Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar föredraget den 29 juli 2019

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 1997, s. 1).

3 BGBl. 459/1993.

4 Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, 1971, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57).

5 Europaparlamentets och rådets förordning av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 166, 2004, s. 1).

6 Dom av den 3 december 2014 ( C‑315/13, EU:C:2014:2408, punkterna 42–48).

7 Se mitt förslag till avgörande i målet AY ( C‑268/17, EU:C:2018:317, punkt 26).

8 Se, exempelvis, dom av den 17 april 2018 i mål Krüsemann m.fl. ( C‑195/17, C‑197/17–C‑203/17, C‑226/17, C‑228/17, C‑254/17, C‑274/17, C‑275/17, C‑278/17–C‑286/17 och C‑290/17–C‑292/17, EU:C:2018:258, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

9 Se dom av den 5 juni 1997, Celestini ( C‑105/94, EU:C:1997:277, punkt 22).

10 Se ovan anfört rättsfall och där angiven rättspraxis.

11 Dom av den 3 december 2014 ( C‑315/13, EU:C:2014:2408, punkterna 42–48).

12 Se, även, mitt förslag till avgörande i de förenade målen X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkt 1).

13 Det vill säga, exempelvis, normativa instrument i den mening som avses i artikel 288 FEUF, vilka har antagits med stöd av en rättslig grund och enligt ett förfarande som föreskrivs i EUF-fördraget.

14 Eller, i förekommande fall, bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).

15 Se skäl 5 i direktiv 96/71/EG. Se, vidare, EFTAdomstolens dom av den 20 mars 2013, Norge/Jonsson, EFTAdomstolens rapport E-3/12, punkt 58. Direktiv 96/71 är främst avsett att skydda den fria rörligheten för tjänster, snarare än skyddet för arbetstagare. Min kursivering.

16 Ibidem.

17 Se skälen 5 och 13 i direktiv 96/71.

18 Se Tscherner, Eva Maria, Arbeitsbeziehungen und Europäische Grundfreiheiten, Sellier European law publishers, München, 2012, s. 63. Se även Krebber, Sebastian, Die Bedeutung von Entsenderichtlinie und Arbeitnehmer-Entsendegesetz für das Arbeitskollisionsrecht, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPrax), 2001, s. 22–28, på s. 23–24.

19 Se, även, förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Laval un Partneri ( C‑341/05, EU:C:2007:291, punkt 171) och förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet kommissionen/Luxembourg ( C‑319/06, EU:C:2007:516, punkt 33).

20 Förutom detta bör man komma ihåg bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I-förordningen) (EUT L 177, 2008, s. 6), där det anges att ett individuellt anställningsavtal ska underkastas den lag som parterna har valt (se artikel 8.1 i Rom I-förordningen) eller, i den utsträckning parterna inte har gjort ett sådant val, att avtalet [ska] vara underkastat lagen i det land där eller, om detta saknas, från vilket den anställde vid fullgörande av avtalet vanligtvis utför sitt arbete. Det land där arbetet vanligen utförs ska inte anses ha ändrats när arbetstagaren tillfälligtvis utför sitt arbete i ett annat land. Se artikel 8.2 i Rom I-förordningen. Se, angående samspelet mellan Rom I-förordningen och förordning nr 96/71, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Sähköalojen ammattiliitto ( C‑396/13, EU:C:2014:2236, punkterna 50 och 51).

21 Direktiv 96/71 skulle vara genomfört senast den 16 december 1999, se artikel 7.1 i direktivet.

22 Se, exempelvis, dom av den 15 mars 2001, Mazzoleni och ISA ( C‑165/98, EU:C:2001:162, punkt 27), dom av den 25 oktober 2001, Finalarte m.fl. ( C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98–C‑54/98 och C‑68/98–C‑71/98, EU:C:2001:564, punkt 33), dom av den 24 januari 2002, Portugaia Construções ( C‑164/99, EU:C:2002:40, punkt 20), och dom av den 12 oktober 2004, Wolff & Müller ( C‑60/03, EU:C:2004:610, punkt 35).

23 Se dom av den 3 februari 1982, Seco och Desquenne & Giral ( 62/81 och 63/81, EU:C:1982:34, punkt 10).

24 Se, dom av den 28 mars 1996, Guiot ( C‑272/94, EU:C:1996:147, punkt 15), och dom av den 23 november 1999, Arblade m.fl. ( C‑369/96 och C‑376/96, EU:C:1999:575, punkt 51).

25 Dom av den 18 december 2007 ( C‑341/05, EU:C:2007:809).

26 Ibidem, punkt 103. Min kursivering.

27 Se, exempelvis, dom av den 26 april 1988, Bond van Adverteerders m.fl. ( 352/85, EU:C:1988:196, punkt 34), dom av den 6 mars 2018, SEGRO och Horváth ( C‑52/16 och C‑113/16, EU:C:2018:157, punkt 123), och dom av den 21 maj 2019, kommissionen/Ungern (nyttjanderätt till jord- och skogsbruksmark) ( C‑235/17, EU:C:2019:432, punkt 121).

28 Se dom av den 5 juni 1997, SETTG ( C‑398/95, EU:C:1997:282, punkt 23).

29 Se även, angående begreppet social dumpning, Ryszka, Joanna, Prawa społeczne pracowników a prawa pracodawców-przedsiębiorców na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, C.H. Beck, Warszawa, 2018, s. 277–278.

30 Se, för ett liknande resonemang, Krebber, Sebastian, ovan anfört arbete, s. 23–24

31 I detta sammanhang ska det erinras om att domstolen, i fråga om etableringsfriheten, har funnit [a]tt en medlemsstats medborgare som önskar bilda ett bolag väljer att bilda bolaget i den medlemsstat som för honom förefaller ha de minst restriktiva bolagsrättsliga reglerna och att bilda filialer i andra medlemsstater, kan under dessa omständigheter inte i sig anses utgöra ett missbruk av etableringsrätten och att [r]ätten att bilda ett bolag i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och att upprätta filialer i andra medlemsstater utgör nämligen, inom ramen för en inre marknad, ett led i utövandet av den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget. Se dom av den 9 mars 1999, Centros ( C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 27).

32 Se Müller-Graff, Peter-Christian, Die Verfassungsziele der Europäischen Union, punkt 113, i Dauses, Manfred Albert, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, EL 31, C. H. Beck, Munich, 2016.

33 Artiklarna 90–100 i FEUF.

34 Se Müller-Graff, Peter-Christian, i Streinz, Rudolf (red.), EUV/AEUV, C.H. Beck, 3:e upplagan, München, 2018, Artikel 58 AEUV, punkt 1.

35 Se domen i målet parlamentet/rådet ( 13/83, EU:C:1985:220, punkterna 62 och 63).

36 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505, punkt 27).

37 Se dom av den 7 november 1991, Pinaud Wieger ( C‑17/90, EU:C:1991:416, punkt 7). Detta hindrar emellertid inte en direkt tillämpning av fördragets bestämmelser om etablering, se dom av den 22 december 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb ( C‑338/09, EU:C:2010:814, punkt 33).

38 Se även Kainer, Friedemann, Persch, Johannes, Der Verkehr im Binnenmarktrecht: Sonderfall oder Dienstleistung? – Anstöße für eine Reform der Art. 90 ff. AEUV, Europarecht, 2018, s. 33–61, på s. 34.

39 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 (nedan kallad IMI-förordningen) (EUT L 159, 2014, s. 11).

40 Se artikel 2.2 d i direktiv 2006/123.

41 Se artikel 1.2 i direktiv 96/71.

42 Se artikel 9.1 b i direktiv 2014/67.

43 En möjlig förklaring är att artikel 75 FEG, föregångaren till artikel 91 FEUF, i den form som var tillämplig när direktiv 96/71 antogs, det vill säga, enligt ikraftträdandet av Maastrichtfördraget den 1 november 1993, omfattades av samarbetsförfarandet enligt artikel 189c FEG, medan artikel 57.2 FEG, föregångaren till artikel 53.1 FEUF, omfattades av medbeslutandeförfarandet i artikel 189b FEG. Det förra förfarandet, som infördes genom Europeiska enhetsakten och som slutligen upphävdes genom Lissabonfördraget, gav färre rättigheter för Europaparlamentet än det senare. Kanske var det så att lagstiftaren inte vill lägga i hop dessa två förfaranden vid antagandet av direktiv 96/71.

44 I alla händelser regleras artiklarna 53.1, 62 och 91 FEUF, i förevarande förhållanden, av det vanliga lagstiftningsförfarandet.

45 Artiklarna 90–100 i FEUF.

46 Med avseende på begreppet transport, se även mitt förslag till avgörande i de förenade målen Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505, punkt 30 och följande punkter).

47 Se, dom av den 15 oktober 2015, Grupo Itevelesa m.fl. ( C‑168/14, EU:C:2015:685, punkt 46), och förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Grupo Itevelesa m.fl. ( C‑168/14, EU:C:2015:351, punkt 28). Se även dom av den 20 december 2017, Asociación Profesional Elite Taxi ( C‑434/15, EU:C:2017:981, punkt 41), och yttrande 2/15 (EU-Singapore Free Trade Agreement) av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376, punkt 61).

48 Se dom av den 15 oktober 2015, Grupo Itevelesa m.fl. ( C‑168/14, EU:C:2015:685, punkt 50).

49 Se dom av den 15 oktober 2015, Grupo Itevelesa m.fl. ( C‑168/14, EU:C:2015:685, punkt 47).

50 Se, exempelvis, dom av den 17 april 2018, Egenberger ( C‑414/16, EU:C:2018:257, punkt 44 och där angiven rättspraxis).

51 Kommissionens förslag till rådets direktiv om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, Bryssel den 1 augusti 1991, KOM(91) 230 slutligt.

52 Se gemensam ståndpunkt (EG) nr 32/96 antagen av rådet den 3 juni 1996 inför antagandet av Europaparlamentet och rådets direktiv 96/…/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandhållande av tjänster (EGT C 220, 1996, s. 1, punkt III.2.1.b.).

53 Se ändrat förslag till rådets direktiv om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, Bryssel den 15 juni 1993,KOM (93) 225 slutligt.

54 Det bör här tilläggas att till skillnad från vad den tyska regeringen har gjort gällande, finns det inget som tyder på att det var kommissionens avsikt, i dess ursprungliga förslag från 1991, att utesluta resande anställda vid företag som är verksamma inom internationella passagerar- och godstransporter till sjöss, på land och i luften – och att detta undantag inte intogs i dess ändrade förslag från 1993. Tvärtom finns den text som har citerats av den tyska regeringen i punkt 23 i motiveringen till förslaget till direktiv från 1991. Till skillnad från detta fokuserar motiveringen till det ändrade förslaget till direktiv från 1993 endast på de ändringar som har gjorts i förhållande till 1991 års förslag. Eftersom det inte hade gjorts någon motsvarande ändring, var det inte nödvändigt att kommentera situationen med resande anställda i motiveringen. Om något förblev kommissionens uppfattning i fråga om resande anställda i samband med förslaget till direktiv densamma fram till att direktivet antogs.

55 Enligt den motsatta uppfattningen, som bland annat Tyskland har framfört, betonas att artikel 1.3 c i direktiv 96/71 inte endast hänvisar till den plats där ett företag är etablerat (Ungern vad gäller Henry am Zug), utan, alternativt, till det territorium där ett företag driver verksamhet (vilket skulle kunna sägas vara Österrike i fråga om Henry am Zug – eftersom det finns en avtalskedja). I detta läge är det inte nödvändigt att fastställa vilken av dessa två uppfattningar som ska ges företräde, eftersom detta inte har tagits upp i tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen.

56 I detta avseende har den hänskjutande domstolen angett att det är en nödvändig förutsättning.

57 Enligt min uppfattning går det inte att dra slutsatsen att det faktum att termerna avtal och anställningsförhållande har använts i artikel 1.3 a i direktiv 96/71 innebär att ett anställningsförhållande inte utgör ett juridiskt begrepp. Tvärtom utgör begreppet anställningsförhållande ett uttryck för ett formellt rättsligt förhållande mellan ett företag och en arbetstagare.

58 En sådan tolkning bekräftas dessutom av domen av den 14 november 2018, Danieli & C. Officine Meccaniche m.fl. ( C‑18/17, EU:C:2018:904, punkt 30 och följande punkter).

59 Se dom av den 13 november 2018, Čepelnik ( C‑33/17, EU:C:2018:896, punkt 32).

60 Det bör dock fortfarande erinras om att artikel 1.6 i direktiv 2006/123, tolkad mot bakgrund av skäl 14 i samma direktiv, såsom generaladvokaten Wahl på ett mycket passande sätt uttryckt det i sitt förslag till avgörande i målet Čepelnik ( C‑33/17, EU:C:2018:311, punkterna 50 och 53) inte anger att det arbetsrättsliga området i sin helhet har uteslutits ur tillämpningsområdet för tjänstedirektivet och att i stället för att ge medlemsstaterna full frihet att tillämpa sin arbetsrätt oavsett möjlig inverkan på den inre marknaden innehåller tjänstedirektivet endast ett begränsat undantag.

61 Detta utgör fast rättspraxis. Se, exempelvis, dom av den 17 juli 2008, kommissionen/Frankrike ( C‑389/05, EU:C:2008:411, punkt 37), och dom av den 9 augusti 1994, Vaner Elst ( C‑43/93, EU:C:1994:310, punkt 14). Denna rättspraxis går tillbaka till domen av den 25 juli 1991, Säger ( C‑76/90, EU:C:1991:331, punkt 12), om inte till och med domen av den 3 december 1974, van Binsbergen ( 33/74, EU:C:1974:131, punkterna 10 och 11).

62 Se dom av den 21 oktober 2004, kommissionen/Luxemburg ( C‑445/03, EU:C:2004:655, punkt 23).

63 Se dom av den 19 januari 2006, kommissionen/Tyskland ( C‑244/04, EU:C:2006:49, punkt 35).

64 Se dom av den 21 september 2006, kommissionen/Österrike ( C‑168/04, EU:C:2006:595, punkt 42).

65 Se, exempelvis, dom av den 21 september 2006, kommissionen/Österrike ( C‑168/04, EU:C:2006:595, punkt 38).

66 Ibland har domstolen hänvisat till tvingande krav i stället för tvingande hänsyn. Av praktiska skäl kommer jag att hänvisa till hänsyn i detta förslag, inte minst då detta enligt min uppfattning verkar vara den term som används mest nuförtiden, även av unionslagstiftaren, se, exempelvis, artikel 4 led 8 i direktiv 2006/123.

67 Se, dom av den 23 november 1999, Arblade m.fl. ( C‑369/96 och C‑376/96, EU:C:1999:575, punkt 34 och 35), dom av den 24 januari 2002, Portugaia Construções ( C‑164/99, EU:C:2002:40, punkt 19), och dom av den 21 september 2006, kommissionen/Österrike ( C‑168/04, EU:C:2006:595, punkt 37).

68 Se dom av den 23 november 1999, Arblade m.fl. ( C‑369/96 and C‑376/96, EU:C:1999:575, punkt 80).

69 Se dom av den 12 oktober 2004, Wolff & Müller ( C‑60/03, EU:C:2004:610, punkt 41).

70 Dom av den 3 februari 1982 ( 62/81 och 63/81, EU:C:1982:34, punkt 14).

71 Dom av den 27 mars 1990 ( C‑113/89, EU:C:1990:142, punkt 18).

72 Dom av den 28 mars 1996 ( C‑272/94, EU:C:1996:147, punkt 15).

73 Dom av den 23 november 1999 ( C‑369/96 och C‑376/96, EU:C:1999:575, punkt 41).

74 Se, dom av den 3 december 2014, De Clercq m.fl. ( C‑315/13, EU:C:2014:2408, punkt 66 och där angiven rättspraxis).

75 Se artikel 7b AVRAG.