Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 19 november 2020

1 Originalspråk: engelska.

2 Utöver de värdepappersfonder som omfattas av fondföretagsdirektivet är det enligt finländsk lagstiftning tillåtet att bilda alternativa investeringsfonder, det vill säga fonder som inte omfattas av fondföretagsdirektivet, utan av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010 (EUT L 174, 2011, s. 1). Enligt den hänskjutande domstolen är det enligt finländsk lagstiftning endast tillåtet att bilda förvaltare av alternativa investeringsfonder på kontraktsrättslig grund. I sitt yttrande antyder emellertid den finländska regeringen att alternativa investeringsfonder kan bildas på associationsrättslig grund. I punkt 33 i sitt svar på EU-domstolens begäran om klarläggande uppgav den finländska regeringen följande: Om exempelvis en inhemsk hedgefond har formen av ett aktiebolag, omfattas den av bolagsskattebestämmelserna för vanliga aktiebolag ….

3 Efter en reform 2014 sänktes bolagsskatten och företagens skattebelastning lades i stället över på aktieägarna.

4 Av handlingarna i målet framgår det inte varför dividender beskattas olika beroende på om de betalas av ett noterat eller ett onoterat bolag.

5 Jag konstaterar att när inhemska värdepappersfonder bedöms som skattesubjekt och samtidigt undantas från inkomstskatt, innebär detta följaktligen också att vinstutdelningens karaktär förändras för att förenkla den skattemässiga behandlingen av dessa transaktioner. Om dessa fonder hade bedömts vara skattemässigt transparenta skatteenheter, hade man behövt skilja mellan vinstutdelning som härrörde från aktier i noterade bolag respektive vinster i onoterade bolag för att kunna tillämpa motsvarande system. Men eftersom fonderna inte utgör transparenta enheter beskattas all deras vinstutdelning utifrån om de själva är noterade eller ej.

6 EUT L 345, 2011, s. 8.

7 EUT L 141, 2013, s. 30

8 EUT L 219, 2014, s. 40.

9 Detta begrepp avser inte någon specifik bolagsform. En SICAV-fond kan till exempel vara ett société anonyme eller en commandite par action.

10 Företag med SICAV-status ska emellertid principiellt sett betala en årlig teckningsskatt. Denna skatt baseras emellertid inte på vinsten, utan på fondens nettotillgångsvärde.

11 Se webbplatsen för Association of the Luxembourg fund industry (ALFI) https://www.alfi.lu/en-GB/Pages/Setting-up-in-Luxembourg/Alternative-investment-funds-legal-vehicles/RAIF-(Luxembourg-Reserved-Alternative-Investment-F.

12 Det överklagade beslutet förefaller inte ha någon direkt koppling till Konventionen mellan Luxemburg och Finland för undvikande av dubbelbeskattning beträffande skatter på inkomst och förmögenhet och dess protokoll, undertecknat i Luxemburg den 1 mars 1982 (Mémorial A, 1982, s. 1966).

13 Se, exempelvis, dom av den 3 mars 2020, Vodafone Magyarország ( C‑75/18, EU:C:2020:139, punkt 49).

14 Se, exempelvis, dom av den 28 februari 2008, Deutsche Shell ( C‑293/06, EU:C:2008:129, punkt 43), dom av den 10 juni 2015, X ( C‑686/13, EU:C:2015:375, punkt 33) och dom av den 27 februari 2020, AURES Holdings ( C‑405/18, EU:C:2020:127, punkt 32). Givet skillnaderna i medlemsstaternas nationella lagstiftning kan utövandet av dessa friheter leda till mer eller mindre fördelaktiga, eller till och med ofördelaktiga, resultat, eftersom unionsrätten inte medför någon garanti för unionsmedborgarna att de fria rörligheterna kommer att vara neutrala i beskattningshänseende. Se, exempelvis, dom av den 15 juli 2004, Lindfors ( C‑365/02, EU:C:2004:449, punkt 34), dom av den 12 juli 2005, Schempp ( C‑403/03, EU:C:2005:446, punkt 45) och dom av den 20 maj 2008, Orange European Smallcap Fund ( C‑194/06, EU:C:2008:289, punkterna 37 och 62).

15 Se, exempelvis, dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 40).

16 Omständigheten att det i en medlemsstats nationella lagstiftning inte finns någon motsvarighet till den rättsliga status som tillkommer en enhet registrerad i en annan medlemsstat, innebär inte att den förstnämnda medlemsstaten måste behandla denna enhet på samma sätt som den enhet som enligt lagstiftningen ges de största fördelarna, även om den saknar de egenskaper som krävs för att tilldelas dessa fördelar, utan medför enbart att de befintliga bestämmelserna ska tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt på enheten i fråga.

17 Se, exempelvis, dom av den 10 maj 2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl. ( C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punkt 15). Min kursivering.

18 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2007, Columbus Container Services ( C‑298/05, EU:C:2007:754, punkt 53) och dom av den 26 maj 2016, NN (L) International ( C‑48/15, EU:C:2016:356, punkt 47).

19 Se, exempelvis, dom av den 13 mars 2014, Bouanich ( C‑375/12, EU:C:2014:138, punkt 45) och dom av den 30 april 2020, Société Générale ( C‑565/18, EU:C:2020:318, punkterna 24 och 25).

20 För ytterligare förklaring om det test som ska utföras, se mitt förslag till avgörande i målet Autoridade Tributária e Aduaneira (C‑388/19).

21 Se, exempelvis, dom av den 14 december 2006, Denkavit Internationaal och Denkavit France ( C‑170/05, EU:C:2006:783, punkt 19).

22 Se, exempelvis, dom av den 14 februari 1995, Schumacker ( C‑279/93, EU:C:1995:31, punkt 26), dom av den 20 januari 2011, kommissionen mot Grekland ( C‑155/09, EU:C:2011:22, punkt 46), dom av den 19 november 2015, Hirvonen ( C‑632/13, EU:C:2015:765, punkt 29) och dom av den 18 juni 2020, kommissionen mot Ungern (insyn i föreningar) ( C‑78/18, EU:C:2020:476, punkt 62).

23 Vad jag känner till har detta specifika tillvägagångssätt enbart använts vid ett fåtal tillfällen i skattefrågor. Se dom av den 3 februari 2000, Dounias ( C‑228/98, EU:C:2000:65, punkt 61), dom av den 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka ( C‑156/17, EU:C:2020:51, punkt 62) och, vad gäller bevisbördan, dom av den 28 januari 2010, Direct Parcel Distribution Belgium ( C‑264/08, EU:C:2010:43, punkt 35).

24 Se, exempelvis, dom av den 16 juli 2009, Damseaux ( C‑128/08, EU:C:2009:471, punkt 27).

25 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 december 2007, Laval un Partneri ( C‑341/05, EU:C:2007:809, punkterna 54 och 110).

26 Enligt domstolens praxis måste jämförbarheten i den aktuella situationen bedömas mot bakgrund av det ändamål som eftersträvas med åtgärden i fråga. Se, exempelvis, dom av den 26 februari 2019, X (Mellanliggande bolag med hemvist i tredjeland) ( C‑135/17, EU:C:2019:136, punkt 64). EU-domstolen beaktar ibland även åtgärdens syfte och innehåll (se dom av den 18 december 2014, Q ( C‑133/13, EU:C:2014:2460, punkt 22), eller föremål och innehåll (se dom av den 13 november 2019, College Pension Plan of British Columbia ( C‑641/17, EU:C:2019:960, punkt 65).

27 Se, exempelvis, dom av den 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka ( C‑156/17, EU:C:2020:51, punkterna 74 och 75).

28 Se, för ett liknande synsätt, domen av den 13 november 2019, College Pension Plan of British Columbia ( C 641/17, EU:C:2019:960, punkt 83).

29 Se, exempelvis, dom av den 13 mars 2014, Bouanich ( C‑375/12, EU:C:2014:138, punkterna 45–56) eller dom av den 12 juni 2003, Gerritse ( C‑234/01, EU:C:2003:340, punkt 47). Se Lenaerts K. och Bernardeau L., L’encadrement communautaire de la fiscalité directe, Cahiers de droit européen, vol. 1, Bruylant, 2007, s. 19–109, s. 55.

30 I vissa domar har domstolen ansett att när en åtgärd väl har kvalificerats som en inskränkning, kan avsaknaden av jämförbarhet anses som ett skäl för att den diskriminerande effekten är berättigad. Se, exempelvis, dom av den 22 november 2018, Sofina m.fl. ( C‑575/17, EU:C:2018:943, punkt 42). I andra domar har domstolen däremot prövat situationernas jämförbarhet som villkor för att en åtgärd ska kvalificeras som inskränkning. Se, exempelvis, dom av den 13 mars 2014, Bouanich ( C‑375/12, EU:C:2014:138, punkterna 45–56) eller dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkterna 31–38). Slutligen har domstolen i vissa fall prövat detta två gånger: först för att kvalificera en åtgärd som restriktion och därefter i samband med övervägandet av berättigandet. Se dom av den 17 september 2015, Miljoen m.fl. ( C‑10/14, C‑14/14 och C‑17/14, EU:C:2015:608, punkterna 57 och 65) eller, vad gäller etableringsfrihet, dom av den 17 maj 2017, X ( C‑68/15, EU:C:2017:379, punkterna 42 och 50). Den första bedömningen av jämförbarheten inriktades då i huvudsak på om de berörda personerna hade varit föremål för samma typ av skatt (vilket i själva verket inte handlar om att pröva situationernas jämförbarhet, utan om åtgärdens tillämpningsområde) och den andra bedömningen av situationernas jämförbarhet avsåg det ändamål som eftersträvades med den aktuella nationella skattelagstiftningen.

31 Se dom av den 22 november 2018, Sofina m.fl. ( C‑575/17, EU:C:2018:943, punkt 45).

32 Se dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark ( C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkt 23).

33 Se dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424 punkt 32) och dom av den 9 februari 2017, X ( C‑283/15, EU:C:2017:102, punkt 29). Se, vad gäller friheten att tillhandahålla tjänster, dom av den 30 januari 2020, Anton van Zantbeek ( C‑725/18, EU:C:2020:54, punkt 26).

34 Se, exempelvis, dom av den 1 december 2011, kommissionen mot Ungern( C‑253/09, EU:C:2011:795, punkt 61). I vissa domar anges att situationerna måste vara objektivt jämförbara, vilket kan vara vilseledande eftersom det antyder att det som är relevant är de faktiska skillnaderna mellan två situationer, medan fast praxis visar att en gränsöverskridande situations jämförbarhet med en medlemsstats interna situation ska bedömas mot bakgrund av det ändamål som eftersträvas med åtgärderna i fråga. Se dom av den 26 februari 2019, X (Mellanliggande bolag med hemvist i tredjeland) ( C‑135/17, EU:C:2019:136, punkt 64).

35 För att använda det uttryck som vissa parter har använt.

36 Min kursivering.

37 Se, exempelvis, dom av den 21 juni 2018, Fidelity Funds m.fl. ( C‑480/16, EU:C:2018:480, punkt 51). Genom en skatteåtgärd kan följaktligen företag för kollektiva investeringar behandlas olika beroende på om de är bildade på kontraktsrättslig eller associationsrättslig grund om denna omständighet är relevant mot bakgrund av det ändamål som eftersträvas med åtgärden och förutsatt att denna skillnad i behandling är förenlig med unionsbestämmelserna.

38 Dom av den 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha ( C 303/07, EU:C:2009:377).

39 Detta gäller i ännu högre grad eftersom det i skäl 83 i fondföretagsdirektivet anges att det direktivet inte bör påverka nationella beskattningsregler. Grundläggande friheter tillämpas under alla omständigheter enbart i den mån som full harmonisering inte har uppnåtts. Se, exempelvis, dom av den 14 mars 2013, kommissionen mot Frankrike ( C‑216/11, EU:C:2013:162, punkt 27).

40 Vad gäller skatteåtgärder, se förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano i målet SEVIC Systems ( C‑411/03, EU:C:2005:437, punkt 55) eller, mer generellt, dom av den 7 maj 1997, Pistre m.fl. ( C‑321/94–C‑324/94, EU:C:1997:229, punkt 52) och dom av den 1 oktober 2009, Woningstichting Sint Servatius ( C‑567/07, EU:C:2009:593, punkt 25).

41 Se, exempelvis, dom av den 26 februari 2019, X (Mellanliggande bolag med hemvist i tredjeland) ( C‑135/17, EU:C:2019:136, punkt 70).

42 Det kan vara frestande att göra en samlad bedömning av dessa tre bestämmelsers kombinerade effekt, men om man sedan skulle komma fram till att en inskränkning föreligger innebär detta tillvägagångssätt en risk, eftersom det inte exakt har bestämts vilka bestämmelser som ger upphov till inskränkningen, vilket skulle kunna leda till att medlemsstaten ändrar sin lagstiftning i större utsträckning än vad som är nödvändigt.

43 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2007, Voß ( C‑300/06, EU:C:2007:757, punkterna 40 och 41) och dom av den 3 oktober 2019, Schuch-Ghannadan ( C‑274/18, EU:C:2019:828, punkt 47). I ärenden som rör statligt stöd använder sig domstolen på liknande sätt av en referensram för att analysera om det föreligger en selektiv fördel. Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i de förenade målen Unesa m.fl. ( C‑105/18–C‑113/18, EU:C:2019:395, punkt 80).

44 En enhet som inte utgör en juridisk person kan principiellt sett inte ha några skyldigheter. Det behöver dock inte nödvändigtvis vara så. Eftersom skattelagstiftningen generellt sett i de flesta medlemsstater betraktas som en separat del av lagstiftningen, kan det inte uteslutas att enheter som inte utgör en juridisk person, kan omfattas av inkomstskatt i vissa av dessa stater, på samma sätt i Finland, men till skillnad från i Finland inte omfattas av ett undantag. Den vinstandel de delar ut kan följaktligen bli dubbelbeskattad och sett till det eftersträvade ändamålet med de mekanismer som syftar till att begränsa effekterna av dubbelbeskattning ska följaktligen dessa enheter anses vara i en situation som är jämförbar med dessa samfund (bolag). Sett ur detta perspektiv kan därför 32 § inkomstskattelagen väcka en del frågor om ett sådant likställande är diskriminerande, men dessa frågor uppstår snarare av det skälet att den berörda enhetens avsaknad av juridisk person används som kriterium än att den inte är en skattskyldig enhet. I förevarande mål har för det första denna fråga inte tagits upp av den hänskjutande domstolen, för det andra är det oklart om det finns medlemsstater som agerar på detta sätt och för det tredje bedömdes vinsten ha utdelats av en enhet som utgör en juridisk person. Mot denna bakgrund kommer jag inte att gå närmare in på denna fråga.

45 Om skattemyndigheterna däremot hade tillämpat skattesystemet för dividender på vinstutdelningen från en utländsk enhet som inte utgör en juridisk person, skulle detta ha kunnat utgöra diskriminering och därmed en inskränkning i en grundläggande frihet, eftersom det skulle ha inneburit att investerarna inte skulle ha haft någon möjlighet att dra fördel av bestämmelserna i 33 a § och 33 b § inkomstskattelagen.

46 Även om detta inte anges i de aktuella bestämmelserna, framgår det av handlingarna i målet att begreppet skatt här enbart avser den skatt som baseras på ett skattesubjekts vinst.

47 Givet att 33 c första och andra stycket inkomstskattelagen formellt sett avser utländska bolag, bedömer jag det som uteslutet att bestämmelsen här skiljer mellan å ena sidan bolag som har betalat en skatt och å andra sidan bolag som inte har gjort det. Detta är i stället något som måste hanteras i samband med övervägandet av berättigandet.

48 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkt 55).

49 Se, exempelvis, dom av den 11 oktober 2007, ELISA ( C‑451/05, EU:C:2007:594, punkt 81).

50 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2017, Piringer ( C‑342/15, EU:C:2017:196, punkt 53).