Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 10 januari 2019

1 Originalspråk: tyska.

2 Anhängigt under målnummer C‑607/17. Se även mitt förslag till avgörande i det målet, som föredras samma dag.

3 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763).

4 Utan anspråk på att vara uttömmande kan följande domar nämnas: dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526), dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424), dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829), dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50), dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716), dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84), liksom dom av den 15 maj 2008, Lidl Belgium ( C‑414/06, EU:C:2008:278).

5 Bundesfinanzhof (Federala skattedomstolen) i Tyskland anser till och med att det stadium i prövningen som utgörs av rättfärdigandegrunderna (som den plats där proportionalitetsprövningen och rättsfiguren slutliga förluster kan inordnas) har bortfallit i dagsläget. Se Bundesfinanzhofs dom av den 22 februari 2017, I R 2/15, BStBl. II 2017, 709, punkt 38).

6 Vissa ledamöter av domstolen har gett uttryck för uppfattningen att rättsfiguren slutlig förlust är onödig: se exempelvis förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet K ( C‑322/11, EU:C:2013:183, punkt 66 och följande punkter samt punkt 87), liksom mitt förslag till avgörande i målet kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2014:2321, punkt 41 och följande punkter) och mitt förslag till avgörande i målet A ( C‑123/11, EU:C:2012:488, punkt 50 och följande punkter).

7 Kapitel 35 i inkomstskattelagen (1999:1229).

8 Kapitel 35 a i inkomstskattelagen (1999:1229).

9 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 36), dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331, punkt 34), och dom av den 16 april 2015, kommissionen/Tyskland ( C‑591/13, EU:C:2015:230, punkt 56 och där angiven rättspraxis).

10 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 18), dom av den 25 februari 2010, X Holding, C‑337/08, EU:C:2010:89, punkt 20), och dom av den 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑446/04, EU:C:2006:774, punkt 167).

11 Dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 31), dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkt 32), dom av den 22 juni 2017, Bechtel ( C‑20/16, EU:C:2017:488, punkt 53), dom av den 12 juni 2014, SCA Group Holding m.fl. ( C‑39/13–C‑41/13, EU:C:2014:1758, punkt 28), och dom av den 25 februari 2010, X Holding ( C‑337/08, EU:C:2010:89, punkt 22).

12 Dom av den 17 december 2015 ( C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 65), som hänvisar till dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank ( C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkt 24), och till dom av den 14 december 2006, Denkavit Internationaal och Denkavit France ( C‑170/05, EU:C:2006:783, punkterna 34 och 35).

13 C‑172/13, EU:C:2014:2321, punkt 26 – i det konkreta fallet i det målet besvarade jag emellertid frågan om jämförbara situationer jakande (se punkt 29).

14 Dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 65), som hänvisar till dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank ( C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkt 24) och dom av den 14 december 2006, Denkavit Internationaal och Denkavit France ( C‑170/05, EU:C:2006:783, punkterna 34 och 35).

15 Dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 35), dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkt 22 och följande punkter), dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84, punkt 35), och dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 27 och följande punkter).

16 Dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkterna 38 och 39).

17 Visserligen finns det ett tyskt talesätt som säger att man inte kan jämföra äpplen med päron. Men även äpplen och päron har vissa saker gemensamt (de är exempelvis båda kärnfrukter) och är alltså jämförbara i det avseendet.

18 Jag föreslog detta för domstolen redan i mitt förslag till avgörande i målet Nordea Bank ( C‑48/13, EU:C:2014:153, punkterna 21–28).

19 Se, i detta avseende, uttryckligen dom av den 6 september 2012, Philips Electronics ( C‑18/11, EU:C:2012:532) och dom av den 15 maj 2008, Lidl Belgium ( C‑414/06, EU:C:2008:278, punkt 33).

20 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 43 och följande punkter).

21 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 42), dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 47), och dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 35).

22 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkterna 55 och 56).

23 Dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84, punkterna 51 och 52).

24 Dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716, punkt 50), dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 45), dom av den 6 september 2012, Philips Electronics ( C‑18/11, EU:C:2012:532, punkt 23), och dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkterna 45 och 46).

25 Dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716, punkt 50), dom av den 15 maj 2008, Lidl Belgium ( C‑414/06, EU:C:2008:278, punkt 31), dom av den 18 juli 2007, Oy AA ( C‑231/05, EU:C:2007:439, punkt 54), och dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 45).

26 Se, för ett liknande resonemang, redan dom av den 21 december 2016, Masco Denmark och Damixa ( C‑593/14, EU:C:2016:984, punkt 41), och dom av den 30 juni 2011, Meilicke m.fl. ( C‑262/09, EU:C:2011:438, punkt 33).

27 Dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkt 33).

28 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763).

29 Se dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716, punkterna 75–79 och där angiven rättspraxis).

30 Dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkt 33), dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 54).

31 Dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkterna 31 och 36).

32 Förbundsrepubliken Tyskland företräder således uppfattningen att det endast är förlusten som uppstår under det sista året som på grund av att den faktiskt inte kan överföras till efterföljande år, som kan anses som en så kallad slutlig förlust, medan de överförda förlusterna inte längre kan förlora sin karaktär av icke-slutliga förluster.

33 Se dom av den 3 februari 2015 ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkt 37).

34 Domstolens praxis tolkas även delvis på det sättet – jämför Tysklands yttrande i förevarande mål och till exempel David Eisendle, Grenzüberschreitende Verlustverrechnung im Jahre 11 nach Marks & Spencer, ISR 2016, 37 (42).

35 Denna möjlighet tar EU-domstolen uttryckligen upp, exempelvis i dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84, punkt 52 och följande punkter).

36 Dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkt 61 och följande punkter).

37 Tvärtom slog domstolen uttryckligen fast att det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida förutsättningarna för en slutlig förlust över huvud taget föreligger; se dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkt 65).

38 Dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkterna 39 och 59); se även dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 35).

39 Att godta en rättsligt relevant gränsöverskridande skatteförmåga för koncerner skulle framför allt öppna nya möjligheter för skatteupplägg för stora internationella koncerner. Därför uttrycks tveksamhet i detta avseende i domen av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 35).

40 Med detta förstås enkelt uttryckt skatteupplägg hos så kallade multinationella koncerner som inom de nuvarande skattesystemen har (legala) möjligheter att minimera sina beskattningsunderlag i högskatteländer och förflytta vinsterna till lågskatteländer (Base Erosion and Profit Shifting).

41 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 55).

42 Förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:201, punkt 8).