Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 10 september 2009

1 Originalspråk: tyska.

2 EGT L 225, s. 10.

3 Senast avseende Bulgariens och Rumäniens anslutning, se artikel 3 i akten om villkoren för Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning och om anpassning av de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen (EUT L 157, 2005, s. 203) jämförd med rådets beslut 2008/492/EG av den 23 juni 2008 om Bulgariens och Rumäniens anslutning till konventionen av den om undanröjande av dubbelbeskattning vid justering av inkomst mellan företag i intressegemenskap (EUT L 174, s. 1) och rådets beslut 2008/493/EG av den om ändring av bilaga I till anslutningsakten för Bulgarien och Rumänien (EUT L 174, s. 6).

4 Se dom från den belgiska författningsdomstolen av den 6 november 2008 (nr 151/2008, Moniteur Belge av den , s. 63824, B.4.2.) och dom från den belgiska kassationsdomstolen av den , Arresten van het Hof van Cassatie 2000, 240, Pasicrisie Belge 2000, I, 240.

5 Dom av den 6 november 2008 (ovan fotnot 4), B.10.3 och B.10.4. Denna dom avser emellertid en ny lydelse av artikel 26 CIR 92 som gäller sedan den . I denna anges numera uttryckligen att denna bestämmelse är tillämplig oberoende av tillämpningen av artikel 49.

6 I förbigående ska påpekas att artikel 49 CIR 92 i motsats till artikel 26 CIR 92 inte innehåller olika regleringar för nationella och gränsöverskridande utgifter.

7 Se, för ett liknande resonemang, domar av den 8 mars 2001 i de förenade målen C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. (REG 2001, s. I-1727), punkterna 38 och 39, av den i mål C-443/06, Hollmann (REG 2007, s. I-8491), punkterna 28 och 29, och av den i mål C-105/07, Lammers & Van Cleeff (REG 2008, s. I-173), punkt 14.

8 Som det sammanfattas i dom av den 24 maj 2007 i mål C-157/05, Holböck (REG 2007, s. I-4051), punkt 22, med hänvisning till domarna av den i mål C-196/04, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (REG 2006, s. I-7995), punkterna 31–33, av den i mål C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (REG 2006, s. I-11673), punkterna 37 och 38, av den i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (REG 2006, s. I-11753), punkt 36, och av den i mål C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (REG 2007, s. I-2107), punkterna 26–34.

9 Se domar av den 13 april 2000 i mål C-251/98, Baars (REG 2000, s. I-2787), punkt 21, av den i mål C-231/05, Oy AA (REG 2007, s. I-6373), punkt 20, av den i mål C-360/06, Heinrich Bauer Verlag (REG 2008, s. I-7333), punkt 27, och av den i mål C-282/07, Truck Center (REG 2008, s. I-10767), punkt 25.

10 Rådets direktiv 90/435/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater (EGT L 225, s. 6; svensk specialutgåva, område 9, volym 2, s. 25), i dess lydelse enligt rådets direktiv 2003/123/EG av den (EUT L 7, 2004, s. 41) är sedan den redan tillämplig när innehavet uppgår till 10 procent.

11 Domarna i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 8), punkt 32, domen i målet Oy AA (ovan fotnot 9), punkt 23, och domen i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 33.

12 Domstolen har i ett flertal domar fastställt att nationell lagstiftning vid sidan av etableringsfriheten inte dessutom ska kunna prövas i förhållande till artikel 56 EG när inskränkningen av den fria rörligheten för kapital är en oundviklig följd av ett eventuellt hinder för etableringsfriheten (se domen i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, ovan fotnot 8, punkt 34 med vidare hänvisningar). Domstolen har nyligen även överfört samma lösning på en situation där den nationella bestämmelsen är tillämplig oberoende av omfattningen av andelsinnehavet, men den konkreta tvisten i målet vid den nationella domstolen avser endast andelar som ger inflytande över det berörda bolagets ledning (dom av den 26 juni 2008 i mål C-284/06, Burda, REG 2008, s. I-4571, punkterna 71–74, och av den i mål C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha, REG 2008, s. I-5145, punkt 33). Frågan uppkommer om domstolens uttalanden ska tolkas så att den fria rörligheten för kapital får träda tillbaka om det i den konkreta situationen i tvisten i målet vid den nationella domstolen föreligger ägarförhållanden som medför en tillämpning av etableringsfriheten (se i detta avseende även generaladvokaten Bots förslag till avgörande av den i mål C-182/08, Glaxo Wellcome, anhängigt vid domstolen,, punkt 86 och följande punkter).

13 Dom av den 21 september 1999 i mål C-307/97, Saint-Gobain ZN (REG 1999, s. I-6161), punkt 35, av den i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-10837), punkt 30, och domen i målet Aberdeen Property Fininvest Alpha (ovan fotnot 12), punkt 37.

14 Se dom av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695), punkt 21, domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 13), punkt 31, domen i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 8), punkt 42, och dom av den i mål C-418/07, Papillon (REG 2008, s. I-8947), punkt 16.

15 Enligt vad den nationella domstolen anfört kunde Cobelpin visserligen kvitta dessa inkomster med egna förluster. Detta påverkar emellertid inte det förhållandet att bolaget var skatteskyldigt i Luxemburg och i vart fall sköt sina underskott till nästa beskattningsår.

16 På grund av den ovannämnda nya lydelsen av artikel 26 CIR 92 (se ovan fotnot 5) enligt vilken en parallell tillämpning av artikel 49 CIR 92 är tillåten, kan en upprepad beskattning av samma inkomster även ske i inhemska fall, vilket enligt den belgiska författningsdomstolen emellertid måste accepteras (se dom av den 6 november 2008, ovan fotnot 4). Den nya lydelsen är emellertid av tidsmässiga skäl (ratione temporis) inte tillämplig på tvisten i målet vid den nationella domstolen.

17 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 2006 i mål C-513/04, Kerckhaert och Morres (REG 2006, s. I-10967), punkt 20, av den i mål C-298/05, Columbus Container Services (REG 2007, s. I-10451), punkterna 43 och 51, av den i mål C-67/08, Block (REG 2009, s. I-883), punkterna 28 och 31, och av den i mål C-128/08, Damseaux (REG 2009, s. I-6823), punkt. 35.

18 Domarna i målen Marks & Spencer (ovan fotnot 13), punkt 35, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 8), punkt 47, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 64, och domen i målet Aberdeen Property Fininvest Alpha (ovan fotnot 12), punkt 57.

19 I den franska versionen av de relevanta domarna, det vill säga den version som används för överläggningarna, används enhetligt begreppet évasion fiscale. Skatteflykt och skatteundandragande förefaller således endast vara två olika översättningar av samma franska begrepp som följaktligen är synonyma. Jag kommer i det följande därför endast tillämpa begreppet skatteundandragande.

20 Domen i målet Oy AA (ovan fotnot 9), punkt 60, och dom av den 15 maj 2008 i mål C-414/06, Lidl Belgium (REG 2008, s. I-3601), punkt 40.

21 Se domarna i målen Marks & Spencer (ovan fotnot 13), punkt 29, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 8), punkt 40, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 25, och Aberdeen Property Fininvest Alpha (ovan fotnot 12), punkt 24.

22 Se dom av den 12 maj 1998 i mål C-336/96, Gilly (REG 1998, s. I-2793), punkterna 24 och 30, av den i mål C-513/03, van Hilten-van der Heijden (REG 2006, s. I-1957), punkt 47, och domarna i målen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 49, och Oy AA (ovan fotnot 9), punkt 52.

23 Domarna i målen Gilly (ovan fotnot 22), punkt 31, van Hilten-van der Heijden (ovan fotnot 22), punkt 48, och Lidl Belgium (ovan fotnot 20), punkt 22.

24 Se bland annat domarna i målen Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 8), punkt 51, och domen i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 72.

25 Se domen i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 8), punkt 56.

26 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 73 med vidare hänvisningar, och Lammers & Van Cleeff (ovan fotnot 7), punkt 27.

27 Domen i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 81, se även domen i målet Lammers & Van Cleeff (ovan fotnot 7), punkt 30.

28 Se ovan punkt 9 i detta förslag till avgörande.

29 Se dom av den 21 februari 2006 i mål C-255/02, Halifax m.fl. (REG 2006, s. I-1609), punkt 72.

30 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Oy AA (ovan fotnot 9), punkterna 55 och 56, samt, vad gäller överföring av förluster, domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 13), punkterna 45 och 46, och Lidl Belgium (ovan fotnot 20), punkt 32.

31 Domarna i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 80, och Lammers & Van Cleeff (ovan fotnot 7), punkt 29.

32 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 83.

33 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (ovan fotnot 8), punkt 82, och beslut av den 23 april 2008 i mål C-201/05, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (REG 2008, s. I-2875), punkt. 84).

34 Se ovan punkt 48.

35 Med bestämmelsen i skiljemannakonventionen går medlemsstaterna till och med utöver vad som krävs enligt gemenskapsrätten. En medlemsstat kan enligt domstolens rättspraxis nämligen inte anses vara skyldig att vid tillämpningen av sin skattelagstiftning beakta de eventuellt oförmånliga konsekvenser som följer av en annan stats lagstiftning, vilken är tillämplig på en där belägen filial till ett inhemskt bolag (se dom av den 23 oktober 2008 i mål C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (REG 2008, s. I-8061), punkt 49.