Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 4 september 2008

1 Originalspråk: tyska.

2 EGT L 1, 2003, s. 1.

3 BIDS.

4 Tillägget (kallade de företag som lämnar marknaden) utelämnas.

5 Tillägget (kallade stannarna) utelämnas.

6 Dom av den 27 september 2006 i mål T-168/01, GlaxoSmithKline Services mot kommissionen (REG 2006, s. II-2969).

7 Se ovan fotnot 6.

8 Se den fullständiga lydelsen av artikel 81.1 EG i punkt 3 i detta förslag till avgörande.

9 Dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, LTM (REG 1966, s. 337; svensk specialutgåva, volym 1, s. 251).

10 Se domen i målet LTM (ovan fotnot 9), s. 303, och dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429, 496; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277).

11 EGT L 13, s. 204.

12 Förordning nr 1/2003 trädde i kraft den 1 maj 2004.

13 Artikel 1.1 och 1.2 i förordning nr 1/2003.

14 Att prövningen enligt artikel 81 EG är uppbyggd i två steg påverkar dock fördelningen av bevisbördan. Enligt artikel 2 i förordning nr 1/2003 bär den part eller myndighet som åberopar det principiella förbudet i artikel 81.1 bevisbördan för dessa förutsättningar, medan den part som åberopar att det principiella förbudet inte är tillämpligt måste bevisa att villkoren i artikel 81.3 är uppfyllda.

15 Angående begreppet konkurrensbegränsning, se Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6:e upplagan, 2008, punkterna 2.062–2.120, Wish, R., Competition Law, London, 5:e upplagan, 2003, s. 106–128, Faull, J./Nikpay, A., The EC Law of Competition, Oxford, 1999, punkterna 2.56– 2.99.

16 Dom av den 25 oktober 1977 i mål C-26/76, Metro SB-Großmärkte mot kommissionen (REG 1977, s. 1875; svensk specialutgåva, volym 3, s. 431), punkt 20, av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA (REG 1999, s. I-4125), punkt 117, och av den 23 november 2006 i mål C-238/05, Asnef-Equifax och Administración del Estado (REG 2006, s. I-11125), punkt 52. Angående konsumenternas välfärd, se särskilt Leupold, H., Weidenbach, G., Neues zum Verhältnis zwischen Art. 81 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, Wirtschaft und Wettbewerb, 2006, s. 1003, 1008, fotnot 28 med vidare hänvisningar.

17 Se domen i målet kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA (ovan fotnot 16), punkt 117, och i målet Asnef-Equifax och Administración del Estado (ovan fotnot 16), punkt 52. För en grundläggande behandling av märkbarhet, se dom av den 9 juli 1969 i mål 5/69, Völk mot Vervaecke (REG 1969, s. 295; svensk specialutgåva, volym 1, s. 409), punkterna 5–7.

18 Se domen i målet LTM (ovan fotnot 9), s. 303, dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen (REG 1984, s. 1679), punkterna 25–28 och punkt 26, och domen GlaxoSmithKline Services mot kommissionen (ovan fotnot 6), punkt 110.

19 Dom av den 1 februari 1978 i mål 19/77, Miller International Schallplatten mot kommissionen (REG 1978, s. 131), punkt 7, och CRAM och Rheinzink mot kommissionen (ovan fotnot 18), punkterna 25–28.

20 Dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 3369), punkt 24, domen i målet Miller mot kommissionen (ovan fotnot 19), punkt 7, och domen i målet CRAM och Rheinzink mot kommissionen (ovan fotnot 18), punkterna 25–28.

21 Som generaladvokaten Tizzano träffande har konstaterat i punkt 77 i förslaget till avgörande i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 6 april 2006 (REG 2006, s. I-3173), kan parterna inte heller åberopa att de inte kände till förbudet i artikel 81.1 EG (ignorantia legis non excusat). Se även Emmerich, V. i: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, volym 1, München, 4:e upplagan, 2007.

22 Se punkt 37i detta förslag till avgörande.

23 Se förslaget till avgörande av den till generaladvokat utnämnda domaren Vesterdorf i de förenade målen T-1/89–T-4/89 och T-6/89–T-15/89, Rhône-Poulenc m.fl. mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 24 oktober 1991 (REG 1990, s. II-867), s. 945.

24 Se punkt 78 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Tizzano i målet General Motors mot kommissionen (ovan fotnot 21), Odudu, O., Interpreting Art. 81 (1): object as subjective intention, European Law Review, 2001, s. 61, 62.

25 Punkt 78 i förslaget till avgörande av generaladvokat Tizzano (ovan fotnot 24).

26 Se domen i målet IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 20), punkt 24, i vilken domstolen har analyserat kontrollsystemet genom överensstämmelsemärken. Även av punkterna 60, 64 och 65 i domen i målet General Motors mot kommissionen (ovan fotnot 21) framgår att det inte är nödvändigt att syftet är uppenbart. Något annat framgår inte heller av punkt 136 i domen av den 15 september 1998 i de förenade målen T-374/94, T-375/94, T-384/94 och T-388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. II-3141). Domstolen har i denna dom fastslagit att det vid uppenbara inskränkningar som fastställandet av priser, uppdelning av marknader eller kontroll av produktionen inte är nödvändigt att undersöka det rättsliga och ekonomiska sammanhanget. Detta visar endast att beaktandet av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget kan behandlas summariskt i uppenbara fall. Av detta kan dock inte den slutsatsen dras att uttrycket syfte att begränsa konkurrensen är begränsat till uppenbara fall.

27 Så även Aicher, J./Schuhmacher, F., i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volym 2, München, supplement 34 (januari 2008), artikel 81, punkt 1, Bellamy & Child (ovan fotnot 15), fotnot 402 till punkt 2.097, där det med rätta anges att även andra avtal kan syfta till att begränsa konkurrensen. Även i Wish, R. (ovan fotnot 15), s. 106, hänvisas det till att det rör sig om en exemplifierande uppräkning.

28 Se Wish, R. (ovan fotnot 15), s. 112–114. Trots att en mycket restriktiv tolkning förespråkas av uttrycket syfte att begränsa konkurrensen häri (det är tvivelaktigt att det per se finns en kategori av konkurrensbegränsningar under artikel 81.1 EG (ibid. s. 116 och följande sida)), så hänvisas det uttryckligen till att denna förteckning över avtal inte är uttömmande. Mot att uttrycket begränsas till denna typ av konkurrensbegränsningar talar även det inbördes förhållandet mellan artikel 81.1 EG och artikel 81.3 EG. Enligt artikel 81.1 EG prövas endast om ett avtal syftar till eller resulterar i en konkurrensbegränsning. Även om det fastställs att ett avtal syftar till eller resulterar i en konkurrensbegränsning är detta inte avgörande för frågan om avtalet är förenligt med den gemensamma marknaden. Tvärtom kan ett avtal vara förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 81.3 EG. Avtal som har till ändamål att fastställa priser, dela upp marknader eller begränsa produktionen utmärker sig genom en särskild skadlighet. Därför är de som regel inte förenliga med den gemensamma marknaden. Den som inskränker uttrycket syfte att begränsa konkurrensen till dessa särskilt skadliga avtalstyper bortser från att ett syfte att begränsa konkurrensen kan vara förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 81.3 EG. En sådan utgångspunkt är enligt min mening inte förenlig med uppbyggnaden av artikel 81 EG. Se härtill även Bellamy & Child (fotnot 15), fotnot 291 till punkt. 2.069.

29 Se punkt 41 i detta förslag till avgörande.

30 Se särskilt dom av den 8 juli 1999 i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen (REG 1999, s. I-4539), punkterna 114–128.

31 Dessa kategorier är inte så klart åtskilda att varje enskilt fall klart kan klassificeras under en enda kategori. För syftet i detta förfarande räcker det dock att pröva om ett avtal åtminstone kan klassificeras under en av de tre kategorierna.

32 Se domen i målet European Night Services m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 26), i vilken någon potentiell konkurrens inte kunde styrkas.

33 Domen i målet GlaxoSmithKline Services mot kommissionen (ovan fotnot 6), punkterna 114–147. Här rådde tvivel angående konsekvenserna av priskonkurrensen eftersom priset för slutkonsumenterna på grund av lagreglering i stor utsträckning inte påverkades av utbud och efterfrågan. Jag kommer att gå in närmare på denna dom i punkterna 72 och 73 i detta förslag till avgörande.

34 Domen i målet LTM (ovan fotnot 9), s. 304: Ensamrätt till försäljning för att komma in på en ny marknad, dom av den 8 juni 1982 i mål 258/78, Nungesser och Eisele mot kommissionen (REG 1982, s. 2015), punkterna 44–58: Tilldelning av en öppen licens för fördelning av ny teknik, domen i målet Metro SB-Großmärkte mot kommissionen (ovan fotnot 16), punkterna 20–22: Distributionskanaler som är anpassade till tekniskt avancerade konsumtionsvaror av hög kvalitet.

35 Exempel på sidoöverenskommelser är konkurrensförbud utan vilka en försäljning av ett företag är omöjlig (dom av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, REG 1985, s. 2545, punkterna 19–20), medverkandeförbud eller verksamhetsbegränsningar så länge dessa är nödvändiga för att ett företag med ett ur konkurrenshänseende oantastligt syfte ska kunna fungera (dom av den 15 december 1994 i mål C-250/92, DLG, REG 1994, s. I-5641, punkterna 30–45), liksom begränsningar av handlingsfriheten vilka är nödvändiga för att fastställa disciplinregler för fria yrkesutövare (dom av den 19 februari 2002 i mål C-309/99, Wouters m.fl., REG 2002, s. I-1577, punkt 97) eller för att säkerställa att doping inte förekommer inom en sport (dom av den 18 juli 2006 i mål C-519/04 P, Meca-Medina och Majcen mot kommissionen, REG 2006, s. I-6991, punkterna 42–44).

36 Se Bellamy & Child (ovan fotnot 15), punkt 2.112.

37 Huruvida konceptet sidoöverenskommelse kommer till användning även i dessa fall (enligt Bellamy & Child, ovan fotnot 15) eller endast artikel 81.3 EG behöver inte avgöras i förevarande fall.

38 Dom av den 10 mars 1992 i mål T-14/89, Montedipe mot kommissionen (REG 1992, s. II-1155), punkt 265, av den 6 april 1995 i mål T-148/89, Tréfilunion mot kommissionen (REG 1995, s. II-1063), punkt 109, och av den 18 september 2001 i mål T-112/99, M6 m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. II-2459), punkterna 72–74.

39 Leupold, H., Weidenbach, G. (ovan fotnot 16), s. 1008, fotnot 28 med vidare hänvisningar.

40 Denna konkurrensfunktion kan särskilt påverkas genom avtal om priser (artikel 81.1 a EG), genom begränsningar av produktionen (artikel 81.1 b EG) och genom en uppdelning av marknader (artikel 81.1 c EG).

41 Denna konkurrensfunktion kan särskilt påverkas av avtal som inskränker investeringar (artikel 81.1 a EG).

42 Leupold, H., Weidenbach, G. (ovan fotnot 16), s. 1008 och följande sida, där dessa funktioner betecknas som allokativ och dynamisk effektivitet, Odudu, O., Art. 81(3), Discretion and Direct Effect, European Competition Law Review, 2002, s. 20.

43 Leupold, H., Weidenbach, G. (ovan fotnot 16), s. 1008 och följande sida, där detta betecknas som produktiv effektivitet, Odudu, O., Art. 81(3), Discretion and Direct Effect (ovan fotnot 42), s. 20.

44 Odudu, O., Art. 81(3), Discretion and Direct Effect (ovan fotnot 42), s. 20.

45 Se artikel 2 andra meningen i förordning nr 1/2003.

46 Domen i målet Montedipe mot kommissionen (ovan fotnot 38), punkt 265, i målet Tréfilunion mot kommissionen (ovan fotnot 38), punkt 109, och i målet M6 m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 38), punkterna 72–74.

47 Begäran om förhandsavgörande avser visserligen tolkningen av uttrycket syfte att begränsa konkurrensen i artikel 81.1 EG. Avtal som BIDS-avtalen kan dock endast syfta till att begränsa konkurrensen enligt artikel 81.1 EG om sådana avtal omfattas av användningsområdet för artikel 81 EG. Detta användningsområde framgår först och främst av artiklarna 1 och 2 i rådets förordning nr 26 av den 4 april 1962 om tillämpning av vissa konkurrensregler på produktion av och handel med jordbruksvaror (EGT L 30, s. 993; svensk specialutgåva, område 4, volym 1, s. 3), i dess lydelse enligt rådets förordning nr 49 av den 29 juni 1962 om ändring av datumet för ikraftträdande av vissa rättsakter avseende den gemensamma jordbrukspolitiken (EGT L 53, s. 1571; svensk specialutgåva, område 3, volym 1, s. 31). I detta hänseende har rättsläget inte ändrats sedan ikraftträdandet av rådets förordning nr 1184/2006 av den 24 juli 2006.

48 Se punkterna 40 och 57 i detta förslag till avgörande.

49 I detta avseende ska BIDS-avtalen skiljas från ett scenario där företag unilateralt bestämmer sig för att lämna marknaden.

50 Domen i målet LTM (ovan fotnot 9), s. 303.

51 Se punkterna 40 och 57 i detta förslag till avgörande.

52 Se dom av den 28 februari 2002 i mål T-395/94, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. II-875), punkt. 56, se även Jürgens, R., Strukturkrisenkartelle im deutschen und europäischen Kartellrecht, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2007, s. 95.

53 Om förhållandet mellan överkapacitet, stordriftseffekter och en ökning av konkurrensen, se Schulz, N., Wettbewerbspolitik, Tübingen, 2003, s. 84–86.

54 Se punkterna 48–56 i detta förslag till avgörande.

55 High Court har utgått ifrån att den sammanlagda produktionen inte kommer att höjas nämnvärt.

56 Om förhållandet mellan överkapacitet, stordriftseffekter och en ökning av konkurrensen se Schulz, N. (ovan fotnot 53), s. 84–86.

57 Med ett exempel låter sig dessutom BIDS uppfattning föras ad absurdum: Om hög överkapacitet råder på en marknad med ett duopol på producentsidan och om en av de båda producenterna i samförstånd med den andra producenten upphör med sin produktion utan att detta leder till en minskning av den sammanlagda produktionen, så skulle enligt BIDS mening ett sådant avtal inte syfta till att begränsa konkurrensen. I praktiken skulle en sådan förändring av marknadens struktur leda till att konkurrensen i princip försvann, eftersom den kvarvarande producenten som monopolist endast skulle vara föremål för potentiell konkurrens.

58 Se punkterna 53–56 i detta förslag till avgörande, Bellamy & Child (ovan fotnot 15), punkt 3.029, Odudu, O., Art. 81(3), Discretion and Direct Effect (ovan fotnot 42), s. 19, Leupold, H., Weidenbach, G. (ovan fotnot 16), s. 1008 och följande sida.

59 Angående situationen när den motsatta sidan har en stark förhandlingsposition, se punkterna 114–128 i domen i målet Montecatini mot kommissionen (ovan fotnot 30). Enligt punkt 116 i denna dom hade klaganden särskilt åberopat att domstolen inte hade beaktat den motsatta sidans starkare ställning på marknaden. I punkt 127 i denna dom har domstolen anmärkt att sådana omständigheter endast är relevanta om den ekonomiska situationen helt omöjliggör effektiv konkurrens.

60 Ovan fotnot 6.

61 Ibid. punkterna 114–134.

62 Vid ett sådant fall ska det noggrant prövas om detta påverkar konkurrensfunktionen att på bästa sätt tillhandahålla konsumenterna en produkt till lägsta möjliga pris (se punkt 50 i detta förslag till avgörande).

63 Schulz, N. (ovan fotnot 56), s. 84–86.

64 Se även Jürgens, R. (ovan fotnot 52), s. 95.

65 Se punkt 62 i detta förslag till avgörande.

66 Jämför domen i målet kommissionen mot Anic Partecipazioni (ovan fotnot 16), punkterna 116–117.

67 Se även Jürgens, R. (ovan fotnot 52), s. 95.

68 Dom av den 12 september 2000 i mål C-180/98, Pavlov m.fl. (REG 2000, s. I-6451), punkterna 90–97.

69 Detta har fastslagits av High Court.

70 Se punkterna 68–73 i detta förslag till avgörande.

71 Se punkterna 65–75 i detta förslag till avgörande.

72 Detta har fastslagits av High Court.

73 Dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis (REG 1991, s. I-935; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-65), punkt 21.

74 High Court hänvisar till Exel Meats Limiteds inträde på marknaden.

75 Detta har fastslagits av High Court.

76 Se punkterna 68–73 i detta förslag till avgörande.

77 Principiellt ska en sådan omständighet endast prövas om det företag som beträffas åberopar detta, se domen i målet Montecatini mot kommissionen (ovan fotnot 30), punkt 128.

78 Dom av den 13 december 2006 i de förenade målen T-217/03 och T-245/03, FNCBV mot kommissionen (REG 2006, s. II-4987), punkt 90, och av den 20 april 1999 i de förenade målen T-305/94–T-307/94, T-313/94–T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 1999, s. II-931), punkt 740.

79 Domen i målet IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 20), punkterna 22–25.

80 Se punkterna 50–53 i detta förslag till avgörande.

81 Se punkterna 65–75 i detta förslag till avgörande.

82 Se punkterna 53–55 i detta förslag till avgörande.

83 Jämför här punkt 56 i domen i målet Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 52).