Förslag till avgörande av generaladvokat Georges Cosmas föredraget den 16 maj 2000
1 Originalspråk: grekiska.
2 Kommissionens beslut av den limars 1998 om ett förfarande enligt artiklarna 85 och 86 i fördraget (Ärende nr IV/34.073, nr IV/34.395 och nr IV/35.436 — Van den Bergh Foods Limited) (EGT L 246, s.1).
3 Mål T-65/98 K, Van den Berg Foods mot kommissionen, (RUG 1998, s. II-2641).
4 Dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89 (REG 1991, s. I-935; svensk specialutgåva, volym 11, s. 65), punkterna 43—46. Se även dom av den 6 februari 1967 i mål 48/72, Brasserie de Haecht (REG 1967, s. 77; svensk specialutgåva, volym 2, s. 67), och av den 30 januari 1974 i mål 127/73, BRT mot SABAM (REG 1974, s. 51; svensk specialutgåva, volym 2, s. 201).
5 Som exempelvis när nationella domstolar prövar lagligheten av en exklusivitetsklausul avseende användningen av frysdiskar för glass och kommissionen prövar ett exklusivt avtal om användningen av en distributionsnät för tidningar.
6 Som exempelvis det fall då nationella domstolar prövar iagligheten av ett exklusivt avtal avseende användningen av frysdiskar för glass mellan ett visst företag och detaljhandlare 1, 2 och 3 på Irland, medan kommissionen granskar ett liknande avtal avseende samma produkter på samma marknad mellan ett annat företag och detaljhandlare 4, 5 och 6.
7 Se punkterna 20 och 21 i kommissionens meddelande om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen vid tillämpningen av artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget, 93/C 39/05, (EGT C 39, 1993, s. 6).
8 Jag förnekar inte att i fall där likheten mellan föremålet för Kommissionens beslut och föremålet för den nationella domstolens avgörande är mer uppenbar, främjar inte dessa tvä organs antagande av motstridiga beslut en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten. De utgör emellertid inte fall av odelad konflikt mellan gemenskapsbcslutet och det nationella beslutet. En annan tolkning av innebörden att ovannämnda risk för att motstridiga beslut meddelas gavs en vidare avgränsning, skulle leda till att den nationella domstolen blev alltför bunden.
9 Se punkterna 28—38 i beslut 98/531.
10 Artikel 4 i beslut 98/531.
11 Artikel 5 i beslut 98/531.
12 Det skulle vara fallet om kommissionen hade grundat sitt beslut på de förhållanden som rådde på den irländska glassmarknaden under perioden 1990—1992 och på de Berörda företagens marknadsandelar under samma period.
13 Se även punkt 7 i det ovannämnda beslutet av förstainstansrättens ordförande av den 7 juli 1998.
14 Se ovan fotnot 2.
15 Se den i fotnot 3 ovan nämnda domen.
16 Ibidem, punkt 47.
17 Ibidem, punkt 50.
18 ibidem, punkt 52.
19 Ett utflöde av kommissionens skyldighet enligt artikel 5 i EG-fördtagct (nu artikel 10 EG) att samarbeta lojalt med nationella myndigheter.
20 Domen i det ovan i fotnot 3 nämnda målet Delimitis, punkt 54.
21 Det bör även noteras att den nationella domstolen i detta fall fann att den berörda exklusivitetsklausulen var förenlig med gemenskapens konkurrensregler, medan kommissionen kom till den diametralt motsatta ståndpunkten. Följderna av förekomsten av motsatta åsikter skulle innebära mindre risk för stabiliteten i gemenskapens rättsliga struktur om det hade varit den nationella domstolen som haft en negativ inställning till exklusivitetsklausulerna och kommissionen som hade funnit dem förenliga med artiklarna 85.1 och 86 i fördraget.
22 Se ovan punkt 12.
23 Dels därför att gemenskapsförvaltningens behöriga myndighets (kommissionens) uppfattning inte kommer att ha beaktats, dels därför att gemenskapsdomstolarnas behörighet — nämligen förstainstansrättens behörighet och, vid ett överklagande, domstolens behörighet — att fälla avgörande avseende lagligheten hos rättsakter från gemenskapens myndigheter och att säkerställa att de efterlevs inte ommer att ha respekterats.
24 Dessutom är Supreme Court givetvis ännu inte tvungen att iaktta kommissionens beslut eftersom uppskov med dess verkställighet har meddelats. Om den irländska domstolen emellertid tillämpade beslutet, skulle denna tillämpning vara felaktig eftersom det skulle innebära ett bortseende från förstainstansrättens beslut om uppskov med verkställigheten av beslut 98/531 (ovan nämnt i punkt 12), i strid med gemenskapens gällande förfaranderegler.
25 Jag antar att Supreme Court inte avser att invänta förstainstansrättens dom om den inte är tvingad till det. Annars skulle den inte ha ställt dessa tolkningsfrågor till domstolen, och förstainstansrätten skulle inte ha föranletts att vilandeförklara det där anhängiggjorda målet.
26 Se exempelvis dom av den 22 oktober 1987 i mål 314/85, Fotofrost (REG 1987, s. 4199; svensk specialutgåva, volym 9, s. 233), av den 9 november 1995 i mål C-465/93, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft m.fl. (REG 1995, s. I-3761), av den 15 april 1997 i mål C-27/95, Bakers of Nailsea (REG 1997, s. I-1847), och av den 17 juli 1997 i mål C-334/95, Krüger (REG 1997, s. I-4517).
27 I det avseendet är det viktigt att peka på ytterligare ett särdrag i förevarande mål som kan påverka omständigheterna avseende den aktualiserade rättsfrågan: förstainstansrätten har beslutat om uppskov med verkställigheten av det berörda kommissionsbeslutet. Ger den utvecklingen, så till vida att uppskovet med verkställigheten förhindrar den berörda rättsakten från att medföra sina verkningar, ipso fado, den nationella domstolen en möjlighet att avgöra det där anhängiggjorda målet utan att ta upp frågan om det berörda kommissionsbeslutets giltighet? Jag föreslår att ovanstående fråga besvaras nekande. För det första är det väsentligt att skilja mellan frågan om giltigheten och tillämpligheten av ett individuellt gemenskapsbeslut som antagits av kommissionen och frågan om dess verkställighet, eller de rättsverkningar som det i praktiken medför. Uppskovet med verkställigheten har ingen inverkan på det berörda beslutets giltighet, och vållar heller inga tvivel om dess laglighet. Uppskovet beviljas för att interimistiskt reglera vissa situationer sa att det inte skall uppstå svårigheter att återställa dem om beslutet sedermera ogiltigförklaras. Beslutet förblir dock en del av rättsordningen, och utgör ett uttryck för gemenskapens behöriga förvaltningsorgans vilja avseende tillämpningen av vissa rättsregler som styr specifika situationer. Således kräver rättssäkerhetsprincipen, och även principen om gemenskapsrättens företräde, inte att beslutet tilllämpas, men dock att det skall respekteras av nationella domstolar. De senare måste avstå från varje åtgärd som äventyrar det rättsläge som beskrivs i den särskilda administrativa rättsakten, även om dess verkställighet är uppskjuten. Ett slutligt beslut från Supreme Court som definitivt fastställer att förbudet från High Court skall fortsätta att gälla i framtiden skulle anses utgöra en sådan åtgärd. Ovanstående lösning kan förefalla märklig. Det skulle förvisso kunna hävdas att det strider mot den grundläggande logiken i att uppskjuta en verkställighet, sä till vida att kommissionens beslut i viss mån tillåts behålla sin bindande karaktär samtidigt som dess verkställighet i själva verket har uppskjutits. Sådana dogmatiska invändningar bortser dock från den prövade frågans särdrag, som inte aktualiseras inom en enskild rättsordning (den nationella eller den gemenskapsrättsliga), utan hänger samman med relationen mellan dessa två rättsordningar och som inte kan hanteras enbart med utgångspunkt i vad som normalt godtas enligt nationell rätt. Ytterligare ett argument för det resonemang som jag har redovisat tillhandahålls i domen i målet Delimitis. I den domen anmodar domstolen de nationella domstolarna att avstå från beslut som står i strid med ett kommissionsbeslut i samma fråga, även vid en punkt da kommissionen ännu inte har fattat ett beslut, med andra ord när den ännu inte har antagit en administrativ rättsakt. Det innebär att redan den omständigheten att kommissionen sannolikt kominer att fatta ett beslut t en fråga i viss mån, av hänsyn till rättssäkerheten och gemenskapsrättens företräde, begränsar den nationella domstolens självständighet i ett där anhängiggjort mål. När kommissionen inte bara har granskat ett visst ärende utan även antagit ett beslut i detta, måste den nationella domstolen därför a fortiori undvika att meddela ett motstridigt avgörande, även när verkställigheten av den berörda rättsakten från kommissionen har skjutits upp.
28 En läsning av den andra och den tredje tolkningsfrågan, som hänskjutits till domstolen, vilka avser föremålet för tvisten, ger mig inget stöd för slutsatsen att den nationella domstolen faktiskt tar upp frågan angående det berörda kommissionsbeslutets giltighet. Eftersom frågan är grundläggande för en korrekt lösning av tvisten vid den nationella domstolen och eftersom den nationella domstolens inställning är avgörande i det avseendet, skulle det kunna hävdas att den lämpligaste lösningen vore att fråga domstolen om den avser att ifrågasätta giltigheten av kommissionens beslut 98/531. Domstolen förefaller dock att följa en annan linje i sitt resonemang i den nyligen avkunnade domen av den 7 september 1999 i mål C-61/98, De Haan (REG 1999, s. I-5003). Trots att den nationella domstolen inte tog upp frågan om kommissionsbeslutets giltighet, som var avgörande för det målet, fann domstolen att det var nödvändigt att pröva frågan för att tillhandahålla den domstolen ett svar som är användbart vid lösningen av tvisten (punkt 47}. Domstolen slog även fast att bedömning av kommissionens beslut [är]... för övrigt processekonomiskt motiverad, eftersom domstolen dessutom direkt har att avgöra frågan huruvida detta beslut är giltigt i målet Nederländerna mot kommissionen (mål C-157/98), där förfarandet har förklarats vilande i avvaktan på domen i detta mål (punkt 49). I det hänseendet företer målet De Haan likheter med förevarande mål, så till vida att kommissionens beslut 98/531 redan har ifrågasatts vid förstainstansrätten, som har vilandeförklarat förfarandet i avvaktan nå att domstolen skall avkunna dom. Vissa skillnader mellan de två målen bör dock noteras. I målet De Haan var den nationella domstolen inte medveten om kommissionsbeslutet då den meddelade sitt beslut om hänskjutande (punkt 47). I samma mål hade dessutom beslutet blivit föremål för såväl skriftliga som muntliga yttranden från parterna (punkt 49). I detta mål däremot är Supreme Court inte omedveten om kommissionens beslut, vilket klart framgår av den första tolkningsfrågans formulering. Parterna anmodades inte heller direkt att yttra sig om kommissionsbeslutets giltighet. Även om ovanstående problem kan lämnas därhän anser jag att granskningen av kommissionsbeslutets giltighet möter ett annat, väsentligare, hinder, vilket jag omedelbart kommer att förklara.
29 Se ovan fotnot 3 samt punkt 22 och följande punkter.
30 Detta förefaller antydas av kommissionen både i punkterna 22 och 32 i dess ovan i fotnot 6 nämnda meddelande om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen.
31 Under alla omständigheter är, enligt min uppfattning, inte den princip om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen som kommer till uttryck i artikel 5 i fördraget tillräcklig för att ålägga den nationella domstolen en allmän skyldighet att vilandeförklara tvisten vid denna enbart därför att en talan mot ett kommissionsbeslut är anhängig vid förstainstansrätten.
32 Enligt fast rättspraxis har domstolen överlåtit åt de nationella domstolarna att bedöma behovet av en begäran om förhandsavgörande avseende en fråga som berör giltigheten av en administrativ gemenskapsrättsakt. Den nationella domstolen är behörig att avgöra om det är möjligt att invänta utgången av en talan om ogiltigförklaring vid förstainstansrätten eller domstolen eller om den finner det nödvändigt att använda de rättsmedel som erbjuds genom artikel 177 i fördraget. I det senare fallet besvarar domstolen som regel den hänskjutna tolkningsfrågan genom ett avgörande om den berörda gemenskapsrättsaktens laglighet.
33 Se artikel 47 tredje stycket i EG-stadgan för domstolen. Det är inte uteslutet att förfarandet enligt artikel 177 ges företräde framför förfarandet enligt artikel 173. Den lösningen kommer också att väljas när talan har väckts vid förstainstansrätten. Se exempelvis domen av den 17 juli 1997 i mål C-183/95, Affish (REG 1997, s. I-4315), och förstainstansrättens beslut i mål T-136/98.
34 Se generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande inför domen av den 13 april 1994 i mål C-128/92, Banks (REG 1994, s. I-1209) och dom av den 9 mars 1994 i mål C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf (REG 1994, s. I-833; svensk specialutgåva, volym 15, s. 59), av den 30 januari 1997 i mål C-178/95, Wiljo (REG 1997, s. I-585), och av den 11 november 1997 i mål C-408/95, Eurotunnel m.fl. (REG 1997, s. I-6315).
35 Domen i det ovan i fotnot 33 nämnda målet Wiljo, punkt 21.1 den domen betonade domstolen behovet av att undvika risken för rättegångsmissbruk och en förvanskning av gemenskapens förraranderegler, även om den nationella domstolens möjlighet att besluta vilka frågor den skall hänskjuta till domstolen för förhandsavgörande därmed begränsas. Med andra ord föreligger, i det särskilda fallet, en avvikelse från den självständiga karaktären hos förfarandet för förhandsavgörande.
36 Domen av den 21 maj 1987 i de förenade målen 133/85 och 136/85, Rau m.fl. (REG 1987, s. 2289), tycks också stödja erkännandet av en möjlighet att ifrågasätta lagligheten hos det aktuella kommissionsbeslutet inom ramen för ett nationellt förfarande och, i förlängningen, möjligheten att begära ett förhandsavgörande. Av den domen tycks följa att en person som inom den tidsfrist som föreskrivs i artikel 173 i fördraget kan väcka talan mot en fsemenskapsrättsakt, kan ifrågasätta den rättsaktens lagighet inom ramen för den nationella rättsordningen. Jag är tveksam om den lösning som nåddes i domen i målet Rau m.fl. fortfarande är giltig efter domen i målet TWD Textilwerke Deggendorf (ovan fotnot 33) och även efter det att förstainstansrätten inrättats. Bortsett från det var dock inte omständigheterna i målet Rau identiska med dem i förevarande mål. En skillnad i behandling har fastställts avseende en person som är part i ett nationellt förfarande och teoretiskt sett har rätt att väcka talan mot ett gemenskapsbeslut vid förstainstansrätten och avseende en part i det nationella förfarandet som redan har väckt en talan eller som redan har intervenerat i en talan om ogiltigförklaring inom ramen för artikel 173 i fördraget. Som jag kommer att förklara nedan utgör det samtidiga deltagandet i två mål en situation sui generis som skall behandlas på ett särskilt sätt.
37 Den särskilda lösning som jag föreslår mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall utesluter inte helt att en nationell domstol kan ha möjlighet att ifrågasätta ett gemenskapsbesluts lagenlighet genom en begäran om förhandsavgörande, trots att samma beslut redan har ifrågasatts inom ramen för ett förfarande enligt artikel 173 i fördraget. Särskilt när parterna i tvisten vid den nationella domstolen är personer som inte har (eller kanske inte har) rätt att direkt väcka talan mot den gemenskapsrättsakt som är föremal för förstainstansrättens prövning — vilket är det vanligaste fallet — skulle det kanske vara orättvist om dessa personer, för sitt rättsliga skydd, var beroende av utvecklingen i den ogiitighetstalan som redan var anhängiggjord, och vars utgång de inte kunde påverka. Om exempelvis en sökande enligt artikel 173 i fördraget inte anför lämpliga grunder för en ogiltigförklaring eller drar tillbaka sin talan, finns det en möjlighet att den ifrågasatta rättsakten, även om den är rättsstridig, inte kommer att ogiltigförklaras av gemenskapsdomstolarna. Den utvecklingen kan skada tredje man som även påverkas av ofördelaktiga följder av gemenskapsrättsakten som påverkar dem negativt, utan att de kan motsätta sig dess tillämpning. Om följaktligen en begäran om förhandsavgörande avseende den berörda rättsaktens laglighet är förbjuden, så kommer parterna i tvisten vid den nationella domstolen, som inte kan väcka talan mot den rättsakten vid förstainstansrätten, varken att ha möjlighet att försvara sig på ett lämpligt sätt mot den rättsstridiga rättsakten, vilket de skulle ha kunnat om de övertygat den nationella domstolen om att inleda ett förfarande om förbandsavgörande och därpå lagt fram synpunkter inför domstolen. Aven den lösning som bestar i ett svar pä en tolkningsfråga inom ramen för en begäran om förhandsavgörande avseendegiltigheten hos en gemenskapsrättsakt som redan är föremal för en talan om ogiltigförklaring, särskilt i fall där parterna i tvisten vid den nationella domstolen inte bar rätt att utnyttja förfarandet enligt artikel 173 i fördraget, stöter dock på allvarliga svårigheter, vilket jag återkommer till i nedanstående punkter i min bedömning (se nedan punkt 49 och följande punkter).
38 Av detta skäl eftersträvar alla rättssystem att genom reglerna om litispendens och behörighet undvika bland annat sådana fall, inte bara genom att kräva att varje mål prövas av en viss rättsskipande myndighet, utan även genom att utesluta möjligheten att väcka ytterligare en talan om en fråga som redan är anhängig vid en domstol.
39 Den andra anmärkningen är särskilt viktig. Om förstainstansrätten inte hade meddelat uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut, skulle en begäran om förhandsavgörande från den nationella domstolen kunnat ha ytterligare en praktisk betydelse förutom att ånyo aktualisera frågan om det berörda beslutets giltighet. Den nationella domstolen skulle ha fått möjlighet att själv meddela uppskov med gemenskapsrättsaktens verkställighet i enlignet med vadsom slogs fast i domen i målet Atlanta Fruchthandelsgesellschaft m.fl., (ovan fotnot 25).
40 Risken föreligger att en av parterna i en talan om ogiltigförklaring när den hörs vid förstainstansrätten kan tro att dess intressen skulle vara mer betjänta av att den utverkade en begäran om förhandsavgörande avseende den redan ifrågasatta åtgärdens laglighet, så att en prövning av lagligheten enligt artikel 177 i fördraget gavs företräde framför en fullständig materiell prövning enfigt artikel 173 i fördraget. I det fallet skulle dock den partens agerande vara förhalande och utgöra ett missbruk, och leda till snedvridning av gemenskapens förfaranderegler. Jag vill givetvis inte antyda att detta skulle vara fallet här; det finns dock, åtminstone teoretiska en risk för rättegångsmissbruk.
41 Mot ovanstående resonemang skulle kunna invändas att den föreslagna lösningen medför en fördröjning av det nationella förfarandet, som är fristående från gemenskapsförfarandet om ogiltigförklaring, och att den inkräktar på den nationella domstolens behörighet att fastställa när ett förhandsavgörande är viktigt för att avgöra en tvist som är anhängig vid denna. Att utesluta möjligheten att begära ett förhandsavgörande i detta fall är i själva verket detsamma som att ålägga den nationella domstolen att invänta utgången av förfarandet vid förstainstansrätten innan den meddelar sin dom. Det är inte ofta som domstolen uttalar sig i fråga om behovet och värdet av en begäran om förhandsavgörande, eftersom det faller inom ramen för den nationella domstolens behörighet att handlägga mål som är anhängiga där. Av rättspraxis om möjligheten att ta upp en begäran om förhandsavgörande till prövning följer dock att denna behörighet inte är absolut utan begränsas av domstolen under vissa exceptionella omständigheter. Dessutom bedöms inte den nationella domstolens behov av bistånd avseende en gemenskapsrättslig fråga lösryckt ur sitt sammanhang, utan niot bakgrund av omständigheterna Í den specifika tvisten. Om således, såsom i förevarande fall, den slutsats som med utgångspunkt i dessa omständigheter med säkerhet kan dras blir att ett svar på frågan om giltigheten av kommissionens beslut 98/531 inte är avgörande, och kanske i själva verket processuellt riskabelt, just därför att parterna i tvisten vid den nationella domstolen för adekvat rättsligt skydd kan och bör vända sig till förstainstansrätten, till vilken en ansökan redan har getts in, kan det inte godtas att den nationella domstolen ändå har rätt att genom en begäran om förhandsavgörande ställa den berörda tolkningsfrågan till domstolen. Beträffande den eventuella försening som föranleds av att möjligheten att begära ett förhandsavgörande utesluts samt av skyldigheten att invänta utgången i talan om ogiltigförklaring, skall det erinras om Följande. Den förseningen utgör inte en vägran från den nationella domstolens sida att döma, utan en tillfällig vilandeförklaring av det nationella förfarandet. Dylika vilandeförklaringar är givetvis inte bra för en god rättsskipning. De kan dock vara nödvändiga, särskilt när de beror pa förhållandet mellan två rättsordningar (den gemenskapsrättsliga och den nationella) och mellan den nationella domstolen och gemenskapens domstolar. Domstolen tog dessutom ställning till möjligheten av sådana vilandeförklaringar i domen i det ovannämnda målet Delimitis, när den anmodade den nationella domstolen att undersöka om det fanns behov av att vilandeförklara det nationella rättsliga förfarandet och att tillfälligt reglera de rättsliga förhållandena mellan parterna i tvisten vid den nationella domstolen medan granskningen inom ramen för gemenskapens administrativa förfarande pågick. Samma synpunkt gäller a fortiori när målens parallella utveckling ställer den nationella domstolen mot den behöriga rättsskipande myndigheten inom gemenskapens rättsordning, det vill säga förstainstansrätten, snarare än den administrativa myndigheten, med andra ord kommissionen. Slutligen är den förorsakade fördröjningen inte så betydande. Även om möjligheten att begära ett förhandsavgörande i ett mal som detta godtogs, skulle den nationella domstolen ändå skjuta upp sitt avgörande i tvisten vid den nationella domstolen till dess domstolen hade meddelat det begärda förhandsavgörandet. Ett sådant avgörande erhålls givetvis vanligen snabbare än en dom i ett förfarande enligt artikel 173 i fördraget. Jag upprepar dock att den tid som kan vinnas genom att kringgå förfarandet enligt artikel 173 i fördraget inte motiverar att den lösningen väljs.
42 Ur den synvinkeln påminner det om överklagandefunktionen som också ankommer pá domstolen.
43 Det bör noteras att parternas processuella ställning i en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173 i fördraget klart skiljer sig trän vad som är fallet för parter som avger yttranden i samband med ett förfarande enligt artikel 177 i fördraget. De yrkanden, påståenden och argument som framförs i en talan om ogiltigförklaring paverkar dess utgång, medan däremot yttranden som avges inom ramen för ett förfarande enligt artikel 177 i fördraget uppenbart liar mindre processuel! betydelse. Till ovanstående skulle jag vilja foga följande anmärkning: domstolen har vid prövningen av ett mâl enligt artikel 173 i fördraget ett beitömningsutrymme avseende den bevisning som den begär in för prövning för att fastställa de faktiska omständigheterna i målet. Däremot är domstolen när den besvarar en tolkningsfråga som hänskjutits för förhandsavgörande i princip bunden av de omständigheter som beskrivs i beslutet om hänskjutandc. Det är inte nödvändigtvis dessa omständigheter som vallar tvivel avseende gemenskapsrättsaktens giltighet.
44 Som domstolen betonade i sin nyligen avkunnade dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417) ...[hade] inrättandet av förstainstansrätten i anslutning till domstolen och införandet av en domstol i två instanser dels... till syfte att förbättra enskildas rättsskydd, i synnerhet beträffande sådan talan som förutsätter en ingående undersökning av komplicerade faktiska omständigheter, dels... som målsättning att bibehålla domstolsprövningens kvalitet och effektivitet inom gemenskapernas rättsordning....
45 Min avsikt är inte att genom denna anmärkning förringa betydelsen av förfarandet för förhandsavgörande. Som generaladvokat Jacobs förklarade i sitt förslag till avgörande i målet Extramet Industrie mot rådet (dom av den 16 maj 1991 i mål C-358/89, REG 1991, s. I-2501), finns det kategorier av rättsliga tvister som det, på grund av deras karaktär och speciella särdrag, är lämpligare att underställa domstolsprövning genom en talan om ogiltigförklaring — i fall där det är processuellt möjligt — snarare än att anhängiggöra målet vid domstolen genom ett förfarande enligt artikel 177 (generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande av den 21 mars 1991: [E]n begäran om förhandsavgörande från en nationell domstol avseende giltigheten av en förordning ger inte alltid domstolen full möjlighet att pröva frågan som en direkt talan mot den antagande institutionen... (punkt 73). Om inte annat är det varken logiskt eller rättsligt konsekvent att i dessa särskilda fall vidhålla att förfarandet enligt artikel 177 i fördraget kan ersätta förfarandet enligt artikel 173 i fördraget.
46 I det hypotetiska fall att domstolen skulle fungera som en kassationsdomstol inom ramen för en besaran om förhandsavgörande, skulle det innebära ett ifrågasättande av förstainstansrattens själva existens. Särskilt om en part kunde vända sig dírcíct till domstolen enligt artikel 177 i fördraget och erhålla en lika omfattande domstolsprövning som (fen som garanteras vid förstainstansrätten, är det uppenbart att den parten skulle föredra att kringgå förfarandet enligt artikel 173 i fördraget, och därigenom undgå risken för att beslutet om ogiftigförklaring Överklagades. Jag kommer inte att uppehålla mig längre vid de härovan framförda argumenten, av vilka det dock tycks följa att domstolen mycket väl kan göra en allmän granskning av om ett svar pä en tolkningsfråga som hänskjutits för förbandsavgörande, som aktualiserar frågan om giltigheten av ett kommissionsbeslut om tillämpningen av artiklarna 85.1 och 86 t EG-fördraget i ett visst fall, skulle vara av värde, när samma besluts giltighet har ifrågasatts vid förstainstansrätten. Som jag förklarade Í ovanstående avsnitt av min bedömning är det, trots de eventuella bristerna i den domstolsprövning som utövas inom ramen för ett svar pä en tolkningsfråga som hänskjutits för förhandsavgörande, sannolikt att en prövning av giltigheten bos en administrativ rättsakt frän gemenskapen genom det förfarandet utgör den enda möjligheten till rättsskydd för personer som inte enligt artikel 173 i fördraget bar rätt att väcka direkt talan mot rättsakten vid förstainstansrätten. Jag anser dock inte att det i förevarande mâl är nödvändigt att besvara denna intrikata fråga. De speciella särdragen i detta mâl, som fokuseras pä de enskilda parterna i tvisten vid den nationella domstolen, räcker för att motivera min uppfattning att det inte är möjligt för Supreme Court att ta upp frågan om giltigheten av kommissionens beslut 98/531 vid domstolen.
47 Följande fråga uppstår: Är den irländska domstolen förhindrad att ifrågasätta giltigheten av kommissionens beslut 98/531 endast sä länge talan om ogiltigförklaring är anhängig vid förstainstansrätten eller skall den invänta utgången av ett överklagande? Pä den punkten är följande distinktion viktig: Om vare sig HB eller Masterfoods överklagar förstainstansrattens avgörande, är det inte möjligt att ifrågasätta dess riktighet inom ramen för ett nationellt förfarande. Med tillämpning av T\VD Textilwerkc Deggendorf (se fotnot 33), skulle det inte vara processuellt korrekt att en part i förfarandet vid förstainstansrätten, som hade förlorat rätten att överklaga, skulle ha möjlighet att indirekt ifrågasätta förstainstansrattens avgörande vid nationella domstolar. Om förstainstansrattens avgörande däremot redan bar överklagats förefaller en begäran om förhandsavgörande från den irländska domstolen genom vilken förstainstansrattens inställning ifrågasätts i praktiken mindre problematisk. Ovan förklarades att ett svar på en tolkningsfråga som hänskjutits för förhandsavgörande, i fråga om den utförda domstolsprövningens omfattning och de omständigheter som avses, tycks likna en dom vid ett överklagande. Domstolen kan under vissa omständigheter förena målen. Äter uppstår dock, av de skäl som angivits ovan, frågan om det är lämpligt att, à ena sidan, tillåta HB och Masterfoods att överfdaga och, å andra sidan, att ifrågasätta riktigheten i förstainstansrattens avgörande inom ramen för en begäran om förhandsavgörande från den irländska domstolen. Jag skulle i alla händelser föredra att inte på detta stadium ta upp denna speciella fråga, det vill säga om den irländska domstolen kan hänskjuta en tolkningsfråga för förhandsavgörande samtidigt som ett överklagande är anhängigt.
48 Se punkt 90 och följande punkter nedan.
49 Domstolen ställs vanligen inför fall där den godtyckliga diskrimineringen består i att olika priser tas ut för samma vara eller tjänst. Se exempelvis dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (RUG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315). I detta mål liar det exakt omvända inträffat: samma pris tas ut i olika situationer på ett sätt som gynnar vissa avtalsparter på bekostnad av andra.
50 Med andra ord gör sig HB skyldigt till missbruk av dominerande ställning, som skapar orättvisa konkurrensförhållanden. Jag anser att denna iakttagelse är tillräckliE för att agerandet skal! anses strida mot artikel 86 i fördraget utan att en ytterligare prövning av om den fria konkurrensen äventyras genom att marknaden stängs av är nödvändig.
51 Utt schablonbelopp, som antagligen motsvarar HB:s kostnader för inköp ocli underhåll av en frysdisk, återbetalades till detaljhandlare som inte tillhandahölls en frysdisk.
52 Det är värt att påpeka att påverkan av handeln mellan medlemsstaterna är en förutsättning for tillämpningen av artikel 86 i fördraget, som i regel tolkas extensivt i doktrin och rättspraxis. Påverkan behöver inte vara märkbar, direkt eller faktisk, utan bara indirekt och potentiell (dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277), och av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents Corporation mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229). I förevarande mål bör följande anmärkningar göras. Om det, i enlighet med vad som sagts ovan, konstateras att HB:s agerande utgör ett missbruk av dominerande ställning, skapas följande situation på marknaden: på grund av HB:s dominerande ställning på marknaden köper de flesta detaljhandlare i Irland glass av HB, oavsett om den senare samtidigt håller dem med en frysdisk. Dessa detaljhandlare kan delas upp i två kategorier. A ena sidan de som är bundna av exklusivitetsklausulen och därför inte kan ta emot leveranser av eller lagcrföra glass från någon annan nationell eller utländsk tillverkare än HB. Dessa detaljhandlare får en konkurrensmässig fördel på grund av HB:s missbruk av dominerande ställning. A andra sidan de detaljhandlare som, förutom HB:s glass, kunde köpa liknande produkter från andra nationella eller utländska tillverkare. Dessa detaljhandlare försätts i en sämre konkurrensmässig position än den förra kategorin. HB uppnår följaktligen genom sitt agerande följande. Eör det första gör bolaget, på grund av sin dominerande ställning, affärer med majoriteten av detaljhandlarna i Irland och för det andra kan bolaget, på grund av att det missbrukar sin dominerande ställning, försätta de detaljhandlare med vilka det gör affärer, och som även kan ta emot glasslevcranser frän andra, såväl nationella som utländska, tillverkare, i en ogynnsam konkurrensmässig position. På så sätt inverkar det negativt på utländska leverantörers möjligheter att etablera sig på den irländska marknaden för lösglass. Detta är enligt min uppfattning tillräckligt för att stödja påståendet att HB:s policy att, a ena sidan, sälja glass till enhetliga priser och, å andra sidan, påtvinga en exkhisivitetsklausul avseende de frysdiskar som bolaget tillhandahåller sannolikt kommer att påverka handeln inom gemenskapen.
53 Det speciella särdraget i målet består i den omständigheten att exklusivitetsklausulen inte avser leverans av produkten i fråga (HB förbjuder inte leveranser av andra glassmärken till detaljhandlare i Irland), utan användningen av frysdiskarna för förvaring av produkter (HB förbjuder förvaring av andra glassmärken i frysdiskarna). Ånyo har avtalen i fråga dock till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på glassmarknaden och de kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, vilket enligt artikel 85.1 i EG-fördraget är förbjudet. Kopplingen mellan avtalen om exklusiv användning av frysdiskarna för förvaring av glass och de konkurrensförhallanden som råder på samma glassmarknad framgår av domen i målet Langnese-Iglo mot kommissionen (dom av den 8 juni 1995 i mål T-7/93, REG 1995, s. II-1533). I den domen prövades lagligheten hos ett kommissionsbeslut om förenligheten mellan ett exklusivt leveransavtal som ingåtts mellan glasstillverkare och försäljare av glass för omedelbar konsumtion och artikel 85. Kommissionen fann vid granskningen av om det, bortsett från avtalen Í fraga, förekom andra väsentliga faktorer som bidrog till uppdelningen av marknaden, att nya konkurrenters tillträde till marknaden försvårades av bruket att ge bort ett stort antal frysdiskar som tillhandahölls detaljhandlare i utbyte mot att de lovade att endast använda frysdiskarna för förvaring av leverantörens produkter. Förstainstansrätten fann att kommissionen har rätt i sin åsikt att detta utgör en omständighet som bidrar till att försvåra tillträdet till marknaden. Denna omständighet leder nämligen oundvikligen till att varje ny konkurrent som inträder på marknaden... antingen [måste] övertyga detaljhandlaren om att byta ut den frysbox som har installerats av sökanden mot en annan, vilket innebär att avstå från den omsättning som uppnås med den gamla leverantörens produkter, eller få detaljhandlaren att gå med på en installation av ytterligare en frysbox, vilket kan visa sig omöjligt, bland annat på grund av att det saknas utrymme på mindre försäljningsställen. (punkt 108).
54 Den domen avsåg exklusiva avtal om leverans av öl mellan leverantören (bryggeriet) och återförsäljaren (restauranger och pubar). Leverantören gav återförsäljarna vissa finansiella och ekonomiska förmåner som beviljandet av förmånliga lån, uthyrning av lokaler och tillhandahållande av utrustning; de senare åtog sig att endast ta emot ölleveranser från den förra och att avstå från att sälja konkurrerande produkter i sina lokaler.
55 Domen i det ovan i fotnot 3 nämnda målet Delimitis, punkt 13.
56 Ibidem, punkt 19.
57 Min parentes.
58 Domen i det ovan i fotnot 3 nämnda målet Delimitis, punkt 20.
59 Domen i det ovan i fotnot 3 nämnda målet Delimitis, punkt 21. Domstolen hänvisar till kriterier som, för det första, rättsliga föreskrifter och avtal om förvärv av bolag och etablering av försäljningsställen, för det andra, det minsta antal försäljningsställen som krävs för att ett distributionssystem skall vara lönsamt, för det tredje, förekomsten av grossister och fristående distributionssystem och för det fjärde konkurrensvillkoren på den relevanta marknaden. I det senare avseendet är viktiga faktorer hur många och hur stora producenterna på marknaden är, marknadens mättnadsgrad och konsumenternas trohet mot befintliga varumärken.
60 Domen i det ovan i fotnot 3 nämnda målet Delimitis, punkt 24.
61 Ibidem, punkt 25.
62 Den centrala frågan för dem som ansvarar för den rättsliga tillämpningen är definitionen av produktmarknaden och den geografiska marknaden. Formuleringen av den andra fråga som har ställts till domstolen pekar på att den nationella domstolen tycks anse att den relevanta marknaden är marknaden för enskilt förpackad lösglass i Irland.
63 De är främst mindre livsmedelsbutiker, kiosker och bensinstationer. De utgör omkring 9000 försäljningsställen av totalt 10279 (marknadsundersökning utförd år 1990).
64 Den grundläggande orsaken till att det inte finns fler frysdiskägare är kostnaden för inköp och underhåll och att det är så lätt att få en frysdisk levererad från en glasstillverkare, även om det förekommer en bindande exklusivitetsklausul.
65 I det avseendet är det också värt att granska om marknaden i fråga är mättad vad gäller frysdiskar. Om, med andra ord, antalet redan installerade frysdiskar i princip har nått sitt maximum, kan det inte förväntas att detaljhandlare skall vara intresserade av att installera ytterligare frysdiskar i sina affärer.
66 En korrekt tillämpning av konkurrensreglerna tillåter inte att glasstillverkare tvingas tillhandahålla frysdiskar för att bedriva verksamhet på glassmarknaden. Konkurrensen mellan nya marken kan inte ersättas av konkurrensen om tillgängen till detaljhandlare.
67 Det bör beaktas att en alternativ metod att etablera sig på marknaden kan, i enlighet med domen i målet Delimitis, bestå i att inrätta nya försäljningsställen, att upprätta, ett lönsamt distributionsnät, eller att använda ett befintligt system av oberoende grossister. Av handlingarna i akten att döma förefaller det dock inte finnas en oberoende grossistförsäljning av lösglass i Irland som skulle kunna ge nytillkomna leverantörer tillgång till distribution. Om den relevanta marknaden dessutom faktiskt är mättad i fråga om antalet försäljningsställen och det totala antalet installerade frysdiskar, är det uppenbart att de alternativa lösningar som står till buds för nytillkomna näringsidkare (särskilt små och medelstora företag) är mycket begränsade. Enligt min uppfattning kan inte förvärvet av andra befintliga företag med distributionsnät, såsom HB har föreslagit, anses vara en sådan lösning. Även om möjligheten fanns skulle kostnaderna för en etablering på marknaden med all sannolikhet vara en avhållande faktor för intresserade näringsidkare. Det kan inte heller anses förenligt med gemenskapens konkurrensregler att näringsidkare som redan är etablerade ges rätt att binda marknaden på ett sådant sätt att den enda möjligheten för en ny konkurrent att etablera sig på marknaden är att köpa ut en redan befintlig konkurrent. Fri konkurrens skulle i så fall inte existera. Det är även nödvändigt att granska frågan huruvida befintliga glassleverantörers nuvarande ställning och deras anseende hos konsumenterna utgör ett oöverstigligt hinder för nyetableringar.
68 Den nationella domstolen kommer att pröva den frågan mot bakgrund av punkt 21 i domen i målet Delimitis, (ovan fotnot 3).
69 Se punkt 85 och följande punkter nedan.
70 Domen i det i fotnot 3 ovan nämnda målet Delimitis, punkt 24.
71 Se ovan fornot 52.
72 Dom av den 28 januari 1986 i mål 161/84, Pronuptia, (REG 1986, s. 353: svensk specialutgåva, volum 8, s. 403).
73 Detaljhandlare undviker de betungande utgifterna för inköp och underhåll av frysdiskar. HB köper, som dotterbolag till Unilever, frysdiskar till grossistpris från tillverkarna till mycket bättre priser än enskilda inköpare skulle erhålla. Det faktum att frysdiskarna och glassen inte faktureras separat förenklar också hanteringen.
74 HB kan bevaka resurserna för distribution och förvaring av sina produkter bättre och uppnår bättre geografisk täckning på marknaden.
75 Många detaljhandlare skulle inte godta den affärsrisk som det skulle innebära att köpa, hyra och underhålla en frysdisk på grund av den speciella verksamhetens marginella karaktär. HB har gjort gällande att fritt tillhandahållande och underhåll av frysdiskar i många fall är det enda sättet att garantera tillgången till glass hos vissa detaljhandlare.
76 Som skulle få en oberättigad konkurrensfördel om de kunde använda HB:s frysdiskar för att distribuera sin glass.
77 I mitt förslag till avgörande av den 15 juli 1997 inför domen i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen {dom av den 8 juli 1999 (REG 1999, s. I-4539)), punkt 45, uttryckte jag mina reservationer i fråga om ett eventuellt införlivande av rule of reason, med amerikanskt ursprung, i gemenskapens rättsordning, särskilt avseende tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget.
78 Vid sidan av domen i det ovan i fotnot 71 nämnda målet Pronuptia, vili jag peka på mitt förslag till avgörande inför domen av den 16 maj 2000 i mål C-83/98 P, Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen (REG 2000, s. I-3271), där jag hänvisade till kriteriet objektivt berättigande vid granskningen av statligt stöd. Se även dom av den 8 juni 1982 i mål C-258/78, Nungesser mot kommissionen (REG 1982, s. 2015) och av den 6 oktober 1982 i mål 262/81, Coditel m.fl. (II) (REG 1982, s. 3381; svensk specialutgåva, volym 6, s. 503).
79 Detta framgår även av det faktum att HB också har möjlighet att framgångsrikt leverera till detaljhandlare hos vilka frysdiskar inte har installerats.
80 Det har inte visats att radande praxis är avgörande för ett fungerande distributionsnät för glass i Irland. HB:s argument leder inte till slutsatsen att ett borttagande av exklusivitetsklausulen avseende frysdiskarnas användning kommer att försämra situationen i en sådan grad att det dels inte längre kommer att vara möjligt att inga frysdiskavtal med detaljhandlare, dels att marknaden kommer att vållas irreparabel störning på grund av effekterna på distributionssystemet och förlusten av försäljningsställen. Orsakssambandet mellan ett borttagande av exklusiviteten och skadan på systemet har inte styrkts i tillräcklig grad. Beträffande skyddet för HB:s äganderätt till frysdiskarna vill jag påpeka att tillhandahållandet av frysdiskar gratis i kombination med åläggandet av en exklusivitetsklausul inte är det enda sättet att nå detta mål, utan ett val som HB har gjort av affärsmässiga skäl. I stället för att lägga kostnaden för frysdiskarna på glasspnset kunde företaget ha tagit fram andra metoder att skriva av kostnaden för sin investering i frysdiskar. En av de möjliga lösningarna är att ta ut en fristående hyra från detaljhandlarna för användningen av frysdiskarna (se nedan, punkt 105 och följande punkter). Den lösningen skulle kunna leda till att ett antal detaljhandlare upphörde med glassförsäljningsverksamheten. Den förmodade omfattningen av förlusten av försäljningsställen är dock inte säker. Detaljhandlarna skulle åläggas den extra kostnaden för att hyra frysdisken, men skulle köpa billigare glass (eftersom kostnaden för frysdisken inte längre skulle inkluderas i glasspriset) och skulle kunna vidga sin affärsverksamhet genom att använda frysdisken för förvaring och frysning av annan glass. Under alla omständigheter utgör inte förlusten av försäljningsställen f/er se ett rättfärdigande av de konkurrensbegränsningar som exklusivitetsklausulerna medför.
81 Det har ofta gjorts gällande att domen i målet Pronuptia gör det möjligt för ett avtal eller förfarande att bli förenligt med artikel 85.1 i fördraget utan att det krävs en bedömning av de berörda konkurrensbegränsningarnas omfattning, bara på grund av det faktum att det utgör en nödvändig förutsättning för att ett system som i sig inte står i strid med artikel 85.1 skall fungera. Jag delar inte denna uppfattning. Om konkurrensbegränsningarna är särskilt allvarliga kan de inte betecknas som underordnade eller mindre. Domen i målet Pronuptia syftar till en förbättrad tillämpning av artikel 85.1 i fördraget och erbjuder inte en möjlighet att undgå att tillämpa de bestämmelserna. Det är följaktligen väsentligt att de fördelar av den fria konkurrensen som påverkas av avtalen eller förfarandena i fråga, och de fördelar som de senare avser att skydda, vägs mot varandra. Önskan att uppnå legitima mål kan inte alltid rättfärdiga överträdelser av konkurrensvillkoren, särskilt när överträdelsen är allvarlig. Dessutom måste det, vid tillämpningen av de krav av vilka proportionalitetsprincipen består (lämplighet, nödvändighet, proportionalitet i egentlig mening), undersökas om avtalet eller förfarandet i fraga påverkar konkurrensen i alltför hög grad.
82 Jag intog i mitt förslag till avgörande inför domen i det ovan i fotnot 76 nämnda målet, Montecatini mot kommissionen, en besläktad ståndpunkt beträffande att särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar inte kan berättigas med hänvisning till rule of reason, som både gemenskapen och de amerikanska konkurrensdomstolarna förefaller ha godtagit. I samma mål förklarade domstolen att [i] detta sammanhang räcker det att konstatera att även för det fall att the rule of reason kan anses ingå i artikel 85.1 i fördraget, kan denna princip i intet fall medföra att nämnda bestämmelse inte är tillämplig i fall då producenter som står för nästan hela gemenskapsmarknaden deltar i en samverkan och kommer överens om målpriser, produktionsbegränsningar och fördelning av marknaden. Förstainstansrätten har således inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att anse att the rule of reason i vilket fall som helst inte kunde tillämpas, eftersom överträdelsen var uppenbar, punkt 133.
83 Det är uppenbart att om de rättsliga och faktiska särdragen på marknaden vore annorlunda skulle HB:s argument om värdet av exklusivitetsklausulerna ha större betydelse och det skulle möjligen kunna vara berättigat att godta dem med hänsyn till artikel 85.1 i fördraget.
84 Om det fastställs att marknaden stängs av på ett sådant sätt att tillträde till detaljhandeln omöjliggörs för nya glassleverantörer, oberoende av den leverantörens geografiska läge och produkternas ursprung, är det enligt min uppfattning sannolikt att handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Den berörda konkurrensbegränsningen försvårar för utländska konkurrenter att tränga in pä den irländska marknaden.
85 Se dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), och domen i det ovan i fotnot 48 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen.
86 Se domen i det ovan i fotnot 48 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 41, och dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. 249), punkt 60, och av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen (REG 1994, s. I-667).
87 Frånvaron av en jämnstark konkurrent, acceptans från konsumenterna, kontroll över en stor andel av detaljhandeln, tillgång till know-how och andra fördelar till följd av att företaget ingår i den multinationella företagskonccrnen Unilever.
88 Den irländska domstolen i första instans kom till samma slutsats.
89 Se domen i det ovan i fotnot 48 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 91.
90 Se domen i det ovan i fotnot 85 nämnda målet AKZO mot kommissionen, punkt 70.
91 Se dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951), punkt 24.
92 Se domen i det ovan i fotnot 48 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 89 och i det. ovan i fotnot 85 nämnda målet AKZO mot kommissionen, punkt 149. I sin dom av den 1 april 1993 i mål T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (REG 1993, s. II-389; svensk specialutgåva, volym 14, s. 1), punkt 68, förklarade förstainstansrätten att i de fall en ekonomisk aktör, som i förevarande fall, har en stark ställning på marknaden, innebär ensamleverantörsavtal för en betydande del av inköpen ett oacceptabelt hinder för tillträde till marknaden.
93 Se punkterna 74 och 75 ovan.
94 Se punkt 73 ovan.
95 HB hänvisar till förslaget till avgörande av domaren t förstainstansrättcn, Kirschner, som tjänstgjorde som generaladvokat i målet Tetra Pak mot kommissionen (ovan fotnot 90), punkt 63. I det förslaget till avgörande ansåg han att inget företag, inte ens om det har en dominerande ställning, kan tvingas skada sina egna intressen.
96 Dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97 (REG 1998, s. I-7791).
97 Se ovan fotnot 95.
98 I den ovan i fotnot 95 nämnda domen i målet Bronner hade närmare bestämt den utgivare som hade en dominerande ställning upprättat ett distributionsnät som inte förhindrade andra konkurrenter från att upprätta egna distributionsnät. Dessutom förhindrade inte nätet i fråga detaljhandlare från att ta emot leveranser av eller sälla andra tidningar. Omvänt förhindrar det distributionsnät som upprättats av HB med de berörda exklusivitetsklausulerna dels andra konkurrenter från att upprätta egna distributionsnät, dels utestänger det slutgiltigt detaljhandlare från att ta emot leveranser av liknande produkter av andra märken.
99 Se ovan punkt 84.
100 Ur denna synvinkel förefaller begreppet objektivt berättigande vara en faktor som skulle Kunna beaktas vid fastställandet av om ageranden från företag med dominerande ställning utgör ett missbruk eller inte.
101 Avseende innebörden av proportionalitetsprincipen inom ramen för artikel 86, se förslaget till avgörande av domaren vid förstainstansrätten, Kirschner, som tjänstgjorde som generaladvokat i det ovan i fotnot 90 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, punkterna67 —74, som innehåller särskilt användbar rättspraxis och hänvisningar till doktriner.
102 Jag skulle vilja pasta att det finns gränser för de negativa konsekvenserna för konkurrensen och om ett företag med dominerande ställning överskrider dessa gränser presumeras dess agerande utgöra ett oberättigat missbruk.
103 Få den punkten har HB anfört en rad argument som redan har diskuterats i samband med min analys avseende artikel 85.1 i fördraget. Företaget anser särskilt att avtalen i fråga garanterar bättre marknadsföring och tillgänglighet för produkterna i fråga, minskar distributionskostnaderna, åstadkommer bättre geografisk täckning för produkterna, garanterar att distributionssystemet fungerar mer effektivt, tillhandahåller detaljhandlarna frysdiskar som de annars inte skulle ha möjlighet att anskaffa, förenklar och underlättar hanteringen sä till vida att kostnaderna för frysdiskarna och produkterna ingår i totalpriset för glass och säkerställer HB:s äganderätt till frysdiskarna. Beträffande dessa argument har det påpekats att det inte har visats att tillhandahållandet av en frysdisk utan direkt avgift, men med en exklusivitetsklausul, är den enda och oundgängliga metoden att uppnå ovanstående mål. Ett borttagande av exklusivitetsklausulen kan innebära förändringar för hela systemet med frysdiskavtal och utgör, ur en rent affärsmässig synvinkel, en mindre lockande lösning, men det undanröjer den mycket allvarliga överträdelsen av konkurrensvillkoren som avtalen i fråga medför. Således står avtalen i strid med artikel 86 i fördraget.
104 Dom av den 13 december 1979 i mål 44/79, Hauer (REG 1979, s. 3727; svensk specialutgåva, colym 4, s. 621), punkt 18.
105 Artikel 3 g i EG-fördraget (nu artikel 3.1g EG i ändrad lydelse) föreskriver att för att uppnå gemenskapens mål skall dess verksamhet innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Det står enligt min uppfattning klart att denna verksamhet — som innefattar tillämpningen av artiklarna 85 och 86 — utgör en aspekt av gemenskapens allmänintresse.
106 Det skulle vara fallet om HB, enligt artiklarna 85 och 86, ålades att godta att konkurrerande leverantörer använde frysdiskarna utan ersättning. Detta är inte fallet här; HB fråntas inte rätten att skydda sin egendom, men får inte göra detta genom ett avtal som står i strid med artiklarna 85 och 86.
107 Företaget kan exempelvis sälja eller hyra ut frysdiskarna till detaljhandlare. Jag har redan betonat (ovan fotnot 79) att HB:s beslut att tillhandahålla frysdiskarna utan en direkt avgift och med en exklusivitetsklausul inte är det enda sättet att skydda dess rättigheter som ägare till frysdiskarna, utan snarare en arfärsstrategisk åtgärd. Andra metoder att täcka kostnaden för investeringen i frysdiskarna kan konstrueras utan exklusivitetsklausulen. HB har dock vidhållit att en uthyrningslösning, på grund av marknadens särdrag, inte är möjlig eftersom företaget skulle drabbas av förluster vid en vidareförsäljning av frysdiskarna. Även om man antar att det är sant, påverkar det inte resultatet av ovanstående bedömning. Den omständigheten att en näringsidkare inte kan använda sin egendom såsom denne önskar, är å ena sidan inte jämställbatt med att denne fråntas äganderätten eller ett angrepp på kärnan i dennes äganderätt. Den omständigheten att det är sannolikt att denne kommer att åläggas att lida skada i sin verksamhet avseende användningen av den egendomen är, å andra sidan, inte tillräcklig för att förmå mig att tolka artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget på något annat sätt. Ansvaret för den skadan vilar helt på företaget självt och dess val att utforma en affärspolicy som strider mot konkurrensreglerna.