Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 2 februari 2012

1 Originalspråk: engelska.

2 Dom av den 9 september 2010 (REU 2010, s. II-4361) (nedan kallad den överklagade domen).

3 Nedan kallat det omtvistade beslutet. En sammanfattning därav har publicerats i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 219, 2008, s. 11).

4 Jag erinrar om att jag i förevarande förslag till avgörande endast kommer att behandla de argument som framförts av parterna och som är i linje med de bestämda begränsningarna för överklagande och domstolens begränsade prövning. Se artikel 256.1 FEUF och artikel 58 i stadgan för Europeiska unionens domstol. Se också, till exempel, dom av den 1 juni 1994 i mål C-136/92 P, kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (REG 1994, s. I-1981), punkt 29.

5 Se dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-LaRoche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91.

6 Jämför skälen 349–357 i det omtvistade beslutet (avseende Tomras påståenden om stordriftsfördelar) i förening med punkt 224 i den överklagade domen.

7 Se, till exempel, dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173), punkterna 52–54. Det görs inte heller gällande i överklagandet att tribunalen missuppfattat bevisningen.

8 Det vill säga den del av efterfrågan som inte är bunden till följd av Tomras metoder.

9 Se, i synnerhet, punkterna 90–95 i ansökan till tribunalen och punkterna 38–45 i yttrandet över svaromålet i första instans.

10 Se, till exempel, dom av den 1 februari 2007 i mål C-266/05 P, Sison mot rådet (REG 2007, s. I-1233), punkt 80 och där angiven rättspraxis.

11 Se fotnot 5, punkt 123 i domskälen.

12 Som kommissionen påpekat var mer än 55 procent av den totala efterfrågan i de fem länderna bunden år 1999. Beträffande enskilda marknader uppgick icke konkurrensutsatt eller bunden efterfrågan åren 1999 och 2000 till mellan 80 och 90 procent i Norge och runt 65 procent i Nederländerna (nästan 60 procent år 2001). Dessa uppgifter ifrågasattes inte i tribunalen. Det fastslogs således i det omtvistade beslutet att i de länder och under de år som ansågs ha bidragit till överträdelsen var den utestängda efterfrågan alltid en betydande del och att under vissa år på envar av dessa marknader (vanligen de viktiga åren när marknaden växte) var den en mycket betydande andel (se, bland annat, skälen 392 samt 160, 163, 183, 187, 218, 219 och 290 i det omtvistade beslutet).

13 Se punkt 244 i den överklagade domen. Jämför, till exempel, skälen 163, 219 och 237 i det omtvistade beslutet.

14 Som kommissionen påpekat stöds inte det argumentet av någon av de talrika bilagorna till ansökan trots de uppenbara tekniska följderna därav. Bilageförteckningen i ansökan visar faktiskt inte att någon bevisning åberopats till stöd för det argument som nu tillmätts sådan betydelse i överklagandet.

15 I andra delar av ansökan i första instans har Tomra faktiskt hänvisat till positiva intäkter. Det är endast i punkt 128 som det i ansökan uttalades att en lika effektiv konkurrent kunde förväntas uppnå samma vinstnivå.

16 Ansökningens huvudargument var att Tomras rabattmetoder inte heller medförde, eller endast sällan medförde, att en konkurrent behövde tillämpa negativa priser för att säkerställa försäljningen.

17 Jämför, bland annat, punkterna 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127 och 128 i ansökan.

18 Meddelande från kommissionen – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (EUT C 45, 2009, s. 7).

19 Jag håller med generaladvokaten Kokott på denna punkt. Se hennes förslag till avgörande i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 28, och i mål C-109/10 P, Solvay mot kommissionen (REU 2011, s. I-10329), punkt 21.

20 Detta skäl står i den underavdelning i det omtvistade beslutet som behandlar Inverkan (skälen 159–166) i det avsnitt som behandlar Tomras metoder i Nederländerna (skälen 134–166).

21 Kommissionen har framhållit att det bör noteras att skälen 314–329 inte alls berör negativa priser. De behandlar snarare rabatternas uppsugningseffekt, och som nämnts i skäl 354 förelåg inte något samband mellan rabatten och Tomras kostnader (det vill säga rabatterna hade inte sin grund i någon ekonomisk motprestation).

22 I skälen 314–329. Se domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), och dom av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot kommissionen (kallat Michelin II) (REG 2003, s. II-4071).

23 Se domen i målet Michelin II (ovan fotnot 22), punkt 60.

24 Se, till exempel, ärende COMP/39.451 – Velux, där kommissionens undersökning visade att Velux hade utformat ett villkorat rabattsystem som inte hade några konkurrensbegränsande utestängningseffekter, det vill säga konkurrenterna utestängdes inte på ett sätt som sannolikt kunde skada konsumenterna. Se också beslut meddelat av United Kingdom Office of Fair Trading (kallat OFT) under avdelning 47 avseende beslut CA98/20/2002, BSkyB av den 29 juli 2003 (punkterna 170 och 178–181), där sökandena hade påstått att varje rabatt som erbjöds av ett dominerande företag tenderar att inskränka köparens möjlighet att välja var han ska göra sina inköp och därför vid första påseendet är ett missbruk för vilket det krävs objektivt rättfärdigande. Denna inställning avfärdades emellertid av OFT. Se även kommissionens beslut K(2009) 3726 slutlig av den 13 maj 2009 i ärende COMP/C-3/37.990 – Intel, där kommissionen fann att ett genomförande av en strategi som syftade till att utestänga konkurrenter från marknaden för x86 centralenheter var en enda, fortlöpande överträdelse av artikel [102 FEUF] och artikel 54 EES (se mål T-286/09, Intel mot kommissionen, som ännu ej avgjorts av tribunalen).

25 Dom av den 17 februari 2011 i mål C-52/09 (REU 2011, s. I-527). Se också mitt förslag till avgörande i det målet.

26 Dom av den 14 oktober 2010 i mål C-280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen (REU 2010, s. I-9555), punkt 254. Se också mitt förslag till avgörande i det målet.

27 Detta betyder att ju närmare en kund är att nå den nivå som ger honom rätt att få (eller behålla) en rabatt på samtliga tidigare köpta enheter, desto mer kostar det för en konkurrent att sälja till denne kund. För att kunna konkurrera avseende enheter före denna nivå måste konkurrenten erbjuda ett mycket lägre pris. Rabattsystemen avhöll således från inträde på marknaden genom att göra det strukturellt oattraktivt och mer kostnadskrävande än det skulle vara, om inte rabattsystemen tillämpades, utan någon fördel för kunderna, eftersom denna strategi gjorde det möjligt för Tomra att bibehålla ett högt genomsnittligt pris och avkastningen på sin monopolställning.

28 Se, i synnerhet, punkt 41 och följande punkter ovan och fotnot 23.

29 Kommissionen anför som exempel på rabatter som föranleder negativa priser för kunderna Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen och Rema 1000 (se punkterna 68 och 69 i dupliken i första instans).

30 Som lyder att begreppet missbruk utgör ett objektivt begrepp, vilket omfattar ett agerande från ett företag med dominerande ställning på marknaden, som kan påverka strukturen på en marknad, där konkurrensen redan har försvagats på grund av det dominerade företagets närvaro och som medför att det skapas hinder för att upprätthålla en ännu befintlig konkurrens på marknaden eller att denna konkurrens utvecklas som följd av att andra medel används än de som används i den normala konkurrensen om avsättning av varor och tjänster, vilken sker på grundval av näringsidkarnas tjänster (se, bland annat, domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 91.

31 Den domen (Michelin II, ovan fotnot 22) hänvisar till dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen (kallad Michelin I) (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 73.

32 Se domen i målet Michelin II (ovan fotnot 22), punkt 239, och domen i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 19), punkt 293.

33 Att avtalen som utsåg Tomra till privilegierad, huvud- eller förste leverantör innebar ett åtagande att iaktta exklusivitet.

34 Se, till exempel, beslut av den 11 april 2002 i mål C-481/01 P(R), NDC Health mot IMS Health och kommissionen (REG 2002, s. I-3401), punkt 88. Se också dom av den 14 juli 2005 i de förenade målen C-65/02 P och C-73/02 P, ThyssenKrupp mot kommissionen (kallat Legeringspåslag) (REG 2005, s. I-6773), punkterna 80–87, och dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (kallat Cement) (REG 2004, s. I-123), punkterna 48 och 49.

35 Se domen i målet kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (ovan fotnot 4), punkt 59.

36 Hänvisning görs till domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 90.

37 Min kursivering. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003 i mål T-65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen (REG 2003, s. II-4653), punkterna 84 och 160.

38 Hänvisning sker till skälen 192–194 i det omtvistade beslutet ävensom till fotnot 415 däri.

39 Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben (Exklusivavtal kommer att ingås med Tomra på de villkor som angetts den 20 mars 1998). Bilaga B.1 till svaromålet, s. 6686 i kommissionens akt.

40 Villkor 4 har följande lydelse: Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten (Samarbetspartnern och dess filialer har möjlighet att ha en testmarknad var för konkurrerande produkter under hela denna tid). Ansökan, Bilaga A-21, s. 892.

41 Överträdelse av detta slag har tidigare behandlats i flera beslut och domar. Jag hänvisar bland annat till domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkt 517 och följande punkter, domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 90 och följande punkter, domen i målet Michelin I (ovan fotnot 31), punkt 62 och följande punkter, dom av den 29 mars 2001 i mål C-163/99, Portugal mot kommissionen (REG 2001, s. I-2613), punkt 50 och följande punkter, domen i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 19), dom av den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen (REG 1991, s. II-1439), punkt 101, dom av den 1 april 1993 i mål T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (REG 1993, s. II-389; svensk specialutgåva, volym 14, s. II-1), punkterna 71 och 120, dom av den 7 oktober 1999 i mål T-228/97, Irish Sugar mot kommissionen (REG 1999, s. II-2969), punkterna 198, 201 och 213, domen i målet Michelin II (ovan fotnot 22), punkt 53 och följande punkter, och domen i målet Solvay mot kommissionen (ovan fotnot 19).

42 Se dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I-5425), punkt 205. Se också, till exempel, dom av den 29 november 2005 i mål T-52/02, SNCZ mot kommissionen (REG 2005, s. II-5005), punkt 77. Kommissionen har rätt att ändra den vikt den tillmäter olika omständigheter vid sin bedömning av hur allvarlig en överträdelse är, se dom av den 14 maj 1998 i mål T-347/94, Mayr-Melnhof mot kommissionen (REG 1998, s. II-1751), punkt 368, och dom av den 18 juli 2005 i mål T-241/01, Scandinavian Airlines System mot kommissionen (REG 2005, s. II-2917), punkt 132 (förhållandet att kommissionen tidigare kan ha ansett att en överträdelse av det slag som är i fråga var mindre allvarlig saknar betydelse).

43 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).

44 Dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 109.

45 Dom av den 11 december 1996 i mål T-49/95, Van Megen Sports mot kommissionen (REG 1996, s. II-1799), punkt 53.

46 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet SNCZ mot kommissionen (ovan fotnot 42), punkt 79, och dom av den 13 januari 2004 i mål T-67/01, JCB Service mot kommissionen (REG 2004, s. II-49), punkterna 187–189.

47 Se, bland annat, domen i målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 42), punkt 255.

48 Som kommissionen framhållit kan det som en illustration nämnas, i anslutning till Tomras argument att böterna utgjorde 8 procent av Tomras omsättning, att det slutliga bötesbeloppet förefaller ha motsvarat ungefär 7,14 procent av Tomras omsättning. Med beaktande av överträdelsens varaktighet (som obestritt var fem år) uppgick böterna till ungefär 1,6 procent av Tomras sammanlagda omsättning under tiden för överträdelsen.