Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 24 januari 2013

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10) (nedan kallat direktivet).

3 I detta förslag till avgörande använder jag uttrycken kopia, kopiering och mångfaldigande väsentligen synonymt.

4 Artikel 5.2 omfattar endast undantag från och inskränkningar i rätten till mångfaldigande i artikel 2. Artikel 5.3 omfattar även undantag från och inskränkningar i rätten till överföring och tillgängliggörande i artikel 3, vilken inte särskilt är i fråga i målen vid den nationella domstolen. Med undantag av artikel 5.2 a har samtliga undantag eller inskränkningar som tillåts enligt artikel 5.2 och 5.3 (sammanlagt 20 stycken) definierats i enlighet med syftet för mångfaldigandet. I många fall utgör identiteten på den person som utför mångfaldigandet ett kriterium (till exempel fysiska personer, offentliga bibliotek, utbildningsanstalter eller museum, radio- och televisionsföretag eller pressen). Förutom artikel 5.2 a görs endast i två fall hänvisning till någon form av tekniskt kriterium (efemära upptagningar i artikel 5.2 d och kommunikation genom därför avsedda terminaler i artikel 5.3 n).

5 Artikel 5.2 e avser mångfaldigande av radio- och televisionssändningar som utförs av sociala institutioner med icke-kommersiella syften, till exempel sjukhus eller fängelser.

6 Enligt artikel 5.1, som inte är aktuell i förevarande mål, ska undantag göras från rätten till mångfaldigande i fråga om vissa tillfälliga former av mångfaldigande som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och som inte har någon självständig ekonomisk betydelse. Någon ersättning är dock inte avsedd att utgå i sådana fall.

7 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (1886), fullbordad i Paris (1896), reviderad i Berlin (1908), fullbordad i Bern (1914), reviderad i Rom (1928), i Bryssel (1948), i Stockholm (1967) och i Paris (1967), och ändrad 1979 (Bernunionen). Samtliga medlemsstater är parter i Bernkonventionen.

8 Avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, vilket utgör bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (nedan kallad WTO), undertecknat den 15 april 1994 i Marrakech och godkänt genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående – på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet, av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336 s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3).

9 WIPO:s fördrag om upphovsrätt, Genève (1996) (nedan kallat WIPO-fördraget), som trädde i kraft den 14 mars 2010 i såväl EU som samtliga medlemsstater, vilka alla har antagit WIPO-fördraget. (EUT L 32, 2010, s. 1).

10 USA – Section 110.5 i US Copyright Act, WT/DS160/R, av den 15 juni 2000, punkt 6.97 och följande punkter.

11 Dom av den 21 oktober 2010 i mål C-467/08 (REU 2010, s. I-10055), särskilt punkterna 38–50. Se även dom av den 16 juni 2011 i mål C-462/09, Stichting de Thuiskopie (REU 2011, s. I-5331), punkterna 18–29.

12 Cd-r-, cd-rw-, dvd-r-skivor samt mp3-spelare. Även om dessa medier kan användas för att lagra digitala kopior av text eller grafiska dokument, används de oftare för att mångfaldiga ljudmaterial eller audiovisuellt material som musik eller filmer.

13 Se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande, punkt 32. Kommissionen vidhåller denna uppfattning och Kyocera har framfört en liknande uppfattning i förevarande mål (se nedan punkt 92). Emellertid underströk domstolen i domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 11) skyldigheten att uppnå ett visst resultat (se punkterna 34 och 39 i nämnda dom).

14 Punkterna 40 och 45 i domen. Se också punkterna 24 och 26 i domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 11).

15 Punkt 52 i domen.

16 Punkterna 45, 55 och 56 i domen.

17 Punkt 59 i domen.

18 Lagen om upphovsrätt och närstående rättigheter av den 9 september 1965 (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) (nedan kallad UrhG), i dess lydelse före den 1 januari 2008. Enligt den tyska regeringen gjordes UrhG, med verkan från den 13 september 2003, helt förenlig med direktivet genom lagen om reglering av upphovsrätten i informationssamhället (Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft). I den utsträckning som är av betydelse för de bestämmelser som har åberopats av Bundesgerichtshof, förefaller nämnda lag ha ändrat 53.1–3 § UrhG.

19 Se nedan punkt 48 och följande punkter.

20 Begreppet angemessene Vergütung(skälig ersättning) används i skäl 10 i direktivet och kallas på engelska appropriate reward och på franska rémunération appropriée. Skäl 10 synes hänvisa till normalt utnyttjande av upphovsrättsskyddat material och inte till undantagen i artikel 5.2 och 5.3. Det tyska uttrycket för rimlig kompensation(fair compensation eller compensation équitable) i direktivet är gerechte Ausgleich. För att komplicera saken ytterligare används angemessene Vergütung i den tyska versionen av artiklarna 11 bis 2 och 13.1 i den ovan i fotnot 7 nämnda Bernkonventionen för vad som på engelska respektive franska kallas equitable remuneration och rémunération équitable. Det används också som en motsvarighet till dessa uttryck i vissa andra EU-direktiv på det immaterialrättsliga området.

21 KYOCERA Document Solutions Deutschland GmbH, Epson Deutschland GmbH och Xerox GmbH (mål C-457/11) och Canon Deutschland GmbH (mål C-458/11) (nedan gemensamt kallade Kyocera), Fujitsu Technology Solutions GmbH (nedan kallat Fujitsu) (mål C-459/11) och Hewlett Packard GmbH (nedan kallat Hewlett Packard) (mål C-460/11).

22 En kurvskrivare är en typ av skrivare, se nedan punkt 54 för närmare information.

23 De fem tolkningsfrågorna i målen C-457/11 och C-458/11 är identiska och frågorna 2 och 3 rör skrivare. Samma tolkningsfrågor har framställts i mål C-459/11, med den skillnaden att frågorna 2 och 3 rör persondatorer snarare än skrivare. I mål C-460/11 har endast de första tre frågorna hänskjutits till domstolen och då med avseende på skrivare.

24 Angemessene Vergütung – se ovan fotnot 20.

25 Se, exempelvis, domarna i målen Padawan och Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 11).

26 Se även domen i det ovan i fotnot 11 nämnda målet Padawan, punkterna 35 och 36.

27 Se, exempelvis, skälen 5–7, 39, 44 och 47 i ingressen.

28 Se, exempelvis, skäl 4 och 21.

29 Dom av den 29 april 2004 i mål C-298/00 P, Italien mot kommissionen (REG 2004, s. I-4087), punkt 97.

30 Interinstitutionellt avtal av den 22 december 1998 om gemensamma riktlinjer för gemenskapslagstiftningens redaktionella kvalitet (EGT C 73, 1999, s. 1).

31 Se även, exempelvis, dom av den 12 juli 2005 i de förenade målen C-154/04 och C-155/04, Alliance for Natural Health m.fl. (REG 2005, s. I-6451), punkt 92, och av den 10 januari 2006 i mål C-344/04, IATA och ELFAA (REG 2006, s. I-403), punkt 76.

32 Se fotnot 20.

33 Se, i detta avseende, artikel 17 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EGT C 364, 2000, s. 1) som bland annat ger skydd för rätten att nyttja och förfoga över lagligen förvärvad egendom, inbegripet immateriell egendom och anger att ingen får berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid. Se även artikel 1 i tilläggsprotokoll nr 1 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

34 I skäl 32 i direktivet anges att förteckningen är uttömmande och ta[r] vederbörlig hänsyn till de olika rättstraditionerna i medlemsstaterna. Den verkar således vara en uppräkning av undantag och inskränkningar som redan tillämpades i olika nationella lagar, något som kanske kan förklara direktivets överlappningar. (Kommissionens ursprungliga förslag till direktiv innehöll endast åtta möjliga undantag eller inskränkningar. Listan blev längre och mer ingående under lagstiftningsförfarandets gång.)

35 Se ovan punkterna 15–21.

36 Se ovan fotnot 20.

37 Se International Survey on Private Copying Law & Practice, Stichting de Thuiskopie, 2012, s. 9.

38 Mål C-521/11, Amazon.com International Sales m.fl. Det framgår att 50 procent av de medel som enligt lag samlas in i Österrike öronmärks för sociala och kulturella syften.

39 Se ovan punkterna 13 och 14. Jag noterar att skälen i den domen (kanske omedvetet) kallas för bestämmelser i direktivet.

40 Den beskrivning som följer nedan är inte avsedd att vara bestämmande eller fullständig, utan är snarare avsedd som en översiktlig beskrivning av framför allt de olika typer av situationer som är relevanta för de frågor som domstolen ska bedöma i detta mål.

41 I ovanstående sammanfattning har jag använt visuella termer i fråga om analoga bilder, men likvärdiga tekniker används vid mångfaldigande för synskadade. Brailleskrivare producerar text från digitala data på ett sätt som i mycket stor utsträckning liknar skrivare och de använder papper som utskriftsmedium. Annan utrustning kan producera präglade versioner av bilder som skulle uppfattas visuellt av personer med god syn. Jag anser inte att sådant mångfaldigande faller utanför rätten till mångfaldigande och, således, inte utanför artikel 5.2 och 5.3 i direktivet. De ska antas ingå i min bedömning, även om jag, enbart för den språkmässiga enkelhetens skull, i det följande fortsätter att hänvisa till analog in- och utmatning huvudsakligen i visuella termer.

42 I motiveringen till det ursprungliga förslaget till direktivet angav kommissionen följande: Denna bestämmelse avser endast reprografi, det vill säga teknik varmed ett faksimil kan skapas, eller med andra ord ett papperstryck. Det viktiga är inte tekniken i sig, utan resultatet som måste ha pappersform.Även om detta uttalande rör utdata snarare än indata, måste begreppet faksimil enligt min uppfattning underförstått förutsätta en formmässig likhet mellan indata och utdata.

43 Se ovan punkt 9.

44 Grönbok om upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (KOM(95) 382 slutlig). Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (KOM(97) 628 slutlig) (se även ovan fotnot 42). Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (KOM(99) 250 slutlig).

45 Se även dom av den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I-6569), punkt 64.

46 Se ovan punkterna 41 och 42.

47 Punkterna 38–50. Se även domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 11), punkterna 18–29.

48 Domen i målet Padawan, punkterna 51–59.

49 Se exempelvis dom av den 29 januari 2008 i mål C-275/06, Promusicae (REG 2008, s. I-271), punkt 68.

50 Se skäl 31 i direktivet.

51 Se ovan punkterna 13 och 14.

52 Det ska anmärkas att det i flera yttranden har påpekats att den tyska versionen av artikel 5.2 b har en annan lydelse än den engelska då den kräver att hänsyn ska tas till om sådana åtgärder har tillämpats (ob technische Maßnahmen … angewendet wurden). Den spanska versionen har en liknande lydelse (si se aplican o no) medan andra versioner har en lydelse som ligger närmare engelskans eller franskans mer neutrala formulering.

53 I skäl 35 i direktivet anges följande: Vid fastställandet av nivån på den rimliga kompensationen bör full hänsyn tas till i hur stor utsträckning sådana tekniska åtgärder som avses i detta direktiv används.

54 Förekomsten av sådana åtgärder (som inkluderar användning av hologram, vattenstämplar och särskilt bläck) kan förklara varför första stycket i artikel 6.4 i direktivet innehåller en hänvisning till artikel 5.2 a i direktivet, med avseende på det skydd som ska tillhandahållas mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder.

55 Se Gemensam ståndpunkt (EG) nr 48/2000 av den 28 september 2000 (EGT C 344, s. 1), punkt 24 i rådets motivering.

56 Fair compensation for private copying in a converging environment, december 2006, framställt av Fujitsu, sidorna 60 och 61.

57 Ovan fotnot 11, punkterna 40 och 42. (I den engelska versionen av domen hänförs i punkt 40 till recompense för den skada som lidits, vilken för mig inte verkar återspegla den franska termen contrepartie eller den spanska termen contrapartida.)

58 Se även ovan fotnot 53. Den tyska versionen verkar utgöra ett ännu starkare stöd för denna uppfattning.

59 Se ovan punkt 35.

60 Ovan fotnot 11, punkterna 39, 40 och 45.

61 Se ovan fotnot 33.

62 Se ovan punkt 9.

63 Se ovan fotnot 18.

64 Se, för ett aktuellt exempel, dom av den 11 december 2012 i mål C-97/11, Amia, punkt 28.

65 Se dom av den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkterna 113–115.

66 Se domen i målet Adeneler m.fl. (ovan fotnot 68), punkt 123, och dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I-2949), punkt 39.

67 Se domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 69), punkt 35.

68 I flera av yttrandena har angetts att den normala livslängden för skrivare och persondatorer är tre till fyra år. Ett motsvarande argument (även om livslängden inte nödvändigtvis är densamma) skulle även gälla avgifter på tomma inspelningsmedier som utgår i syfte att tillhandahålla rimlig kompensation för mångfaldigande av ljudmaterial eller audiovisuellt material, när avgiften tas ut på försäljningen av inspelningsmediet innan mångfaldigandet äger rum.

69 Se punkt 51 i motiveringen.