

komma att konkurrera med det svenska avgörandet. Då skall punkterna 2 och 4 tillämpas. Två utländska avgöranden eller

förfaranden kan bara konkurrera med varandra om det ena förfarandet förekommer i den avlidnes hemvistland eller erkänns där och det andra avser ett separat skifte i en annan utländsk stat.

30 § Som ett utländskt avgörande anses också ett förlikningsavtal, som har träffats inför en domstol eller annan myndighet i en främmande stat och som kan verkställas där. i

Paragrafens ordalydelse överensstämmer med 4 kap. 14 §. Se specialmotiveringen till den bestämmelsen.

31 § Ett av domstol meddelat utländskt avgörande, som gäller här i landet, får verkställas. Avgörandet skall prövas av Svea hovrätt innan verkställighet får ske.

322 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

Paragrafens ordalydelse överensstämmer med 4 kap. 15 §. Se specialmotiveringen till den bestämmelsen.

32 § Väcks vid en svensk domstol talan om bodelning, arv eller testamente eller begärs att rätten skall utse bodelningsförrättare eller skiftesman men pågår redan eller inleds senare ett förfarande utomlands som kan leda till ett motstridigt avgörande, skall talan eller begäran avvisas eller förklaras vilande i väntan på ett avgörande i det utländska förfarandet som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet. Saken får dock prövas om det finns särskilda skäl. Paragrafen reglerar vilken inverkan ett utländskt rättsligt förfarande skall ha på ett svenskt rättsligt förfarande, om det kan antas att det utländska förfarandet kan leda till ett motstridigt avgörande som gäller här i landet. Den skiljer sig en del från motsvarigheterna i 3 kap. 9§ och 4 kap. 16 §, vilket har sin förklaring i de speciella situationer som föreligger när ett utländskt förfarande efter dödsfall kan konkurrera med ett svenskt (se specialmotiveringen till 29 §). En tvist om bodelning inför en svensk domstol eller ett förfarande inför en svensk bodelningsförrättare kan bara komma i konflikt med ett motsvarande utländskt förfarande om det svenska förfarandet kommit till stånd med stöd av domsrättsregeln i 2 § första stycket 3. Det rör sig om fall då den avlidnes egendom inte är föremål för boutredning här i landet. Ett rättsligt avgörande i den avlidnes hemvistland eller ett avgörande från ett annat land vilket erkänns i hemvistlandet kan då konkurrera med det svenska avgörandet (med undantag för situationer då den efterlevande maken har hemvist i Sverige och svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden eftersom ett utländskt avgörande då över huvud inte erkänns). Den svenska domsrätten har i dessa fall karaktär av nödfallsbehörighet. Det gör det befogat att ge ett utländskt förfarande i den avlidnes hemvistland företräde framför ett svenskt förfarande även om det svenska förfarandet börjat först. Paragrafen innehåller förslag med denna innebörd. Vid förfarandets inledning i Sverige eller sedan det har påbörjats kan domstolen därför välja mellan att avvisa talan, vilandeförklara den eller att, om det finns särskilda skäl, pröva saken. Uppkommer frågan hos en bodelningsförrättare bör den underställas rättens prövning. Vilket alternativ som väljs får bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Angelägenheten av att saken avgörs i Sverige kan variera högst avsevärt. Om förfarandet är långt framskridet i Sverige bör avvisning eller vilandeförklaring bara ske om makarna endast har liten anknytning till Sverige och tvistens lösning utan olägenhet kan anstå. En konkurrenssituation som också kan förekomma är när det redan pågår eller senare inleds ett rättsligt förfarande utomlands om arvskifte av en separat förmögenhetsmassa efter en avliden som hade

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 323

hemvist här. Även i detta fall bör ett senare påbörjat förfarande kunna få inverka på det svenska förfarandet på motsvarande sätt, åtminstone såvitt avser den egendom som är föremål för det utländska förfarandet. Paragrafen täcker även denna situation. Här lär det dock endast undantagsvis föreligga skäl att tillgripa avvisning. Denna möjlighet kan dock tänkas utnyttjas om den svenska rättegången avser rätt på grund av testamente till egendom som finns i det land där det utländska förfarandet pågår. Avslutningsvis vill vi betona att paragrafen endast tar sikte på hur det skall förfaras när det kan förväntas ett utländskt avgörande som erkänns här i landet. Andra rättsliga förfaranden utomlands kan också påverka ett svenskt förfarande på så sätt att målet eller ärendet här förklaras vilande i väntan på det utländska avgörandet. Vi har berört denna fråga i specialmotiveringen till 25 §. Se även specialmotiveringen till 4 kap. 6 §. Vi erinrar om att en särskild litispendensregel gäller enligt 7§ lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz.

6 kap. Gemensamma bestämmelser

I detta kapitel finns bestämmelser som kompletterar föreskrifterna i de föregående kapitlen. 1 § innehåller en föreskrift om reservforum, 2 § en definition av begreppet hemvist, 3 § regler om statslösa och politiska flyktingar, 4 § en bestämmelse om domsrätt vid ändrad anknytning, 5 § föreskrifter om tillämplig lag vid hänvisning till stat med flerrättssystem, 6§ en regel om egendoms belägenhet, 7-9 §§ bestämmelser om stadfästelseprövning av utländska beslut, 10 § en regel om svensk ordre public och 11§ ett förbehåll om att andra regler kan gälla på grund av ingångna konventioner. Vi har varit återhållsamma med att föreslå allmänna bestämmelser. Våra förslag har i allt väsentligt motsvarigheter i gällande lag. Lagförslaget är avsett att utgöra stommen till en lag som innefattar en reglering av hela den internationella familjerätten. Gemensamma bestämmelser och kodifiering av allmänna principer inom den internationella privaträtten utformas bäst mot bakgrund av de bestämmelser som skall gälla inom de olika rättsområdena. Det finns därför anledning att ta upp våra förslag och andra gemensamma regler till förnyat övervägande i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Vi har inte funnit det nödvändigt att föreslå en till motsvarighet bestämmelserna i 3 § 1912 års lag och 3 kap. 2 § 1937 års lag, enligt vilka rätten ges möjlighet att förelägga part att förebringa utredning om innehållet i en tillämplig främmande lag. Det får anses tillräckligt

324 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

att denna möjlighet framgår av den allmänna föreskriften i 35 kap. 2 § andra stycket andra meningen rättegångsbalken. En domstol kan alltså skaffa om innehållet i utländsk sig kunskap rätt, antingen genom att själv inhämta utredning eller genom att anmoda en part att göra det. Vilket alternativ som är en väljs lämplighetsfråga och vi får i detta sammanhang hänvisa till vad det föredragande statsrådet anförde vid 1973 års reform (prop. 1973:158 s. 107 f). Särskilda betämmelser om av innehållet i utredning främmande lag vid hindersprövning finns i kungörelsen (1973:950) om utredning angående frihet från i äktenskapshinder enligt lagen främmande stat. 1904 års lag innehöll före 1974 en föreskrift om hur rätten skulle förfara när det inte fanns någon godtagbar utredning om innehållet i främmande lag i mål om återgång av äktenskapet, om äktenskapsskilland eller om hemskillnad. Käromålet skulle då inte bifallas (7 kap. 4§ första stycket). Familjerättskommittén föreslog en mer generell regel som inte bara tog sikte på äktenskapliga statusmål. Enligt denna skulle domstolen i den åsyftade situationen även kunna tillämpa svensk lag, om detta med hänsyn till omständigheterna ansågs skäligt. En förutsättning var att den som anmanats att förebringa utredning underlåtit detta och innehållet i den främmande lagen inte blivit känt på annat sätt. Det föredragande statsrådet ansåg det emellertid inte behövligt att med den begränsade lagstiftning som föreslogs 1973 ta upp en motsvarighet till den av kommittén föreslagna bestämmelsen (prop. 1973:158 s. 108). Utredningar om innehållet i främmande lag kvarlämnar inte sällan en tvekan om de är korrekta eller fullständiga. Detta lär vara ofrånkomligt och till en viss grad måste man bortse från osäkerheten och så gott det går tillämpa den utländska lagen i det skick som den har presenterats. Det kan även inträffa att utredningen enligt domstolens uppfattning inte har godtagbar kvalitet, trots att ansträngningar har gjorts för att vinna klarhet, eller att någon utredning om innehållet i den tillämpliga lagen inte har presenterats. I sådana fall har det hänt att svenska domstolar med något skilda motiveringar tillämpat svensk lag (RÅ 1970 ref. 31 och 1971 S 190, SvJT 1950 s. 958 och 1971 rf s. 18). Dessa rättsfall har dock inte skapat någon större klarhet och rättsbildningen är långt ifrån avslutad. Det rör sig om ett problem som inte är för de specifikt rättsområden som vi behandlar. Det kan aktualiseras i en lång rad högst skiftande situationer för vilka det är svårt att ange riktlinjer, som kan tjäna till någon reell vägledning. Vi har inte funnit det lämpligt att nu lagreglera detta spörsmål. Vi har också avstått från att lägga fram något förslag om verkan av dubbelt eller flerfaldigt medborgarskap. I den juridiska litteraturen

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrâgor 325

har det antagits att, i det fall det ena medborgarskapet är svenskt, företräde alltid skall samt att i andra fall ges åt det medborgarskapet det avgörande skall vara vilket av de utländska medborgarskapen som är det effektiva (se t.ex. Bogdan s. 119 med hänvisningar). Invändningar har emellertid riktats mot dessa principer såsom varande alltför formalistiska (Pålsson 1986 s. 29 ff). I nyare lagstifthar också i förarbetena ett mer synsätt förordats ning nyanserat (SOU 1969:60 s. 82 och 191, prop. 1973:158 s. 102 och 119, prop. 1973:175 s. 11, SOU 1983:25 s. 186, prop. 1984/85:124 s. 60). l vårt har nationaliteten en avsevärt mindre betydelse som förslag än vad fallet är i gällande lag. Lagförslaget anknytningsfaktor innehåller dock bestämmelser där medborgarskapet har åtskilliga betydelse. Vi har den uppfattningen att frågan om dubbla och inte kan lösas enligt någon enkel formel flerfaldiga medborgarskap utan måste bedömas i sitt sammanhang beroende på om medborgarhar för domsrätten, eller erkännandet av skapet betydelse lagvalet utländska Det vållar svårigheter att formulera en avgöranden. särskilt som en sådan sannolikt skulle tillmätas generell regel även inom sådana rättsområden som inte omfattas av vårt betydelse Vi har därför inte funnit det lämpligt att nu lagreglera lagförslag. detta Vi har oss med att i specialmotiveringen till vissa spörsmål. nöjt bestämmelser behandla frågan (1 kap. 2 §, 4 kap. 2 §, 5 kap. 1 § och tanke har varit att när av en rättshand- 4 §). En bärande giltigheten förutsätter till den nationella lagen det skall vara ling anknytning att är enligt lagen i något av de tillräckligt rättshandlingen giltig länder där vederbörande är medborgare, oavsett om det person är det effektiva och om också är svensk medborgarskapet personen medborgare.

Reservforum

l§ Finns det inte någon behörig domstol när svensk domsrätt föreligger enligt denna lag, tas målet eller ärendet upp av Stockholms tingsrätt.

De i de föreslagna bestämmelserna om svensk föregående kapitlen domsrätt förutsätter att det finns en svensk domstol som är behörig att ta upp målet eller ärendet. Våra interna forumregler avgör vilken denna domstol är. I fall är dessa heltäckande på så sätt att många Stockholms tingsrätt i sista hand anvisas som reservforum (t.ex. 14 3 § förslaget till äktenskapsbalk, 7 kap. 12 § föräldrabalken, kap. 10 kap. 9 § rättegångsbalken). För vissa typer av mål och ärenden finns det emellertid inte någon reservbestämmelse som kan tillämär fallet med fristående mål om underhåll mellan makar och pas. Det förutvarande makar samt sådana mål och ärenden om makars förmögenhetsförhållanden som inte avser bodelning. Paragrafen ;inger att Stockholms tingsrätt är behörig att handlägga mål och

326 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

ärenden när det inte finns enligt lagen någon annan behörig domstol.

Hem vist

2§ Den som är bosatt i en viss stat anses vid tillämpningen av denna lag ha hemvist där, om besättningen med till vistelsens och hänsyn varaktighet omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande.

Paragrafen motsvarar 7kap. 2§ 1904 års lag. Innebörden av hemvistbegreppet har utförligt belysts i avsnitt 4.2.

Statslösa och politiska

flyktingar

3§ En statslös person likställs vid av denna en tillämpningen lag med medborgare i den stat där den statslöse har hemvist eller, om han eller hon saknar hemvist, där den statslöse har sin vistelseort. En politisk flykting likställs med en medborgare i den stat där flyktingen har hemvist.

Paragrafen motsvarar 7kap. 3§ 1904 års De lag. föreslagna ändringarna är av språklig natur.

Ändring av anknytning

4 § Om det sedan talan har väckts inträffar en ändring av de omständigheter som grundar svensk domstols behörighet enligt denna lag. upphör inte domstolens behörighet.

Paragrafen avser fall där den som anknytning grundar svensk domstols behörighet enligt 2 1 §, 3 1 §, 4 1 § samt kap. kap. kap. 5 kap. 1 och 2 §§ har ändrats. är att Utgångspunkten behörighetsfrågan, när annat inte av den aktuella framgår domsrättsregeln, skall bedömas med hänsyn till förhållandena vid talans väckande. Är förutsättningarna för svensk domsrätt vid den uppfyllda tidpunkten, förblir domstolen oavsett eventuella behörig ändringar i de behörighetsgrundande omständigheterna som inträffar under rättegången. En motsvarande regel finns redan för del i 3 äktenskapsmålens kap. 5 § 1904 års lag (se även 4 § andra stycket om internationella lagen faderskapsfrågor). Uttrycket talans väckande är enligt internrättslig terminologi normalt reserverat för tvister som som mål. I detta handläggs sammanhang gäller inte en sådan är inskränkning. Paragrafen tillämplig i såväl mål som ärenden. I den omvända situationen inte samma Om tillämpas princip. någon behörighetsgrund inte förelåg vid talans väckande men uppkommit under handläggningen innan talan har avvisats kan en ändring av anknytningen medföra att den ursprungliga behörighetsbristen anses botad (SOU 1983:25 s. 94 och 1984/85:124 prop. s. 49).

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 327

Ett motsvarande vid erkännande av utländsspörsmål uppkommer ka vår mening bör det vara tillräckligt om de avgöranden. Enligt som betingar den utländska myndighetens behörigomständigheter het när förfarandet inleddes eller när avgörandet förelåg antingen meddelades. Vi har emellertid inte ansett det nödvändigt att denna grundsats uttrycks i lagtexten.

Stater med flerrättssystem

5§ Skall lagen i en främmande stat tillämpas på grund av att någon har hemvist där och finns i den staten områden med olika rättssystem, är lagen inom det område där han eller hon har hemvist tillämplig. Skall lagen i en stat med flera rättssystem tillämpas i annat fall på grund av att någon har hemvist eller är medborgare i den staten, avgör reglerna i samma stat vilket rättssystem som är tillämpligt. Saknas sådana regler det rättssystem till vilket han eller hon har den närmaste tillämpas avknytningen.

Första föreskriver hur en med hemvistet som stycket lagvalsregel skall när någon har hemvist i en stat anknytningsmoment tillämpas med områden med olika inom det område där rättssystem. Lagen vederbörande har hemvist skall då gälla. Regeln saknar motsvarighet i Den kan Med hänsyn till den gällande lag. tyckas självklar. hemvistet har i vårt anser vi det dock befogat att betydelse lagförslag den uttrycks i lagtext. Andra motsvarar delvis de bestämmelserna i stycket likalydande 7 1 § 1904 års och 3 1 § 1937 års lag. Dessa paragrafer kap. lag kap. innehåller en om lag när lagen i en stat med regel tillämplig skall på grund av att någon är medborgare flerrättssystem tillämpas där. Det bestäms enligt de regler som gäller tillämpliga rättssystemet i samma stat. I avsaknad av sådana regler tillämpas det rättssystem till vilket vederbörande har den närmaste anknytningen. Paragraferna avser såväl stater som har områden med olika rättsystem som där hänför till stater indelningen i rättssystem sig personkategorier, (SOU 1969:60 s. 191 f, prop. 1973:158 s. vanligen religiös tillhörighet lämnar de 119 f, prop. 1973:175 s. 18 och 33 f). Förslaget gällande i sak orörda. Det innebär endast den utvidgningen att reglerna samma föreskrivs när skall tillämpas när någon ordning hemvistlagen har hemvist i en stat med olika rättssystem för olika personkategorier. Även i ett sådant fall skall sålunda det tillämpliga rättssystemet i första hand avgöras av reglerna i hemviststaten. Om sådana regler saknas det till vilket vederbörande har den gäller rättssystem närmaste anknytningen. endast när anknytningen till det främmande Paragrafen gäller landet med flerrättssystem består i att någon har hemvist eller är där. Fall när i ett sådant land skall tillämpas därför medborgare lagen att en har där eller därför att egendom finns i rättshandling ingåtts

328 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

det landet faller sålunda utanför tillämpningsområdet. Åtminstone när den främmande statens indelning av rättssystem är territoriellt bestämd vållar dock tillämpningen knappast några problem. Lagen inom det område där har eller där rättshandlingen ingåtts egendomen är belägen lär utan vidare kunna tillämpas. Inte heller berör en främmande paragrafen myndighets kompetens när myndigheten finns i ett land med flerrättssystem. Frågan har betydelse vid erkännande av utländska och av Vigslar avgöranden domstolar och andra Liksom hittills får myndigheter. denna fråga lösas i SOU rättstillämpningen (jfr 1969:60 s. 192 och prop. 1973:158 s. 120).

E gendoms

belägenhet

6 § Vid tillämpningen av denna lag anses en fordran på pengar som har satts in i en svensk bank och en fordran hos ett av försäkringsföretag på grund försäkringsavtal som tillhör rörelse här i landet företagets som här befintlig egendom. Detsamma gäller annan fordran hos en gäldenär som har hemvisti Sverige, såvida inte fordringen grundas på en handling vars företeende utgör villkor för rätt att kräva betalning och handlingen finns utomlands.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 3 § 1937 års Liksom lag. enligt gällande lag kan det enligt vårt ha stor i vilket lagförslag betydelse land som egendom finns. Vi anser det att behålla den befogat nuvarande bestämmelsen, som anger var fordringsrätter finns (se NJA II 1938 s. 255 f). Den föreslagna får ett vidare regeln något tillämpningsområde att den kommer därigenom att gälla även för makars förmögenhetsförhållanden (4 kap. 1 § första stycket 4). Enligt den gällande lydelsen skall en fordran som inte grundas på en löpande handling anses finnas i Sverige om gäldenären finns här. Förslaget innehåller den preciseringen att gäldenären skall ha hemvist i Sverige för att en sådan fordran skall anses befintlig här (jfr 10 kap. 3 § andra stycket rättegångsbalken). Med svensk bank avses även ett sådant som har bankaktiebolag bildats här i landet av ett eller flera utländska som bankföretag stiftare (se 4 § 1 mom. andra stycket 1955:183 om bankrörellagen se). Svenska banker kan bedriva bankverksamhet utomlands genom dotterbolag. Ett sådant dotterbolag kan inte anses som en svensk bank i denna paragrafs bemärkelse. Om det för öppnas möjlighet svenska banker att bedriva verksamhet i annan form får utomlands, det övervägas om inte denna behöver paragrafs lydelse ändras (jfr direktiven till kreditmarknadskommittén, Dir. 1983:38).

Prövning av utländska

avgöranden

7 § Efter ansökan av någon av parterna prövar Svea hovrätt om ett utländskt avgörande skall gälla här i landet.

Förslaget till lag om internationella familjerâttsfrågor 329

Paragrafen öppnar möjlighet för den som har varit part i ett utländskt förfarande att få prövat om det utländska avgörandet gäller i Sverige. Prövningen företas av Svea hovrätt. De villkor som gäller för erkännande av ett utländskt avgörande och de hinder som kan föreligga mot erkännande trots att dessa villkor är uppfyllda varierar något beroende på vilken typ av avgörande det rör sig om. Dessa förutsättningar har, bortsett från det allmänna förbehållet för svensk ordre public (se 10 §), angivits i de föregående kapitlen. Ett undantag utgör beslut om äktenskapets återgång och ogiltighet. Av skäl som angivits i specialmotiveringen till 2 kap. under rubriken Erkännande av utländska avgöranden ges inga lagregler om förutsättningar för erkännande av sådana äktenskapliga statusbeslut. Att giltigheten likväl skall kunna prövas av Svea hovrätt framgår av 2 kap. 7 § (se specialmotiveringen). Detta innebär en nyhet endast såvitt avser beslut om äktenskapets ogiltighet. Möjligheten till stadfästelse är inskränkt till sådana beslut varigenom ett yrkande om äktenskapets ogiltighet bifallits. Ett ogillande beslut vinner inte rättskraft (2 kap. 6 § tredje stycket) och kan därför inte prövas. Som framgår av 3 kap. omfattar lagens regler om erkännande av utländska underhållsavgöranden endast sådana i vilka det har fastställts att underhållsbidrag skall utgå till barn eller make. Andra utländska underhållsavgöranden kan inte prövas av Svea hovrätt. Stadfästelseprövningen är i vissa fall obligatorisk. Enligt 2 kap. 7 § första stycket skall sålunda ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller om äktenskaps återgång eller ogiltighet, utom i angivna undantagssituationer, prövas innan en make får ingå ett nytt äktenskap. Ett utländskt avgörande skall också alltid prövas innan verkställighet får ske (se avsnitt 7.3.4 samt 3 kap. 8 §, 4 kap. 15 § och 5 kap. 31 §). I andra situationer får frågan om giltigheten av ett utländskt avgörande normalt prövas av den domstol eller myndighet och i det sammanhang där den i varje särskilt fall aktualiseras. Stadfästelseprövningen utgör dock en möjlighet som alltid står en part till buds om han eller hon vill bringa klarhet i giltigheten av ett utländskt avgörande. Prövningen kan begäras av den som har varit part i det utländska förfarandet. Partsställningen saknar sålunda betydelse och rätten till prövning är heller inte inskränkt till den part som har vunnit framgång. Fastställelseprövningen har den funktionen att den ersätter en prövning av avgörandets giltighet i vanlig ordning vid domstol eller någon annan myndighet som får anledning att ta befattning med den. Det avgörande som träffas av Svea hovrätt blir bindande i alla sammanhang där frågan sedermera kan bli aktuell. Det gäller oavsett om avgörandet går i den ena eller andra riktningen. Ett undantag gäller dock såtillvida att äktenskapliga

330 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

statusbeslut enligt vad som föreskrivs i 8§ andra stycket kan bli föremål för förnyad prövning av Svea hovrätt. Icke lagakraftvunna utländska domar och interimistiska beslut om underhåll kan verkställas här i landet enligt 3 kap. 7 §. Däremot kan avgörandena inte vinna rättskraft. Ett konstaterande att ett sådant avgörande gäller har sålunda endast den begränsade betydelsen att avgörandet kan verkställas. Även i övrigt måste beaktas att fastställelseprövningen inte kan få större betydelse än vad som anges genom de särskilda bestämmelserna om erkännande av utländska avgöranden i de föregående kapitlen. Av 4 kap. 15 § och 5 kap. 31 § följer att ett utländskt avgörande om makars förmögenhetsförhållanden, arv eller testamente som har meddelats av en annan myndighet än domstol, även om det erkänns i Sverige, inte omedelbart kan läggas till grund för verkställighet. En stadfästelse av Svea hovrätt kan här inte ersätta en fullgörelsedom av svensk domstol. Ett konstaterande att det utländska avgörandet gäller här i landet innebär heller inte ett ställningstagande till avgörandet i andra delar än de som är uppe till bedömning enligt denna lag. I den mån det utländska avgörandet innehåller beslut i andra frågor kan det sålunda inte prövas i denna ordning. Däremot är det tänkbart att Svea hovrätt kan få ta ställning till ett utländskt avgörande både enligt denna lag och enligt andra bestämmelser om erkännande av utländska avgöranden. Så är fallet om det utländska avgörandet innebär ett fastställande av faderskapet och ett förpliktande för fadern att betala underhållsbidrag till barnet. Ett avgörande av Svea hovrätt kan i vanlig ordning överklagas till högsta domstolen genom besvär.

8§ Innan hovrätten prövar frågan skall sökandens motpart få tillfälle att yttra sig över ansökningen, såvitt avser beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap dock endast om det kan ske. Avser prövningen ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller om återgång eller ogiltighet av äktenskap, utgör ett av hovrätten meddelat beslut, som inte innebär att det utländska beslutet skall gälla här, inte hinder mot att frågan prövas på nytt. I första stycket ges en föreskrift om förfarandet i Svea hovrätt. Vi har inte ansett det nödvändigt med någon mer ingående reglering (jfr SOU 1968:40 s. 134 ff och 9 § andra stycket lagen om internationella faderskapsfrägor). Innan hovrätten prövar det utländska avgörandet skall motparten få tillfälle att yttra sig. Vi har övervägt att föreslå ett krav på att delgivning skall ske enligt de regler som gäller för delgivning av stämning i tvistemål men inte ansett detta nödvändigt. När prövning begärs av äktenskapliga statusbeslut skall motparten höras endast om det kan ske. Det är en regel som redan i dag gäller för beslut om äktenskapsskillnad och beslut om äktenskapets

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 331

återgång enligt 3 8 § 1904 års lag (se 1973:158 s. 114). Den kap. prop. föreslås alltså gälla också för beslut om äktenskapets ogiltighet. Enligt andra stycket är ett beslut av hovrätten inte bindande om det innefattar avslag på en framställning att ett utländskt beslut om äktenskapsskillnad eller av äktenskapets återgång eller ogiltighet skall gälla här i landet. Sökanden eller sökandens motpart har alltså här möjlighet att återkomma och förebringa ytterligare utredning för sitt påstående om beslutets giltighet. Även denna regel gäller i dag enligt 3 kap. 8 § andra stycket 1904 års lag, vilken dock inte omfattar utländska beslut varigenom ett äktenskap förklarats ogiltigt (prop. 1973:158 s. 114). 9§ Finner hovrätten att ett utländskt avgörande skall gälla här, verkställs avgörandet på samma sätt som en svensk lagakraftägande dom, om inte högsta domstolen efter besvär över hovrättens beslut förordnar annat. Föreskrifter om tvångsmedel i det utländska avgörandet skall inte tillämpas. Förebilder till denna bestämmelse finns i bl.a. 9 § lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn, 11 § lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet och 11 § lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område.

Ordre public

10§ En bestämmelse i en utländsk lag får inte tillämpas och ett utländskt avgörande gäller inte i Sverige, om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att tillämpa bestämmelsen eller att erkänna avgörandet. Paragrafen innehåller ett sedvanligt förbehåll om att tillämpning av en utländsk lag eller erkännande av ett utländskt avgörande i ett enskilt fall inte får strida mot svensk ordre public. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas restriktivt. Den har behandlats i avsnitt 7.3.3 och på ett flertal ställen tidigare i specialmotiveringen.

Konventionsgrundade bestämmelser

11 § Denna lag skall inte tillämpas i den mån avvikande bestämmelser på grund av överenskommelser gäller i förhållande till vissa främmande stater. Om annat inte följer av sådana bestämmelser utgör de dock inte något hinder mot att erkänna utländska avgöranden med tillämpning av denna lag. Första stycket anger att lagen inte är tillämplig i den mån avvikande bestämmelser gäller i förhållande till viss stat. Sådana bestämmelser gäller i en rad hänseenden på grund av konventioner som Sverige har

332 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

tillträtt. Vi har tidigare redovisat denna lagstiftning i sitt sammanhang i specialmotiveringen. Vi anser det lämpligt att förbehållet för konventionsbetingad lagstiftning uttrycks genom en allmänt hållen regel. Det skulle i alltför hög grad tynga lagen om förbehållet skulle upprepas i alla sammanhang där en tillämpning kan bli aktuell. Motiven till föreskriften i andra stycket har vi redovisat i specialmotiveringen till 3 kap. under rubriken Erkännande av utländska avgöranden.

Övergångsbestämmelser

Övergångsbestämmelserna till den nya lagen har kunnat göras

relativt enkla. De har disponerats så att efter de sedvanliga föreskrifterna om ikraftträdandedatum och vilka äldre lagar som upphävs genom den nya lagen de olika kapitlen i den nya lagen behandlas punktvis. 1. Denna lag träder i kraft den 2. Genom lagen upphävs med den begränsning som följer av punkterna 3-5: lagen (1912:69) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar, lagen (1931:155) angående rätt för Konungen att meddela bestämmelser om internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar, lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo. Den nya lagen ersätter 1912 och 1937 års lagar. Även lagen (1931:155) angående rätt för Konungen att meddela bestämmelser om internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar bör upphävas i detta sammanhang. Utan särskild föreskrift lär det stå klart att de bestämmelser som utfärdats med stöd av bemyndigandet i den lagen behåller sin giltighet. Bestämmelserna i 1 och 3 kap. 1904 års lag ersätts av 1 och 2 kap. i den nya lagen. Upphävandet av de äldre bestämmelserna framgår av förslaget till lag om ändring i 1904 års lag. Det förutsätts alltså att den nya lagen och ändringen av 1904 års lag träder i kraft samtidigt.

3. I fråga om 3 kap. iakttas följande: a) Föreskrifterna i 1 § medför inte att svensk domstols behörighet i mål som anhängiggjorts före ikraftträdandet går förlorad. b) Ett mål i vilket talan har väckts före ikraftträdandet prövas enligt äldre lag. c) Föreskrifterna i 4-8 §§ tillämpas på avgöranden som har meddelats före ikraftträdandet endast såvitt avser bidragsbelopp som förfaller till betalning efter ikraftträdandet.

Förslaget till lag om internationella 333

familjerättsfrågor

i fråga om svensk domstols behörighet i mål om underhåll Rättsläget är i viss mån oklart (se avsnitt 6.1). Huvudregeln om ikraftträdande innebär att den nya lagens regler skall tillämpas även i mål som redan är anhängiggjorda. Det innebär att en eventuellt bristande domsrätt kan läkas genom den nya lagens föreskrifter. Under a) regleras den motsatta situationen. Om svensk domsrätt förelegat före den nya lagens ikraftträdande går denna inte förlorad genom den nya lagen (jfr NJA 1950 s. 464 och 3 kap. l §). Under b) finns en sedvanlig föreskrift om att mål som har anhängiggjorts före lagens ikraftträdande skall prövas enligt äldre lag. Någon ytterligare övergångsbestämmelse till den nya lagens bestämmelser om lagval lär inte behövas. Föreskrifterna om erkännande av utländska avgöranden kan knappast göras generellt tillämpliga på avgöranden som har meddelats före den nya lagens ikraftträdande. Ett utländskt avgörande kan ligga långt tillbaka i tiden och behöver inte ha tillämpats. Den underhållsskyldige kanske inte har engagerat sig i rättegången eftersom han eller hon har känt till att avgörandet inte skulle erkännas i Sverige. Löpande obetalda underhållsbidrag kan ha ackumulerats till en betydande fordran som skulle bli omedelbart tillgänglig för exekutiva åtgärder. Till denna bild hör att många länder har betydligt preskriptionstider för underhåll än vi. längre I fråga om bidragsbelopp som förfaller till betalning efter lagens ikraftträdande ställer sig saken delvis annorlunda. Den olägenhet som kan vara förknippad med att erkänna ett äldre avgörande i den delen består närmast i att den underhållsskyldige får bära bördan av att få till stånd en ändring av ett bidragsbelopp som kan framstå som inaktuellt. Ett vägrat erkännande innebär på den andra sidan att den underhållsberättigade måste ta initiativet för att få ett nytt avgörande. Vid vägningen av dessa motstående intressen har vi funnit att äldre avgöranden bör kunna erkännas såvitt avser bidragsbelopp som förfaller till betalning efter lagens ikraftträdande. Under c) finns förslag om detta (jfr övergångsbestämmelserna till lagen 1976:108 om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet). 4. I fråga om 4 kap. iakttas följande: a) Föreskrifterna i 1 § medför inte att svensk domstols behörighet i mål och ärenden som anhängiggjorts före ikraftträdandet går förlorad. b) Ett mål eller ärende i vilket talan har väckts före ikraftträdandet prövas enligt äldre lag. c) Har en för bodelning avgörande tidpunkt inträtt före ikraftträdandet, tillämpas äldre lag om makars förmögenhetsförhållanden vid bodelningen. Detta gäller inte frågor om bodelningens form eller frågor som avses i 5 §. d) En giltig rättshandling rörande makars förmögenhetsförhållanden förlorar inte sin giltighet genom ikraftträdandet av den nya lagen.

334 till om internationella familjerättsfrågor Förslaget lag

e) Föreskrifterna i 12-15 §§ tillämpas inte på avgöranden som har meddelats före lagens ikraftträdande.

Angående föreskriften under a) se motsvarande föreskrift i punkt 3 a). Vid införande av ny civillagstiftning brukar tillses att de nya reglerna inte ingriper i bestående rättsförhållanden. Inom familjerätten finns det emellertid också ett starkt intresse av att nya värderingar som kommer till uttryck i lag blir tillämpliga inom rimlig tid (se ex. SOU 1981:85 s. 430 foch prop. 1984/85: 124 s. 77 f). Denna synpunkt har särskild tyngd såvitt avser de föreslagna reglerna om tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden. 1912 års lag är ålderdomlig. Härtill kommer att den inte är direkt i något tillämplig enda fall. Det anses att den ger uttryck åt allmänna internationellt privaträttsliga grundsatser och att den därför kan användas i viss utsträckning (avsnitt 5.1). Dessa grundsatser är emellertid tidsbundna och de överges i den nya lagen. Det kan enligt vår mening inte komma ifråga att tillämpa äldre lag av enbart det skälet att ett äktenskap har ingåtts före ikraftträdandet. Det är heller inte lämpligt att öppna möjlighet för en make att genom en viljeförklaring ensidigt förhindra att de nya lagvalsreglerna tillämpas. Det skulle vara i hög grad ovisst vilka allmänna grundsatser för lagvalet som var tillämpliga i ett sådant äktenskap några år efter ikraftträdandet av den nya Det bör heller inte komma lagen. ifråga att göra skillnad mellan egendom som makarna har förvärvat före efter ikraftträrespektive dandet. Vi har berört de svårigheter som kan uppkomma när mer än en lag skall tillämpas på makars förmögenhetsförhållanden i avsnitt 5.3.1 under rubriken Innebörden av byte av tillämplig lag. De synpunkter som har anlagts där har full bärkraft även i fråga om det byte av tillämplig lag som kan ske vid ikraftträdandet av den nya lagen. Lagförslaget Öppnar möjlighet för makar att träffa avtal om tillämplig lag. Det får anses tillräckligt att denna möjlighet finns att åstadkomma en ändring av vad som annars skulle gälla. Huvudregeln bör alltså vara att de nya lagvalsreglerna blir tillämpliga från ikraftträdandet. Har makar som ingått äktenskap före ikraftträdandet inte träffat ett avtal om tillämplig lag som är giltigt enligt 4 kap. 2§ kommer därmed den lag som framgår av 4 kap. 3 § att gälla. Från bör det finnas vissa undanhuvudregeln tag. Enligt b) skall sålunda ett mål eller ärende i vilket talan har väckts före lagens ikraftträdande prövas enligt äldre lag. Den nya lagens bestämmelser bör heller inte om en för tillämpas bodelning avgörande tidpunkt inträtt före lagens ikraftträdande. I sådana fall bör det alltså inte roll om en make först efter spela någon ikraftträdandet väcker talan om bodelning eller begär att rätten skall

Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor 335

utse en bodelningsförrättare. Förslag i detta hänseende finns under c). Med en för bodelning avgörande tidpunkt förstås i detta sammanhang en tidpunkt som bildar utgångspunkt för uppgörelsen. I svensk intern lag är en sådan avgörande tidpunkt den dag då talan om äktenskapsskillnad väcks (se 9 kap. 2 § förslaget till äktenskapsbalk). Enligt lagstiftningen i andra länder kan den avgörande tidpunkten vara en annan när det döms till äktenskapsskillnad. Det förekommer också andra anledningar till att förrätta bodelning med därtill hörande regler om vilken tidpunkt som är avgörande. Även om den för bodelning avgörande tidpunkten ligger i tiden före ikraftträdandet skall den nya lagens bestämmelser tillämpas såvitt avser formkraven vid bodelning och möjligheterna att förrätta bodelning enligt svensk lag. Enligt d) behåller en rättshandling rörande makars förmögenhetsförhållanden som var giltig när den företogs sin giltighet efter ikraftträdandet. Denna föreskrift lär vara nödvändig. Samma fråga uppkommer vid byte av tillämplig lag enligt bestämmelserna i 4 kap. Vi har inte lämnat förslag till en fullständig reglering av hur äldre rättshandlingar skall behandlas i det sammanhanget. De riktlinjer som vi lämnat för bedömningen i till 4 4 § specialmotiveringen kap. bör dock vara vägledande även här. Angående e) se specialmotiveringen till punkt 3 c).

5. l fråga om 5 kap. iakttas följande: a) Har arvlåtaren avlidit före ikraftträdandet skall äldre bestämmelser

fortfarande tillämpas.

b) Aven om arvlåtaren avlidit före ikraftträdandet, skall den nya lagens bestämmelser om boutredning, bodelning och arvskifte tillämpas när fråga är om rätt i dödsbo efter annan och denne avlidit efter ikraftträdandet.

Under a) föreslås den i arvsrättsliga sammanhang sedvanliga föreskriften att äldre bestämmelser skall tillämpas om arvlåtaren avlidit före ikraftträdandet. Mönstret till undantagsbestämmelsen under b) har hämtats från promulgationslagen till ärvdabalken (1 § andra stycket andra meningen). Några ytterligare föreskrifter lär inte behövas. Det betyder bl.a. att frågor om arvsavtal och gåvor för dödsfalls skull prövas enligt den nya lagen även om rättshandlingen har ägt rum före ikraftträdandet Det bör observeras att för dödsfallet även har tidpunkten betydelse för tillämpningen av bestämmelserna om erkännande av utländska Sålunda behåller äldre avgöranden som är avgöranden.

Jfr övergångsbestämmelserna till lagen (1973:1194) om ändring i 1937 års lag såvitt avser formen för testamente.

336 Förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor

giltiga enligt 1937 års lag sin giltighet även efter ikraftträdandet av den nya lagen. Om dödsfallet har inträffat dessförinnan gäller dessutom att giltigheten av ett utländskt avgörande skall prövas enligt 1937 års lag även om det rättsliga förfarandet har inletts och avgörandet meddelats efter ikraftträdandet av den nya lagen.

sou 1987: 18 337

Övriga

lagförslag

12.1 till ändring i förslaget (prop. 1986/ Förslaget 87:1) till äktenskapsbalk

När en underårig vill ingå äktenskap föreskrivs i 2 kap. 1 § att tillstånd till skall meddelas av giftermålsbalken äktenskapet i det län där den underårige har hemvist. Bestämmelsen länsstyrelsen har utan ändring i sak i med förslag till upptagits propositionen 1 §). Varken förslaget till äktenskapsbalk (2 kap. gällande lag eller anvisar m.a.0. en behörig länsstyrelse när den äktenskapsbalk underårige har hemvist utomlands. en svensk medborgares rätt att ingå Enligt gällande lag skall svensk lag. I ett äldre fall (Förvaltningsrättsäktenskap prövas enligt tidskrift 1953 s. ansökte en svensk medborgare lig 350) underårig med hemvist i Schweiz hos överståthållarämbetet om tillstånd att Ansökan överlämnades till Kungl. Majzt som ingå äktenskap. meddelade det tillståndet. Avgörandet måste ses mot begärda av att ärenden om bakgrund Kungl. Majzt tidigare avgjort samtliga och alltjämt fungerade som besvärsinstans. Besvärsåldersdispens prövningen har numera överförts till förvaltningsdomstolarna (se SOU 1966:70 s. 664 ff, prop. 1971:30 s. 133 f). Regeringen beviljar dock fortfarande tillstånd att ingå äktenskap för underåriga som saknar hemvist i Sverige (jfr Tottie, Giftermål och skilsmässa, 1974 s.

29). Den nuvarande av ärendena mellan länsstyrelser uppdelningen och på den ena sidan och regeringen på den förvaltningsdomstolar andra är inte Förslaget att alltid tillämpa svensk lag ändamålsenlig. vid att antalet ansökningar till regeringen hindersprövnin gen innebär av allt att döma kommer att öka. Vi föreslår att äktenskapsbalken med en bestämmelse som att länsstyrelsen i kompletteras anger Stockholms län skall meddela tillstånd till äktenskap för underåriga som inte har hemvist i Sverige. När den underårige har hemvist i Sverige föreskrivs att länsstyrelsen skall inhämta från socialnämnden i den underåriges yttrande hemkommun (2 kap. 5 § giftermålsbalken. 15 kap. 1 § förslaget till

h) to

338 Övriga lagförslag

äktenskapsbalk). Om den underårige har hemvist utomlands finns inte denna möjlighet att skaffa fram för ett beslut. Av underlag grunderna för lagrummet följer dock att i en sådan länsstyrelsen situation bör på lämpligt sätt införskaffa motsvarande utredning (jfr JO:s ämbetsberättelse 1960 s. 61). Det kan tänkas att den underårige i tillståndsärendet presenterar ett tillstånd att ingå äktenskapet som har meddelats i ett land där den underårige är medborgare eller har hemvist. I sådana fall lär länsstyrelsen många gånger endast behöva göra en summarisk prövning. Det gäller särskilt om den utländska har samma lagen äktenskapsålder som vi och den underårige inom kort denna uppnår ålder. Förslaget att alltid tillämpa svenska vid hindersäktenskapshinder prövningen innebär att det inte blir för som längre möjligt underåriga är medborgare i ett land med att låg äktenskapsålder ingå äktenskap här i landet utan tillstånd. Det i sakens natur ligger att ju yngre den underårige är desto starkare skäl bör krävas för att tillstånd till äktenskapet skall meddelas. Det går emellertid inte att bedöma ärendena schablonartat med endast åldern som riktmärke. Inom ramen för tillståndsärendet bör befogad tas till att den hänsyn underårige kan tillhöra en invandrargrupp med annan syn på tidiga äktenskap än den som är gängse i Sverige. Motsvarande hänsyn lär redan i dag tas till underåriga svenska som tillhör medborgare, religiösa grupper med uppfattningen att sexuellt umgänge och samboende endast kan ske inom ram. skall äktenskapets Självfallet det också ske en individuell Den måste ha bedömning. underårige uppnått en sådan mognad att han eller hon har insikt om vad ett äktenskap innebär och förmåga att självständigt fatta beslut. viktiga Valet att ingå äktenskap måste vara den underåriges eget. Det måste också beaktas att ett kan den äktenskap spoliera underåriges grundläggande skolutbildning.

12.2 till om i

Förslaget lag ändring lagen (1904226

s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden

rörande och

äktenskap förmynderskap

Vi har inskränkt oss till att föreslå endast sådana ändringar som framstår som nödvändiga konsekvenser av vårt förslag till lag om internationella familjerättsfrågor. Förslaget innebär att 1 kap. Om äktenskaps ingående och 3 kap. Om äktenskapsmål m.m. upphävs samt att lagen får en ny rubrik med hänsyn till att den inte kommer att innehålla några bestämmelser om äktenskap. Därjämte föreslås en smärre ändring av 7 kap. 5 §. Därmed kommer 1904 års lag endast att innehålla tre kapitel,

sou 1987: 18 Övriga lagförslag 339

nämlligen 4 kap. Om förmynderskap för underåriga, 5 kap. Om förmiynderskap för omyndigförklarade och 7 kap. Särskilda bestämmelser. Föreskrifterna i 7 kap. 1-4 §§ har inte helt likalydande motsvarigheter i vårt förslag till lag om internationella familjerättsfrågor. Vi har inte ansett det motiverat att justera texten. Bestämmelserna kan knappast heller upphävas eftersom de har betydelse för tillämpningen av 4 och 5 kap. Vi utgår emellertid från att reglerna om förmynderskap, som är föråldrade, blir föremål för översyn inom en inte alltför avlägsen framtid. De nya reglerna bör inordnas i lagen om internationella familjerättsfrågor. På så sätt kommer de för den lagen gemensamma bestämmelserna att kunna göras tillämpliga även på förmynderskap.

12.3 till om i

Förslaget lag ändring lagen (1971:796)

om internationella rättsförhållanden rörande

adopüon

Motiven för förslaget har redovisats i specialmotiveringen till 5 kap. 3 § lagen om internationella familjerättsfrågor.

12.4 till om i

Förslaget lag ändring lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll

till barn

Det nya andra stycket i 2§ motsvarar artikel 8 i 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn. Motiven för detta tillägg har redovisats i specialmotiveringen till 3 kap. 4 § andra stycket lagen om internationella familjerättsfrågor.

12.5 till om i

Förslaget lag ändring lagen (1976:108)

om erkännande och av utländskt

verkställighet avgörande angående underhållsskyldighet

Förslaget innebär att den nuvarande bestämmelsen om engångsbelopp i 2 § andra stycket upphävs och ersätts av ett nytt andra stycke om ändringsavgöranden. Enligt artikel 26 första 3. 1973 års om stycket Haagkonvention erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet får en fördragsslutande stat förbehålla sig rätt att inte erkänna eller verkställa och som inte avgöranden förlikningsavtal

340 t

Övriga lagförslag

avser periodisk betalning av underhåll. Sverige har inte utnyttjat denna möjlighet till reservation. I samma artikels andra stycke anges att en stat som gjort förbehåll inte kan kräva tillämpning av konventionen beträffande avgöranden och förlikningsavtal som undantagits genom förbehållet. Det nuvarande andra stycket i 2§ ansluter till denna bestämmelse och öppnar en möjlighet för regeringen att förordna att avgöranden om engångsunderhåll inte skall gälla här i landet om de har meddelats i en stat som förbehållit sig rätt att inte erkänna sådana avgöranden. Regeringen har meddelat sådana förordnanden beträffande Italien, Luxemburg och Turkiet. Avgöranden om engångsunderhåll kan erkännas med stöd av bestämmelserna i den föreslagna lagen om internationella familjerättsfrågor, som inte innehåller något krav på ömsesidighet. Under sådana omständigheter fyller det nuvarande andra stycket inte någon rimlig funktion. Bestämmelsen bör enligt vår mening kunna upphävas och de med stöd av bestämmelsen meddelade förordnandena bör då återkallas. Det nya andra stycket motsvarar artikel 2 andra stycket i 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet. Motiven för detta tillägg har redovisats i specialmotiveringen till 3 kap. 4§ andra stycket lagen om internationella familjerättsfrågor. Angående övergångsbestämmelserna jfr punkt 3 c) i Övergångsbestämmelserna till lagen om internationella familjerättsfrågor.

12.6 till om ändring i ärvdabalken Förslaget lag

Förslaget innebär att bestämmelserna om bevakning av testamente i

14 kap. upphävs. Motiven för detta har redovisats i avsnitt 10. Övriga

ändringar i kapitlet är redaktionella. Vid ny arvsrättslig lagstiftning brukar normalt endast föreskrivas att äldre bestämmelser skall tillämpas om arvlåtaren avlidit före lagens ikraftträdande. En sådan övergångsbestämmelse är inte lämplig i detta sammanhang. Bevakningsfristen i gällande lag räknas från den tidpunkt då testamentstagaren får kännedom om testators död och det till hans förmån gjorda förordnandet. Om inte de äldre bestämmelsernas tillämpningsområde inskränks ytterligare kan testamenten behöva bevakas under lång tid efter lagens ikraftträdande. I skulle bevakningsreglerna ha betydelse fram till dess att princip testamentstagares anspråk efter personer som har avlidit före ikraftträdandet har preskriberats. Vårt förslag innebär att äldre bestämmelser skall tillämpas bara om en testamentstagare redan har förlorat sin rätt på grund av

Övriga lagförslag 341

bristande bevakning vid lagens ikraftträdande. I de fall då bevaklöper vid ikraftträdandet eller ännu inte har börjat löpa ningsfristen av att inte har fått kännedom om på grund testamentstagaren dödsfallet eller testamentet, behöver därmed inte bevakning ske för att testamentstagaren skall vara bevarad vid sin rätt. En konsekvens av denna lösning blir att de nya reglerna inte behöver bli på samtliga enligt ett och tillämpliga testamentstagare samma testamente. Vid ikraftträdande kan någon eller några lagens av dem redan ha förlorat sin rätt på grund av bristande bevaknmg.

12.7 till om i lagen (1935:44) Förslaget lag ändring

om dödsbo efter dansk, finsk, isländsk eller

norsk som hade hemvist här i

medborgare,

riket, m.m.

är en konsekvens av att reglerna om bevakning av Förslaget

testamente förelås upphävda (avsnitt 10). Ändringen av 12§ bör

föranleda en motsvarande ändring av artikel 11 i 1934 års konvention mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige om arv, testamente och boutredning. Förslaget lär inte kräva några särskilda Övergångsbestämmelser. Utan särskild föreskrift att till gäller övergångsbestämmelserna att bevakningsinstitutet är tillämpliga även såvitt förslaget upphäva avser medborgare i de andra nordiska länderna som vid sin död hade hemvist här i landet.

12.8 till om ändring i lagen (1928:281) Förslaget lag

om allmänna arvsfonden. Förslaget är en konsekvens av att reglerna om bevakning av testamente föreslås upphävda (avsnitt 10).

sou 1987:18 343

Reservation

Av ledamoten Lennart Pålsson

Jag är av såvitt avser bestämmelserna om tillämplig skiljaktig mening lag beträffande äktenskapshinder i 1 kap. 1 och 2 §§ förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor. Innan jag går in på sakfrågan, bör det att i denna del var avslutat och att påpekas utredningsarbetet således vid en omröstning hade ägt rum före ordförandens frånfälle, då befann mig i minoritet inom utredningen. tidpunkt jag Nämnda bestämmelser är avsedda att ersätta de regler om rätten att ingå äktenskap som finns i 1 kap. 1-3 §§ 1904 års lag. Dessa regler fick sin nuvarande utformning vid 1973 års reform av den svenska internationella Det är således fråga om att ändra äktenskapsrätten. vilken - såvitt har kunnat finna - var tämligen ny lagstiftning, jag väl och genomarbetad när den kom till stånd. Under övervägd sådana bör det efter min mening krävas alldeles omständigheter särskilda och skäl för att man nu på sig till övertygande nytt skall ge att ”röra i” dessa regler. Ett sådant skäl kunde tänkas vara att tillämpningen av bestämmelserna i har visat eller gett upphov till praktiska fråga sig problematisk av Några sådana erfarenheter redovisas olägenheter betydelse. emellertid inte i betänkandet och är inte heller för mig kända. Ett annat skäl kunde vara att lagvalsreglerna för rätten plausibelt att behövde ändras för att bringas i samklang med de ingå äktenskap till i andra ämnen som utredningen lägger fram. förslag regler Närmare bestämt skulle vara att den nuvarande tankegången i l 1 § 1904 års lag, enligt vilken vardera huvudregeln kap. kontrahentens rätt att ingå äktenskap skall prövas enligt hans eller hennes nationella inte passar väl ihop med de förslag som rör lag, makars och arv och som i underhåll, förmögenhetsförhållanden huvudsak innebär att på domicilprincipen. Reforlagvalet grundas men skulle då ut att hemvistanknytning blev gå på parternas också i förstnämnda del. avgörande Jag är tveksam till behovet och lämpligheten av en sådan reform. Till en början är de om rätten att ingå äktenskap gällande reglerna

344 Reservation

inte grundade på någon renodlad Som helhet nationalitetsprincip. ger de i själva verket ett tämligen åt domicilbetydande utrymme principen, låt vara att det formellt sker från genom undantag huvudregeln (1 kap. 2§ 1904 års lag). Vidare är rätten att ingå äktenskap en fråga som från av skiljer sig väsentligt övriga utredningen behandlade frågor. Den kan sägas höra till kärnområdet för personlig status, där det finns starkare skäl för nationalitetsprincipen än när det gäller sådana ekonomiska inom frågor familjerätten som i utredningen övrigt har sysslat med. Med hänsyn till det sagda kan jag inte finna att det råder något påtagligt spänningsförhållande eller inre mellan någon motsägelse de gällande lagvalsreglerna för rätten att ingå äktenskap och beträffande utredningens förslag tillämplig lag på olika frågor av ekonomisk natur. Härtill kommer att en regel som bygger enbart på parternas hemvistanknytning synes ägnad att ge upphov till särskilda praktiska svårigheter vid hindersprövningen och av sådana skäl förmodligen ändå måste modifieras på ett eller annat sätt. Det är mycket möjligt att man efter att ha vägt in också sådana i skulle komma till ett synpunkter bedömningen slutresultat som ligger nära de regler som redan finns i 1 kap. 1 och 2 §§ 1904 års lag. Vad som här har sagts om förhållandet mellan domicil- och nationalitetsprinciperna inom olika delar av familjerätten bekräftas av en internationell utblick. Det finns flera häll i vår på europeiska omvärld en mer eller mindre tendens att påtaglig nationalitetsprincipen förlorar terräng till Den har domicilprincipen. utvecklingen dock hittills inte i någon större om utsträckning påverkat reglerna rätten att Den helt dominerande i det ingå äktenskap. huvudregeln kontinentala Europa liksom i en rad länder är utomeuropeiska fortfarande att sådana frågor skall prövas vardera kontrahenenligt tens nationella lag (se närmare mitt arbete in Marriage Comparative Conflict of Laws: Substantive Conditions s. 89 De (1981) ff). gällande svenska reglerna i ämnet passar väl in i detta tämligen mönster. Det skall dock till sist att det också finns beaktansvärda medges skäl som talar för att ytterligare vidga det utrymme som domicilprincipen nu har vid bedömningen av om rätten att frågor ingå äktenskap. Jag skulle för min del inte motsätta en reform som mig gick i den riktningen. Det som fram av förslag läggs utredningens majoritet innebär emellertid att svensk nägont annat, nämligen lag alltid skall tillämpas (1 §), i vissa fall i kumulation med en utländsk lag (2 §), vid hindersprövning för svensk vigsel. är Huvudregeln således att frågan om äktenskapshinder skall bedömas enligt vigselmyndighetens egen lag, lex fori. För denna har ståndpunkt jag svårt att se några bärande skäl. I vilket land principiella Vigseln äger rum kan bero på ganska och i detta tillfälliga sammanhang

Reservation 345

ovidkommande omständigheter. Parternas val av Sverige som indicerar i och för sig inte någon närmare anknytning till vigselland vårt land. Det kan hända att ingen av kontrahenterna är svensk medborgare och att båda har och även fortsättningsvis ämnar ha sitt hemvist utomlands. I så fall finns det knappast något beaktansvärt - bortsett från sådana som för närvarande intresse undantagsfall från - av att regleras i lkap. 3§ 1904 års lag samt formfrågor insistera att svensk för äktenskapet måste på lags förutsättningar vara uppfyllda. I alla händelser är det tydligt att det land där parterna har hemvist och framför allt det land i vars sociala miljö äktenskapet kommer att dvs. parternas blivande hemvistland, har ett ”utspelas”, starkare intresse i saken. Denna pekar alltså på att mycket synpunkt en eventuell reform av bestämmelserna i fråga snarare borde inriktas på en vidgad användning av domicilprincipen. och till den bestämmelse som utredning- Bakgrunden förklaringen ens majoritet föreslår i 1 kap. 1 § är väsentligen det av riksdagen framställda önskemålet att motverka underårigas äktenskap. I denna del kan i huvudsak ansluta mig till de överväganden som jag redovisas i betänkandet. Emellertid ger den föreslagna lagbestämmelsen anledning till kritik från två olika synpunkter. För det första skjuter den över målet. Den drabbar inte bara parter som genom medborgarskap eller hemvist eller på något annat sätt har en närmare anknytning till Sverige utan också människor som saknar all sådan men som av en eller annan anledning vill anknytning här i landet. t.ex. att båda kontrahenterna är brittiska vigas Antag med hemvist i England, där de också avser att förbli medborgare bosatta. För att de skall få gifta sig i Sverige räcker det enligt förslaget inte att är uppfyllda. Det krävs att något engelsk lags förutsättningar heller föreligger enligt svensk lag. Om t.ex. en äktenskapshinder ej måste han eller hon söka av parterna är 17 år gammal, följaktligen tillstånd till trots att det står klart att det i länsstyrelsens äktenskapet, föreskrivna ålderskravet (16 år) är uppfyllt. Detta engelsk lag förefaller mig vara ett övermåttan långtgående svenskt kompetensi en angelägenhet som föga angår den svenska rättsordninganspråk en. För det andra är den föreslagna regeln knappast särskilt effektiv för sitt ändamål. Den är begränsad till fall där äktenskapet ingås svensk och kan lätt kringgås att den underårige i genom vigsel genom stället i sitt hemland (eller i något annat land där hans eller gifter sig hennes nationella eller rentav inför en utländsk lag tillämpas här i Det blir sedan giltigt i Vigselförrättare landet). äktenskapet om föreskrivna formkrav har iakttagits. Om man på juridisk Sverige, väg vill allvar den företeelsen att äktenskap ibland ingås på bekämpa av parter som enligt svensk uppfattning är för unga för att gifta sig, lär det vara att införa lagstiftning av innebörd att nödvändigt

346 Reservation

utländska äktenskap som har kommit till stånd i strid med svensk lags materiella krav under vissa omständigheter skall anses eller kunna förklaras ogiltiga. En sådan lösning stöter emellertid starka på betänkligheter och avvisas på mycket goda grunder även av utredningens majoritet. Kvar står då att den av majoriteten förslagna bestämmelsen riskerar att mer eller mindre bli ett slag i luften. Enligt 1 kap. 2 § lagförslaget skall i vissa fall tas också till hänsyn äktenskapshinder i en parts utländska hemvistlag eller nationella lag. Det skall dock ske bara under att varken mannen eller förutsättning kvinnan har hemvist i Sverige efter en som har varat minst bosättning två år samt att ingen av dem heller är svensk Utländsk medborgare. lag skall följaktligen lämnas utan beaktande och ske prövningen enbart enligt svensk lag, så snart någon av parterna har ett på nämnda sätt kvalificerat hemvist i Sverige, även om den andra parten har hemvist utomlands och båda är utländska Detsammedborgare. ma gäller om någon av parterna är svensk även om den medborgare, andra parten är utlänning och båda har hemvist utomlands. I denna del innefattar en med förslaget tämligen skarp brytning hittills gällande rätt, som i större kräver väsentligt utsträckning beaktande av äktenskapshinder i utländska lagar. Förslaget går i vissa fall t.o.m. längre i av dessa krav än den nordiska uppmjukning äktenskapskonventionen (jfr art. 1 andra stycket i den konventionen). Det förhållandet är en smula anmärkningsvärt, särskilt som den nordiska konventionen har sin och bärande förutsättbakgrund ning i en vittgående materiell rättslikhet mellan de fördragsslutande staterna, vilken inte kan påräknas i andra sammanhang. Majoritetens ställningstagande är till stor del influerat av reglerna i 1978 års Haagkonvention om ingående och erkännande av äktenskap. Det föreslås visserligen att för närvarande inte bör Sverige tillträda den konventionen, men de som föreslås lagbestämmelser ligger innehållsmässigt mycket nära den ståndpunkt som kommer till uttryck i konventionen. Liksom Haagkonventionen har det svenska som ett lagförslaget huvudsyfte att underlätta ingåendet av i fall av internaäktenskap tionell karaktär. Det är en lovvärd ambition som stöd. förtjänar Frågan måste dock ses i sitt med andra länders sammanhang regler om erkännande av utländska En sådan finns i äktenskap. koppling Haagkonventionen, som förutom regler om ingående av äktenskap (kapitel I) innehåller bestämmelser om erkännande av av giltigheten äktenskap (kapitel II). Sistnämnda bestämmelser utgör i själva verket kärnan i konventionen (jfr art. 16, som tillåter en fördragsslutande stat att genom reservation utesluta av tillämpningen kapitel I). De innebär i stort sett att konventionsstaterna åtar sig att erkänna äktenskap som är giltiga i vigsellandet. Haagkonventionens regelsystem skulle vara utmärkt om det var

Reservation 347

mer allmänt internationellt godtaget. Dessvärre är denna fundamentala dock inte uppfylld. Konventionen har ännu inte förutsättning tillträtts av någon stat, och utsikterna att den framdeles skall vinna bredare förefaller tämligen avlägsna. I flera länder i anslutning Europa där har övervägts, bl.a. i Storbritannien och Västtyskfrågan land, har en avvaktande eller väsentligen negativ inställning till konventionen kommit till Under sådana förhållanden skulle uttryck. ett svenskt tillträde till konventionen (utan förbehåll enligt art. 16) snarast motverka sitt syfte. Svenska myndigheter skulle bli skyldiga att medverka till tillkomsten av äktenskap under de liberala förutsättningar som föreskrivs i konventionen, utan att någon annan stat blev förpliktad att erkänna giltigheten av dessa äktenskap. Lika med majoriteten anser jag därför att Sverige för närvarande inte bör tillträda konventionen. Väsentligen samma kan riktas mot lagförslaget, vars invändning förutsättningar för att vigsellandets egen lag skall bli ensam tillämplig bara från vad som föreskrivs i art. 3 (1) i marginellt skiljer sig konventionen. Ingen stat är skyldig att erkänna äktenskap som har kommit till stånd enligt de bestämmelser som föreslås, och få stater har så liberala autonoma regler att det för erkännande är tillräckligt att äktenskapet är giltigt i vigsellandet. Inte ens i USA, som ofta anförs som exempel, är en sådan regel generellt gällande. När ett här i landet har kommit till stånd i strid med ett ingånget äktenskap äktenskapshinder i en parts nationella lag eller hemvistlag, får man därför räkna med att äktenskapet inte så sällan är eller kan förklaras utomlands eller att dess giltighet där kan dras i tvivelsmål. ogiltigt Det bör i detta sammanhang beaktas att äktenskapshindren i svensk har skurits ner till ett minimum. De flesta utländska lagar lag innehåller äktenskapshinder som antingen är till sin typ okända hos oss eller sträcker än enligt motsvarande svenska bestämsig längre melser (på andra sidan finns det många utländska lagar som föreskriver en lägre äktenskapsålder än svensk lag). I förening med dessa förhållanden kan en internationellråttslig reglering av det innehåll som föreslår leda till att svenska vigslar kommer majoriteten att som ett medel att kringgå äktenskapshinder i utländska utnyttjas lagar som normalt skulle komma till användning. Även om det är svårt att bedöma hur stor den risken är, finns det gott om erfarenheter från skilda delar av världen som visar att försök till kringgående av obekväm” äktenskapslagstiftning är en påtaglig realitet. En sådan utveckling är inte något svenskt intresse, för övrigt oavsett om sålunda ingångna äktenskap blir giltiga eller ej i det eller de främmande länder som är inblandade. De av har obestridligen den majoriteten föreslagna reglerna förtjänsten att de innebär förenklingar för berörda svenska myndigheter, vilka i betydligt mindre utsträckning än för närvarande

348 Reservation

behöver bekymra sig om innehållet i utländsk Det är äktenskapsrätt. dock en som måste anses vara synpunkt rimligen av mycket underordnad betydelse i sammanhanget. Jag vill tillägga att de här behandlade väl kan frågorna mycket komma i ett annat läge i framtiden. Det beror främst den på internationella utvecklingen. Det är möjligt att de som lösningar Haagkonventionen står för kommer att vinna terräng, antingen så på sätt att konventionen träder i kraft och vinner bred småningom anslutning eller - mera troligt - som resultat av att konventionen

används som modell eller inspirationskälla för autonom nationell lagstiftning. En sådan påverkan är redan i det aktuella tydlig schweiziska lagförslaget och återspeglas i någon mån också i 1986 års internationellrättsliga lagstiftning i Västtyskland. Skulle något liknande äga rum i flera betydelsefulla länder, lär det finnas all anledning för Sverige att följa efter. Däremot finns det efter min mening inte skäl för Sverige att nu en sådan tänkbar föregripa utveckling.

Bilagor 349

Bilaga 1

med

Äktenskap minderåriga

av utredningen om barnens rätt

Redovisning av en enkät angående äktenskapsdispenser

m.m.

Inledning

I (Dir. 1982:25) till utredningen om barnens rätt tilläggsdirektiv anfördes följande under rubriken äktenskap med minderåriga:

Med anledning av en riksdagsmotion (mot. 1979/80:155) om åtgärder för att begränsa äktenskap med minderåriga uttalade riksdagen år 1980 att man borde undersöka de fall då ansökan om tillstånd för den som är under 15 år att ingå äktenskap har getts in till länsstyrelserna. I samband med denna undersökning borde man enligt riksdagen också belysa i vad mån utländska flickor bosatta i Sverige ingår äktenskap tidigare än svenska flickor vare sig invandraräktenskapen ingås i hemlandet eller här i landet. Riksdagen uttalade slutligen att förslag borde läggas fram till sådana åtgärder som kunde vara påkallade. Det fick enligt riksdagen ankomma på regeringen att bestämma formerna för utredningsarbetets bedrivande (LU 1980/81:2, rskr. 141). Jag föreslår att även detta uppdrag anförtros åt utredningen om barnens rätt. Utredningen bör i denna del samråda med invandrarpolitiska kommittén (A 1980:04).

Sedan direktiven därefter fått ändrat innehåll (Dir. 1984:34) har utredningens uppdrag i hithörande frågor begränsats. I våra senaste

tilläggsdirektiv sägs följande:

Utredningen har påbörjat en undersökning av i vilken utsträckning äktenskap förekommer med minderåriga flickor. I övrigt har utredningen ännu inte satt igång arbetet på det uppdrag rörande äktenskap med minderåriga, framför allt utländska flickor bosatta i Sverige, som har anförtrotts åt utredningen genom 1982 års tilläggsdirektiv. Den internationellt-privaträttsliga lagstiftningen på äktenskapsrättens område ses för närvarande över av familjelagssakkunniga (Ju 1970:52). De sakkunniga har till uppgift att överväga bl.a. om Sverige skall ansluta sig till 1976 års Haagkonvention om ingående och erkännande av äktenskap. Det får anses ankomma på de sakkunniga att också överväga behovet av lagändringar för svensk del när det gäller äktenskap med minderåriga i internationella förhållanden.

350 Bilagor

Det uppdrag som i denna del har lagts på utredningen bör därför fullföljas av familjelagssakkunniga. Utredningen bör dock slutföra det kartläggningsarbete som redan har inletts samt redovisa resultatet av detta arbete till de sakkunniga.

Något om gällande regler rörande rätten för minderåriga

att

ingå äktenskap

Svensk medborgare som är under 18 år och bosatt i får inte Sverige ingå äktenskap utan att tillstånd lämnas av länsstyrelsen (2 kap. 1 § giftermålsbalken). För utländsk medborgare som vistas i hemlandets Sverige gäller lagar i fråga om rätten att ingå äktenskap. Har utländsk medborgare haft hemvist i Sverige mer än två år har han eller hon dock rätt att få denna fråga prövad enligt svensk lag. Oavsett vilken som skall lag tillämpas får dock ingen som är under 15 år ingå äktenskap i Sverige utan tillstånd av länsstyrelsen (lag 1904 om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap). I utlandet ingångna äktenskap mellan utländska är medborgare gällande också i Sverige. Minderåriga gifta som flyttar hit betraktas alltså även här som gifta. I flertalet stater, såväl i som utanför samma sätt Europa, gäller på som i Sverige att man måste vara för att få men att myndig gifta sig, undantag från denna regel får medges i särskilda fall. Vissa länder fordrar att det alltid skall vara domstol som till ett ger tillstånd äktenskap med någon som är omyndig, medan det i andra länder är tillräckligt att föräldrarna lämnar sitt åtminstone om samtycke, barnet har uppnått en viss lägsta ålder. I Västtyskland och Italien får den som är under 18 år inte ingå äktenskap utan tillstånd av domstol. Sådant tillstånd kan ges om barnet har fyllt 16 år, men inte dessförinnan. I Österrike gäller att en kvinna måste vara minst 15 år för att få gifta sig. År hon mellan 16 och 19 år fordras föräldrarnas samtycke till äktenskapet och är hon 15 år dessutom tillstånd av domstol. I Grekland måste man vara 18 år för att få men om det gifta sig, föreligger synnerliga skäl får dock domstol tillåta även den som är under 18 år att gifta sig. I Libanon gäller för flertalet trosbekännare att man under 18 år och kvinna under 17 år inte får utan tillstånd av domstol. gifta sig Sådant tillstånd kan sökas av man som 17 år och kvinna som fyllt fyllt 9 år. I Turkiet får man under 17 år och kvinna under 15 år inte ingå äktenskap. Dispens av domstol kan dock under särskilda omständig-

Bilagor 351

heter ges för man som fyllt 15 år och för kvinna som fyllt 14 år. Den som inte har uppnått 18 år får inte ingå äktenskap utan samtycke av föräldrarna.

Äktenskapsdispenser rörande barn under 15 år

I en enkät till samtliga länsstyrelser har att få ta utredningen begärt del av alla dispensärenden under åren 1975-1982 som avser ansökan från barn under 15 år om att få ingå äktenskap. Enkätsvaren visar att under perioden i fråga (åtta år) har behandlat länsstyrelserna sammanlagt tio sådana ansökningar. Ärendena gällde fyra svenska flickor, tre grekiska, två turkiska, en libanesisk och en finsk flicka. Dispens beviljades för två flickor innan de fyllt 15 år och för två flickor sedan de fyllt 15 år. Dispensärendena innehöll i huvudsak följande uppgifter. En grekisk flicka ansökte tre månader före sin om att få 15-årsdag gifta sig med en sju år äldre grekisk man. Bröllopet var redan arrangerat och många gäster hade anlänt från Grekland. Länsstyrelsen beviljade dispens samma dag som ansökningen kom in. En svensk flicka ansökte när hon var 14 år och 9 månader gammal om att få gifta sig med en fyra år äldre svensk man. Som skäl uppgavs att flickan var gravid. Socialnämnden tillstyrkte ansökan och länsstyrelsen gav dispens. De två ärenden där det flickorna 15 år dispens gavs efter fyllt gällde en svensk och en finsk flicka som båda var gravida. l de ärenden där dispens inte meddelades uppgavs som skäl för giftermålet bl.a. hemlandets seder eller en önskan om att få sluta skolan och bilda familj. En svensk flicka, 12 år och 6 månader gammal ansökte om att få gifta sig med en tio år äldre man som nyss hade frigivits från fängelse. Som skäl angavs att de älskade varandra och ville bilda familj. Några ansökningar återkallades eller föranledde inga åtgärder från länsstyrelsens sida, därför att sökanden, innan länsstyrelsen hann fatta sitt beslut, uppnådde 15 års ålder och därmed att behörighet gifta sig enligt hemlandets lag.

Skillnader i giftermålsåldrar mellan svenska och

flickor utländska flickor bosatta i Sverige

Statistiska centralbyråns befolkningsstatistik för perioden 1979-1983 lämnar följande uppgifter om antalet gifta kvinnor i åldrarna 14-19 år.

Andelen utländska kvinnor av det totala antalet gifta kvinnor i åldrarna 15-19 år har i stort sett varit densamma under åren i fråga. I det följande redovisas uppgifterna för år 1983 mer ingående.

Som framgår av tabellen ovan utgör andelen flickor med utländskt medborgarskap omkring 5 % av alla flickor i en åldersklass. Av de gifta flickorna var flertalet födda utom riket.

Slutsatser Genomgången av dispensärendena visar att ansökningar om dispens är sällsynta och att länsstyrelserna är restriktiva med att ge tillstånd till äktenskap för minderåriga under 15 år. Under åren 1980-1982 har någon sådan dispens inte meddelats.

Bilagor 353

Av från statistiska centralbyrån framgår tydligt att uppgifterna flickor av utländsk härkomst i större än svenska flickor utsträckning före Skillnaderna kan ingår äktenskap uppnådd myndighetsålder. förklaras med skilda länders olika seder och bruk och med att utländska barn över 15 år inte behöver tillstånd till länsstyrelsens om de har giftermålsålder enligt hemlangiftermål, uppnått lägsta dets lag. visar statistiska statistik att antalet barnäk- Slutligen centralbyråns har minskat från år 1979 till år 1983. tenskap

i sou 1987:18 355

Bilaga 2

Summary

Conflict of Laws in Matters of Law and

Family

Succession

a Commission of This report is presented by set up under the auspices the Swedish of Justice and known as the Family Law Ministry Reform Commission. It deals with of conflict of laws questions to law and Succession and contains proposals for relating family reform of this area of the law. The main are embodied in a proposals draft statute entitled Act on Conflict of Laws in Matters of Family

Law.

and Structure the

Scope of Draft

The draft is of six chapters. The first two are addressed, composed to and to divorce and other matrimonial respectively, marriage causes. The conflict of laws to those was the subject of relating topics a revision as late as 1973. It was in the main outside the terms major of reference of the Commission to go into the Substance of that revision Its task was essentially limited to incorporating the again. enacted in 1973, with the necessary technical adaptations, provisions into the new statute. An was the choice of law rules exception to marry, which had to be re-examined in the light governing capacity of certain recent The on this topic, which developments. provisions form 1, involve some rather substantial amendments part of Chapter to of the present law. The main task of the Commission was, however, new on the conflict of laws in regard to prepare legislation maintenance marital relations and Succession, obligations, property which form the subject areas of Chapters 3, 4 and 5, respectively. These are the to which the Commission devoted the bulk of its topics work and in which the most fundamental changes of the existing law are 6, which largely involves a reproposed. Chapter finally, enactment of scattered in existing statutes, deals with a provisions number of of in all or in several of the questions capable arising areas covered Its provisions are subject by the preceding chapters. for instance, with defining the notion of domicile, which concerned,

356 Bilagor

plays a key part in the draft, with the in the case problems presented of a person domiciled in or possessing the nationality of a State with a composite legal system (such as the United Kingdom or the United States), with the role to be assigned to public policy (ordre public), etc. As will be seen from this brief survey, the matter subject coverage of the draft is both wider and narrower than be inferred from might its title. On the one hand, it is not limited to law stricto sensu family but encompasses also the law of succession. This topic is in Sweden usually treated together with law or even considered to form family an integral part of that subject area. On the other hand, the draft does not cover family law in its Some entirety. important parts, which were outside the terms of reference of the Commission, have been excluded. This is so in the case of several of the notably aspects parent-child relationship, such as adoption, paternity, guardianship and custody (though there are in Chapter 2 of the draft some fragmentary provisions, which in substance re-enact existing law, concerning custody as a matter ancillary to proceedings for divorce in a Swedish court). The does, however, recommend further report legislative action to be taken in future with a view to incorporating these and other conflict of laws - some of remaining parts of family which are governed by other statutes of modern so origin, especially in the case of and - into the draft In the adoption paternity statute. opinion of the Commission, its proposals should thus be seen as laying the foundation of a comprehensive codification of conflict of family laws. The title of the draft such a anticipates development. As will also be clear from the survey the draft is given above, organised primarily according to the various substantive topics included. For each of these the draft contains topics separate provisions on the jurisdiction of Swedish courts, on choice of law and on the recognition and enforcement of foreign decisions, including related matters such as Iis pendens. Some other which do problems not squarely fit into any of the referred categories to, have also been taken into account. Chapter 5, for which is addressed to example, questions of succession, contains extensive on the provisions administration of estates in cases elements. presenting foreign The draft is limited to what be called may the general body of conflicts rules of Swedish law. statutes and Special provisions existing in the present field, which in international treaties or originate conventions and which are applicable in relation to particular foreign States are left untouched. There is in Swedish law a only, fairly extensive body of such legislation. Of is that special importance based on inter-Scandinavian which covers Conventions, most aspects of conflict of laws. family In general, such provisions will remain in exclusive control of matters within their of sphere application. By

Bilagor 357

way of exception, however, it will as a rule be possible to rely on the provisions of the draft concerning the recognition of foreign decisions even where a treaty-based provision is applicable to such an issue, in so far as recognition is subject to less stringent conditions under the former provisions than under the latter. The following survey of basic features and particular rules of the draft will be limited to those subject areas which were the main concern of the Commission, i.e. maintenance obligations, marital property relations and the law of succession. Emphasis will to some extent be placed on issues of choice of law, which tend to give rise to most problems of general interest. Questions of jurisdiction and of the recognition of foreign decisions, although at least equally important for practical purposes, will be somewhat more briefly adverted to.

Some Basic Features of the

Draft

Following an international trend in modern conflict of laws, the draft recognises the principle of party autonomy as a means of determining the applicable law in the areas of marital property relations and succession. Spouses are thus permitted to submit their property relations to a law of their choice, and a person may by a testamentary disposition select the law which is to govern the right of succession to property on his death. In both cases, however, the options available to the parties are limited to certain legal systems which they have or used to have a substantial natural tie. There

vsjith

are also relatively strict requirements as to the form of exercise of such party choice. In so far as the draft does not give scope for party autonomy or where no effective choice has been made by the parties, the applicable law must be identified by reference to objective connecting factors. One basic choice which had to be made by the Commission was that between domicile and nationality as the principal test for choice of law in the present field. While Swedish conflict of laws relating to matters of family law and succession was in the past generally committed to the principle of nationality, the development over the last few decades has been characterised by a gradual erosion of that principle. The present-day tendency is clearly in favour of solutions essentially based on the principle of domicile. There are several reasons for this One development. significant factor is that Sweden has become a major immigration country. Another is the parallel advance of the view that social environment, because of its fundamental on family relations, to play a impact ought leading part in determining the law applicable to such relations. The Commission shared this view, and its proposals for reform involve

358 Bilagor sou 1987:18

further important steps being taken in the same direction. The provisions of the draft concerning maintenance marital obligations, property relations and succession are all based on domicile as the primary connecting factor for choice of law. This evolution raises the question of the meaning of domicile in the present context. A definition of this notion, which in Substance restates existing law, is given in the draft. to this According definition, a person is to be considered domiciled in a country if he is resident there and if, in light of all the circumstances, in the particular length of his stay, his residence must be regarded as permanent. While this concept includes both an objective element of residence and a subjective test of intention (animus manendi), is in emphasis practice placed on the objective facts pointing to a substantial and durable connection with a country rather than on the state of mind of the person concerned. In this respect the Swedish notion differs considerably from that of domicile in law and is much more English akin to Continental European and American views of domicile. It is in practice hardly distinguishable from the concept of habitual residence (résidence habituelle) currently used, for in example, modern Hague conventions on international law. This private sámilarity is further accentuated by the fact that Swedish law, in contrast with other many legal systems, lacks any rules or doctrines assigning a domicile of dependence to certain classes of persons, such as wives or children, by operation of law. The Swedish concept under review is therefore more appropriately identified as habitual residence and will be so referred to in what follows. One possible objection to the use of habitual residence as a linchpin of choice of law in the present field is that this connecting factor lacks the which stability is necessary for such purposes. Chiefly in order to meet objections of this kind, the draft in certain instances prescribes an additional of a minimum of requirement period residence in the country in question. A number of such provisions, fixing the minimum period of residence at two years, in the figure parts of the draft dealing with of marital and questions property succession. A further issue requiring consideration is the determination of the applicable law in cases where the are resident in parties habitually different countries. In the present context this is a in so far problem as maintenance obligations and marital relations are property concerned. In the opinion of the Commission, there is no justification for solutions of the type the rules (in part espoused by of present Swedish law) giving precedence to the husband”s or to the fathers law. In matters of maintenance, whether in respect of children or between spouses, it is instead proposed to on the habitual rely residence of the creditor, i.e. the party entitled or to be claiming

Bilagor 359

entitled to maintenance from the other, that party being typically the weaker party in the relationship. As regards marital property relations, reference is made to the law of the country in which both spouses establish their first habitual residence after marriage or, if both have later become habitually resident in another country, to the law of that country. The connecting factor is thus in all cases one which is common to both spouses. In cases where they are no longer habitually resident in the same country, their last common habitual residence will provide the decisive test. Questions of succession, finally, do not present any true problem in the present context. The applicable law for such questions must clearly be selected by

reference to the deceased persons connection with a legal system.

Yet another concerns the appropriate time for ascerproblem taining the relevant partys habitual residence in cases where there has been a change of that connecting factor. This is the problem known in literature on conflict of laws as le c0nf7it mobile. In the present context it gives rise to difficulty especially in the area of marital property relations. Here it is proposed to abandon the principle of immutability, so far obtaining in Swedish law, according to which the governing law is to be determined once and for all by reference to a connecting factor (at present that of the husbands v nationality) existing at the time of the marriage without regard to any subsequent change of that factor. The rules of the draft are to the effect that a change of the habitual residence of the spouses, now proposed as the relevant test of choice of law in matters of marital property, brings with it a change of the applicable law, provided that the minimum requirements as to actual residence in the new country have been satisfied. The change is even retroactive to the day of marriage in the sense that the law of the new country comes into

control of the marital property as a whole, including such parts of it as

were acquired before the change of law took effect. The draft thus subscribes to the system known as full mutability. The problem envisaged here is simpler in the case of maintenance obligations. Such obligations extend over a more or less prolonged period of time and will be subject to the law of the creditor”s habitual residence during the period for which maintenance is claimed. Hence, where the creditor moves his habitual residence from one country to another, the applicable law will change for the future. In matters of succession, finally, the connecting factor is to be identified by reference to a fixed point of time, as a rule that of the death of the de cuius. One policy which often plays a prominent part in family conflict of laws is that of Validation of legal acts (favor negotii). Such a policy is reflected in several provisions of the present draft. The main vehicle used to promote it is that of alternative reference, i.e. provisions

360 Bilagor

referring the validity of a act to whichever of two or more legal designated laws upholds the act in Provisions question. of this type are to be found especially in respect of the form of legal acts. One instance is the formal of which validity wills, is governed by provisions implementing the Hague Convention of 1961 on the Conflict of Laws Relating to the Form of Testamentary Dispositions. Another illustration is afforded by the provisions on testamentary capacity. They are to the effect that a testator who, due to his age, was incapable of a will to the law making according generally governing matters of succession (which is the law referred to in the first place) will yet be deemed to have had the if he requisite capacity met the age requirements prescribed by the law of a country in which he had his habitual residence, or of which he was a national, either at the time when he made the will or at the time of his death. In theory at least, this provision opens a choice among no less than five different laws, compliance with suffices to affirm any one of which the testators capacity. The of the draft

provisions relating to the jurisdiction of Swedish

courts are the of a of interests product weighing partly conflicting and policies. On the one hand, the of Swedish possibility invoking jurisdiction is regarded as a kind of which on public service, principle should be available to a party whenever there is a need or a practical reasonable interest in bringing the case before the Swedish courts. This consideration alone would lead to the of extensive adoption grounds of jurisdiction. On the other hand, there are several factors militating against going too far in that direction. One is the view that, both for reasons of convenience and and in the interest practicability of the quality of administration of should be justice, jurisdiction only exercised in cases a sufficient of presenting degree proximity between the parties or the matter of the and the subject litigation forum. Another factor to be taken into account is the link policy existing between questions of jurisdiction and those to the relating recognition of foreign decisions. The draft involves a liberalisation of the rules on the latter to weaken topic, thereby tending any interest there may otherwise be in Swedish making jurisdiction available in cases where, on the whole, the courts of a are in a foreign country better position to decide the issue. The end result is that the draft to be permits jurisdiction entertained on a number of alternative which the grounds, vary with subject matter involved, but that it avoids sanction giving to grounds which can be characterised as exorbitant. There no is, for instance, jurisdiction based solely on the Swedish of the or nationality parties of one of them. Nor is the fact alone of the presence in Sweden of property belonging to the defendant sufficient to found jurisdiction, except where - as marital may be the case in proceedings involving

Bilagor 361

or succession - the concerns such property rights dispute specifically property.

As the recognition and enforcement of foreign decisions,

regards the draft a rather liberal position, especially as compared with adopts the present rules of Swedish law. As a rule, foreign decisions relating to matters within this survey will be recognised in Sweden if the court or other of the country of origin had jurisdiction in the eyes authority of Swedish law. The criteria of such indirect jurisdiction are modelled on, do not exactly coincide with, those determining the although they direct of Swedish courts. The draft does not require jurisdiction as a condition of recognition, nor does it permit reciprocity to be refused for the sole reason that a different law has recognition been applied from that designated by Swedish choice of law rules. There are, however, some other grounds of non-recognition of foreign decisions. Thus, in the case of a decision given by default, will be refused if the defendant was not given notice of recognition the institution of the or if he did not receive such notice proceedings in sufficient time to enable him to prepare his defence. The same holds true if, for some other reason, either party had no adequate opportunity fairly to present his case. Other bars to recognition apply in certain situations a conflict or a potential conflict of involving decisions. Finally, the decision will not be recognised if to do so would be manifestly incompatible with Swedish public policy. A decision which meets the conditions of recognition in foreign Sweden can be formally validated in exequatur proceedings, which are instituted in the Svea Court of Appeal in Stockholm. While this procedure is optional for most purposes, the grant of an exequatur is before the foreign decision can be enforced in Sweden. necessary

Special Part: Particular Rules

The provisions of the draft relating to maintenance obligations are limited to in respect of children and (Chapter 3) obligations between spouses or ex-spouses, those being the only family relationships recognised as founding a legal duty of support in

Swedish domestic law. While other problems may arise in cases

elements, it is proposed to leave the solution of presenting foreign such problems to judicial development. Jurisdiction to grant maintenance will always be exercised by Swedish courts where the claim is ancillary to proceedings involving such as for divorce or concerning the family status, proceedings or the custody of a child, provided that the court is paternity to deal with the status proceedings. Where the claim for competent maintenance is in proceedings, jurisdiction will brought independent be entertained if either the creditor or the debtor is habitually

362 Bilagor

resident in Sweden. It is immaterial whether, as in most cases, the proceedings are brought by the creditor against the debtor as defendant or whether, as in the case of the debtor a revision seeking of a previous decision establishing his liability to pay, the position of the parties in the proceedings is reversed. Finally, jurisdiction may be based on the fact of voluntary submission the defendant. by The applicable law is that of the country in which the creditor is habitually resident. No distinction is drawn to whether the according claim is ancillary to status (in which case the status issue proceedings itself may be governed by a different law) or is presented in independent proceedings. The rule is subject to the that the proviso needs of the creditor and the resources of the debtor must always be taken into account in determining the amount of maintenance, even if the applicable law provides otherwise. This is regulation largely inspired by the Hague Convention of 1973 on the Law to Applicable Maintenance it does not include Obligations, although the exceptions to or modifications of the rule for in the principal provided Convention. Foreign maintenance orders will be recognised and enforced in Sweden, subject to the usual exceptions referred to if the previously, foreign court or other authority had jurisdiction to make the order. The permissible bases of such jurisdiction are essentially the same as those conceded to Swedish courts. As regards marital property relations (Chapter 4), most practical problems tend to arise in connection with divorce or with the death of a spouse. In the former situation jurisdiction to deal with such questions is vested in Swedish courts if the proceedings for divorce are taking place, or if a divorce has been in Sweden. already granted, In the case of the marriage ending by the death of one of the spouses, jurisdiction will be exercised on the same grounds as those applicable in matters of succession (as to which see There are some below). additional heads of jurisdiction, inter alia where the concerns dispute property situated in Sweden. The law governing marital property relations is primarily that designated by the spouses, whether before or during marriage. The choice made by the spouses will only be recognised, however, if the law selected is that of a country with which, at the time of designation, at least one of them was connected either habitual by residence or by nationality or in which both were resident habitually during an earlier period of their married life. The of the designation applicable law must be made in writing and must either be by express stipulation or arise by necessary implication from the of a provisions marriage contract or of some other document. In the absence of an effective choice by the parties, the governing law is that of the country in which both spouses establish their first

i Bilagor 363

habitual residence after marriage. If both of them subsequently transfer their habitual residence to another country, the law of that country becomes applicable in place of the previously governing law, provided that the spouses have been resident in the new country for at least two this requirement does not apply in all years (though As mentioned earlier, a change of the governing law brought cases). about as a whole, without in this way affects the marital property any distinction before or after the took as to property acquired change effect. is made, however, for cases in which Special provision Swedish law has become following a change of habitual applicable residence from a to Sweden. In this situation the foreign country court is a to modify the normal result of given discretionary power the rules of Swedish law as to the division of marital applying (those rules requiring an equal division between the property if in the circumstances it appears appropriate to do so in spouses), order a spouse of to protect against being unjustifiably deprived property belonging to him under the previously applicable foreign law. Basically, the law the marital regime is also determining property decisive for the question of the effects of that regime on the relations between the spouses and their creditors or other third parties. There are, however, some special provisions designed to protect such In the first place, a spouse is in certain circumstances parties. debarred from relying on a foreign lex causae where that law imposes restrictions on his of disposal of his or on his right property for debts incurred him. Such restrictions will always responsibility by be for instance, in the case of a transaction relating to disregarded, immovable situated in Sweden. Secondly, where both property spouses are habitually resident in Sweden, certain types of contract made between them, on the choice of law to including agreements their must be registered in Sweden before govern property regime, they can be invoked against a third party. The of decisions concerning the division of recognition foreign marital on the death of a spouse is governed by the same property as those in matters of succession (see below). provisions applicable Other decisions of marital will foreign involving questions property be in Sweden, subject to the usual exceptions, if the recognised of Swedish law as to the jurisdiction of the foreign requirements court or other are satisfied. This is so if the decision was authority law was to the given either in the country whose applicable pursuant Swedish choice of law rules described above or in the country in which the defendant was habitually resident. The provisions concerning succession (Chapter 5) are in part addressed to questions of the administration of the deceaseds estate and related matters. The whole procedure of administration, ending

364 Bilagor

in the partition of marital and distribution property (if any) of the estate, is required to take in accordance with Swedish law if the place deceased was habitually resident in Sweden at the time of his death. In this situation, as a matter of principle, the procedure comprises the estate as a whole, such assets to it as are including belonging situated abroad. In practice, of this claim cannot be course, maintained to the full extent in all cases, since it will not be always recognised in the country of the situs of the property in question. The draft includes some provisions, which are flexible in relatively content, intended to guide the attitude and action of Swedish authorities faced with this type of situation. Even if the deceased was not resident in Sweden, habitually Swedish courts have jurisdiction to an administrator of the appoint estate in cases where the deceased was a Swedish citizen or where property left by him is situated in Sweden. Such an will appointment only be made at the request of a party interested in the estate. Failing such a request, any assets situated in Sweden will normally be handed over for the purpose of administration to a person competent to receive it in the country of the deceaseds habitual residence. Where a Swedish administration is established, it will be concerned only with property situated in Sweden and, in the case of the deceased being a Swedish citizen, with such assets as are not taken in foreign charge for the purpose of administration in the foreign country in question. Furthermore, there are rules providing in certain circumstances, inter alia, for the transfer of any shown after the surplus payment of such debts as are to be taken into account to a competent foreign probate administration for the purpose of and partition distribution. Any litigation concerning testate or intestate succession or the rights of a surviving spouse in the estate is within the of jurisdiction Swedish courts if the deceased was resident in Sweden or if habitually the litigation concerns administered in Sweden. Some property additional grounds of jurisdiction where the concerns apply dispute the partition of marital on the death property of a spouse. The substantive aspects of succession are generally governed by the law of the country in which the deceased was habitually resident at the time of his death. The rule is to in certain subject exceptions cases where the deceased did not meet the of a requirement minimum period of two

years residence in the country in ques-

tion. A different law may be virtue applicable by of a testamentary disposition made by the deceased. Such a will disposition prevail, if the law referred though only to is that of a country with which, at the time of execution of the will, the testator was connected either by habitual residence or or in which he had by nationality previously

Bilagor 365

been resident. The designation of the governing law must habitually be by express stipulation or arise by necessary implication from the provisions of the will. By way of exception to the rules so far considered, the succession rights of a surviving spouse must always be determined by reference to the law governing the partition of marital property, i.e. the law to

which the spouses property relations were subject at the time of

death. This provision is designed to ensure that the rights of the surviving spouse will be determinable by the same law, irrespective of whether they are classified as relating to marital property or to the law of succession. Apart from some very special rules with respect to immovables, the law succession applies to all assets of the estate. There governing are, however, a number of for particular issues. special provisions Some of them, relating to the form of wills and testamentary capacity, have been mentioned earlier. Other provisions deal with the effect of certain contracts mortis causa made between the deceased and his heirs, with the right of the Crown or other public bodies to succeed to property left by the deceased, etc. A foreign decision concerning the partition of marital property on the death of a spouse or relating to matters of testate or intestate succession will normally be recognised in Sweden if it was given in the country of the deceaseds habitual residence or if it is entitled to in that country. Recognition will also be accorded to such recognition decisions distribution as are limited to property situated concerning in the country where distribution was made. The rules are subject to of the type to the recognition of exceptions generally applicable foreign decisions.

Statens offentliga utredningar 1987

Systematisk förteckning

Justitiedepartementet Otillbörlig efterbildningli] Dödsboägandeoch samågandeav jordbruksfastighetm.m.[2] FolkstyralsensviIIkor.[6] Barnetsrätt.[7] Skyddför det väntadebarnet.[11] Oversynav rättegångsbalken3. [13] Mordet på Olof Palme.[14] Franchising.[17] Internationellafamiljerättsfrågor.[18]

Utrikesdepartementet Svenskaförsvarsindustrin: utIandsverksamheLB]

Försvarsdepartementet Detsvenskatotalförsvaretinför 90-taIet.[9]

Socialdepartementet Legitimationför vissa kiropraktiker.[12]

Finansdepartementet Långtidsutredningen87.[3] Indrivningslagm.m [10]

Miljö- och Energidepartementet Miijöskadefond.[15]

Civildepartementet Enny kyrkolagm.m. Del H4] Enny kyrkolagm.m. Del2.[5I Begravningslag.[16]

Anm. Siffrorna inom klammerbetecknarutredningensnummeri denkronologiskaförteckningen.

Statens offentliga utredningar 1987

Kronologisk förteckning

Otillbörlig efterbildning. Ju. F.” Dödsboäganda och samägande av jordbruksfastighet m.m. Ju. Långtidsutredningen 87. Fi. En ny kyrkolag. Del 1. C. En ny kyrkolag. Del 2. C. Folkstyrølsens villkor. Ju.

WPHQF??

Barnets rätt. Ju. Svenska försvarsindustrins utlandsverksamhet. Ud. Det svenska totalförsvaret inför 90-talet. Fö. 10. Indrivningslag m. m. Fi. 11. Skydd för det väntade barnet. Ju. 12. Legitimation för vissa kiropraktorer. S. 13. Oversyn av rättegångsbalken 3. Ju. 14. Mordet på Olof Palme 15. Miliöskadefond. ME. 16. Begravningslag. C. 17. Franchising. Ju. 18. Internationeua familjerättsfrågor. Ju.

KUNGL. sist.

1987 U7 U 7 Ja...

i ISBN 91-38709508-4; i

;ISSN O375-25OX