Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 15 juli 2021

1 Originalspråk: franska.

2 EUT L 130, 2019, s. 92.

3 Jag kommer utan åtskillnad att använda begreppen lägga ut online och ladda upp för att beteckna den process genom vilken ett digitalt innehåll görs tillgängligt för allmänheten på webbplatser eller applikationer för smarta enheter som är knutna till delningstjänster.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 8 juni 2000 (EGT L 178, 2000, s. 1).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 maj 2001 (EGT L 167, 2001, s. 1).

6 Dom av den 24 november 2011 (C‑70/10, nedan kallad domen i målet Scarlet Extended, EU:C:2011:771).

7 Dom av den 16 februari 2012 (C‑360/10, nedan kallad domen i målet SABAM, EU:C:2012:85).

8 Dom av den 3 oktober 2019 (C‑18/18, nedan kallad domen i målet Glawischnig-Piesczek, EU:C:2019:821).

9 Jag presenterar redan nu att, efter det att detta förslag hade upprättats och under översättningen av det till de officiella språken har för det första domen av den 22 juni 2021, YouTube och Cyando ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2021:503) meddelats, och för det andra har kommissionen offentliggjort sin vägledning om tillämpning av artikel 17 i direktiv 2019/790 (Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, Guidance on Article 17 of Directive 2019/790 on Copyright in the Digital Single Market , 4 juni 2021 [COM(2021) 288 final]). Med hänsyn till det långt framskridna skede som detta förslag befann sig i har jag inskränkt mig till att behandla dessa båda dokument i ett postskriptum som läsaren finner i punkterna 221 och följande punkter i detta förslag.

10 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv av den 14 september 2016 om upphovsrätt på den digitala inre marknaden (COM(2016) 593 final) (nedan kallat förslaget till direktiv).

11 Se motiveringen till förslaget till direktiv, s. 2 och 3.

12 Se s. 3 i förslaget till direktiv och Commission Staff Working Document, impact assessement on the modernisation of EU copyright rules, (SWD (2016) 301 final) (nedan kallad konsekvensbedömningen), del 1/3, s. 137–141.

13 Se, beträffande plattformen YouTube, mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (C‑682/18 och C‑683/18, nedan kallat förslaget i de förenade målen YouTube och Cyando, EU:C:2020:586, punkterna 14–18).

14 Exempelvis publicerar YouTubes användare, som är fler än 1,9 miljarder enligt Google, varje dag flera hundratusen videoinspelningar på denna plattform. Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 43).

15 Se konsekvensbedömningen, del 1/3, s. 137, 139 och 142 samt del 3/3, bilaga 12B.

16 Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 innehåller således egentligen en rätt till överföring till allmänheten och en rätt till tillgängliggörande för allmänheten. Eftersom den förstnämnda omfattar den sistnämnda kommer jag dock för enkelhetens skull att använda begreppet överföring till allmänheten för att utan åtskillnad beteckna båda dessa rättigheter.

17 Se uppräkningen i artikel 3.2 i direktiv 2001/29, som återges i punkt 9 ovan.

18 I artikel 3.2 i direktiv 2001/29 tillerkänns innehavare av närstående rättigheter egentligen en ensamrätt till sina alster endast när det gäller tillgängliggörandet för allmänheten. Rätten till överföring till allmänheten i strikt mening tillerkänns de genom artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, 2006, s. 28). För vissa innehavare av närstående rättigheter utgör sistnämnda rättighet en ensamrätt, för andra rör det sig endast om en rätt till ersättning. Dessa nyanseringar är emellertid utan betydelse i förevarande mål. Jag kommer därför endast att hänvisa till artikel 3 i direktiv 2001/29.

19 Med förbehåll för undantag och inskränkningar i upphovsrätten (se punkt 144 nedan).

20 Se, bland annat, dom av den 14 november 2019, Spedidam ( C‑484/18, EU:C:2019:970, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

21 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkterna 53–93).

22 Artikel 14.1 i direktiv 2000/31 är horisontellt tillämplig på alla typer av innehåll och ansvar, oavsett det rättsområde som berörs (immateriell äganderätt, förtal, näthat etcetera). Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 138 och fotnot 128).

23 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkterna 132–168).

24 Domstolen har i viss utsträckning nyss gjort detta i sin dom av den 22 juni 2021, YouTube och Cyando ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2021:503). Se angående den domen punkt 222 i detta förslag till avgörande.

25 Se konsekvensbedömningen, del 1/3, s. 140.

26 Se motiveringen till förslaget till direktiv, s. 3.

27 Se punkt 57 nedan.

28 Se skäl 38 tredje stycket och skäl 39 samt artikel 13.1 i förslaget till direktiv.

29 Se, bland annat, petitionen Stop the censorship-machinery! Save the Internet!, (tillgänglig på adressen https://www.change.org/p/european-parliament-stop-the-censorship-machinery-save-the-internet). Se även, Kaye D., Mandate of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, 13 juni 2018, samt Open Letter to Members of the European Parliament and the Council of the European Union: The Copyright Directive is failing, 26 april 2018, Förenta nationerna.

30 Direktiv 2019/790 antogs inte med enhällighet. Vid den slutliga omröstningen i rådet motsatte sig sex medlemsstater (Republiken Italien, Storhertigdömet Luxemburg, Konungariket Nederländerna, Republiken Polen, Republiken Finland och Konungariket Sverige) texten, medan tre (Konungariket Belgien, Republiken Estland och Republiken Slovenien) avstod från att rösta (se dokument 8612/19 av den 16 april 2019, Omröstningsresultat, Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG (första behandlingen), som är tillgängligt på adressen https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-8612–2019-INIT/sv/pdf.) Flera medlemsstater framförde även i olika uttalanden sina farhågor beträffande direktivets verkningar för användarnas rättigheter (se det gemensamma uttalandet från Nederländerna, Luxemburg, Polen, Italien och Finland, uttalandet från Estland och uttalandet från Tyskland, vilka är tillgängliga på http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7986–2019-ADD-1-REV-2/SV/pdf).

31 Direktiv 2019/790 offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 17 maj 2019. Det trädde i kraft den 7 juni samma år (se artiklarna 29 och 31 i direktivet).

32 För enkelhetens skull kommer jag att använda begreppet leverantör av delningstjänster.

33 I skäl 62 i direktiv 2019/790 anges för övrigt att begreppet online-leverantörer av delningstjänster för innehåll avser tjänster som spelar en viktig roll på innehållsmarknaden online genom att de konkurrerar med andra onlinetjänster för innehåll, till exempel tjänster för streamning av ljudfiler och videor, för samma användargrupper, vilket speglar den argumentation som sammanfattas i punkterna 14 och 15 ovan.

34 Artikel 2.6 andra stycket i direktiv 2019/790 innehåller en icke-uttömmande förteckning över tjänsteleverantörer som inte omfattas av artikel 17 i detta direktiv.

35 Detta ansvar ersätter inte, utan adderas till, det ansvar som åligger de användare som laddar upp innehållet, vilka själva vidtar separata åtgärder för överföring till allmänheten. Se emellertid fotnot 265 nedan.

36 I skäl 64 i direktiv 2019/790 anges att det rör sig om ett klargörande. Enligt min mening har unionslagstiftaren i själva verket omdefinierat omfattningen av rätten till överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2001/29 (enbart) med avseende på tillämpningen av nämnda artikel 17. Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkterna 250–255).

37 Skäl 3 i direktiv 2019/790.

38 Se skäl 61 i direktiv 2019/790.

39 Se skäl 61 i direktiv 2019/790 där det anges att [e]ftersom avtalsfriheten … inte bör påverkas av dessa bestämmelser bör rättsinnehavarna inte vara skyldiga att ge tillstånd eller ingå licensavtal.

40 Som det anges i artikel 17.3 andra stycket i direktiv 2019/790 påverkar detta inte tillämpningen av nämnda artikel 14 på leverantörer av delningstjänster för syften som ligger utanför detta direktivs tillämpningsområde. Som jag förklarade i mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkterna 141–168) omfattas leverantörerna i övriga situationer, enligt min mening, av det undantag från ansvar som föreskrivs i nämnda artikel 14. Som kommissionen har gjort gällande utgör artikel 17.3 i direktiv 2019/790 således lex specialis i förhållande till nämnda artikel 14.

41 Med detta ska förstås att leverantörerna ansvarar för olagliga åtgärder för överföring till allmänheten, det vill säga otillåtna åtgärder som inte omfattas av ett undantag eller en inskränkning (se punkterna 143 och följande punkter nedan).

42 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkterna 100 och 101).

43 Se artikel 13 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, 2004, s. 45).

44 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkterna 73–78).

45 För det första vill inte alla rättsinnehavare tillåta användning av sina verk eller alster på dessa tjänster. Det ska vidare påpekas att även om det vore relativt enkelt för leverantörerna av delningstjänster att vid behov ingå licensavtal med de stora eller med förvaltningsorganisationer är detta svårare vad gäller myriaden av små enskilda rättsinnehavare och upphovsmän. Till denna svårighet kommer slutligen den omständigheten att det innehåll som läggs ut online på delningstjänsterna kan involvera många olika typer av rättigheter samt att upphovsrätten och närstående rättigheter omfattas av territorialitetsprincipen. Licenserna gäller således endast för enskilda länder, vilket mångfaldigar antalet tillstånd som måste erhållas.

46 Se skäl 66 i direktiv 2019/790.

47 Förutom artikel 17.6 i direktiv 2019/790, i vilken föreskrivs särskilda villkor för undantag från ansvar för nya leverantörer av delningstjänster, vilket inte omfattas av föremålet för förevarande talan.

48 Jag kommer därför att begränsa min granskning till denna grundläggande rättighet, oberoende av de frågor som artikel 17 i direktiv 2019/790 kan föranleda med avseende på de övriga grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan, såsom näringsfriheten (artikel 16).

49 Se, bland annat, dom av den 8 december 2020, Polen/parlamentet och rådet ( C‑626/18, EU:C:2020:1000, punkterna 28 och där angiven praxis).

50 Förutom definitionen av online-leverantör av delningstjänster i artikel 2.6 i direktiv 2019/790, som skulle förlora sitt existensberättigande.

51 Enligt artikel 15 i direktiv 2000/31 (se punkt 105 nedan). Trots detta undantag från ansvar kan dock vissa övervakningsskyldigheter åläggas tjänsteleverantörerna genom förelägganden (se, bland annat, artikel 14.3 i direktiv 2000/31 och artikel 8.3 i direktiv 2001/29).

52 Se, för närmare detaljer, mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkterna 173–196).

53 Det villkor som föreskrivs i artikel 17.4 c in principio motsvarar således de som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31.

54 En skyldighet att vidta åtgärder innebär att leverantören ska göra sitt bästa för att nå ett visst resultat, utan att vara skyldig att uppnå det. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2009, kommissionen/Grekland ( C‑250/07, EU:C:2009:338, punkt 68), och dom av den 27 mars 2014, UPC Telekabel Wien ( C‑314/12, EU:C:2014:192, punkt 53).

55 Se skäl 66 andra stycket i direktiv 2019/790.

56 I artikel 17.4 i direktiv 2019/790 föreskrivs således ett system med ansvar för oaktsamhet: enligt denna bestämmelse hålls leverantörerna av delningstjänster ansvariga när de inte med tillräcklig omsorg har motverkat att olagligt innehåll lagts ut online av användarna av deras tjänster. Artikel 17 är på så sätt en sorts hybridkonstruktion mellan det direkta ansvar som bärs av dem som begår de olagliga handlingarna och det indirekta (eller sekundära) ansvar för tredje mans gärningar som bärs av mellanhänderna. Se, beträffande denna åtskillnad, mitt förslag till avgörande i målen YouTube och Cyando (punkterna 64, 65, 102 och 103).

57 Se konsekvensbedömningen, del 1/3, s. 140.

58 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 193).

59 Se konsekvensbedömningen, del 1/3, s. 137, och skäl 61 i direktiv 2019/790.

60 Se, bland annat, dom av den 8 september 2016, GS Media ( C‑160/15, EU:C:2016:644, punkt 28 och där angiven praxis).

61 Hashing innebär att man med hjälp av ett specialverktyg digitalt återger en datafil genom en unik kedja alfanumeriska tecken, som kallas hashkod. Genom att jämföra denna hashkod med hashkoderna i filer som har lagts ut online på en server är det möjligt att automatiskt upptäcka alla identiska kopior av originalfilen som finns där. Watermarking innebär att man i ett innehåll med användning av ett specialverktyg bäddar in ett specifikt märke, som kan vara synligt eller osynligt för ögat och som sedan kan utvinnas för att identifiera originalinnehållet och de kopior som har gjorts av det. Fingerprinting slutligen innebär att man med användning av ett specialverktyg generera en unik digital återgivning (ett avtryck) av ett givet innehåll – en bild, ett fonogram, en videofilm etcetera – genom att reducera den till vissa av sina karakteristiska beståndsdelar. Genom att jämföra detta avtryck med avtrycken i filerna på en server är det möjligt att identifiera alla de som har ett överensstämmande innehåll. Se, för närmare uppgifter, Mochon, J.-P., Rapport de mission – une application effective du droit d’auteur sur les plateformes numériques de partage: État de l’art et propositions sur les outils de reconnaissance des contenus, Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, 29 januari 2020.

62 Verktyg som fungerar enligt tekniken med hashing har begränsad effektivitet när det gäller att känna igen innehåll, eftersom denna teknik, som jag angav i föregående fotnot, endast möjliggör upptäckt av identiska kopior av en given datafil. Minsta ändring jämfört med originalfilen (ändring av en bildpixel etcetera) hindrar automatisk upptäckt, även om de jämförda filerna i huvudsak har identiskt innehåll. Likaså möjliggör tekniken med watermarking endast upptäckt av kopior av en märkt fil och kan enkelt kringgås. Se Mochon, J.-P., anfört arbete.

63 Dessa verktyg används för att upptäcka andra typer av olagligt innehåll (barnpornografiskt, förolämpande etcetera). Se Mochon, J.-P., anfört arbete.

64 Det mest omtalade är utan tvekan programvaran Content ID, som har utvecklats av Google för YouTube. Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 22).

65 I praktiken innebär systemet att det skapas digitala avtryck av verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna och att dessa avtryck läggs in i en databas som är kopplad till igenkänningsverktyget. Med hjälp av en algoritm scannas sedan automatiskt alla filer som läggs ut online och deras egna avtryck jämförs med dem i databasen för att upptäcka överensstämmelser. Verktygen för igenkänning genom digitalt avtryck kan identifiera sådana överensstämmelser även på korta tider (till exempel några sekunder när det gäller fonogram) eller om innehållet har ändrats för att undgå automatisk upptäckt (till exempel om filmbilderna har kastats om eller accelererats). Vissa verktyg såsom Content ID förmår till och med känna igen inte endast fonogram, utan även melodierna i de bakomliggande verken. Se Mochon, J.-P., anfört arbete.

66 Se, för närmare detaljer om dessa verktyg och deras leverantörer, konsekvensbedömningen, del 3/3, s. 164–172, och Mochon, J.-P., anfört arbete.

67 Se punkt 22 ovan.

68 Se konsekvensbedömningen, del 1/3, s. 140–144. Se, för ett liknande resonemang, kommissionens meddelande Hantering av olagligt innehåll online – Mot ett ökat ansvar för online-plattformar (COM(2017) 555 final), 28 september 2017, s. 13 och 14.

69 I skäl 68 i direktiv 2019/790 anges endast att olika åtgärder kan vidtas av leverantörerna av delningstjänster.

70 Se, för ett liknande resonemang, parlamentets pressmeddelande, 27 mars 2019, Questions and Answers on issues about the digital copyright directive: Is the directive creating automatic filters on online platforms? No. The draft directive sets a goal to be achieved …. The draft directive however does not specify or list what tools, human resources or infrastructures may be needed to prevent unremunerated material appearing on the site. There is therefore no requirement for upload filters. However, if large platforms do not come up with any innovative solutions, they may end up opting for filters … (tillgängligt på internetadressen https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190111IPR23225/questions-and-answers-on-issues-about-the-digital-copyright-directive).

71 Detta anser för övrigt även en stor del av experterna på området. Se, bland annat, Grisse, K., After the storm – examining the final version of Article 17 of the new Directive (EU) 2019/790, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2019, volym 14, nr 11, s. 887–899, särskilt s. 894 och 895, Leitsner, M., European Copyright Licensing and Infringement Liability Under Art. 17 DSM-Directive – Can We Make the New European System a Global Opportunity Instead of a Local Challenge?, Zeitschrift für geistiges Eigentum, 2020, volym 12, nr 2, s. 123–214, särskilt s. 141 och 143, Lambrecht, M., Free speech by design – Algorithmic protection of exceptions and limitations in the Copyright DSM directive, JIPITEC, volym 11, 2020, s. 68–94, särskilt s. 71, Dusollier, S., The 2019 Directive on Copyright in the Digital Single Market: Some Progress, a Few Bad Choices, and an Overall Failed Ambition, Common Market Law Review, volym 57, 2020, s. 979–1030, särskilt s. 1016, Mochon, J.-P., anfört arbete, s. 106, samt Frosio, G., och Mendis, S., Monitoring and Filtering: European Reform or Global Trend?, i Frosio, G. (red.), Oxford Handbook of Online Intermediary Liability, Oxford University Press, 2020, särskilt s. 562.

72 Se Lambrecht, M., anfört arbete, s. 71: … if YouTube wanted to ensure a human review of the 432.000 hours of video uploaded daily, it would have to hire roughly 70.000 full time (very efficient) employees.

73 Detta betyder inte att leverantörerna av delningstjänster inte alls kan låta sina anställda kontrollera visst innehåll. Emellertid måste leverantörerna använda automatiska verktyg för att åtminstone minska mängden innehåll som ska genomgå en sådan kontroll (se punkt 211 nedan).

74 Vissa aktörer har av allt att döma börjat utveckla och använda verktyg som gör det möjligt att identifiera innehåll med hjälp av artificiell intelligens. Se, bland annat, Mochon, J.-P., anfört arbete, s. 35. Detta är dock till sin natur också en teknik för automatisk innehållsigenkänning.

75 Den franska regeringen har särskilt medgett att med dagens teknik förefaller användningen av mekanismer för automatisk filtrering vara den metod som är bäst lämpad för att snabbt identifiera otillåten uppladdning av skyddat innehåll, med beaktande av den mängd innehåll som hela tiden läggs ut online på de plattformar som berörs av artikel 17. Rådet har även erkänt att de stora leverantörerna av delningstjänster kanske känner sig tvungna att använda sådana verktyg.

76 Verktygen för igenkänning genom digitalt avtryck kan användas på audio-, foto- och videoinnehåll. Se Mochon, J.-P., anfört arbete. Det ska preciseras att artikel 17 i direktiv 2019/790 är tillämplig på alla typer av skyddade alster (visuella, musikaliska, kinematografiska och textuella alster, men också programkod, videospel etcetera), eftersom ordalydelsen i denna artikel och definitionen av online-leverantör av delningstjänster för innehåll i artikel 2.6 i detta direktiv inte innehåller några begränsningar i detta hänseende.

77 Se även skäl 66 andra stycket i direktiv 2019/790 ( … Olika medel … kan vara lämpliga och proportionella beroende på typen av innehåll, …).

78 Se, bland annat, Mochon, J.-P., anfört arbete, s. 12. Detta verkar vara fallet bland annat vad gäller filmade delar i videospel. I avsaknad av it-verktyg som möjliggör en effektiv automatisk filtrering av vissa typer av verk och alster kan det inte uteslutas att omfattningen av den omsorgsplikt som leverantörerna av delningstjänster härvid är ålagda ska vara påtagligt mindre i enlighet med proportionalitetsprincipen. Se, för ett liknande resonemang, skäl 66 andra stycket i direktiv 2019/790 enligt vilket … det kan … inte uteslutas att tillgång till otillåtet innehåll i vissa fall bara kan undvikas genom en underrättelse från rättsinnehavarna …..

79 Se Grisse, K., anfört arbete, s. 895, samt Frosio, G., och Mendis, S., anfört arbete, s. 562.

80 Se, analogt, dom av den 27 mars 2014, UPC Telekabel Wien ( C‑314/12, EU:C:2014:192, punkterna 51–53).

81 I många fall kommer verktygen för innehållsigenkänning även att möjliggöra för leverantörerna av delningstjänster att uppfylla de skyldigheter avseende insyn som de åläggs i artikel 17.8 andra stycket i direktiv 2019/790. Enligt denna bestämmelse ska leverantörerna nämligen förse rättsinnehavarna med information om användningen av det innehåll som omfattas av eventuella licensavtal som har ingåtts med de sistnämnda. Dessa verktyg gör det möjligt att samla in statistik, ofta mycket precis sådan, om publiken till det innehåll som finns på dessa tjänster (se konsekvensbedömningen, del 3/3, s. 165, och punkt 58 ovan).

82 Se, bland annat, dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW ( C‑469/17, EU:C:2019:623, punkt 73 och där angiven praxis). Se även artikel 19 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, som antogs den 10 december 1948 av Förenta nationernas generalförsamling (resolution 217 A(III)), och artikel 19 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som antogs av Förenta nationernas generalförsamling den 16 december 1966.

83 Se, analogt, Europadomstolen, 19 februari 2013, Neij och Sunde Kolmisoppi mot Sverige, CE:ECHR:2013:0219DEC004039712 (nedan kallad Europadomstolen, Neij m.fl. mot Sverige), s. 9 och 10, Europadomstolen, 10 april 2013, Ashby Donald m.fl. mot Frankrike, CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, (nedan kallad Europadomstolen, Ashby Donald m.fl. mot Frankrike), § 34, och förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet L’Oréal m.fl. ( C‑324/09, EU:C:2010:757, punkterna 49 och 157).

84 Även om en sådan frihet inte erkänns som en självständig frihet i Europakonventionen omfattas den konstnärliga yttrandefriheten av artikel 10 i denna konvention. Se, bland annat, Europadomstolen, 24 maj 1988, Müller m.fl. mot Schweiz, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27, och Europadomstolen, 8 juli 1999, Karataş mot Turkiet, CE:ECHR:1999:0708JUD002316894, § 49.

85 De enda åsikter, uppgifter eller tankar som är omedelbart undantagna från det skydd som föreskrivs i artikel 10 i Europakonventionen utgörs så vitt jag känner till av hatpropaganda, av det skälet att de är oförenliga med de värderingar som stadfästs och garanteras i denna konvention (se, bland annat, Europadomstolen, Gunduz mot Turkiet, CE:ECHR:2003:1204JUD003507197, § 41).

86 Se, bland annat, Europadomstolen, domen i målet Neij m.fl. mot Sverige, s. 10 och 12, och Europadomstolen, domen i målet Ashby Donald m.fl. mot Frankrike, § 35 och 44. Se även Smith, G., Copyright and freedom of expression in the online world, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2010, volym 5, nr 2, s. 88–95, och Michaux, B., Chapitre 13. Diffusion du savoir. Droit d’auteur et Internet, s. 491–526, L’Europe des droits de l’homme à l’heure d’Internet, Van Enis, Q. (red.), Bruylant, 2019, s. 491–526. Se även punkt 117 i detta förslag till avgörande.

87 Se Europadomstolen, 18 december 2012, Ahmet Yildirim mot Turkiet, CE:ECHR:2012:1218JUD000311110 (nedan kallad Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet), § 55, Europadomstolen, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov mot Ryssland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 36, och Europadomstolen, 30 april 2019, Kablis mot Ryssland, CE:ECHR:2019:0430JUD004831016 (nedan kallad Europadomstolen, Kablis mot Ryssland), § 90.

88 Se, analogt, domen i målet Scarlet Extended (punkterna 29, 36, 37 och 40) och domen i målet SABAM (punkterna 26, 35, 37 och 38). Detta kan kontrasteras mot de repressiva åtgärder som tidigare tillämpades, såsom att till följd av ett föreläggande eller beslut från en domstol avlägsna information som redan lagts ut online och som var uppenbart olagligt och/eller hade bedömts vara olaglig av domstolen i fråga.

89 Se, analogt, Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 55, och Europadomstolen, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov mot Ryssland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 36 (avseende åtgärder för blockering av webbplatser), samt förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Scarlet Extended ( C‑70/10, EU:C:2011:255, punkt 85). Den omständigheten att det blockerade innehållet, såsom jag förklarar närmare nedan, eventuellt på nytt kan läggas ut online, om de berörda användarna inom ramen för den klagomålsmekanism som föreskrivs i artikel 17.9 i direktiv 2019/790 visar att det inte skadar några upphovsrättigheter, påverkar inte enligt min mening konstaterandet om inblandning. Det samma gäller frågan huruvida filtreringen är strikt inriktad på olagligt innehåll eller inte. Dessa omständigheter kommer att bedömas inom ramen för granskningen av huruvida denna inblandning är proportionerlig.

90 Den fråga som då uppkommer med avseende på användarnas yttrandefrihet är i vilken mån leverantörerna – med hänsyn till den betydelse som dessa tjänster har fått genom att de har blivit en väsentlig infrastruktur för utövandet av friheten att kommunicera online (se punkt 103 i detta förslag till avgörande) – ska respektera användarnas grundläggande rättigheter och i vilken mån de offentliga myndigheterna är skyldiga att, i enlighet med de positiva skyldigheter som följer av dessa artiklar, vidta aktiva skyddsåtgärder som garanterar ett faktiskt åtnjutande av nämnda frihet i relationerna mellan användarna och leverantörerna av delningstjänster. Det är inte nödvändigt att avgöra denna fråga i förevarande fall. Se, beträffande de positiva skyldigheter som följer av artikel 10 i Europakonventionen, bland annat Europadomstolen, 6 maj 2003, Appleby mot Förenade kungariket, CE:ECHR:2003:0506JUD004430698, § 39, och Europadomstolen, 16 december 2008, Khurshid Mustafa mot Sverige, CE:ECHR:2008:1216JUD002388306, § 31.

91 Se, analogt, Europadomstolen, 28 juni 2001, VgT Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz, CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, § 44–47. I detta mål fastslog Europadomstolen att en privat tv-kanals vägran att sända ett reklaminslag som hade utarbetats av en djurskyddsförening utgjorde inblandning i denna förenings yttrandefrihet som kunde tillskrivas staten, som var svarande, eftersom denna vägran syftade till att följa den nationella radio- och TV-lagen, vilken förbjöd politisk propaganda. I motsats till Republiken Polen anser jag således inte att teorin om positiva skyldigheter är relevant i förevarande fall. Denna punkt är i vart fall inte avgörande för resonemanget. Europadomstolen har härvid upprepade gånger slagit fast att gränsen mellan en stats positiva och negativa skyldigheter enligt Europakonventionen inte kan definieras exakt och att de principer som är tillämpliga i båda fallen huvudsakligen är de samma (se, bland annat, Europadomstolen, 13 juli 2012, Mouvement Raëlien Suisse mot Schweiz, CE:ECHR:2011:0113JUD001635406, § 50 och där angiven praxis).

92 Se, analogt, Europadomstolen, 25 mars 1993, Costello-Roberts mot Förenade kungariket, CE:ECHR:1993:0325JUD001313487, § 27: staten kan inte undandra sig sitt ansvar genom att delegera sina skyldigheter till privata organ eller enskilda.

93 Se fotnot 45 ovan.

94 Avslutningsvis ska det tilläggas att själva den omständigheten att leverantörerna av delningstjänster indirekt förpliktas att utföra en sådan övervakning av sina tjänster i sig utgör inblandning av unionslagstiftaren i dessa leverantörers yttrandefrihet. Eftersom de tillhandahåller alla och envar medel som gör det möjligt att ta emot eller överföra information, omfattas deras verksamhet nämligen av artikel 11 i stadgan och artikel 10 i Europakonventionen. Se, analogt, Europadomstolen, Neij m.fl. mot Sverige, s. 9 och 10, Europadomstolen, 2 februari 2016, Magyar Tartalomzolgáltatók Egyesület och Index.hu zrt mot Ungern, CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, § 45, och Europadomstolen, 4 juni 2020, Jezior mot Polen, CE:ECHR:2020:0604JUD003195511, § 41.

95 Se, bland annat, Europadomstolen, 14 mars 2002, Gaweda mot Polen, CE:ECHR:2002:0314JUD002622995, § 37, Europadomstolen, domen i målet Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 56, och Europadomstolen, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov mot Ryssland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 36.

96 Se punkt 71 ovan. Enligt artikel 53 i stadgan kan för övrigt den skyddsnivå som detta instrument erbjuder aldrig vara lägre än den som garanteras i Europakonventionen. Domstolen ska därför ge de villkor som föreskrivs i artikel 52.1 i stadgan en tolkning som är åtminstone lika strikt som den tolkning som Europadomstolen ger de villkor som anges i artikel 10.2 i Europakonventionen.

97 Se, bland annat, dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 81), yttrande 1/15 (Avtal om passageraruppgifter mellan EU och Kanada) av den 26 juli 2017 ( EU:C:2017:592, punkt 146) och mitt förslag till avgörande i målet Facebook Ireland och Schrems ( C‑311/18, EU:C:2019:1145, punkt 263).

98 Se, bland annat, dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 81).

99 Se, bland annat, Europadomstolen, 26 april 1979, Sunday Times mot Förenade kungariket, CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, § 49, Europadomstolen, 14 mars 2002, Gaweda mot Polen, CE:ECHR:2002:0314JUD002622995, § 39, och Europadomstolen, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov mot Ryssland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 37.

100 Europadomstolen har upprepade gånger slagit fast att även om visshet är önskvärd, kan den föra med sig en överdriven stelbenthet och lagen måste kunna hålla jämn takt med förändrade omständigheter. Följaktligen är många lagar ofrånkomligen formulerade i termer som till en större eller mindre utsträckning är vaga och där tolkning och tillämpning är en fråga om praxis. Se, bland annat, Europadomstolen, 16 juni 2015, Delfi AS mot Estland, CE:ECHR:2015:0616JUD006456909 (nedan kallad Europadomstolen, Delfi AS mot Estland), § 121 och där angiven praxis.

101 Enbart den omständigheten att parterna och intervenienterna i förevarande fall har anfört olika tolkningar av artikel 17 i direktiv 2019/790 (se punkterna 168 och 170 nedan) betyder inte att kravet på förutsebarhet inte är uppfyllt (se, bland annat, Europadomstolen, 17 februari 2004, Gorzelik m.fl. mot Polen, CE:ECHR:2004:0217JUD004415898, § 65). Det ankommer på domstolen att klargöra den korrekta tolkningen av denna bestämmelse.

102 Se, bland annat, dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 81).

103 Se, bland annat, Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 59 och 64, och Europadomstolen, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov mot Ryssland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 37.

104 Se, analogt, dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. ( C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 132).

105 Se punkterna 128 och följande punkter nedan.

106 Se mitt förslag till avgörande i målet Facebook Ireland och Schrems ( C‑311/18, EU:C:2019:1145, punkt 272).

107 Se punkterna 117 och 129 nedan.

108 Se, bland annat, Europadomstolen, 26 november 1991, Observer och Guardian mot Förenade kungariket, CE:ECHR:1991:1126JUD001358588, § 60, Europadomstolen, 14 mars 2002, Gaweda mot Polen, CE:ECHR:2002:0314JUD002622995, § 35, och Europadomstolen, domen i målet Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 64 och där angivna hänvisningar).

109 Det ska erinras om att yttrandefriheten av detta skäl utgör en väsentlig grund för varje demokratiskt samhälle. Se, bland annat, dom av den 23 april 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI ( C‑507/18, EU:C:2020:289, punkt 48 och där angiven praxis), samt Europadomstolen, 7 december 1976, Handyside CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, § 49, och Europadomstolen, 26 november 1991, Observer och Guardian mot Förenade kungariket, CE:ECHR:1991:1126JUD001358588, § 59.

110 Se dom av den 8 september 2016, GS Media ( C‑160/15, EU:C:2016:644, punkt 45). Se även Europadomstolen, 10 mars 2009, Times Newspapers Ltd mot Förenade kungariket, CE:ECHR:2009:0310JUD000300203, § 27, Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 48 och 54, och Europadomstolen, 1 december 2015, Cengiz m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 49 och 52.

111 Se, bland annat, Europadomstolen, 1 december 2015, Cengiz m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 51 och 52, och Europadomstolen, Kablis mot Ryssland, § 81.

112 Se, bland annat, rekommendation CM/rec(2018)2 från ministerkommittén till medlemsstaterna om internet-mellanhänders roller och ansvar, antagen av ministerkommittén den 7 mars 2018 vid det 1309:e mötet mellan ministrarnas ställföreträdare, och Balkin, J. M., Old-School/New-School Speech Regulation, Harvard Law Review, volym 127, nr 8, 2014, s. 2296–2342, särskilt s. 2304.

113 Se Conseil constitutionnel (Författningsdomstolen, Frankrike), beslut nr 2020–801 DC av den 18 juni 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet (lag om bekämpning av hatiskt innehåll på internet), § 4.

114 Det vill säga genom en mekanism för undantag från ansvar såsom i förevarande fall (se punkt 62 nedan).

115 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i de förenade målen Google Frankrike och Google ( C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2009:569, punkterna 142 och 143). Se även rekommendation CM/Rec(2007)16 från ministerkommittén till medlemsstaterna om åtgärder för att främja internets värde för allmännyttiga tjänster, antagen av ministerkommittén den 7 november 2007 vid det 1010:e mötet mellan ministrarnas ställföreträdare, del III punkt a i bilagan, och rekommendation CM/Rec(2018)2 om internet-mellanhänders roller och ansvar, punkt 1.3.5 i bilagan.

116 Se, för ett liknande resonemang, Smith, G., Time to speak up for Article 15, Blog Cyberleagle, 21 maj 2017 (tillgänglig på adressen https://www.cyberleagle.com/2017/05/time-to-speak-up-for-article-15.html).

117 Se domen i målet Scarlet Extended (punkterna 40 och 52) och domen i målet SABAM (punkterna 38 och 50).

118 Domstolen har upprepade gånger slagit fast att det förbud mot en allmän övervakningsskyldighet som föreskrivs i artikel 15 i direktiv 2000/31 måste respekteras i de nationella regler i vilka närmare föreskrifter fastställs om nämnda förelägganden samt vid de nationella domstolarnas tillämpning av dessa regler. Se, bland annat, domen i målet Scarlet Extended (punkterna 32–35) och domen i målet SABAM (punkterna 30–33).

119 Se skäl 45 och artikel 14.3 i direktiv 2000/31.

120 Se skäl 47 i direktiv 2000/31 ([m]edlemsstaterna är förhindrade från att ålägga tjänsteleverantörerna övervakningsskyldighet … Detta gäller inte övervakningsskyldigheter i ett speciellt fall …).

121 Se Europadomstolen, domen i målet Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 64, Europadomstolen, 1 december 2015, Cengiz m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 62, och Europadomstolen, domen i målet Kablis mot Ryssland, § 97.

122 Se punkt 138 nedan.

123 Se, för ett liknande resonemang, Grisse, K., anfört arbete, s. 897, Spindler, G., The liability system of Art. 17 DSMD and national implementation – Contravening prohibition of general monitoring duties?, JIPITEC, volym 10, 2020, s. 350 och 353–359, samt Cabay, J., Lecture prospective de l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique: Vers une obligation de filtrage limitée par la CJUE, garante du juste équilibre,, Propriété intellectuelle à l’ère du big data et de la blockchain, De Werra, J., och Benhamou, Y. (red.), Schulthess, Genève, 2021, s. 225–237.

124 Det ska preciseras att i motsats till vad parlamentet har låtit förstå är denna praxis relevant i förevarande fall, även om den avser förelägganden som har meddelats av nationella domstolar och inte en rättsakt som har antagits av unionslagstiftaren. Begreppet allmän övervakningsskyldighet ska nämligen tolkas på samma sätt, oberoende av ursprunget till övervakningsskyldigheten i fråga (se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (fotnot 104)).

125 Dom av den 12 juli 2011 ( C‑324/09, EU:C:2011:474, punkt 139).

126 Domen i målet Scarlet Extended (punkterna 29 och 38–40). Domstolen fäste enligt min tolkning avgörande vikt vid den omständigheten att [e]n sådan förebyggande övervakning kräver … att all elektronisk kommunikation som sker i den berörda internetleverantörens nät kontrolleras aktivt och omfattar därmed all information som överförs och samtliga kunder som använder sig av nätet (punkt 39) (min kursivering).

127 Se punkterna 35–38 i den domen.

128 Dom av den 15 september 2016 ( C‑484/14, EU:C:2016:689, punkterna 25 och 88).

129 Man skulle allvarligt kunna fråga sig huruvida de angripna bestämmelserna medför en allmän övervakningsskyldighet, såsom detta begrepp förstås i dessa domar. Framför allt kan det påpekas att skillnaderna mellan de skyldigheter som följer av dessa bestämmelser och det filtreringssystem som avsågs i domen i målet Scarlet Extended är långt ifrån uppenbara. I det målet hade rättsinnehavarna begärt att mellanhanden skulle föreläggas att urskilj[a] de filer som innehåller verk som [dessa rättsinnehavare] gör anspråk på att ha rättigheter till (punkt 38 i den domen) och detta rent konkret genom användning av verktyget Audible Magic (se förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Scarlet Extended ( C‑70/10, EU:C:2011:255, punkterna 21 och 24)). Det rör sig om ett verktyg för igenkänning genom digitalt avtryck, som fungerar på basen av referensfiler som tillhandahålls av nämnda rättsinnehavare och som för övrigt nämns i konsekvensbedömningen (del 3/3, s. 55).

130 Det ska preciseras att denna dom meddelades efter det att talan i förevarande mål hade ingetts.

131 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Glawischnig-Piesczek ( C‑18/18, EU:C:2019:458, punkterna 25, 26 och 59).

132 Domen i målet Glawischnig-Piesczek (punkt 35).

133 Domen i målet Glawischnig-Piesczek (punkt 46).

134 Det ska preciseras att även om domen i målet Glawischnig-Piesczek avsåg området ärekränkning, går de lärdomar som kan dras av denna dom längre än detta område. Begreppet allmän övervakningsskyldighet är nämligen tillämpligt horisontellt, oavsett vilken typ av överträdelser som mellanhanden ska efterforska. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Glawischnig-Piesczek ( C‑18/18, EU:C:2019:458, punkt 43).

135 Se punkterna 194–199 nedan.

136 Se punkterna 200–203 nedan.

137 Det ska för övrigt påpekas att unionslagstiftaren har bekräftat förbudet mot en allmän övervakningsskyldighet i artikel 17.8 i direktiv 2019/790 (se punkterna 194–203 nedan).

138 Se, bland annat, meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén av den 6 maj 2015, En strategi för en inre digital marknad i Europa (COM(2015) 192 final), s. 4, 8 och 12–14, av den 25 maj 2016, Onlineplattformar och den digitala inre marknaden – Möjligheter och utmaningar för Europa (COM(2016) 288 final), s. 8–11, och av den 28 september 2017, Hantering av olagligt innehåll online – Mot ett ökat ansvar för online-plattformar, (COM(2017) 555 final). Se även kommissionens rekommendation 2018/334 av den 1 mars 2018 om åtgärder för att effektivt bekämpa olagligt innehåll online (EUT L 63, 2018, s. 50), skälen 1– 5, 24 och 36 samt punkterna 18, 36 och 37.

139 Se, bland annat, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2021/784 av den 29 april 2021 om åtgärder mot spridning av terrorisminnehåll online (EUT L 172, 2021, s. 79), särskilt artikel 5, och förslag av den 15 december 2020 till Europaparlamentets och rådets förordning om en inre marknad för digitala tjänster (rättsakten om digitala tjänster) och om ändring av direktiv 2000/31 (COM(2020) 825 final), särskilt artikel 27. Det ska påpekas att i artikel 7 i sistnämnda förslag bekräftas principen att mellanhänder online inte kan åläggas en allmän övervakningsskyldighet.

140 Se punkt 84 ovan.

141 Se punkterna 140–153 nedan. Se även, för ett liknande resonemang, kommissionens rekommendation 2018/334 om åtgärder för att effektivt bekämpa olagligt innehåll online (skälen 24, 27 och 36 samt punkterna 19–21).

142 Se punkt 28 ovan.

143 Se även artikel 27.2 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och artikel 15 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.

144 Se, bland annat, Europadomstolen, 11 januari 2007, Anheuser-Busch Inc. mot Portugal, CE:ECHR:2007:0111JUD007304901, § 72, Europadomstolen, Ashby Donald m.fl. mot Frankrike, § 40, och Europadomstolen, Neij m.fl. mot Sverige, s. 11.

145 Se, analogt, dom av den 29 januari 2008, Promusicae ( C‑275/06, EU:C:2008:54, punkt 53), och dom av den 15 september 2016, Mc Fadden ( C‑484/14, EU:C:2016:689, punkt 81), samt Europadomstolen, Ashby Donald m.fl. mot Frankrike, § 36, och Europadomstolen, Neij m.fl. mot Sverige, s. 10 och 11. Som parlamentet och rådet har gjort gällande svarar begränsningen i fråga samtidigt mot ett mål av allmänintresse som inte endast erkänns, utan även eftersträvas av unionen, det vill säga att främja kulturell mångfald (se skäl 2 i direktiv 2019/790). Skyddet för upphovsrätten syftar nämligen bland annat till att stödja skapandet, produktionen och spridningen av information, kunskaper och kultur (se, bland annat, skälen 9–11 och 14 i direktiv 2001/29). Unionen har enligt artikel 3.3 FEU fastställt som ett mål att den ska sörja för att det europeiska kulturarvet skyddas och utvecklas.

146 Se, bland annat, dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 50), dom av den 15 februari 2016, N. ( C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 54), och dom av den 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België m.fl. ( C‑336/19, EU:C:2020:1031, punkt 64).

147 Se, bland annat, dom av den 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België m.fl. ( C‑336/19, EU:C:2020:1031, punkt 66 och där angiven praxis).

148 Detta eftersom de angripna bestämmelserna, såsom jag har påpekat ovan, endast är tillämpliga när det gäller verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna och för vilka leverantörerna av delningstjänster inte har erhållit tillstånd.

149 Se punkt 53 ovan. Den omständigheten att all filtrering kan kringgås av användare med onda avsikter (se dock, beträffande förmågan hos verktygen för filtrering med hjälp av avtryck, fotnot 65 ovan) och oundvikligen är förenad med en viss felmarginal kan eventuellt minska övervakningsskyldighetens lämplighet när det gäller att uppnå det eftersträvade målet, men betyder för den skull inte att denna skyldighet inte är ägnad att uppnå detta mål (se dom av den 27 mars 2014, UPC Telekabel Wien ( C‑314/12, EU:C:2014:192, punkt 63)).

150 Se, bland annat, dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkterna 54 och 55), dom av den 17 oktober 2013, Schwarz ( C‑291/12, EU:C:2013:670, punkterna 46, 52 och 53), och dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 160).

151 Se fotnot 172 nedan.

152 Se, bland annat, dom av den 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België m.fl. ( C‑336/19, EU:C:2020:1031, punkt 64 och där angiven praxis).

153 Se, analogt, dom av den 9 november 2010, Volker und Markus Schecke och Eifert ( C‑92/09 och C‑93/09, EU:C:2010:662, punkt 85).

154 Se, bland annat, dom av den 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België m.fl. ( C‑336/19, EU:C:2020:1031, punkt 65 och där angiven praxis).

155 Se, bland annat, dom av den 9 mars 2021, VG Bild-Kunst ( C‑392/19, EU:C:2021:181, punkt 54 och där angiven praxis).

156 Se skälen 1–7, 40, 41 och 45–49 i direktiv 2000/31 samt mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 245).

157 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 246).

158 Se, bland annat, dom av den 17 december 2015, Neptune Distribution ( C‑157/14, EU:C:2015:823, punkt 76 och där angiven praxis).

159 Se rekommendation CM/Rec(2018)2 om internet-mellanhänders roller och ansvar, punkt 9 i ingressen.

160 Se, bland annat, Europadomstolen, domen i målet Ashby Donald m.fl. mot Frankrike, § 40 och där angiven praxis. Se även Europadomstolen, domen i målet Neij m.fl. mot Sverige, s. 11, och Europadomstolen, 11 mars 2014, Akdeniz mot Turkiet, CE:ECHR:2014:0311DEC002087710, § 28. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 februari 2021, Fussl Modestraße Mayr ( C‑555/19, EU:C:2021:89, punkterna 91–93).

161 Se, analogt, Europadomstolen, domen i målet Neij m.fl. mot Sverige, s. 11.

162 En del av doktrinen hävdar att det inte finns några empiriska bevis för förekomsten av ett värdegap. Se, bland annat, Frosio, G., From horizontal to vertical: an intermediary liability earthquake in Europe, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2016, volym 12, nr 7, s. 565–575, särskilt s. 567–569. Se, för en motsatt uppfattning, Bensamoun, A., Le value gap ou le partage de la valeur dans la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, Entertainment, Bruylant, nr 2018–4, s. 278–287.

163 Det ska preciseras att det naturligtvis ankommer på unionslagstiftaren att besluta om den skyddsnivå som ska garanteras i unionen för upphovsrätten och närstående rättigheter.

164 Se kommissionens konsekvensbedömning, del 1/3, s. 137–144, 175. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 maj 2014, Google Spain och Google ( C‑131/12, EU:C:2014:317, punkt 80), och domen i målet Glawischnig-Piesczek (punkterna 36 och 37).

165 Se punkt 14 ovan.

166 Den omständigheten att dessa leverantörer inte gör något förhandsurval av den information som läggs ut online på deras tjänster (se punkt 32 ovan) utgör dock enligt min mening en avgörande skillnad som hindrar att de behandlas på samma sätt som förläggare.

167 Se, för ett liknande resonemang, rekommendation CM/Rec(2018)2 om internet-mellanhänders roller och ansvar, punkterna 4 och 5 i ingressen samt punkt 1.3.9 i bilagan. För traditionella värdtjänstleverantörer skulle ett sådant ansvarssystem enligt min mening inte vara proportionerligt. Det samma gäller av desto större skäl andra typer av mellanhänder, såsom tjänsteleverantörer vars verksamhet enbart består i vidarebefordran (se artikel 12 i direktiv 2000/31).

168 Se Europadomstolen, Delfi AS mot Estland, § 133.

169 Se Europadomstolen Delfi AS mot Estland, § 151, 155, 158 och 159.

170 Se Europadomstolen Delfi AS mot Estland, § 113, 115, 117, 128 och 145.

171 Det ska preciseras att i det målet ankom det på den som drev nyhetsportalen att övervaka portalen för att efterforska klart olaglig information. Som det preciseras i punkterna 194–218 nedan är detta fallet även i förevarande fall.

172 Se, bland annat, Balkin, J.-M., anfört arbete, s. 2309, och Europadomstolen, 4 juni 2020, Jezior mot Polen, CE:ECHR:2020:0604JUD003195511, § 60, där Europadomstolen konstaterade att det kan ha en avskräckande verkan för yttrandefriheten på internet, om tjänstelevererande mellanhänder tillskrivs ansvar för kommentarer som härrör från tredje man. Se även Europadomstolen, 2 februari 2016, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete och Index.hu Zrt mot Ungern, CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, § 86, och Europadomstolen, 7 februari 2017, Pihl mot Sverige, CE:ECHR:2017:0207DEC007474214, § 35. Inom ramen för det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31 är denna risk däremot liten, eftersom de tjänstelevererande mellanhänderna endast ska avlägsna information vars olaglighet har konstaterats eller är uppenbar.

173 Och detta särskilt som leverantörerna av delningstjänster dels, enligt artikel 17.4 i direktiv 2019/790, bär bevisbördan för att styrka att de har gjort vad de har kunnat för att förebygga att innehåll som utgör intrång läggs ut online, dels bär en avsevärd ansvarsrisk, med hänsyn till den stora mängd innehåll som dessa tjänster ger tillgång till.

174 Se, bland annat, dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds ( C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 26), dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634, punkt 43), och dom av den 29 juli 2019, Spiegel Online ( C‑516/17, EU:C:2019:625, punkterna 38, 42, 43 och 54). Se även skäl 6 i direktiv 2019/790.

175 Se artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 samt dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW ( C‑469/17, EU:C:2019:623, punkt 71), och dom av den 29 juli 2019, Spiegel Online ( C‑516/17, EU:C:2019:625, punkt 57).

176 Se artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 och dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds ( C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 25).

177 Jag tänker här på meme, filmkritik, återanvändning och en rad andra typer av innehåll som är avsedda att vara roande eller lärande och som förekommer i överflöd på dessa tjänster och för övrigt själva kan utgöra verk, eventuellt transformativa sådana.

178 Vad exempelvis gäller det undantag som föreskrivs i artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 handlar det framför allt om att kontrollera om användaren har [upprättat] ett direkt och nära samband mellan det citerade verket och användarens egna idéer och sålunda [har möjliggjort] att den andra personens verk förnuftsmässigt ställs mot användarens idéer (dom av den 29 juli 2019, Spiegel Online ( C‑516/17, EU:C:2019:625, punkt 79)). Vad gäller undantaget i artikel 5.3 k i samma direktiv handlar det om att veta huruvida innehållet dels erinrar om ett existerande verk, samtidigt som [det] märkbart skiljer sig från det verket, dels har ett humoristiskt eller förlöjligande syfte (dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds ( C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 20)).

179 Bedömningen kompliceras dessutom av den omständigheten att de tillämpliga undantagen och inskränkningarna samt deras räckvidd kan variera från en medlemsstat till en annan beroende på den nationella lagstiftningen. Även om förteckningen i artikel 5 i direktiv 2001/29 är uttömmande ges nämligen varje medlemsstat möjligheten att införliva de undantag och inskränkningar som de vill i sin nationella lagstiftning. Medlemsstaterna har dessutom i det enskilda fallet ett utrymme för skönsmässig bedömning vid genomförandet av dem. Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 188).

180 Se, analogt, mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 189).

181 Se, för ett liknande resonemang, punkt 52 i den förstnämnda domen och punkt 50 i den sistnämnda domen. Se även mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 243).

182 Se punkt 58 ovan.

183 Se, bland annat, kommissionens dokument, Targeted consultation addressed to the participants to the stakeholder dialogue on Article 17 of the Directive on Copyright in the Digital Single Market, s. 15.

184 Se, bland annat, Grisse, K., anfört arbete, s. 887, Dusollier, S., anfört arbete, s. 1018, och Lambrecht, M., anfört arbete, s. 73. Se även Jacques, S., Garstka, K., Hviid, M. och Street, J., The impact on cultural diversity of Automated Anti-Piracy Systems as copyright enforcement mechanisms: an empirical study of YouTube’s Content ID digital fingerprinting technology, 2017.

185 Den närstående rättighet som tillkommer fonogramproducenter medför också särskilda risker i detta hänseende. Till exempel kan en sådan producent ange att en inspelning av en tolkning av en nocturne av Chopin (en nocturne som i övrigt inte är skyddad av upphovsrätt) till vilken producenten innehar rättigheterna ska blockeras. Eftersom vissa verktyg, såsom Content ID, kan känna igen inte endast innehåll som återger utdrag ur detta fonogram, utan även innehåll som återger samma melodi (se fotnot 65 ovan), kan de automatiskt blockera till exempel videofilmer av användare som filmat sig själva när de själva tolkat ifrågavarande nocturne.

186 Särskilt Content ID förefaller av detta skäl att felaktigt ta oskyldigt innehåll för skyddade verk. Se, för diverse exempel, Garstka, K., Guiding the Blind Bloodhounds: How to Mitigate the Risks art. 17 of Directive 2019/790 Poses to the Freedom of Expression, Intellectual Property and Human Rights, Torremans, P. (red.), Wolters Kluwer Law & Business, fjärde utgåvan, 2020, s. 327–352, särskilt s. 332–334.

187 Se, analogt, dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 61), och dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238, punkt 65).

188 Se punkterna 84 och 115 ovan.

189 Se, för ett liknande resonemang, Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 64, Europadomstolen, 8 oktober 2013, Cumhuriyet Vakfi m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:2013:1008JUD002825507, § 61, Europadomstolen, 1 december 2015, Cengiz m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 62, och Europadomstolen, Kablis mot Ryssland, § 97. Se även, analogt, dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238, punkterna 54, 55 och 65), dom av den 21 december 2016, Tele2 Sverige och Watson m.fl. ( C‑203/15 och C‑698/15, EU:C:2016:970, punkt 117), och dom av den 2 mars 2021, Prokuratuur (Villkor för tillgång till uppgifter om elektroniska kommunikationer) ( C‑746/18, EU:C:2021:152, punkt 48).

190 Se punkt 84 ovan.

191 Se dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238, punkterna 60–67) och förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i de förenade målen Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2013:845, punkterna 117 och 120).

192 Se punkt 210–213 nedan.

193 Det ska påpekas att Europadomstolen upprepade gånger har fastslagit att de stora risker som de förhandsbegränsningar som följer av filtrerings- och blockeringsåtgärderna innebär för yttrandefriheten nödvändiggör en synnerligen noggrann prövning. Se, bland annat, Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 47.

194 Med detta uttryck ska förstås de filtrerings- och blockeringsåtgärder som dessa leverantörer ska vidta i enlighet med de angripna bestämmelserna. Se skäl 66 första stycket i direktiv 2019/790.

195 Här avses även bland annat användning av verk och andra alster som omfattas av licensavtal som har ingåtts av användarna (se skäl 66 första stycket i direktiv 2019/790) och framför allt användning av verk som inte är skyddade av upphovsrätt.

196 Som jag har angett i fotnoterna 175 och 176 ovan föreskrivs undantagen och inskränkningarna i fråga i artikel 5.3 d och k i direktiv 2001/29.

197 De kan bland annat göra detta vid nationella domstolar (se artikel 17.9 andra stycket i direktiv 2019/790 ( … användarna [ska ha] tillgång till domstol eller en annan relevant rättslig myndighet för att hävda sin rätt att utnyttja ett undantag från eller en inskränkning i upphovsrätten eller närstående rättigheter.).

198 Se dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW ( C‑469/17, EU:C:2019:623, punkt 70), och domen i målet Spiegel Online ( C‑516/17, EU:C:2019:625, punkt 54).

199 Även om artikel 17.7 i direktiv 2019/790 är tvetydig på denna punkt framgår denna tolkning tydligt av skäl 70 i samma direktiv (De åtgärder som vidtagits av [leverantörerna] av delningstjänster … bör inte påverka tillämpningen av undantag från, eller inskränkningar i, upphovsrätten, …) och av artikel 17.9, framför allt fjärde stycket ( … de kan använda verk och andra alster inom ramen för undantag från, eller inskränkningar … som föreskrivs i unionsrätten) (min kursivering).

200 Se fotnot 179 ovan.

201 Åtminstone när det gäller användning av skyddade alster på delningstjänster.

202 Genom artikel 17.7 i direktiv 2019/790 begränsas således näringsfriheten för leverantörerna av delningstjänster i syfte att säkerställa användarnas yttrandefrihet. Leverantörerna har dock frihet att av andra skäl än problem med upphovsrätten avlägsna innehåll som omfattas av undantag eller inskränkningar, till exempel om det är kränkande eller strider mot deras nakenhetspolicy. Denna bestämmelse ålägger således inte som sådan nämnda leverantörer en skyldighet att sprida (must carry) sådant innehåll.

203 Se, för ett liknande resonemang, Leistner, M., anfört arbete, s. 165 och 166. En bestämmelse om det motsatta i de allmänna villkoren eller i ett kontraktsavtal är således enligt min mening oförenlig med artikel 17.7 i direktiv 2019/790.

204 Se artikel 17.9 fjärde stycket i direktiv 2019/790. Den information som ges användarna om deras rätt att använda skyddade alster inom ramen för undantag och inskränkningar och om gränserna för denna rättighet är väsentlig för att stödja användarnas utövande av sin frihet att uttrycka sig och att skapa samtidigt som den minskar risken för oförutsedda intrång i upphovsrätten.

205 Se konsekvensbedömningen, del 1/3, s. 140 och 141 samt fotnot 422.

206 Se skäl 70 första stycket i direktiv 2019/790.

207 shall not result, i den engelska versionen av direktiv 2019/790.

208 Den franska regeringen har även nämnt frivilliga åtgärder som vidtas av rättsinnehavarna (se fotnot 252 nedan).

209 Enligt den förstnämnda visar den omständigheten, såsom jag har påpekat i punkt 166 ovan, att rättigheterna för användarna av delningstjänsterna beaktas först i efterhand och, i fall av klagomål från användarna, hur oproportionerlig denna inskränkning i utövandet av rätten till yttrandefrihet är. Enligt de sistnämnda däremot upprätthåller denna tolkning en rimlig balans mellan de rättigheter och intressen som står på spel, eftersom den säkerställer att rättsinnehavarna på förhand kan kontrollera användningen av sina verk och andra alster, samtidigt som användarna endast orsakas tillfälliga olägenheter.

210 Detta framgår än mer uppenbart av den engelska versionen av direktiv 2019/790 ( … shall not result in the prevention of the availability …) (min kursivering). Enligt min mening konkretiseras dessutom rätten till yttrandefrihet i artikel 17.7, varför dess lydelse ska ges en vid tolkning. Se, analogt, dom av den 14 februari 2019, Buivids ( C‑345/17, EU:C:2019:122, punkt 51 och där angiven rättspraxis).

211 … Åtgärder som vidtas av dessa tjänsteleverantörer bör … inte påverka användare som använder … delningstjänster … för att lagligt ladda upp … information via dessa tjänster ….

212 Se Betänkande om förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden, parlamentets utskott för rättsliga frågor, 29 juni 2019, dokument A8–0245/2018 (tillgängligt på adressen https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8–2018–0245_SV.html?redirect), ändringsförslag 77: … För att förhindra missbruk eller begränsningar i utövandet av undantag från och inskränkningar av upphovsrätten ska medlemsstaterna säkerställa att de tjänsteleverantörer som avses i punkt 1 inför effektiva och snabba mekanismer för klagomål och prövning … Se även rådet, dokument 12254/16 + ADD1 + ADD2 + ADD3 + ADD4, 25 maj 2018 (tillgängligt på adressen https://www.consilium.europa.eu/media/35373/st09134-en18.pdf): Member States shall ensure that the measures referred to in paragraph 4 are implemented by the online content sharing service provider without prejudice to the possibility for their users to benefit from exceptions or limitations to copyright. For that purpose, the service provider shall put in place a complaint and redress mechanism … (min kursivering).

213 Se, analogiskt, förslag till avgörande av generaladvokat Wathelet i målet Karen Millen Fashions ( C 345/13, EU:C:2014:206, punkt 82) samt mitt förslag till avgörande i de förenade målen Acacia och D’Amato ( C 397/16 och C 435/16, EU:C:2017:730, punkterna 53 och 63–65).

214 Det ska erinras om att enligt domstolens fasta praxis ska en sekundärrättslig bestämmelse, så långt det är möjligt, tolkas på ett sätt som inte påverkar dess giltighet och som överensstämmer med primärrätten i dess helhet, bland annat med bestämmelserna i stadgan (se, bland annat, dom av den 2 februari 2021, Consob ( C‑481/19, EU:C:2021:84, punkt 50 och där angiven praxis).

215 Direktiv 2000/31 innehåller nämligen ingen skyldighet för tjänstelevererande mellanhänder att föreskriva ett förfarande för gen-anmälan som ger användarna möjlighet att bestrida ett extensivt avlägsnande av deras information.

216 I den engelska versionen av direktiv 2019/790 används samma adjektiv i artikel 17.4 c och 17.9 första stycket (acted expeditiously, upon receiving a … notice … och … an effective and expeditious complaint and redress mechanism …) (min kursivering).

217 Dom av den 27 mars 2014 ( C‑314/12, EU:C:2014:192, punkt 57).

218 Se dom av den 27 mars 2014, UPC Telekabel Wien ( C‑314/12, EU:C:2014:192, punkt 56), och framför allt dom av den 15 september, 2016, Mc Fadden ( C‑484/14, EU:C:2016:689, punkt 93). Se vidare Europadomstolen, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov mot Ryssland, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, § 46: … When exceptional circumstances justify the blocking of illegal content, a State agency making the blocking order must ensure that the measure strictly targets the illegal content and has no arbitrary or excessive effects …. Any indiscriminate blocking measure which interferes with lawful content or websites as a collateral effect of a measure aimed at illegal content or websites amounts to arbitrary interference with [freedom of expression] …. Se även rekommendation CM/Rec(2018)2 om internet-mellanhänders roller och ansvar, punkt 2.3.2 i bilagan.

219 Dom av den 12 juli 2011 ( C‑324/09, EU:C:2011:474, punkt 131).

220 Dom av den 27 mars 2014 ( C‑314/12, EU:C:2014:192, punkt 63).

221 Se, bland annat, Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 66, Europadomstolen, 23 juni 2020, Vladimir Kharitonov, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514. § 45, och Europadomstolen, Kablis mot Ryssland, § 94.

222 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Scarlet Extended (punkt 52: [föreläggandet om att införa filtrering] riskerar att kränka informationsfriheten, eftersom det finns en risk för att systemet inte gör en tillräckligt tydlig åtskillnad mellan lagligt och olagligt innehåll, med följden att införandet av systemet kan leda till blockering av meddelanden med lagligt innehåll. Det är nämligen ostridigt att frågan huruvida en överföring är laglig också beror på tillämpningen av lagstadgade undantag från upphovsrätten, vilka varierar från en medlemsstat till en annan. Det är dessutom möjligt att vissa verk inte är skyddade av upphovsrätt i vissa medlemsstater, eller att de berörda upphovsrättsmännen har lagt ut dem på internet för gratis användning.) (min kursivering). Se, för samma resonemang, domen i målet SABAM (punkt 50).

223 Denna tendens att användarna inte gör gällande sina rättigheter har dokumenterats i såväl Europa som Förenta staterna. Se, bland annat, Urban, J-M.., Karaganis, J., och Schofield, B., Notice and Takedown in Everyday Practice, 22 mars 2017. UC Berkeley Public Law Research Paper nr 2755628, 2017, Fiala, L., och Husovec, M., Using Experimental Evidence to Design Optimal Notice and Takedown Process, TILEC Discussion Paper No 2018–028, 2018, s. 3.

224 Se, för ett liknande resonemang, Spindler, G., anfört arbete, s. 355. Det skulle även riskera att beröva allmänheten dess rätt till tillgång till detta felaktigt blockerade legitima innehåll.

225 Till exempel en reaktionsvideo (reaction video) på en trailer för ett videospel eller en film eftersöks kring den tidpunkt då trailern läggs ut. Likaså ses en parodivideo som är kopplad till en aktuell politisk skandal i allmänhet precis efter det att skandalen inträffat. Se Garstka, K., anfört arbete, s. 339.

226 Europadomstolen har upprepade gånger slagit fast att information är en färskvara och att en försening av dess publicering, om så bara för en kort tid, kraftigt riskerar att frånta den allt värde och allt intresse (se, bland annat, Europadomstolen, 26 november 1991, Observer och Guardian mot Förenade kungariket, CE:ECHR:1991:1126JUD001358588, § 60, Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 47, och Europadomstolen, Kablis mot Ryssland, § 91). Den spanska och den franska regeringen har genmält att det är just snabbheten i informationsutbytet online som motiverar en förebyggande blockering av allt innehåll som återger verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna, i syfte att undvika varje risk att olagligt innehåll läggs ut online och att detta leder till irreparabel skada för rättsinnehavarna. Jag återkommer till detta argument i punkterna 215 och 216 nedan.

227 Se, bland annat, dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW ( C‑469/17, EU:C:2019:623, punkterna 51 och 57), och dom av den 29 juli 2019, Spiegel Online ( C‑516/17, EU:C:2019:625, punkterna 36, 55 och 72).

228 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 243).

229 Jag är väl medveten om att det i skäl 66 tredje stycket i direktiv 2019/790 anges att i det fallet att ett skyddat verk olagligt har lagts ut på deras tjänster kan leverantörer av delningstjänster undantas från ansvar endast om de visar att de har gjort vad de kunnat för att undvika denna situation. Detta är enligt min mening en olycklig formulering som inte kan påverka det som jag just har förklarat.

230 Se fotnot 249 nedan.

231 Se, däremot, Europadomstolen, Ahmet Yildirim mot Turkiet, § 66.

232 I avsnittet om det väsentliga innehållet i yttrandefriheten har jag förklarat den grundläggande betydelse som förbudet mot en allmän övervakningsskyldighet har för friheten att kommunicera online (punkt 98 och följande punkter i detta förslag till avgörande).

233 Se punkt 112 ovan.

234 Domen i målet Glawischnig-Piesczek (punkt 35) (min kursivering).

235 Domen i målet Glawischnig-Piesczek (punkt 46) (min kursivering).

236 Se skäl 59 i direktiv 2001/29 där det anges att … [i] många fall är det … mellanhänder[na] som har de största möjligheterna att sätta stopp för … intrång [som begås med användning av deras tjänster] ….

237 Se punkterna 142, 143 och 146 i detta förslag till avgörande.

238 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkterna 187 och 188).

239 Se, för ett liknande resonemang, kommissionens rekommendation 2018/334 (skäl 25: Det kan i synnerhet vara lämpligt att vidta sådana proaktiva åtgärder när det redan har fastställts att innehållet är olagligt innehåll eller om innehållet är av en sådan typ att sammanhanget inte är viktigt), och rekommendation CM/Rec(2018)2 om internet-mellanhänders roller och ansvar (punkt 1.3.2 i bilagan: För att kräva att en mellanhand ska begränsa tillgången till innehåll, måste nationella myndigheter erhålla ett beslut av en rättslig myndighet, men att detta oavsett sammanhang inte gäller i fall av olagligt innehåll, exempelvis innehåll som rör sexuellt utnyttjande av barn, eller i fall där brådskande åtgärder är nödvändiga i enlighet med de villkor som föreskrivs i artikel 10 i Europakonventionen) (min kursivering).

240 Europadomstolen insisterade på den omständigheten att det rörde sig om klart olagliga uttalanden som vid första anblicken kunde bedömas utgöra en uppmaning till hat eller våld, vilket innebar att det inte krävdes någon språklig eller rättslig analys för att fastställa att de var olagliga (se bland annat § 110, 114, 115, 117, 140 och 155 i den domen).

241 Se Europadomstolen, 7 februari 2017, Pihl mot Sverige, CE:ECHR:2017:0207DEC007474214, § 25, Europadomstolen, 19 mars 2019, Hoiness mot Norge, CE:ECHR:2019:0319JUD004362414, § 68, Europadomstolen, 2 februari 2016, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete och Index.hu Zrt mot Ungern, CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, § 63 och 64, och Europadomstolen, 4 juni 2020, Jezior mot Polen, CE:ECHR:2020:0604JUD003195511, § 54 och 58.

242 Se punkt 221 i det förslaget till avgörande.

243 Se, för ett liknande resonemang, Quintais, J., Frosio, G., van Gompel, S., m.fl., Safeguarding User Freedoms in Implementing Article 17 of the Copyright in the Digital Single Market Directive: Recommendations From European Academics, JIPITEC, 2019, volym 10, nr 3, Lambrecht, M., anfört arbete, s. 88–90, Cabay, J., anfört arbete, s. 237–273, och Dusollier, S., anfört arbete, s. 1020. Denna tolkning framgår för övrigt naturligt av lydelsen i artikel 17.4 b och c i direktiv 2019/790, i vilken leverantörerna av delningstjänster åläggs att säkerställa att verk och andra alster inte är tillgängliga, och inte att förebygga exakt varje form av intrång som mer eller mindre involverar verken i fråga (se, för ett liknande resonemang, Lambrecht, M. anfört arbete, s. 89).

244 Jag avser med andra vad som ibland betecknas som identiska eller kvasiidentiska kopior. Det ska härvid påpekas att en del av innehållet på delningstjänsterna utgörs av just identiska eller kvasiidentiska kopior av skyddade verk eller andra alster, såsom filmverk eller fonogram, som helt eller delvis och utan tillfört värde lagts ut online av obestämbara användare.

245 Domen Glawischnig-Piesczek (punkt 46). Det ska preciseras att domstolen i den domen enligt min mening inte för avsikt att utesluta att viss mänsklig kontroll är nödvändig. Jag återkommer till detta i punkt 211 i detta förslag till avgörande.

246 Enligt min mening ska den relevanta och nödvändiga information som tillhandahålls av rättsinnehavarna innefatta uppgifter som kan visa att de innehar rättigheterna till de verk eller andra alster som de begär ska blockeras, i syfte att begränsa risken för omotiverade anspråk (se punkt 148 ovan).

247 Denna tolkning kan inte påverkas av sökandens och den franska regeringens argument att ordet uppenbart inte förekommer i texten till direktiv 2019/790. Det rör sig nämligen inte om ett materiellt begrepp, utan helt enkelt om den grad av kontroll som leverantörerna av delningstjänster ska utföra. Denna grad av kontroll kan man sluta sig till av artikel 17.8 och av att det är nödvändigt att genomföra de angripna bestämmelserna på ett sådant sätt att artikel 17.7 iakttas. I motsats till vad den franska regeringen har hävdat är det dessutom inte ett nytt tankesätt att det finns en skillnad mellan information vars olaglighet framgår vid första anblicken och information som kräver en närmare granskning. Härvid ska det endast erinras om enligt artikel 14 i direktiv 2000/31 ska en tjänstelevererande mellanhand avlägsna information om denne har kännedom om att informationen är olaglig eller om det med beaktande av de uppgifter som denne innehar är uppenbart att den är olaglig. Det rör sig i förevarande fall om samma tankesätt. Jag hänvisar även till Europadomstolens resonemang i domen i målet Delfi A.S. mot Estland. Slutligen är begreppet uppenbart intrång, inbegripet i form av en identisk eller kvasiidentisk kopia, redan känt.

248 Se punkt 52 ovan. Se, för ett liknande resonemang, Geiger, C., Jütte, B.-J., Platform liability under Article 17 of the Copyright in the Digital Single Market Directive, Automated Filtering and Fundamental Rights: An Impossible Match, SSRN Papers (tillgänglig på adressen https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3776267), s. 44.

249 I allmänhet ankommer det på medlemsstaternas administrativa och rättsliga myndigheter att övervaka hur de angripna bestämmelserna tillämpas av leverantörerna av delningstjänster och att se till att användarna faktiskt kan göra gällande sin rätt till legitim användning i enlighet med artikel 17.7 i direktiv 2019/790. Republiken Polen har på denna punkt gjort gällande att detta direktiv inte innehåller någon bestämmelse om det ansvar som leverantörerna av delningstjänster har gentemot användarna i fall av ett åsidosättande av artikel 17.7. Vad gäller detta ansvar är bestämmelserna i medlemsstaternas nationella rätt enligt min mening tillämpliga i enlighet med principen om processuell autonomi. Andra effektiva, avskräckande och proportionella påföljder måste föreskrivas däri. Eftersom respekt för användarnas rättigheter ingår i kravet avseende att leverantörerna av delningstjänster har gjort vad de har kunnat, följer av detta att en leverantör som inte respekterar rättigheterna i fråga ska gå miste om den rätt till undantag som föreskrivs i artikel 17.4.

250 Verktyg för igenkänning via avtryck förmår nämligen göra åtskillnad beroende på den mängd skyddat innehåll som återanvänds i ett innehåll som läggs ut online, bland annat när det gäller audio- och videoinnehåll. Som den franska regeringen har gjort gällande räcker det förvisso inte att till exempel ett utdrag ur ett musikverk är under en viss längd för att undantaget för citat ska vara tillämpligt, eftersom detta är beroende av användarens avsikt (se fotnot 178 ovan). Det handlar emellertid om att i konfigureringen av filtreringsverktyget helt enkelt skapa en marginal inom vilken det framstår inte som säkert – utan endast som rimligen tänkbart – att detta undantag är tillämpligt.

251 Den metod som kommissionen har förklarat i sitt dokument Targeted consultation addressed to the participants to the stakeholder dialogue on Article 17 of the Directive on Copyright in the Digital Single Market utgör härvid enligt min mening ett bra tillvägagångssätt (se s. 15 och 16 i detta dokument). Se, för liknande synsätt, Quintais, J., Frosio G., van Gompel, S., m.fl., anfört arbete, Lambrecht, M., anfört arbete, s. 79–94, och Leitsner, M., anfört arbete, s. 193–208. Åtgärder för att bekämpa missbruk kan också föreskrivas av medlemsstaterna. I detta förslag till avgörande är det inte nödvändigt att närmare ta ställning till dessa olika synsätt.

252 Den franska regeringen har gjort gällande att användningen av igenkänningsverktyg vilar på hanteringsregler för vilka parametrarna har uppställts av rättsinnehavarna och att rättsinnehavarna inom till exempel området för film vanligen går med på att utdrag på flera minuter ur deras filmer läggs ut online mot att de får en del av intäkterna från monetariseringen av den berörda videon (se punkt 58 ovan). Tankesättet att respekten för undantag och inskränkningar kan säkerställas genom frivilliga åtgärder från rättsinnehavarnas sida är förvisso inte främmande för unionsrätten (se artikel 6.4 i direktiv 2001/29 avseende tekniska skyddsåtgärder). I ett sådant sammanhang med filtrering som följer av de angripna bestämmelserna anser jag dock, med hänsyn till de risker som jag har beskrivit, att skyddet av användarnas rättigheter inte enbart ska vila på rättsinnehavarnas vilja.

253 Enligt min mening kommer dessa riktlinjer genom att ange bästa praxis att bidra till att fastställa de höga branschstandarder för god yrkessed som leverantörerna ska iaktta enligt de angripna bestämmelserna. De måste uppdateras vid behov, för att anpassa dem efter den ständiga utvecklingen.

254 Se, för ett liknande resonemang, Grisse, K., anfört arbete, s. 898.

255 Jag tänker här till exempel på den situationen att en film som inte ännu eller helt nyligen har kommit ut på biograferna olagligt läggs ut online på en delningstjänst.

256 Se, för ett liknande resonemang, Lambrecht, M., anfört arbete, s. 89 och 90.

257 Se, bland annat, dom av den 27 mars 2014, UPC Telekabel Wien ( C‑314/12, EU:C:2014:192, punkt 61 och där angiven praxis).

258 Framför allt handlar det inte om att föreskriva en lägsta tröskel under vilken rättsinnehavarna förlorar varje möjlighet att göra gällande sina rättigheter. Förekomsten av en sådan tröskel har alltid avvisats av domstolen. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Pelham m.fl. ( C‑476/17, EU:C:2018:1002, punkterna 28–33).

259 Det påverkar inte heller rättsinnehavarnas möjlighet att få ett föreläggande utdömt av domstol (se skäl 66 första stycket i direktiv 2019/790) eller att till och med väcka talan mot den ansvariga användaren.

260 Se, för ett liknande resonemang, Cabay, J., anfört arbete, s. 221, och Lambrecht, M., anfört arbete, s. 90. En praktisk lösning skulle kunna bestå i att informera rättsinnehavarna så snart som ett innehåll som återger deras verk läggs ut online, så att de vid behov snabbt kan sammanställa en motiverad begäran om blockering (se artikel 17.9 andra stycket i direktiv 2019/790). På så sätt skulle det i vart fall inte ankomma på rättsinnehavarna att själva övervaka delningstjänsterna för att upptäcka och lokalisera innehållet i fråga, som upptäcks automatiskt av igenkänningsverktyget.

261 Det ska för övrigt påpekas att Europadomstolen med avseende på innehåll som inte kan anses vara uppenbart olagligt har konstaterat att systemet för anmälan och avlägsnande är ett lämpligt medel för att upprätthålla en rimlig balans mellan de rättigheter och intressen som står på spel, just därför att i en sådan anmälan kan tjänsteleverantörerna ges de uppgifter om sammanhanget som är nödvändiga för att konstatera att innehållet är olagligt. Se, bland annat, Europadomstolen, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete och Index.hu Zrt mot Ungern, CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, § 91.

262 Se, analogt, mitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando (punkt 190). En leverantör av delningstjänster kan således inte inskränka sig till att bevilja alla begäranden om blockering som de erhåller från rättsinnehavarna utan att först kontrollera dem.

263 … det kan … inte uteslutas att tillgång till otillåtet innehåll i vissa fall bara kan undvikas genom en underrättelse från rättsinnehavarna.

264 Och som jag har angett i punkt 178 ovan ska leverantörerna av delningstjänster granska dessa klagomål och underrättelser med samma snabbhet – och samma omsorg.

265 Jag vill betona en sista punkt. Svarandena och intervenienterna har anfört den omständigheten att det huvudsakliga sättet för en leverantör av delningstjänster att undkomma allt ansvar för skyddade verk och andra alster som läggs ut online på deras tjänster är att erhålla ett tillstånd från rättsinnehavarna i enlighet med artikel 17.1 i direktiv 2019/790. Den mekanism för undantag från ansvar som i detta sammanhang föreskrivs i artikel 17.4 – och de filtreringsskyldigheter som följder av den – berör under alla omständigheter endast skyddade verk och andra alster för vilka ett sådant tillstånd inte har erhållits. Även om detta enligt min mening inte egentligen rör sig om en skyddsåtgärd som avser filtreringen, är denna punkt viktig för yttrandefriheten för de som använder dessa tjänster, och detta särskilt som dessa tillstånd enligt artikel 17.2 i direktiv 2019/790 under vissa omständigheter även omfattar åtgärder för överföring till allmänheten som dessa användare vidtar. Jag instämmer således i kommissionens uppfattning att medlemsstaterna i sin nationella rätt måste föreskriva mekanismer som syftar till att underlätta beviljandet av sådana tillstånd. Ju oftare leverantörerna av delningstjänster kan erhålla dessa tillstånd, i desto större utsträckning kommer rättsinnehavarna att få en lämplig ersättning för användningen av sina skyddade verk och desto mer sällan behöver användarna utsättas för att deras innehåll filtreras.

266 Dom av den 22 juni 2021 ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2021:503).

267 Se dom av den 22 juni 2021, YouTube och Cyando ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2021:503, punkt 59).

268 Se kommissionens meddelande, Guidance on Article 17 of Directive 2019/790 on Copyright in the Digital Single Market, särskilt s. 18–24.

269 Kommissionen hänvisar till verk som har ett särskilt ekonomiskt värde under en särskild period. Öronmärkningsmekanismen förefaller emellertid inte vara begränsad till dessa verk. I vägledningen definieras inte heller begreppet väsentlig ekonomisk skada. Jag erinrar om att enligt den franska regeringen är innebär det alltid en irreparabel skada om ett innehåll som utgör intrång läggs ut online.