Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 2 juni 2009

1 Originalspråk: spanska.

2 Initialförkortningen CPP [OPP på svenska], som jag använder ibland, motsvarar den spanska beteckningen. På engelska och franska används PPP för att beskriva public private partnership och partenariat public privat.

3 Dom av den 10 november 2005 i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-9705), punkt 48, av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 33, och av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 52.

4 Om villkoren för in house providing är uppfyllda.

5 Ovannämnd dom.

6 De faktiska förhållandena, som kommissionen redovisat för domstolen i enlighet med artikel 226 EG, talade tydligt för att fördragsbrottstalan skulle bifallas. Kommunen Mödling innehade nämligen i ett första skede 100 procent av bolaget Abfall GmbH och kommunen anförtrodde då utan något som helst upphandlingsförfarande bolaget insamlingen och återvinningen av kommunens avfall. En kort tid därefter överlät kommunen 49 procent av sina aktier till Saubermacher AG, vilket dessutom var avgörande för Abfall GmbH:s verksamhet. Detta innebar en direkt tilldelning av ett offentligt tjänstekontrakt till ett halvoffentligt bolag i vilket ett privat företag ägde 49 procent.

7 Denna frågeställning får mig att tänka på den sarkastiska reflektionen i Dossi, C., i Note Azurre, Adelphi, Milano, 1964, vol. I, s. 248, när författaren ironiserar över behovet av att fuska utanför lagen när det är bekvämare att göra det innanför.

8 Såsom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 om ändring av direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 328, s. 1).

9 EGT L 134, s. 114.

10 EGT L 134, s. 1.

11 Artikel 10 och skäl 9 i direktiv 2004/17.

12 Jag beskrev detta i punkt 41 i mitt förslag till avgörande av den 22 november 2007 i mål C-393/06, Aigner, i vilket mål domstolen meddelade dom den 10 april 2008 (REG 2008, s. I-2339).

13 Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana (nedan kallad GURI) av den 28 september 2000, ordinarie supplementet nr 227.

14 Denna bestämmelse har ersatts genom artikel 35 i lag nr 448/2001 (ordinarie supplementet till GURI nr 285 av den 29 december 2001) och ändrats genom artikel 14 i lagdekret nr 269 av den 30 september 2003 om brådskande bestämmelser för att främja utvecklingen och för att förbättra förvaltningen av de offentliga finanserna (ordinarie supplementet till GURI nr 229 av den 2 oktober 2003).

15 Med en påpasslig påminnelse om att den ska vara förenlig med sektorslagstiftningen och Europeiska unionens lagstiftning.

16 I det redan nämnda målet ANAV bedömde domstolen om artikel 113.5 i lagstiftningsdekret nr 267/2000 var förenlig med gemenskapsrätten, men domstolen kom inte in på artikel 113.5 b eftersom Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia hade ställt frågor om den behörighet som föreföll ges i denna bestämmelse åt myndigheterna att anförtro förvaltningen av allmänna transporter till ett bolag som kontrollerades av den lokala administrationen (artikel 113.5 c) eller genom en offentlig anbudsinfordran (artikel 113.5 a), vilket generaladvokaten Geelhoed riktigt påpekade i punkt 11 i sitt förslag till avgörande av den 12 januari 2006.

17 ATO:s regeringsorgan.

18 Föreskrifter om detta finns i artikel 31.8 i lagstiftningsdekret nr 267/2000.

19 Dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043), punkterna 33 och 54.

20 Domstolens dom av den 1 april 1982 i de förenade målen 141/81–143/81, Holdijk m.fl. (REG 1982, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 6, s. 359), punkt 6.

21 Domstolens dom av den 26 januari 1993 i de förenade målen C-320/90, C-321/90 och C-322/90, Telemarsicabruzzo m.fl. (REG 1993, s. I-393; svensk specialutgåva, volym 14, s. 1), punkt 6, och beslut av den 19 mars 1993 i mål C-157/92, Banchero (REG 1993, s. I-1085), punkt 4, av den 7 april 1995 i mål C-167/94, Grau Gomis m.fl. (REG 1995, s. I-1023), punkt 8, och av den 20 mars 1996 i mål C-2/96, Sunino och Data (REG 1996, s. I-1543), punkt 4.

22 Dom av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 19.

23 Dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 38.

24 Beträffande medvetandegörandet om dess väsentlighet såsom ett samverkansverktyg inom gemenskapen, se domstolens dom av den 1 december 1965 i mål 16/65, Schwarze (REG 1965, s. 265), och av den 16 januari 1974 i mål 166/73, Rheinmühlen (REG 1974, s. 33).

25 Artikel 23 i domstolens stadgar.

26 Under alla förhållanden förtjänar argumentet beträffande ogiltigförklaringen av anbudsinfordran för att neka Acoset saklegitimation uppmärksamhet, när ogiltigförklaringen är skälet till processens uppkomst.

27 Forsthoff, E., Die verwaltung als Leistungsträger, Kohlhammer, Stuttgart, 1938, innefattade dem i vad som han kallade existentiell fullmakt och, genom att skapa begreppet Daseinsvorsorge om samhällets vitala behov, förespråkade han en stark och dynamisk statsapparat som kunde uppfylla dessa behov. För en riktig förståelse av denna uppfattning, se Martín Retortillo, L., La configuración jurídica de la Administración pública y el concepto de Daseinsvorsorge, i Revista de Administración Pública, nr 38, maj–augusti, 1962, s. 35–65.

28 En av dess stora föregångare, Duguit, L., Leçons de Droit public général, Boccard, Paris, 1926, s. 36, ser ner på kraften som en inneboende beståndsdel i staten, genom att ge den uppgiften att kanalisera den sociala solidariteten.

29 En annan inriktning är att staten underkastas den privaträttsliga ordningen, när den konkurrerar i näringssektorn och jämbördigt med andra aktörer.

30 Santamaría Pastor, J.A., Principios de derecho administrativo, vol. I, 3:e utgåvan, Colección Ceura, Centro de Estudios Ramón Areces, s. 460, beskriver detta samarbete och anför därvid att vid sidan om administrationen i strikt betydelse har det alltid funnits ett slags oegentlig administration.

31 I Frankrike utgör beslut nr 2004/559 av den 17 juni 2004 och lag nr 2008-735 av den 28 juli 2008 om contrats de partenariat en illustration av detta. I Spanien ger lag 30/2007 av den 30 oktober om den offentliga sektorns kontrakt (BOE nr 261 av den 31 oktober 2007, s. 44336) grunden för kontrakt om offentlig-privat partnerskap.

32 För ett prov på diskussionen kring vad som är typiskt, se González García, J., Colaboración público-privada. Entre la atipicidad contractual y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, för publicering inom kort, som efter att ha fått kännedom om ett nytt avtalssätt, redogör för sina reflektioner med övertygelse om att det är fråga om ett sätt för att i praxisen inom administrationen inkorporera alla mekanismer för atypiska relationer som finns i världen för ekonomiska relationer mellan enskilda, varvid han lovordar atypiskhet för att överskyla den bättre med flexibilitet och med bidraget med fantasi för prestationen.

33 I Grönbok om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner av den 30 april 2004, KOM(2004) 327 slutlig (nedan kallad grönboken) anges att åtminstone vid den tiden betecknades offentlig-privata partnerskap av kommissionen som ett begrepp.

34 Alonso, García, R., i El soft lawcomunitario, Revista de Administración Pública, nr 154, januari–april, 2001, s. 79, placerar bland de positiva sidorna av artikel 249 EG den att administrationerna och de privata aktörerna ges en ram som präglas av klarhet och konsekvens för att styra deras agerande i en riktning som är förenlig med gemenskapsrätten.

35 C(2007)6661, som jag nedan kallar meddelandet.

36 I yttrandet från den första behandlingen den 10 maj 2002 framhärdade Europaparlamentet i att kommissionen skulle undersöka möjligheten att anta ett förslag till direktiv KOM(2000) 275. Ekonomiska och sociala kommittén ansåg i sin tur att det var nödvändigt att tas initiativ till lagstiftning (ESK:s yttrande (EGT C 14, 16.1.2001), föredragande Philippe Levaux, punkt 4.1.3, och ESK:s yttrande (EGT C 193, 10.7.2001), föredragande Bo Green, punkt 3.5).

37 Denna reaktion, som är naturlig när lagen tillämpas, bekräftar Carbonnier, J., i Sociologie juridique, Quadrige, PUF, Paris, 1994, s. 331, när han uppmärksammar juristers och sociologers olika känslighet för rättens komplexitet, för medan denna komplexitet för de förstnämnda är en fatalitet, till och med en sjukdom, som medför strävan att återgå till det enkla, begränsar sig de senare, utan att göra några värderingar, till att registrera den som något omväxlande som ska analyseras.

38 Såsom dem som visats av Presutti, E., Principi fondamentali di scienze dell'amministrazione, Societá Editrice, Milano, 1903.

39 Detta anförs i Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande av den 22 maj 2003 om grönboken om tjänster i allmänhetens intresse (KOM(2003) 270 slutlig (EGT C 76)).

40 Helt klart i Frankrike, Italien och Spanien till skillnad från de uppfattningar som har triumferat i exempelvis Förenade kungariket, Tyskland och Danmark.

41 Ibland avviker terminologin även om föremålet för och det väsentliga i den allmänna tjänsten inte gör det: González-Varas Ibáñez, S., El derecho administrativo privado, Montecorvo, Madrid, 1996, s. 398.

42 Trots att kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner i gemenskapsrätten (EGT C 121, s. 6) innehåller ett begrepp som är oberoende av de nationella begreppen.

43 Enligt grönboken omfattar [det] olika uppläggningar som tilldelar den privata partnern en eller flera mer eller mindre omfattande uppgifter som omfattar utformning, finansiering, genomförande, underhåll eller utnyttjande av ett arbete eller en tjänst.

44 Detta följer av punkt 42 i domen i målet kommissionen mot Österrike och syftar till att undvika undanmanövrar som faller utanför gemenskapsrätten, eftersom de upphandlande myndigheterna inte får tillgripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldelades halvoffentliga bolag.

45 Det är mycket illustrativt att det i grönboken anförs att medlemsstaterna använder liknande enheter för förvaltning av offentliga tjänster på lokal nivå (t.ex. vattenförsörjningstjänster eller avfallsinsamling).

46 Den sicilianska domstolen visar prov på försiktighet, vilket är värt beröm, eftersom den beträffande det gytter av bestämmelser och ordningar som skulle kunna gälla för ett IOPP hänvisar endast till friheterna och principerna i fördraget, som är den minsta gemensamma nämnaren för kontrakt och koncessioner, om man följer rådet från Bacon, F., Essays, Cosimo, 2007, kapitel LVI, i Judicatory, s. 137, Judges must beware of hard constructions, and strained inferences; for there is no worse torture, than the torture of laws.

47 Med stöd i detta förhållande tvekar Republiken Italien och Acoset inte att beteckna företeelsen som en koncession. Såsom visade sig vid förhandlingen beror dessutom varaktigheten på investeringskostnaden, eftersom utgiften ska amorteras av.

48 Passerieux, R., och Thouvenin, J. M., i Le partenariat public/privé à la croisée des chemins, entre marché et concession, i Revue du Marché commun et de l’Union européenne, nr 487, april, 2005, s. 237, anger dessa kategoriers glidning som den huvudsakliga källan till rättsosäkerhet med hänsyn till risken för att konstruktionen som gjordes inom den flexibla ordningen med koncessioner (PPP concessions) omklassificeras som PPP marchés.

49 Dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821), och av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585).

50 I detta avseende ska framhållas att Acosets ombud vid förhandlingen tydligt framhöll att den privata partnern påtog sig denna risk.

51 Dom av den 18 juli 2007 i mål C-382/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-6657), punkt 34, och av den 13 november 2008 i mål C-437/07, kommissionen mot Italien, punkt 29.

52 Dom av den 27 oktober 2005 i mål C-234/03, Contse m.fl. (REG 2005, s. I-9315), punkt 22.

53 Till detta svåra arbete bidrar reflektionerna från Gimeno Feliú, J. M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de contratos públicos y propuestas de reforma, Thomson Civitas, Madrid, 2006, s. 151–175, med klarhet, vilka reflektioner grundades på en begreppsmässig renodling av olika tillhörigheter.

54 Att koncessioner ska uteslutas från upphandlingsdirektivens område slogs fast i domstolens beslut av den 30 maj 2002 i mål C-358/00, Buchhändler-Vereinigung (REG 2002, s. I-4685), men i dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), placerades koncessioner avseende bygg- och anläggningsarbeten under reglerna för de traditionella sektorerna.

55 Domstolens dom av den 19 april 1994 i mål C-331/92, Gestión Hotelera Internacional (REG 2004, s. I-1329).

56 Såsom konferensen mellan borgmästarna i och presidenten för Provincia samt kommunen i Vittoria har hävdat.

57 Däribland de som härrör från rätten till god förvaltning, som slås fast i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna i artikel 41 i kapitel V, som rör medborgarskap, till vilken jag beträffande förbudet mot att frånta enskilda deras rätt att försvara sig hänförde mig i mitt förslag till avgörande av den 27 november 2007 i de förenade målen C-147/06 och C-148/06, SECAP, i vilket mål domstolen meddelade dom den 15 maj 2008 (REG 2008, s. I-3565).

58 Transmission belt, vilket uttryck härrör från det redan klassiska verket av Stewart, R. B., The reformation of American Administrative Law, Harvard Law Review, vol. 88, nr 8, 1975, s. 1675.

59 Med hänsyn till att alla kriterier i fråga ska beaktas genom ett enda förfarande, faller påståendet från kommunen Vittoria att anbudsinfordran för att välja partner inte behöver ge ramen för tilldelningen av tjänsten med hänsyn till skillnaderna i dess innehåll och syfte.

60 En avgörande uppgift i det förevarande målet med hänsyn till den period om 30 år som hade fastställts.

61 Enligt domstolens dom av den 29 april 2004 i mål C-496/99 P, kommissionen mot CAS Succhi di Frutta SpA (REG 2004, s. I-03801), punkt 116, medför det förhållandet att ett villkor är grundläggande att det, om det hade förekommit i anbudsinfordran eller kontraktshandlingarna, skulle ha möjliggjort för anbudsgivarna att ge in ett väsentligt annorlunda anbud.

62 Utan att det påverkar undantagen i artiklarna 31 och 61 i direktiv 2004/18 och i artikel 40.3 f och g i direktiv 2004/17/EG, krävs för varje ändring av de grundläggande villkoren för upphandlingen som inte har föreskrivits i kontraktshandlingarna ett nytt upphandlingsförfarande, såsom anges i dom av den 5 oktober 2000 i mål C-337/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8377), punkt 50.

63 Inledningsvis de som angavs i Plan Operativo Trienal som antogs av borgmästarkonferensen vid dess sammanträde den 15 december 2003.

64 Domstolens dom i det ovannämnda målet kommissionen mot CAS Succhi di Frutta SpA.

65 Under alla förhållanden kan man inte bortse från att det i det halvoffentliga bolagets bolagsordning hänvisas till ett majoritetsägande av det allmänna, varför, hur mycket man än försöker rädda det ifrågavarande företagets kontinuitet för det fall det offentliga ägandet sjunker under 50 procent, ett av de väsentliga villkoren för företagets uppkomst inte längre skulle vara uppfyllt.

66 Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 50, av den 13 oktober 2005 i det ovannämnda målet Parking Brixen, punkt 62, och av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant SA (REG 2008, s. I-8457), punkt 26.

67 Såsom följer av domstolens dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1), punkt 49, och av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkt 26.

68 Domen i mål C-340/04, Carbotermo (REG 2006, s. I-4137), punkt 37, och av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Asemfo (REG 2007, s. I-2999), punkt 57.

69 Domen i det ovannämnda målet Coditel, punkt 53, i vilken hänvisas till punkterna 56–61 i domen i målet Asemfo, av vilken emellertid inte framgår att det var fråga om en sådan ägarandel.

70 Punkt II. 7 i Acosets yttrande och punkt 5 i den italienska regeringens yttrande.

71 Domen i det ovannämnda målet Parking Brixen och i det ovannämnda målet Carbotermo.

72 Dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkterna 60–62, och domen i det ovannämnda målet Coname, punkterna 16–19.

73 De olika anbudsgivarna måste ha samma möjligheter, oberoende av nationalitet, såsom visades i domstolens dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043), punkterna 33 och 54.

74 Dom av den 5 december 1989 i mål C-3/88, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 4035; svensk specialutgåva, volym 10, s. 269), punkt 8.

75 Dom av den 8 oktober 1980 i mål 810/79, Überschär (REG 1980, s. 2747), punkt 16.

76 Såsom följer av skäl 2 i direktiv 2004/18 och skäl 9 i direktiv 2004/17 samt av domstolens dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839), punkt 18 in fine, av den 10 november 1998 i målet BFI Holding, punkt 41, av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 16, och av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-939), punkt 41, samt i domen i målet Stadt Halle och RPL Lochau, punkt 44, och i målet Carbotermo, punkt 58, med flera.

77 Muñoz Machado, S., i Servicio público y mercado. Los fundamentos, vol. I, Civitas, Madrid, 1998, s. 40, lugnar genom att förklara att Europa inte ogillar den offentliga sektorn utan endast önskar anpassa den till ett sammanhang med konkurrens, vilket innebär en ny utmaning men inte att den ska avvecklas.

78 Neergaard, U., sammanfattar dessa aspekter i The concept of concession in the EU public procurement law versus EU competition law and nacional Law, The new EU public procurement Directives, Ruth Nielsen & Steen Treumer (red.), Djøf Publishing, 2005, s. 149–181.

79 Några användbara ledtrådar ges i meddelandet genom att det i detta begärs att det i meddelandet om upphandling eller i de tekniska specifikationerna lämnas information om det offentliga kontraktet eller den koncession som ska tilldelas den halvoffentliga enhet som ska skapas och om dess stadgar. I meddelandet om upphandling ska också redovisas aktieägaravtalen, avtalsförhållandet mellan den upphandlande enheten och den privata partnern och avtalsförhållandet mellan den privata partnern och det halvoffentliga bolaget, utan att bortse från möjligheten att förnya eller ändra det offentliga kontraktet eller koncessionen eller möjligheten att tilldela andra uppgifter.