Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt : delbetänkande

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2015

á I

otfertçhg

upphandling

Förfortsattvälfärd,

tillväxt

och

trygghet

Delbetä nnnnnn av

Upphandlings-

kommittén

t

Statens offentligautredningar

WW 1999:139

w Finansdepartementet

Effektivare

offentlig upphandling

För fortsatt och tillväxt

Välfärd, trygghet

Delbetänkande

avggphandlingskommittén

Stockholm 1999

SOU och Ds som ingår i 1999 års nummerserie kan köpas från Fakta Info Direkt. För remissutsändningar av SOU och Ds som ingår i 1999 års nummerserie svarar Fakta Info Direkt på uppdrag av Regeringskansliets forvaltningsavdelning.

Beställningsadress: Fakta Info Direkt, Kundservice

Box 6430, 113 82 Stockholm

Tel: 08-587 671 00, Fax: 08-587 671 71

E-post: order@faktainfo.se

Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 1993.

En liten broschyr som underlättar arbetet for den som skall svara på remiss. - Broschyren kan beställas hos:

Information Rosenbad

Regeringskansliet

103 33 Stockholm

Fax: 08-405 42 95

Telefon: 08-405 47 29

ISBN 91-7610-791-4 NORSTEDTS TRYCKERI AB ISSN 0375-250X Stockholm 1999

Till statsrådet och chefen för

finansdepartementet

Genom beslut den 25 juni 1998 dir. 1998.58 bemyndigade regeringen chefen för finansdepartenentet att tillkalla en särskild utredare för att utreda organisationen Nämnden för offentlig upphandling NOU

av och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha i framtiden med hänsyn till behovet tillsyn offentlig upphandling. I uppdraget in-

av av nefattades också att göra översyn av reglerna i 6 kap. lagen om upp-

en handling LOU samt bestämmelserna skadestånd i 7 kap. 6 § LOU.

om Genom beslut den 2 september 1998 förordnades generaldirektören för Kammarkollegiet Sture Johansson till särskild utredare. Den 12 maj 1999 beslutade regeringen att utredningen tilläggsdirektiv Fi

ge 1999:34 samt parlamentarisk sammansättning. Generaldirektören

en Sture Johansson har därefter lett utredningen som ordförande.

I arbetet med detta delbetänkande har ledamöter deltagit kom-

som munalrådet Gunnel Bengtsson, f.d. vice talmannen Christer Eirefelt, sjuksköterskan Gunvor G Ericson, kommunalrådet Mats Ericson, direktören Allan Eriksson, riksdagsledamoten Anne Ludvigsson, adm. chefen Brita Ullman samt riksdagsledamoten Sven-Erik Österberg.

Som experter har deltagit från den 23 september 1998 kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, Kammarrätten i Göteborg tillika ordförande i NOU, kanslirådet Astrid Nensén Uggla, Justitiedepartementet, kanslirådet Charlotte Hedberg, Finansdepartementet, departementssekreteraren Göran Grén, Utrikesdepartementet, förbundsjuristen Ulf Palm, Svenska Kommunförbundet, affårsjuristen Thomas Hjörring entledigad den 15 juni 1999, Region Skåne, direktören Anders Stenlund, Industriförbundet, inköpsdirektören Lennart Borghagen, Försvarets materielverk, från den 12 oktober 1998 förbundsjuristen Lars-Olof Eklöf, Svensk Handel och juris kandidaten Jens Karlsson, Företagarnas riksorganisation. Från den 15 februari 1999 har departementsrådet Gunvor

Engström, Näringsdepartementet samt från den 1 juli 1999 juristen Eva Sveman, Landstingsförbundet deltagit som experter.

Från och med den 22 september 1999 förordnades kammarrättslagmannen Lisbet Edlund, kanslirådet Charlotte Hedberg, förbundsjuristen Ulf Palm och juristen Eva Sveman att vara sakkunniga i kommittén.

Utredningens huvudsekreterare har varit förbundsjuristen Thomas Hallgren. Biträdande sekreterare har varit jur. kand. Åsa Edman. Utredningen har antagit namnet Upphandlingskommittén.

Reservationer har avgivits av ledamöterna Gunnel Bengtsson, Gunvor G. Ericsson, Mats Ericson, Allan Eriksson, Christer Eirefelt och Brita Ullman

Särskilda yttranden har avgivits av ledamöterna Gunnel Bengtsson, Gunvor G. Ericsson, Mats Ericson, Allan Eriksson och Christer Eirefelt. Särskilda yttranden har därutöver lämnats av sakkunniga Lisbeth Edlund, Ulf Palm och Eva Sveman samt av experterna Lars-Olof Eklöf, Anders Stenlund och Jens Karlsson.

Reservationer och särskilda yttranden återges sist i betänkandet.

Kommittén får härmed överlämna delbetänkandet Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt.

—

Utredningens arbete går vidare.

Stockholm i december 1999

Sture Johansson

Gunnel Bengtsson Christer Eirefelt

Allan Eriksson Anne Ludvigsson

Gunvor G Ericson Brita Ullman

Mats Ericson Sven-Erik Österberg.

/ Thomas Hallgren, Åsa Edman

Förkortningar

Förkortningar

AB 92 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings-

och installationsentreprenader Dir Kommittédirektiv-serien Ds Departementsstencil-seriema EES Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet EG Europeiska Gemenskaperna EGT Europeiska gemenskapernas tidning EU Europeiska Unionen FiU Finansutskottet FL Förvaltningslagen HD Högsta Domstolen JT Juridisk tidskrift KL Kommunallagen LIU Lagen ingripande mot otillbörligt beteende vid of-

om

fentlig upphandling LOU Lag om offentlig upphandling NJA Nytt juridisk arkiv NOU Nämnden för offentlig upphandling OJ Official Journal Prop. Proposition RegR Regeringsrätten RF Regeringsformen Rskr Riksdagsskrivelse SCB Statistiska centralbyrån SekrL Sekretesslagen SFS Svensk författningssamling SOI Sveriges offentliga inköpare SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning Swedac Styrelsen for svensk ackreditering TED Tender Electronic Daily UF Upphandlingsförordningen UR Upphandlingsreglementet

ll

SOU 1999: 139 Sammanfattning

Sammanfattning

Den sammanlagda offentliga upphandlingsvolymen uppgår till omkring 400 miljarder kronor år. Det motsvarar drygt 23 procent av värdet

per

den samlade produktionen och tjänster i Sverige, dvs. brutav av varor tonationalprodukten BNP. Merparten alla upphandlingar som görs

av

regering, riksdag, statliga myndigheter, kommuner och landsting och av offentligt ägda företag regleras sedan 1994 i lagen om offentlig upphandling LOU.

Upphandlingskommitténs uppdrag

Upphandlingskommitténs uppdrag har varit att över behovet av stat-

se lig tillsyn över den offentliga upphandlingen. En viktig fråga har varit att utreda den framtida tillsynsmyndigheten skall ges rätt att väcka

om talan vid domstol. Kommittén har haft till uppgift att fonnulera en definition begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet och föreslå hur

av tillsynsrollen skall utvecklas och större tyngd.

ges

Kommittén har haft över bestämmelserna i 6 kap. LOU. Dessa

att se bestämmelser har Sverige infört trots att detta inte krävs enligt EGdirektiven offentlig upphandling. Detta beror huvudsakligen att

om Sverige har haft liknande regler även före inträdet i EU. Flera andra medlemmar i EU och EES-länder har också regler för upphandling under de s.k. tröskelvärdena och för s.k. B-tjänster hälso- och sjukvård,

utbildning m.m.. omsorg,

Kommittén har även haft att över bestämmelserna om skadestånd

se vid offentlig upphandling och undersöka hur andra medlemsländer i EU genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del. Kommittén har slutligen haft att beakta branschsaneringsutredningens förslag till åtgärder för att komma till rätta med oseriösa leverantörer och ekonomisk brottslighet

leverantörskontroll vid offentlig upphandling genom en noggrannare SOU 1997:111.

Sammanfattning

Problembilden vid offentlig upphandling

Varje år görs cirka 3 500 direktivstyrda upphandlingar, s.k. EGupphandlingar. Både antals- och värdemässigtrnässigt domineras dock den svenska upphandlingen av s.k. förenklade upphandlingar som styrs av 6 kap. LOU. Ungefär 200 000 förenklade upphandlingar görs årligen. Därutöver tillkommer mängder med direktupphandlingar.

Ett inte obetydligt antal av de omkring lO 000 upphandlande enheterna saknar tillräckliga och kompetens att följa reglerna

resurser om offentlig upphandling. Även i sådana upphandlande enheter

där man har tillgång till kunniga medarbetare och byggt upp väl fungerande inköpsrutiner hanteras en stor del den offentliga upphandlingen utan-

av för de professionella inköpsavdelningama. Detta går till del att åt-

en gärda med program för kompetenshöjning och kvalitetsarbete hos de som svarar för den offentliga upphandlingen.

De upphandlande enheter som mer eller mindre uppsåtligen eller

av oaktsamhet sätter sig över regelverket och tillämpar "egna regler

är en svårare nöt att knäcka. Det paradoxala är att den försöker följa la-

som gen men gör fel kan drabbas av höga skadestånd medan den som inte har en tanke på att följa lagen inte behöver sig nämnvärt för

oroa eventuella sanktioner.

Allmänna utgångspunkter fär våra förslag

Lagen om offentlig upphandling har under de sex år den varit i kraft lett till förbättrad kvalitet och goda ekonomiska effekter. Kommitténs bedömning är att det finns en stor potential för kvalitetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare. Därmed kan den offentliga upphandlingen bidra till fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt. En effektivare offentlig upphandling torde även kunna användas som verktyg för att bidra till genomförande olika

av samhälleliga mål såsom sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål.

Konkurrens- och upphandlingsverket

Kommittén föreslår att den nuvarande statliga tillsynsmyndigheten Nämnden för offentlig upphandling NOU slås samman med Konkurrensverket som ombildas till myndighet benämnd Konkurrens-

en ny och upphandlingsverket. Det verkets tillsynsverksamhet över of-

nya

Sammanfattning

fentlig upphandling utökas betydligt. Verket förses med "muskler" och resurser så att allvarliga överträdelser mot reglerna i lagen om uppnya handling kan förhindras.

Marknadsskadeavgift

Kommittén föreslår att Konkurrens- och upphandlingsverket, en branschorganisation eller en enskild leverantör skall kunna föra talan marknadsskadeavgift vid länsrätt om en upphandlande enhet vid om anskaffning vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåtligen eller av av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot LOU. Kommittén pekar på åtta typfall när marknadsskadeavgift skall kunna komma i fråga. Marknadsskadeavgift skall vara reserverad för allvarliga regelöverträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen. Det är inte möjligt att exakt de olika situationer då marknadsange skadeavgift skall kunna utgå. Vissa typsituationer kan dock anges. 1 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till otillåten direktupphandling och det står klart att en den organisation genomfört upphandlingen är en upphandlande som enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud. 2 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leveen rantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 3 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet utformat godtyckliga och oprecisa utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga. 4 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet manipulerat anbudsprövningen att ändra på kvalifikationskrav genom eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. 5 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud har lämnats någon som är jävig och det funnits som av risk för otillbörlig särbehandling. 7 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud från någon lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller som otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handannan läggningen av upphandlingsärendet.

Sammanfattning SOU 1999: 139

8 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller oaktsamhet av underlåtit att annonsera aktuell upphandling enligt bestämmelen som serna i 2-6 kap. LOU skall annonseras.

Ändrade skadeståndsregler

Kommittén föreslår att det skadestånd kan utgå till förfördelad som en leverantör skall beräknas med utgångspunkt från det positiva kontraktsintresset. En leverantör skall med andra 0rd få full ersättning för den förlust som drabbat honom till följd han gått miste konav om ett trakt som rätteligen borde ha tilldelats honom. I förhållande till den nuvarande lydelsen skadeståndsbestämmelsen föreslås emellertid av att möjligheterna att erhålla skadestånd begränsas till ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst, skäligt belopp. I såväl skadeståndsmål som marknadsskademål föreslås att preskriptionstiden förlängs från ett till två år från det att avtal slöts eller upphandlingsärendet slutförts på annat sätt.

F ärenklingar och färtydliganden

Kommittén föreslår också rad förenklingar och lättnader för de en upphandlande enheterna. Möjlighet införs för upphandlande enheter att begära in anbud från endast leverantör utan annonsering. Det föruten sätts dock att särskilda skäl föreligger. Det införs möjlighet en att an-

ordna formgivningstävlingar i förenklad form. Med forrngivningstäv-

ling förstås en tävling arkitekttjänster genomförs i syfte om m.m. som att arrangören ges möjlighet att från de tävlande förvärva teknisk en ritning eller dylikt till grund för utförande bestämd uppgift. av en Krav på obligatorisk annonsering i elektronisk databas införs. Samtidigt införs möjlighet till ett selektivt förfarande i 6 kap. Huvudtanken är att det skall bli lättare för de små och medelstora företagen att få reda på vilka upphandlingar pågår. Ett ökat deltagande dessa företag som av i offentlig upphandling medför ökad konkurrens och tillväxt. Det föreslås även en rad bestämmelser syftar till att komma till som rätta med oseriösa leverantörer. En leverantör är juridisk som en person får uteslutas från deltagande i upphandling företrädare för den om en juridiska personen har dömts för brott i näringsverksamheten eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Vidare införs förbud mot att anta anbud från någon som försökt att muta företrädare för en en

139 Sammanfattning SOU 1999:

upphandlande enhet. Anbud får inte heller antas avgivits av någon

som

jävig och det finns risk för otillbörlig särbehandling. Slutligen som är införs krav på det skall finnas sakliga skäl för att en påbörjad

ett att upphandling skall få avbryta.

l7

39 Summary SOU 1999: l

Summary

Swedens annual volume of total public procurement amounts to about 400,000 million This equivalent to than 23 % of the crowns. more production of goods and services in Sweden, i.e. the gross aggregate national product GNP. Most procurement carried out by the government, public agencies, municipal governments, county councils the parliament, state-owned businesses has been regulated since 1994 in the Public and Procurement Act LOU.

Task of the Procurement Committee

The task of the Procurement Committee to study the need for state was supervision of public procurement. One important issue was to determine the future supervisory should have the right to take legal whether agency The Committee instructed to devise definition for the concept action. was a ‘supervision’ in the procurement field and for developing a propose ways supervisory function with greater ‘weight’. The Committee review all the regulations in chapter 6 of the was to LOU. Sweden introduced these regulations, even though they are not required by EU directives public procurement. This mainly because on Sweden already had similar regulations prior to its membership in the EU. Several other EU and EES countries also have rules for procurement according ‘threshold values’ and for ‘B’ services health, medical care, to social services, education etc. The Committee also had the task of reviewing regulations on damages and studying the other EU member countries in public procurement way directives appeals procedures in this area. The

have implemented on

Committee, finally, to consider the Sector Reform Study’s proposals was for dealing with disreputable suppliers SOU 19972111. for measures

Problems in public procurement

About 3,500 directive-controlled procurements operations, i.e. EU procucarried out each In Sweden, however, simplified rements, are year.

Summary SOU 1999: 139

procurements, governed by chapter 6 in the LOU, predominate in terms of volume and value. About 200,000 simplified procedures procurement are carried out each Direct procurement also to considerable year. occurs a extent. Many of the country’s approximately 10,000 units lack procurement the resources and skills to follow the rules public Even on procurement. when these skills do exist, large percentage of public a procurements pursued outside professional procurement departments. This be can remedied to some extent by for skills enhancement and programmes quality control measures at units responsible for public procurement. Procurement units which neglect the rules, less deliberately more or or through negligence, and operate by their rules difficult ‘nuts own are more to crack’. Paradoxically, who attempts to follow the law but who anyone makes an error may be incur heavy damages, whereas who has someone no intention of following the law need not be greatly concerned about possible sanctions.

General starting points for proposals our

The Public Procurement Act has resulted in improved quality and good economic effects in the six has been in force. The Committee’s years view that the potential for additional improvements in quality and savings considerable public procurement procedures could be improved even further. More efficient public procurement could therefore contribute to enhanced welfare, security and growth. More efficient public procurement could also contribute to the implementation of other social objectives, such as labour market and environmental policies.

Competition and Public Procurement Authority

The Committee that the present state supervisory authority, the proposes National Board for Public Procurement NOU will be merged with the Swedish Competition Authority to form the Swedish a new agency, Competition and Public Procurement Authority. The Authority’s new supervision of public procurement would be greatly expanded. The Authority would be supplied with the ‘muscle’ and needed resources to prevent serious infringement of the rules in the Public Procurement Act.

SOU 1999: 139 Summary

Market damage fee

The Committee proposes that the Competition and Public Procurement Agency, trade organisation or an individual supplier shall have the right

a to file suit with county court and demand the imposition of a ‘market

a a damage fee’ a procurement unit deliberately or negligently commits a serious infringement of provisions in the LOU in its procurement of goods, services construction work. The Committee cites eight typical cases in

or which market damage fee could be imposed. The market damage fee

a should be restricted to serious infringement. Such infringement normally undermines confidence in public procurement. Specifying situation in which market damage fee should be

every a imposed would be impossible. However, the following some typical

are situations: 1 A procurement unit has deliberately negligently been guilty of

or prohibited direct procurement, obvious that the organisation which carried out the procurement procurement unit and there no legal

a exemption from the obligation to invite tenders. 2 A procurement unit has deliberately or negligently prepared improperly ‘slanted’ specifications, only supplier wishes to favour

so one ‘fits the bill.’ 3 A procurement unit has deliberately negligently drawn up arbitrary

or and imprecise evaluation criteria, without any ranking, so only one supplier ‘fits the bill.’ 4 A procurement unit has deliberately negligently manipulated the

or tender evaluation procedure by changing qualification stipulations or evaluation criteria, compared to those set forth in the tender invitation. 5 A procurement unit has deliberately negligently accepted a tender

or which arrived after the deadline, and the tenderer unable to show that the delay was not the tenderer’s fault. 6 A procurement unit has deliberately negligently accepted a tender

or submitted by who disqualified, and improper special tre-

someone atment a risk. 7 A procurement unit has deliberately or negligently accepted a tender from who promised offered bribe some other

someone gave, or a or improper to deciding participating in the

recompense someone on or resolution of a procurement matter. 8 A procurement unit has deliberately negligently neglected to adver-

or tise current procurement which must be advertised, according to

a chapters 2-6 of the LOU.

Summary SOU 1999: 139

Changed rules on damages

The Committee proposes that the damages which may be awarded to an injured supplier shall be calculated on the basis of delictual damages. In other words, a supplier shall receive full compensation for the loss she/he sustains she/he loses out on a contract which should rightfully have gone to her/him. In contrast to the wording of the present regulation on damages, however, the Committee proposes that the possibility of receiving damages be limited to an amount which reasonable in relation to costs and lost profit. The Committee also proposes that the statute of limitations in actions for damages and actions for market damage be extended from one to two years from the date a contract was signed or a procurement matter was resolved in some other way.

Simplifications and clarifications

The Committee also proposes a number of simplifications and reliefs for procurement units. The right for a procurement unit to invite a tender from only supplier without advertising the procurement has been introdu-

one ced. However, this right assumes that there are special reasons for this procedure. The possibility of holding simplified design contests has also been introduced. A ‘design contest’ refers to a contest for architectural services etc. carried out to give the arranger an opportunity to obtain a technical drawing or the like from contestants as input for the performance of a particular task.

A demand for mandatory advertising in an electronic database has been introduced. A selective procedure option also being introduced in chapter 6 at the same time. The main idea to make easier for small and medium—sized companies to find out which procurement matters are in progress. Increased participation by these companies in public procurements will increase competition and growth.

A number of regulations are also proposed whose aim to deal with disreputable suppliers. A supplier who a legal entity can be barred from participation in procurement a representative of that legal entity has been convicted of a business crime or been found guilty of serious dereliction in the pursuit of his trade. Acceptance of a tender from anyone who has attempted to bribe a representative of a procurement unit prohibited. Nor may a tender be accepted from anyone who disqualified, and improper special treatment a risk. Finally, an initiated procurement may not be broken off unless there are objective reasons for so doing.

SOU 1999: 139 Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om oflentlig upphandling

Förslag till lag om ändring i lagen 1992:1528 om offentlig upphandüng

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen 1992: 1528 om offentlig upp-

handling

dels nuvarande 6 kap. 9-14 och 16-17 skall betecknas 6 kap.

12-15, 18-20 och 22-23 §§.

dels att den nya 6 kap. 13-15, 18-19 och 22 skall ha följande lydelse,

dels att 1 kap. 5 6 kap. 1-6, 8-11 och 16-17 §§, 7 kap. 6 och 8- 10 samt rubrikerna närmast före 7 kap. l § skall ha följande lydelse,

dels att rubrikerna nännast före 6 kap. 13, 17 §§, skall sättas närmast före 6 kap. 12, 13, 19 respektive 23

dels att rubrikerna närmast före 6 kap. 11, 16 §§, skall sättas närmast före 6 kap. 15 respektive 22 och skall ha följande lydelse

dels att det i lagen skall införas nya bestämmelser i 6 kap. 21 och 24 §§, 7 kap. 2 a-c, 10 a-b och 16 samt nya rubriker närmast före 6 kap. 10 7 kap. 10 b och 16 samt Övergångsbestämmelser av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

l kap.

I denna lag används följ ande tenner med den betydelse som här anges:

Upphandling: köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster.

Upphandlande enhet: statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, sådana bolag, föreningar, samfálligheter och stiftelser som anges i 6 § och, såvitt avser upphandling enligt 4 och 6 kap., sådana enheter som avses i 4 kap. l § andra stycket och 6 kap. 1 § tredje stycket, sammanslutningar av sådana myndigheter, beslutande församlingar, bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och enheter samt Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfålligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen 1990: l 144.

Lagen omtryckt 1997:1068. 2Senaste lydelse 1999:309.

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om oflentlig upphandling

Upphandlingskontrakt: skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag.

Byggentreprenad: utförande eller både projektering och utförande

ett arbete, kan hänföras till en verksamhet som anges i avdelav som ning C i bilagan till denna lag, eller ett byggnads- eller anläggningsarbete i sin helhet, vars resultat självständigt kan fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion.

Koncession: ett upphandlingskontrakt avseende byggentreprenad där ersättning för arbetet utgår i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning.

Leverantör: den som tillhan- Leverantör: den som tillhandahåller eller utför arbeten dahåller varor eller utför arbeten

varor eller tillhandahåller tjänster även eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats. eller utfört det som upphandlats

samt beträffande 7 kap. 1- 2 b och 10 a-b §§ även en sammanslutning av leverantörer. Ramavtal : avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en

eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga Villkor för avrop som görs under en Viss period.

Formgivningstävling: sådan Formgivningstävling: sådan tävling som avses i 5 kap. 28 tävling som avses i 5 kap. 28 §

och i en förenklad form i 6 kap. 5 F örfrâgningsunderlag: underlag för anbud, som en upphandlande

enhet tillhandahåller en leverantör.

Påskyndat förfarande: sådant förfarande som avses i 2 kap. 15 3 kap. 20 § och 5 kap. 22 Anbudsgivare: den som lämnar anbud.

Anbudssökande: den som an- Anbudssökande: den som ansöker om att få lämna anbud vid söker om att lämna anbud vid selektiv eller förhandlad upp- selektiv, förhandlad eller förhandling. enklad selektiv upphandling.

Ansökningsinbjudan: under-

lag varigenom den upphandlan-

de enheten inbjuder leverantörer

att ansöka att få lämna

om an-

bud iförenklad selektiv upp-

handling.

Öppen upphandling: upphandling där alla leverantörer får lämna anbud.

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om oflentlig upphandling

Selektiv upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud. F örhandlad upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. Förenklad upphandling: upphandling där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Förenklad selektiv upphandling: upphandling där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande enheten inbjuder ett begränsat antal dem att lämav na anbud. Direktupphandling: upp- Direktupphandling." upphandling utan infordrande av handling utan krav på annonseskriftligt anbud. ring och infordrande skriftliav ga anbud.

6 kap. 1 § Bestämmelserna i detta kapitel tillämpas på upphandling som avses i 3 och 4 kap. och understiger de tröskelvärden som anges där, upphandling av tjänster som avses i 5 kap. 1 § andra stycket 3 och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap., upphandling av tjänster upphandling tjänster av som avses i avdelning A i som avses i avdelning A i bilagan och understiger det bilagan och understiger det tröskelvärde som anges i 5 tröskelvärde i 5 som anges kap., kap., upphandling av tjänster upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bi- i avdelning B i bisom avses lagan, oavsett värde, och lagan, oavsett värde, och upphandling som avses i l upphandling som avses i l kap. 3 § andra stycket, oavsett kap. 3 § andra stycket, oavvärde. sett värde. Vid upphandling som avses i Vid upphandling i som avses

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om offentlig upphandling

detta kapitel gäller l kap. 1-6 §§. detta kapitel gäller 1 kap. l-6, 16, 21 första och andra styckena, 23 första stycke och 24 §§. Vid upphandling för verksamhet anges i 4 kap. innefattar tersom men "upphandlande enhet" de företag som framgår av 4 kap. l § andra stycket. Vid upphandling tjänster enligt detta kapitel för verksamhet av som avses i 4 kap. gäller 4 kap. 4 a

2§ Upphandling skall göras ge- Upphandling skall göras geförenklad upphandling. Di- förenklad upphandling, förnom nom rektupphandling får dock använ- enklad selektiv upphandling eldas upphandlingens värde är ler formgivningstävling. Direktom lågt eller om det finns synnerliga upphandling får dock användas skäl, såsom synnerlig brådska om upphandlingens värde är lågt orsakad omständigheter eller det finns synnerliga av som om inte kunnat förutses och inte skäl, såsom synnerlig brådska heller beror på den upphandlan- orsakad av omständigheter som de enheten. inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Den upphandlande enheten Den upphandlande enheten skall vid behov fastställa riktlin- skall det inte är uppenbart

om jer för användning direktupp- onödigt, fastställa riktlinjer för av handling. användning av direktupphandling.

3 §

Den upphandlande enheten får tillämpa förenklad selektiv upphandling om enheten publicerar en ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som godkänts av Konkurrens- och upphandlingsverket.

Vid val av vilka leverantörer som skall få lämna anbud skall den upphandlande enheten pröva 0m sökanden uppjjzller de

ställts på leverantören krav som i ansökningsinbjudan. Om fler

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om offentlig upphandling

leverantörer kvalificerar sig än vad som angivits i ansökningsinbjudan, skall den upphandlande enheten genom ett objektivt förfarande välja ut vilka leverantörer som får lämna anbud.

4 § Om särskilda skäl föreligger får den upphandlande enheten vid förenklad upphandling utan annonsering, genom skrivelse infordra anbud från endast en leverantör. Enheten skall särskilt beakta att huvudregeln i 1 kap. 4 § efterlevs.

5 § Den upphandlande enheten får genomföra en formgivningstävling iförenklad form med iakttagande 1 kap. 4 av

Med formgivningstävling för-

slås sådan upphandling en som beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket.

rubrik närmast före 3 §

Förfrågningsunderlag, inford- Förfrågningsunderlag, ansök-

rande av anbud ningsinbjudan,

infordrande av

anbud

6 §

F örfrågningsunderlaget skall

vara så tydligt som möjligt och innehålla de krav och villkor som avses gälla för upphand- 3 § tredje stycket lingen. Därutöver skall det för- Därutöver skall det förav av

frågningsunderlaget framgå frågningsunderlaget framgå

om ett anbud kan komma att antas ett anbud kan komma om att utan föregående förhandling. föregående förhandantas utan

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om oflentlig upphandling

Vidare skall anges att anbud ling, skall lämnas skriftligt och att att anbud skall lämnas skriftanbud som lämnas genom tele- ligt och att anbud som lämnas gram eller telefax skall bekräftas genom telefax eller elektronisk omgående genom en egenhän- post skall bekräftas omgående digt undertecknad handling. genom en egenhändigt under- 5 § första stycket första me- tecknad handling, ningen

eller skrivelsen

I annonsen enligt 4§ eller förfrågningsunderlaget enligt 3§ skall anges den dag då anbud senast skall ha den dag då anbud senast skall kommit in. ha kommit in, 5 § andra stycket

Vidare skall det i annonsen, skrivelsen eller förfrågningsunderlaget den dag till och den dag till och med vilken

anges med vilken anbudet skall vara anbudet skall vara bindande bindande. den tid som beräknas löpa

från det att avtal om upphand-

lingen sluts till det att leverans

av tjänst eller vara skall påbör-

jas, 12 § andra stycket, andra och vilken form för prövning av tredje meningen anbud kommer att tilläm-

som Enheten skall iförfrågningsun- pas, derlaget eller i vilka kriterier som den upp-

annonsen om upphandling ange vilka omstän- handlande enheten avser tilldigheter den tillmäter betydelse. mäta betydelse vid prövning av Omständigheterna skall om anbud. Den upphandlande enmöjligt efter angelägen- heten får endast särskilda

anges om hetsgrad, med den viktigaste skäl föreligger underlåta att först. ange kriteriernas angelägen-

hetsgrad, med det viktigaste

först.

5 § första stycket andra me- 7§ ningen

Denna dag skall bestämmas Den dag då anbud senast så att anbudsgivare ges skälig tid skall ha kommit in skall beatt lämna anbud. stämmas så att anbudsgivare ges

skälig tid att lämna anbud.

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om offentlig upphandling

8 § Av förfrågningsunderlag, an-

ansökningsinbjudan eller nons, 9 § fjärde stycket skrivelse skall framgå på vilket En upphandlande enhet sätt leverantören kan lämna som leverantören begär upplys- upplysningar om av ningar förhållanden som av- de förhållanden som avses i om ses i första och tredje styckena 13 § första, andra och fjärde skall ifbrfrdgningsunderlaget, styckena och annonsen eller skrivelsen ange hur han uppfyller de krav på vilket sätt leverantören kan i övrigt kommer att tillmäsom lämna upplysningarna. tas betydelse vid prövning av leverantörerna.

9 §

Av ansökningsinbjudan vid förenklad selektiv upphandling skall framgå

den dag då ansökan om att

lämna anbud senast skall ha kommit in och

hur många leverantörer som skall lämna anbud.

Tiden för mottagande av ansökan att lämna anbud skall

om vara skälig men får aldrig vara kortare än femton dagar från den dag då ansökningsinbjudan avsändes för publicering.

Antalet leverantörer som får lämna anbud skall bestämmas med hänsyn till arten av det som upphandlas och vara tillräckligt stort för att uppnå effektiv konkurrens.

2 19-2347

Förslag till ändringar i lagen 1992: 1528 offentlig upphandling SOU 1999: 139 om

Publicering av annons i elektronisk databas

10 §

En upphandlande enhet som använder förenklad upphandling skall infordra skriftliga anbud genom publicering av annons i en av Konkurrens- och upphandlingsverket godkänd elekironisk databas. Enheten får därutöver infordra

anbud genom skrivelse eller på annat sätt. Detta får dock tidigast göras samma dag som annonsen publiceras.

Annonsen skall utformas med beaktande av 1 kap. 4

Konkurrens- och upphandlingsverket skall tillhandahålla en förteckning över godkända elektroniska databaser.

Första och andra styckena gäller inte vid förenklad selektiv upphandling.

11 §

Alla leverantörer har rätt att förutom vid selektiv förenklad upphandling, lämna anbud.

9 § 13 § En leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandling han

om är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom, har gjort sig skyldig till har gjort sig skyldig till

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 offentlig upphandling om

allvarligt fel i yrkesutövningen, allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande enheten kan visa detta, inte har fullgjort sina ålig- inte har fullgjort sina åligganden avseende svenska skatter ganden avseende socialförsäkeller socialavgifter. ringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i Sverige. Första stycket 3 och 4 gäller även den juridiska personens företrädare eller såvitt det har betydelse för den enskilda upphandlingen, någon som handlar på leverantörens vägnar. En upphandlande enhet har En upphandlande enhet har rätt att leverantör begära rätt att av en leverantör begära av en upplysningar förhållanden upplysningar om förhållanden om i första stycket. i första och andra som avses som avses styckena. Innan ett skriftligt anbud antas skall den upphandlande enheten, om det inte är onödigt, kontrollera om leverantören är registrerad i aktiebolags-, handels- eller föreningsregistret, registrerad för redovisning och inbetalning av mervärdesskatt, innehållen preliminär A-skatt och arbetsgivaravgifter, och fri från skulder för svenska skatter och socialavgifter.

En upphandlande enhet som

leverantören begär upplysav ningar förhållanden som om iförsta och tredje styckena avses

skall iförfrågningsunderlaget,

annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.

10 § 14 § En upphandlande enhet får inte En upphandlande enhet får inte anta ett anbud, leverantören anta ett anbud om leverantören om inte är registrerad i register inte är registrerad i register som som i 9§ tredje stycket, under i 13 §fic1rde stycket, under avses avses förutsättning att registrerings- förutsättning att registreringsskyldighet föreligger. skyldighet föreligger.

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om offentlig upphandling

rubriken närmast före 11 § Prövning av anbud Prövning anbud och ansökav ningar

11 § första stycket första 15§ meningen En upphandlande enhet får En upphandlande enhet får inte pröva ett anbud som har inte pröva ett anbud eller en ankommit in efter den dag som an- sökan att få lämna anbud om getts som sista dag för lämnande som har kommit inför sent. Enav anbud. heten får dock pröva ett för sent inkommet anbud eller en ansökan om det är uppenbart att förseningen skett utan leverantöl 1 § första stycket andra vållande. me- rens ningen Enheten skall pröva alla an- Däremot skall enheten pröva bud och ansökningar om att få alla andra anbud om inte annat lämna anbud om inte annat fölföljer av andra stycket eller 10§. jer av tredje stycket, 14, 1 6 andra stycket eller 1 7 Enheten får inte pröva ett anbud om leverantörens ansökan inte uppfizller de krav som ställts i ansökningsinbjudan.

16 § En upphandlande enhet skall, om inte särskilda skäl föreligger, pröva om anbudsgivare uppjyller de krav som ställts på leverantören kvalzficering innan ll § andra stycket den börjar pröva anbuden. Enheten får förkasta ett an- Enheten får förkasta ett anbud bud eller ansökan en om leverantören i väsent- leverantören i väsentom ligt hänseende har låtit bli att ligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar om lämna begärda upplysningar om förhållanden som avses i 9 § förhållanden i 13 § som avses första stycket, eller första eller andra stycket, eller om förhållanden som an- förhållanden om som anges i 9 § första stycket l-5 före- i 13 § första eller andra ges ligger. stycket föreligger.

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 ojjfentlig upphandling

om

17 §

En upphandlande enhet får

inte anta ett anbud

det har lämnats av en

om

fysisk person eller juridisk per-

ställföreträdare som hos

sons

den upphandlande enheten be-

slutar eller deltar i handlägg-

ningen av upphandlingsärendet

och det finns risk för otillbörlig

särbehandling eller

anbudsgivaren eller

om

någon på hans vägnar har läm-

nat, utlovat eller erbjudit muta

otillbörlig belöning

eller annan

till den beslutar eller deltar

som

i handläggningen av upphand-

lingsärendet.

12 § 18 §

En upphandlande enhet skall anta antingen

det anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller

som

det anbud som har lägst anbudspris.

Vid bedömningen vilket anbud är det ekonomiskt mest för-

av som delaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m.

Enheten skall iförfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall

om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först.

Föreligger det fallet att en upphandlande enhet skall anta det anbud har lägst an-

som budspris, får enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 offentlig upphandling SOU 1999: 139

om

enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligt.

13 § 19 §

Hos den upphandlande en- Hos den upphandlande

enheten skall finnas dokumenterat heten skall finnas dokumenterat de skäl på vilka ett anbud anta- skälen för beslut och vad i

som gits och vad som i övrigt före- övrigt förekommit betydelse

av kommit av betydelse vid an- vid upphandlingsförfarandet.

budsprävningen.

21 §

En upphandlande enhet får

inte avbryta en upphandling en-

ligt detta kapitel utan att sakliga

skäl föreligger.

rubriken närmast före 16 § Särskilda bestämmelser Särskilda bestämmelser för upphandling som avses i avdelning B i bilagan

16 § 22 § Om en upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan

överstiger de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall den

upphandlande enheten

tillämpa bestämmelserna i

1 kap. 12-l6§§ och 5 kap. 1- 1 kap. 12-16§§, 4 kap. 1-13 10§§, samt §§ och 5 kap. 1-10§§, samt

i fråga om upphandling enligt 5 kap. senast inom 48 dagar efter det att upphandlingen avslutats skicka ett meddelande därom till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publiceras.

I fråga om upphandling enligt 4 kap. överstiger de tröskelvär-

som den som anges där skall enheten inom 60 dagar efter det att upphandlingen avslutats skicka ett meddelande därom till Europeiska

gemenskapernas kommission. I meddelandet skall enheten ange

om den har tillämpat bestämmelserna i 1 kap. 13§,

SOU 1999: l 39 Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 offentlig upphandling om

de uppgifter vars offentliggörande skulle motverka befogade affirs- och konkurrensintressen, och om den godkänner att meddelandet publiceras.

24 § En upphandlande enhetfår överenskomma med en leverantör om ändring i avtalade villkor efter det att avtal tecknats. Därvid skall enheten iaktta 1 kap. 4

7 kap.

Överprövning Överprövning och marknads-

skadeavgift

1 § En leverantör som anser att En leverantör att som anser han lidit eller kan komma att lida han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2§ får i en fram- skada enligt 2 § eller Konkurställning till länsrätten ansöka och upphandlingsverket får rensom åtgärder enligt nämnda para- i framställning till länsrätten en graf. ansöka åtgärder enligt om nämnda paragraf. En ansökan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts.

2 a § Konkurrens- och upphandlingsverket får framställning i en till länsrätten ansöka om åtgärder enligt 2 b Om Konkurrens- och upphandlingsverket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras berörd av en leverantör. En ansökan enligt första och andra styckena skall göras inom två år efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 offentlig upphandling om

upphandlingsärendet på annat sätt slutförts.

2 b § Länsrätten får besluta att en upphandlande enhet skall betala en särskild avgift marknadsskadeavgift enheten vid om anskaflning av vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag. Riktas talan mot flera upphandlande enheter skall talan prövas för var och en av dem.

2 c §

Marknadsskadeavgift skall

fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 20 procent av anskafningens värde.

När marknadsskadeavgift

påförs skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och om det är fråga om ett upprepat beteende. Avgift får inte påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande som har meddelats vid vite enligt denna lag. Avgiften tillfaller staten.

3§ Ett mål som avser åtgärder Ett mål åtgärder som avser enligt 2§ får inte avgöras slutligt enligt 2 eller 2 b § får inte avgöså länge medlingsförfarande slutligt så länge medlingsfören- ras ligt 12 och 13§§ pågår. farande enligt 12 och 13 pâgår.

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om ojfentlig upphandling

6§

En upphandlande enhet inte följt bestämmelserna i denna lag

som skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör.

Skadeståndet skall omfatta,

ett med hänsyn till kostnader och

utebliven vinst, skäligt belopp

till följd av att den skadelidande

leverantören felaktigt gått miste

om ett upphandlingskontrakt.

8§

Talan om skadestånd skall Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då avtal om två år från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rätten till ska- talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad. destånd förlorad.

9§

En särskild nämnd, Nämnden Konkurrens- och upphandför offentlig upphandling, utövar lingsverket utövar tillsyn över tillsyn över den offentliga upp- den offentliga upphandlingen handlingen enligt denna lag. enligt denna lag. Tillsynen ut-

övas genom kontroll av regelefterlevnad och främjande avförutsättningarna för en effektiv offentlig upphandling. Vid sin tillsyn får nämnden Vid sin tillsyn får verket in-

inhämta alla nödvändiga upplys- hämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande enhe- ningar från upphandlande enheter. ter.

Upplysningarna skall i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är låmpligare, får upplysningama inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten.

10§

En upphandlande enhet är En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de skyldig att tillhandahålla de upplysningar som Nämnden för upplysningar som Konkurrensoffentlig upphandling begär för och upphandlingsverket begär sin tillsyn. för sin tillsyn.

Förslag till ändringar i lagen 1992:1528 om offentlig upphandling

10 a §

Konkurrens- och upphandlingsverket får föra talan vid länsrätten om att förelägga en upphandlande enhet att inte upprepa ett beteende som bedöms stå i strid med 1 kap. 4 § eller annan bestämmelse enligt denna lag.

Om Konkurrens- och upphandlingsverket för ett visst fall beslutar att inte föra talan, får talan föras av en berörd leverantör.

Talan enligt första och andra stycket skall föras inom två år efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutfbrts.

Vite

10 b §

Länsrätten får förena ett föreläggande enligt 10 a § med vite.

Konkurrens- och upphandlingsverket får förena ett föreläggande enligt 10 § med vite.

Verket eller berörd leverantör får vid länsrätten föra talan

utdömande vite föom av som relagts med stöd av denna paragraf

SOU 1999: 139 Förslag till ändringar i lagen 1 992: 528 ojfentlig upphandling

om

Överklagande

16 §

Konkurrens- och upphandlingsverkets beslut enligt 10 § och sådant godkännande som

i 6 kap. 3 och 10 § § får avses överklagas till länsrätten.

Övergångsbestämmelser

Denna lag träder ikraft den 1januari 2001. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får som föreskriva de avvikelser från denna lag som behövs fram till år 2002 med hänsyn till övergången till obligatorisk annonsering vid förenklad upphandling.

Inledning

l Inledning

l.l Utredningens

uppdrag

Regeringen beslutade den 25 juni 1998 att tillkalla särskild utredare

en dir. 1998:58 för att utreda organisationen av Nämnden för offentlig upphandling N OU, vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha i framtiden med hänsyn till behovet tillsyn av offentlig upphandling. I

av uppdraget innefattades översyn reglerna i 6 kap. lagen

en av 1992: 1528 upphandling LOU, bestämmelserna skadestånd i

om om 7 kap. 6 § LOU samt att beakta branschsaneringsutredningens förslag med betydelse för upphandling under tröskelvärdena Den 12 maj 1999 beslutade regeringen att ge utredningen en parlamentarisk sammansättning, tilläggsdirektiv Fi 1999:34 och förlängd utredningstid t.0.m. december år 2000. Enligt tilläggsdirektiven skall kommittén lämna ett delbetänkande omfattande det uppdrag kommittén fått dir.

som genom 1998:58.

l Uppdraget

1.2.1 Den statliga tillsynen

NOU är nämndmyndighet. Sådana myndigheter kännetecknas av ett

en begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens ringa storlek samt

kollektiv beslutsfonn. I sådana nämnd- och småmyndigheter finns en svårigheter med styrning. Bristande administrativ och ekonomisk kompetens kan göra det svårt att tillämpa de administrativa regelverk som är

för statsförvaltningen. Organisationen är sårbar på grund av gemensamma att den har få anställda. Ett särskilt problem när det gäller NOU är att

3SOU 1997:111, Branschsanering och andra metoder mot ekobrott.

4 l

Inledning SOU 1999: 139

effekterna verksamheten är svåra att mäta och överblicka. Resursema av har enligt regeringen i för stor utsträckning använts för informationsverksamhet på bekostnad av tillsynsverksamheten. Kommittén skall över behovet statlig tillsyn över offentlig se av upphandling. Kommittén skall vidare lägga fram förslag styrning, om stöd och organisering den offentliga upphandlingen och NOU:s av verksamhet, bl.a. med utgångspunkt i vad sägs i den förvaltningssom politiska propositionen, Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst Regeringen gör där bedömningen att nämnmyndighetsforrnen bör användas sparsamt. Kommittén skall överväga vanlig förvaltom en ningsmyndighet, t.ex. Kammarkollegiet, Statskontoret eller Konkurrensverket, kan hantera NOU:s uppgift eller NOU bör slås om samman med någon eller några andra myndigheter. Kommittén skall över de framtida uppgifterna för den organise nya seringen av den statliga tillsynen. En fråga skall utredas är den som om framtida tillsynsfunktionen eller andra organisationer skall ges rätt att väcka talan vid domstol. Kommittén skall följa det övergripande arbetet med översynen av den statliga tillsynen statliga myndigheter, komav muner, landsting och offentligt ägda företag. Kommittén skall forrnulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet och föreslå hur tillsynsrollen skall utvecklas och större tyngd. Kommitges tén skall pröva hur informationsverksamheten vid NOU kan avgränsas i förhållande till andra aktörer och precisera de informationsinsatser som utgör ett offentligt åtagande.

1.2.2 6 kap. lagen

om offentlig upphandling

I direktiven att kommittén skall över bestämmelserna i 6 kap. anges se LOU. Kommittén skall utreda om annonsering bör göras i större utsträckning, överväga beloppsgräns för direktupphandling, överväga en om privata företag omfattas reglerna över tröskelsvärdena bör omfatts som av av 6 kap. samt undersöka hur andra medlemsländer i EU reglerat upphandlingar som inte omfattas upphandlingsdirektiven av

4 Prop. 1997/98:136, Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst.

139 Inledning SOU 1999:

1.2.3 Skadestånd 7 kap. LOU

Kommittén skall över bestämmelserna skadestånd vid offentlig se om upphandling och undersöka hur andra medlemsländer i EU genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del.

1.2.4 Branschsaneringsutredningens förslag

Kommittén skall beakta branschsaneringsutredningens förslag ifråga om upphandling under tröskelvärdena. Dessa innebär bland annat att en upphandlande enhet skall få begära in upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. Leverantör skall kunna uteslutas från upphandling om en företrädare en har begått brott i yrkesutövningen. En upphandlande enhet föreslås få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet han att lägga ut på någon annan. Vidare föreslås att en uppsom avser handlande enhet skall förkasta anbud den vara orimligt lågt, som anser dock först sedan den upphandlande enheten skriftligen begärt förklaring och fått tillfredsställande Kommittén skall överväga remissinstansvar. synpunkter och utarbeta författningsförslag. semas

l .2.5 Utredningsarbetet

Kommittén skall, i sitt arbete med de framtida uppgifterna och organiseringen tillsynsverksamheten, följa regeringens arbete med en geneav rell översyn den statliga tillsynen Vidare skall kommittén bedöma av vilka konsekvenser regeringens översyn får för tillsynen över den offentliga upphandlingen. Kommittén skall redovisa ekonomiska och verksamhetsmässiga konsekvenser sina förslag samt visa hur förslag innebär utgiftsav som ökningar skall finansieras. Centrala arbetstagarorganisationer skall hållas informerade och beredas tillfälle att framföra synpunkter på utredningsarbetet. Kommittén skall beakta direktiven till samtliga kommittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åtaganden dir. 1994:23, om att om redovisa regionalpolitiska konsekvenser, att redovisa jämställdhetsom

5Prop. 1997/982136, 45 ff. s.

Inledning SOU 1999: 139

politiska konsekvenser dir. 1992:50 samt redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet dir. 1996:49. Vidare skall samråd ske med Svenska kommunförbundet och Landstingsförbundet. Kommittén är oförhindrad andra frågor kan bli aktuella att ta upp som under utredningens gång.

l

Avgränsningar

I detta delbetänkande behandlas främst de frågor omfattas disom av rektiv 1998:58. Vid arbetet med ursprungsdirektivet måste dock viss hänsyn tas till de frågor skall utredas enligt tilläggsdirektiven. Ytsom terligare arbete med miljö, sociala frågor t.ex. antidislcrimineringssom klausuler måste plats bland den framtida tillsynsmyndighetens ges uppgifter. Utredningsarbetet innefattar ingen total översyn LOU. Kommitav tén har trots detta tvingats att principiella frågor påverkar ta upp som den offentliga upphandlingen i sin helhet. Dessa frågor rör huvudregeln om affärsmässighet i l kap. 4 främjandet små och medelstora föav retags medverkan i offentlig upphandling, krav på kvalitetsarbete hos de upphandlande enheterna försvarsupphandlingar skall samt om omfattas 6 kap. LOU eller regleras i särskild ordning. Kommittén av avser att i sitt slutbetänkande återkomma med överväganden och förslag i dessa frågor. Utöver detta kommer kommittén först i och med arbetet med tilläggsdirektivet 1999:34 att behandla möjligheterna att ta hänsyn till miljö-, sociala och arbetsmarknadspolitiska krav samt antidiskrimineringsklausuler vid offentlig upphandling. Vidare skall möjligheterna till lokal upphandling analyseras. I detta arbete kommer t.ex. frågor om avknoppningsstöd och trygghetssystem med värdebevis att

kundval

behandlas. Kommittén kommer även att återkomma till skadeståndsbestämmelsema, såtillvida att skadeståndsersättning för det negativa kontraktsintresset i förenklade upphandlingar skall övervägas. Enligt tilläggsdirektiven skall kommittén även ta fram riktlinjer för det svenska arbetet med upphandlingsfrågor inom EU. Kommittén skall slutligen bedöma vilka närmare avvägningar upphandlande som en enhet bör göra, när enheten skall anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

1999:139 Inledning SOU

1.4 Uppläggning och inriktning

Ordföranden och sekreterarna har träffat ett stort antal företrädare för statliga myndigeter, kommuner, landsting, näringslivsorganisationer och företag. Vi har gjort studiebesök i Danmark, Holland, Norge och Storbritannien. Vi har haft möten med Ekonomistyrningsverket, Konkurrensrådet, Konkurrensverket, Glesbygdsverket, Statskontoret, Kommerskollegium, NOU, Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet. Vi har haft med EKU-delegationen och utredningen ukvårdsupphandling. möten om Utredningen har även genomfört två hearingar med inköpare och leveran- Vi har lagt sju uppdrag till konsulter: analys arbetsrättsliga törer. ut en av aspekter vid offentlig upphandling, sammanställning fel och brister en av vid offentlig upphandling, utredning om försvarsupphandlingar, en en kartläggning hur rättsmedelsdirektivet har implementerats i EU:s av medlemsländer, analys den svenska regleringen överensstämmer en om med gemenskapsrätten samt analys affärsmässighetsbegreppet samt en av analys de regler offentlighet och sekretess som gäller vid offenten av om lig upphandling.

1.5 Frågornas tidigare behandling

1.5.1 Den statliga tillsynen

Vid arbetet med den upphandlingslagstiftningen aktualiserades frågan nya behovet tillsynsfunktion. I propositionen konstaterades att det om av en fanns mycket stort behov särskild myndighet upphandlingsomett av en rådet utövade tillsyn över att upphandlingslagens regler följs och kan som följ as. Tillsynsfunktionens uppgift skulle inte endast att bevaka lagens vara efterlevnad. I och med de upphandlingsreglema ökade främst renya gelmängden också antalet upphandlande enheter markant. Med men anledning detta skulle tillsynsmyndighetens viktigaste uppgifav en av sprida information samt ut allmänna råd och rekommenter vara att ge dationer.° Beträffande definitionen tillsyn ansåg regeringen i den förvaltav ningspolitiska propositionen att: Den statliga tillsynen av myndigheter, kommuner och företag bör över i syfte att få till stånd ändases en mer

6Prop. 1992/93:88 s. 43.

Inledning SOU 1999: 139

målsenlig statlig tillsyn. Den statliga tillsynen bör tydligare inges en nebörd. Det kan enligt regeringen ske definition t.ex. genom av "begreppet tillsyn i förhållande till andra snarlika verksamheter som utvärdering, uppföljning, kontroll, information etc.7

Riksdagens revisorer har också behandlat vikten att definiera och av förstärka tillsynen Revisorerna efterlyser också andra funktioner som inte nödvändigtvis behöver ligga inom myndighet tillsynssamma som funktionen. I Riksdagens revisorers förslag till riksdagen betonas tillsynsfunktionens betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorer-

na är dock kritiska mot att regeringen inte bestämt vad tillsynen skall omfatta och hur den skall genomföras. Revisorerna inte det anser att är tillsynsmyndighetens uppgift att sätta dessa ramar. Innehållet i tillsynsfunktionen bör enligt revisorerna avgöras ett oberoende Reviav organ. sorerna förespråkar också att tillsynsmyndigheten ägnar tid till mer egeninitierad tillsyn. Vidare saknar revisorerna expertfunktion driver utvecken som lingsprojekt och tar fram nationell policy i olika frågor rör offentsom

lig upphandling

Vid tillsynsmyndighetens tillkomst diskuterades dess ställning så-

som självständig myndighet. Tillsynsmyndigheten skulle enligt prop. 1992/93:88 vara en självständig myndighet dock skulle dela admisom nistration med Riksrevisionsverket RRV. Regeringen ansåg tillatt synsmyndigheten kunde dra nytta de erfarenheter RRV vunnit av som genom sin verksamhet på upphandlingsornrådet. Till fördel för till-

synsmyndigheten var också tillgången till den större myndighetens organisation, såväl avseende vissa speciella expertfunktioner admisom nistrativt bistånd. Anknytningen till RRV innebar dock inte verket att skulle få bestämmanderätt över tillsynsmyndighetens ställningstagan-

den. I praktiken fick aldrig NOU någon självständig ställning gentemot RRV så en tid efter NOU:s bildande upplöstes banden med RRV. Valet av nämndmyndighetsformen finns inte ytterligare dokumenterat i förarbetena till LOU. I den förvaltningspolitiska propositionen har

däremot regeringen gjort bedömningen att nämndmyndighetsfonnen bör användas i begränsad omfattning. Regeringen vill minska antalet

nämndmyndigheter. Endast när det är en förutsättning för den aktuella

verksamheten bör nämndmyndighetsformen användas. I sådana fall bör

först prövas om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera upp-

7 Prop. 1997/98:136, s. 46. 8 Förslag till riksdagen, l997/98:RR10, Offentlig upphandling, 11 och 17 s. s. 9 Förslag till riksdagen, l997/98:RR10, 4 s.

SOU 1999: 139 Inledning

giften, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutför i viss sammansättning.

När nämndmyndighetsformen ändå framstår som lämpligast skall styrning, stöd, organisation och finansiering ordnas så att nämndmyndigheten kan utföra sina uppdrag effektivt och med gott resultat. Regeringen ansåg det olämpligt med alltför många olika myndighetsmodeller. Därför förespråkades att nämndmyndigheter bör mycket

ges en självständig roll eller hårt knytas till värdmyndighet. Vid ska-

upp en pande eller omprövning av gamla nämndmyndigheter ansåg re-

av nya geringen att det är fördelaktigt värdmyndighetsskapet kan koncent-

om

till färre myndigheter. På så sätt förbättras, enligt regeringen, reras möjligheterna för kompetensuppbyggnad och resursplane-

gemensam

ring.

Riksdagens revisorer riktar kritik mot att det råder osäkerhet omkring arbetsfördelningen mellan nämnd respektive kansli på NOU. Avgörande frågor beträffande nämndens ledning har inte klarlagts och arbetsfördelningen mellan närrmd och kansli är oklar. Eventuellt är detta ett utslag att nämndorganisationen fungerar dåligt

av för en myndighet som NOU.

Med anledning den framtida tillsynsfunktionens uppgifter har

av Småföretagardelegationen uttryckt att det behövs ett samlat grepp om upphandlingsproblematiken. Det krävs för att de grundläggande princi-

affärsmässighet, likabehandling och konkurrens skall kunna perna om realiseras.

Frågan talerätt för tillsynsfunktionen och andra parter har

om knapphändigt beaktats i förarbetena till LOU. Vid remissförfarandet av

l992/93:88 framställdes önskemål att tillsynsmyndigheten prop. om skulle ha initiativrätt i domstol gentemot felande part. Med anledning

leverantörernas möjlighet att föra talan i domstol ansågs detta inte av

nödvändigt. Departementschefen ansåg att vetskapen om denna vara möjlighet skulle förhindra felaktigt agerande från de upphandlande enhetemas sida. Skulle det visa sig att så inte fallet fick frågan

senare var

talerätt, för än de inblandade parterna, aktualiseras i ett senaom annan

sammanhang. re

Riksdagens revisorer föreslår att tillsynsmyndigheten ges talerätt och att även frågan om andra organs talerätt övervägs, t.ex. branschorganisationer. Som främsta skäl anförs att den berörda leverantörens be-

° Prop. 1997/98:136 38

s.

sou 1998:94, rapport 7 F6rs1agskatalog, s. 16.

Inledning SOU 1999: 139

roendeförhållande, gentemot den felande upphandlande enheten, kan leda till att felaktigt beteende aldrig beivras i domstol.

Även småföretagardelegationen föreslår

i sitt betänkande att det bör övervägas om också tredje part skall ges tillfälle att väcka talan vid överträdelser LOU. Delegationen framför skäl for detta av samma som Riksdagens revisorer.

1.5.2 6

kap. lagen om offentlig upphandling

De överväganden förelåg vid införandet 6 kap. LOU i som av anges prop. 1993/94:78 15 ff.. Det ansågs bl.a. fördelaktigt att vissa enkla generella regler gällde såväl över som under tröskelvärdena. Enligt propositionen uppgår upphandling under tröskelvärdena till ett omfattande samlat värde och är till antalet fler än de görs över tröskelvärdena. Därför ansågs som det angeläget att reglerna utformades så att onödig detaljreglering undveks. Vidare underströks vikten att iaktta de grundläggande reglerna av om affärsmässighet, likabehandling och konkurrens. Utöver detta skulle reglerna utformas så att de är praktiska att använda även i internationellt hänseende. Riksdagens revisorer i sitt förslag till riksdagen att det behövs anser en samlad svensk policy för den offentliga upphandlingen. En sådan policy skulle bl.a. klargöra vad gäller vid upphandling under trössom kelvärdena. Det är enligt revisorerna inte säkert att dessa regler skall överensstämma med de som gäller över tröskelvärdena. Det viktigaste är att upphandlingsresursema används effektivt. Enkla regler leder som till effektiv upphandling, för såväl inköpare leverantör, bör eftersom strävas. I prop. 1993/94:78 15 ff ansågs det praktiskt och enhetligt att samma enheter omfattades reglerna över tröskelvärdena även som av skulle omfattas av reglerna under tröskelvärdena. Någon ytterligare anledning till att privata företag inom försöijningssektom ska omfattas av 6 kap. LOU angavs inte.

Skadeståndsreglema 7 kap.

I prop. 1992/93:88 behandlades bl.a. frågan skadeståndets omfattom ning och frågan om vilken domstolsorganisation bäst lämpad som var

Z Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 17 3 SOU 1998:94, s. 16. 1‘ Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 4

SOU 1999: 139 Inledning

handlägga skadeståndsmål. Det positiva skadeståndsintresset föreatt språkades departementschefen för att det ansågs stå bäst i överensav stämmelse med direktivtexten. Hänvisning gjordes till Stockholms universitets remissvar där universitetet påpekade att det var möjligt att erhålla fullt skadestånd i flera EG-länder. Dessutom underströks den avskräckande effekt ett fullt skadestånd kunde förväntas ha. som Beträffande utökande sanktionsmöjlighetema i LOU anser riksav dagens revisorer i sitt förslag att sanktioner beträffande otillåten direktupphandling borde övervägas. Idag kan den som helt åsidosätter upphandlingsreglema undkomma sanktioner.

l Branschsanering

Utredningen Branschsanering och andra metoder mot ekobrott SOU om 1997: l l l har över LOU i syfte att minska möjligheterna för oseriösa sett företag konkurrera ut seriösa företag vid offentlig upphandling. De att förslag utredningen lagt fram berör både de direktivstyrda reglerna som och kap. 6 i LOU vilket i vissa fall innebär att EG-direktiven måste ändras. Vidare utredningen rekommendationer till upphandlande enheter och ger leverantörer. under tröskelvärdena föreslås att den upphandlande Såväl över som enheten skall förkasta låga anbud anbudsgivaren inte kan ge någon som förklaring till. Flera remissinstansema var positiva till förslaget av RRV, RSV. Vid upphandling under tröskelvärdena läs upphandling enligt 6 kap. föreslås att kontrollen leverantör är registrerad i föreav om en tagsregister även skall utländska näringsidkares registrering i såavse dant register. Vidare föreslås att kontrollen av om en leverantör är restförd för skatter och socialavgifter även skall utländska skatter och avse avgifter näringsidkaren är registrerad i utlandet. Branschsaneringsom utredningen också att de krav får ställas på en leverantör anser som även skall omfatta den juridiska företrädare verkställande personens direktör och styrelseledamöter. De leverantörskrav som avses är när det gäller dels inte ha dömts för brott i näringsverksamheten, dels att inte ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Vidare föreslår utredningen att enheten skall få kontrollera en levetekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska rantörs ställning.

5 Förslag till riksdagen, 1997/87:RR10, s. 19.

Inledning SOU 1999: 139

Därutöver bör enligt utredningens förslag den upphandlande enheten

kräva att leverantören skall redovisa vilka delar kontraktet

av som

denna avser att anlita annan underleverantör.

Bakgrund

2 Bakgrund

2.1 Den upphandlingen i Sverige offentliga

2.1 Inledning

Uppgifter avseende omfattningen den offentliga upphandlingen vilar

av på osäker grund. Varken Nämnden för offentlig upphandling NOU, Statistiska centralbyrån SCB eller någon myndighet har till

annan uppgift att föra någon fullständig statistik över de upphandlingar som styrs lagen offentlig upphandling LOU. NOU skall enligt sin

av om instruktion samla in och bearbeta ett begränsat antal uppgifter för statistikändamål. I instruktionen främst de direktivstyrda upphand-

avses lingama, dvs. upphandlingar över tröskelvärdena av varor, s.k. A-

änster, bygg- och anläggningsentreprenader. Även det skulle ha

om ålegat någon myndighet att föra en fullständig upphandlingsstatistik och det därför skulle ha funnits att begära in och bearbeta sta-

resurser tistiskt material om offentlig upphandling, kan konstateras att upphandlingsstatistik är ett område med många potentiella felkällor och avsevärda risker för felslut.

olika statistikkällor skattade Upphandlings- och miljö-

Med hjälp av utredningen den sammanlagda volymen till minst 280 miljarder kronor för år 1995 SOU 1995:23. I denna summa fanns inte medräknade de statliga och privata företagen upphandlingar faller under LOU.

vars

Många upphandlande enheter har inte någon central instans med överblick över de upphandlingar som görs och kan därför inte redovisa några totala volymer. Även sådan central instans finns är

om en upphandlingama likväl ofta bristfälligt redovisade. Detta gäller såväl direktivstyrda upphandlingar upphandlingar under tröskelvärdena

som och B-tjänster.

16Se bilaga till LOU. Förteckning tjänster. Avd A

av

5 1

Bakgrund SOU 1999: 139

Vissa upphandlande enheter underlåter konsekvent att fullgöra den annonseringsskyldighet i Europeiska gemenskapens tidskrift EGT som föreskrivs i LOU. I vissa fall saknas insikter om att uppdrag som ges till externa producenter faller under LOU:s tillämpningsområde och därför skall föregås ett upphandlingsförfarande. När det gäller ofav fentliga och privata företags upphandlingar finns inte sällan fel och brister på grund att de på felaktiga grunder inte sig av anser vara upphandlande enheter. En ytterligare omständighet gör det vanskligt att kartlägga den som offentliga upphandlingen är att de redovisningssystem tillämpas i som den offentliga sektom ofta inte gör det möjligt att ett enkelt sätt särskilja de kostnader som avser verksamhet bedrivs externa som av producenter från de totala kostnaderna. Enkätundersökningar tillställs som upphandlande enheter kräver därför i regel omfattande arbetsinsats en av respondenten och har därmed ofta en låg svarsfrekvens. Trots de svårigheter föreligger till följd den bristande eller som av obefintliga statistiken gör kommittén den bedömningen att den totala upphandlingsvolymen är betydligt större än vad tidigare antagits. som Följande skattningar kan göras om upphandlingens storlek i olika sektorer. Skattningama bygger på tillgängligt statistiskt material och avstämningar med sektorsföreträdare.

Staten

Statliga myndigheter upphandlar enligt Ekonomistyrningsverket ESV sannolikt för omkring 80 miljarder kronor år. De statliga ramavtalen per svarar enligt Kammarkollegiet för omkring sex miljarder kronor eller knappt 7,5 procent av den statliga upphandlingsvolymen. Det största ramavtalet är Statskontorets avtal avseende datorutrustning stationära PC, bärbara PC och skrivare vilket omsatte cirka 2,75 miljarder kronor. Sammanlagt omsätter de av Statskontoret upphandlade ramavtalen omkring 4,5 miljarder kronor per år. Till följd av krav på rationaliseringar och ökad effektivitet har en allt större del av de statliga myndigheternas medel kommit att användas för köp av tjänster.

Kommuner och landsting Kommuner och landsting kan beräknas upphandlaför 170 miljarder kronor per år. Kommunerna för omkring 100 miljarder kronor svarar

SOU 1999: 139 Bakgrund

och landstingen svarar för omkring 70 miljarder kronor. De s.k. mjuka verksamheterna: skola, vård och omsorg svarar för omkring 80 procent av de totala kostnaderna och de tekniska verksamheterna för

svarar omkring 20 procent. Andelen upphandlade varor och tjänster i de mjuka verksamheterna kan enligt Svenska Kommunförbundet

skattas till omkring 30 procent av de totala kostnaderna för dessa verksamheter. Motsvarande siffra i de tekniska verksamheterna kan skattas till omkring 60 procent.

Statliga, kommunala och landstingsägda företag

Storleken av de statliga företagens upphandling är mycket svårbedömd. De majoritetsägda statliga företagen hade 1997 en omsättning på 225 miljarder kronor. En försiktig skattning är att de upphandlar för

omkring 90 miljarder kronor per år. Några de statliga företagen är

av sannolikt inte att betrakta upphandlande enheter enligt LOU.

som

Kommun- och landstingsägda företag omsatte 117 miljarder kronor 1997. De kommun- och landstingsägda företagen upphandlar sannolikt för omkring 50 miljarder kronor år. Dessa företag bedriver defini-

per tionsmässigt kommunal verksamhet. Endast de företag bedriver

som handel med av elektricitet och sannolikt de företag som omfattas av lagen 1986:753 om kommunal tjänsteexport är inte upphandlande enheter enligt LOU.

Tendensen mot privatisering offentliga företag kommer sannolikt

av att medföra att de offentliga företagens sammanlagda upphandlingsvolym kommer att minska.

Privata företag inom försörjningssektorerna

LOU reglerar även upphandlingar görs privata företag inom

som av försörjningssektorerna, dvs. vatten, energi-, transport- och telekommunikationsområdena. Här återfinns t.ex. Sydlcraft, Graningeverken, Swebus, Linj ebuss, Tele2, Comviq m.fl. Privata företag är upphand-

som lande enheter inom försörjningssektorerna torde upphandla för omkring 10 miljarder kronor per år.

7 Regeringens skrivelse l988/99z20, 1988 års redogörelse for företag med statligt ägande. 8 NOU:s rapport 248/98-29 1

s

Bakgrund SOU 1999: 139

Fördelningen mellan varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten

Omkring 50 procent av den totala upphandlingen tjänster. Uppavser handling av varor står för omkring 20 procent. Upphandling av byggoch anläggningsarbeten står för omkring 25 procent den totala av upphandlingen.

Fördelningen mellan direktivszjyrda upphandlingar och upphandlingar som styrs av 6 kap. LOU

Endast omkring 3 500 eller 5 procent det antal upphandlingar av som görs är direktivstyrda. Nittiofem procent eller omkring 200 000 upphandlingar avser upphandlingar under tröskelvärdet bygg- och av varor, anläggningsentreprenader, samt B-tjänster bl.a. tjänster avseende äldre-och handikappomsorg, hälso-och sjukvård, skola m.m. oavsett värde. Därtill kommer direktupphandlingar. Enligt skattningar redovisom sats av NOU torde 20 procent av det totala värdet av den offentliga upphandlingen avse direktivstyrda upphandlingar och 80 procent avse upphandlingar som styrs av 6 kap. Inom försvarssektom är t.ex. . merparten av upphandlingama reglerade i 6 kap. LOU.

Den sammanlagda upphandlingsvolymen

Den sammanlagda upphandlingsvolymen som regleras i LOU uppgår med ovanstående skattningar till omkring 400 miljarder kronor år. per Det motsvarar drygt 23 procent av värdet av den samlade produktionen av varor och tjänster i Sverige, dvs. bruttonationalprodukten BNP. Denna uppgick till 1 739 miljarder år 1997.

19Förslag till riksdagen, l997/98:RRl0, Offentlig upphandling, Riksdagens revisorer s. 2° NOU-info mars 98

Bakgrund

2.2 inom den

Utvecklingstendenser offentliga

sektorn

I kommuner, landsting och statliga myndigheter pågår ett omfattande förändrings- och fömyelsearbete. Detta arbete har resulterat i l förnyelse den traditionella förvaltningsformen styrforav genom nya mer, decentralisering och brukarinflytande m.m., 2 en ökad andel alternativa driftformer med fortsatt offentlig finansiering, 3 privatisering, dvs. avveckling av det allmännas driftmässiga och finansiella engagemang inom vissa verksamhetsområden t.ex. energidistribution. Med alternativa driftfonner att myndighet välj att överföra avses en er verksamheter som tidigare bedrivits i regi och traditionell förvaltegen ningsforrn till drift i privaträttslig fonn. Myndigheten upphör dock inte att helt eller delvis finansiera verksamheten och har ett fortsatt juridiskt och/eller förväntat för de tar i anspråk verksamhetens tjänster. ansvar som De alternativa driftformer förekommer idag är som 1 offentliga företag bolag och stiftelser med företaget eller det allmänna som huvudman, 2 offentliga driftentreprenader köp tjänster med sammansatt funkav tion, t.ex. drift av vårdcentraler, äldreboenden m.m. med det allmänna som huvudman, 3 offentlig bidragsgivning till privat verksamhet t.ex. fristående skolor, privata daghem eller idrottsanläggningar med företag eller föreningar som enskilda huvudmän, 4 offentliga köp av enstaka platser på privata institutioner t.ex. placering av äldre på privata sjukhem med enskilda huvudmän, 5 trygghetssystem med värdebevis kundval med check med offentliga och enskilda huvudmän Med konkurrensutsättning avses en metod för kommun, ett landsting en eller en statlig myndighet att systematiskt pröva om ett privat företag eller en förening kan driva en helt eller delvis offentligt finansierad verksamhet som ett alternativ till drift i egen offentlig regi. Syftet med konkurrensut-

Bakgrund

sättning är att få till stånd ett optimalt resursutnyttjande avseende kvalitet och kostnad, dvs. mesta möjliga värde för pengarna.

Konkurrensutsättning Med konkurrensutsättning förknippas ofta ett upphandlingsförfarande där externa anbudsgivare ges möjlighet att lämna anbud i konkurrens med en egenregienhet. Konkurrensutsättning kan även innefatta en begränsad prövning där alternativen är offentlig drift eller bidrag till enskild verksamhet. Konkurrensutsättning leder i normalfallet till en större upphandlingsvolym. Bidrag till enskild verksamhet, försäljning och upplåtelse av fast och lös egendom faller utanför regleringen den offentliga upphand-

av lingen.

Andelen alternativa driftformer inom den samhällsfinansierade äldreoch handikappomsorgen, skolan och barnomsorgen har ökat kraftigt under l990-talet. Även inom hälso- och sjukvården pågår snabb utveckling

en mot en större andel alternativa driftfonner.

Flertalet tjänster som utförs inom ramen för alternativa driftfonner skall upphandlas i konkurrens enligt LOU.

Privatisering Gemensamt för samtliga alternativa driftformer är att det allmänna har ett obligatoriskt eller förväntat for verksamheten sådan. Om den

ansvar som alternativa utforaren av något skäl tvingas att upphöra med sin verksamhet ser t.ex. kommunen till att verksamhetens kunder eller användare får sitt behov av aktuell service/tjänster tillgodosett på annat sätt. Någon privatisering är det således inte fråga om. Privatisering föreligger först när det allmänna avhänder sig ansvaret för såväl drift som finansiering av verksamheten.

Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

3 och internationella

Gemenskapsrättsliga upphandlingsregler

3.1 och EG-

EG-fördraget grundläggande rättsliga principers inverkan på svensk

rätt

EG-fördraget saknar speciella regler som rör offentlig upphandling. Däremot innehåller det flertalet grundläggande principer som är tilllämpliga även vid all offentlig upphandling, dvs. vid upphandling såväl

under tröskelvärdena. över som

Solidaritetsprincipen art. 10 innebär att varje medlemsland är skyldigt att vidta åtgärder säkerställer EG-rättens efterlevnad i det

som

medlemslandet. Solidaritetsprincipen innebär även att medlemsegna länderna skall arbeta för att gemskapens uppgifter kan genomföras. Vidare skall varje medlemsstat övervaka tillämpningen av gemenskapsrätten och avskräckande proportionella sanktioner beivra

genom men överträdelser.

En EG-fördragets absolut viktigaste principer är principen om

av ickediskriminering. I artikel 12 förbjuds all diskriminering p.g.a. nationalitet inom fördragets tillämpningsområde, vilket även innefattar offentlig upphandling. För upphandlingens del innebär detta att förfrågningsunderlag inte får innehålla krav som endast svenska leverantörer kan uppfylla och utföra.

EG-domstolen har i flera fall slagit fast vikten av principen om likabehandling vid upphandling. I mål C-243/89 p. 33 Kommissionen mot Danmark uttalade domstolen; a1though the directive entreprenadirektivet makes mention of the principle of equal treatment

no express of tenders, the duty to observe that principle lies at the very hart of the

EG-domstolen har därmed slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller allmän likabehandlingsprincip utöver de uttryckliga bestämmel-

en

SOU 1999: 139 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

ser som återfinns i fördragen. Av 1 kap. 4 § LOU framgår att "Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta krav på objektivitet kan uppfylla de krav

anses som gemenkapsrätten ställer på likabehandling och förbud mot ickediskriminering. LOU kan i flertalet paragrafer uttryck för likabe-

anses ge handlingsprincipen. I l kap. 21 § LOU upphandlande enhet

sägs att en endast får begära att anbud och anbudsansölcningar förtydligas eller kompletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling. I 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 § finns ett förbud mot att utforma kravspecifikation så

m.m. att endast ett varumärke kan komma ifråga. Vidare får annonsering i nationell tidning inte göras före upphandlingsannonsen avsänts till publikationskontoret och inte heller får den nationella annonsen innehålla

annan information än den som skall annonseras inom EU. Den upphandlande enheten måste också se till att lämna samma information och att denna finns tillgänglig vid för alla leverantörer samtidigt 1 kap. 10 § LOU. Syftet är att leverantörerna skall ges så lika förutsättningar som möjligt att delta och lämna anbud.

En annan grundläggande princip är proportionalitetsprincipen. Den förutsätter att den upphandlande enheten inte ställer högre krav på leverantören eller föremålet för upphandlingen än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. En uppgift diskvalifi-

som cerar en leverantör måste relevant och rimlig i förhållande till det

vara som upphandlas dvs. vad leverantören skall utföra. I 1 kap. 16 c § LOU tillgodoses detta intresse. Den upphandlande enheten får endast begära in sådana upplysningar om en leverantör som avses i 17 och 18 §§22och som behövs med hänsyn till vad skall upphandlas.

som

En mycket viktig princip är transparensprinclpenmrincyven förut-

om sebarhet och öppenhet. För att uppnå konkurrens på lika villkor krävs att leverantörerna har tillgång till den information behövs för att de skall

som ha en möjlighet att uppfylla den upphandlande enhetens krav. Öppenheten åstadkomms genom tämligen omfattande krav på annonsering vid

upphandling över tröskelvärdena. Inte bara den aktuella upphandlingen skall annonseras utan även planerade upphandlingar. Dessutom skall även resultatet av upphandlingen publiceras. Som ytterligare komponent i

en öppen och konkurrensutsatt marknad har EG skapat regler för kontroll och insyn i upphandlingsförfarandena. Reglemas syfte övervaknings-

är att ge organen tillgång till nödvändiga uppgifter för att de skall kunna fullgöra

2 Prop. 1993/95: 19 del 1 Sveriges medlemskap i Europeiska unionen", s.478 22 kap.1 17 och 18 LOU innehåller bl.a. regler att den upphandlande

om enheten får begära utdrag ur bolagsregister och att en upphandlande enhet i annons eller inbjudan till upphandling endast får infordra uppgifter leverantörs

om en finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Prop. 1992/93:88, 36 och 1kap. 7-11 LOU.

s. 5 8

SOU 1999: 139 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

sina uppgifter. Den enskilde leverantören har rätt, ibland efter att ha genomgått en kvalifikationsfas, att få ut samma förfrågningsunderlag och kompletterande information andra anbudsgivare. Vidare har anbuds-

som givaren rätt till en representant vid anbudsöppningen. Reglerna syftar till att ge den enskilde rimlig chans att begära upprättelse i fall han blivit

en felaktigt behandlad.

Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg, certifikat m.m. som utfärdats av en annan medlemsstats myndighet skall godtas också i de övri ga medlemsländerna. I upphandlingssammanhang får en upphandlande enhet inte försvåra för en leverantör innehar det intyg ldävs för

som som tjänstens utförande men som är utfärdat en myndighet i annat medlemsland. Detta framgår t.ex. 17 § l kap. LOU "Enheten får begära att

av en leverantör visar att han är registrerad i det land där han driver verksamhet enligt landets regler om aktiebolags- eller handelsregister eller liknande register."

3.2 EG-direktiven om

offentlig upphandling

LOU:s samtliga kapitel exklusive kap. 6 har sin grund i sex EG-direktiv. Den klassiska sektorns direktiv har funnits längst och reglerar upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader för vissa typer av upphandlande enheter. Dessa enheter har någon sorts anknytning till den offentliga sektorn jämför med engelskans "public sector t.ex. ägande,

genom ledningsinflytande eller genom tillsyn. Följande direktiv gäller inom den klassiska sektorn:

93/3 6/EEG för upphandling

- av varor

93/37/EEG för upphandling av bygg- och anläggningsentreprenader

-

92/50/EEG för upphandling s.k. A-tjänster

- av

97/52/EG ändringsdirektiv

-

89/665/EEG rättsmedelsdirektiv I

-

4 kap. LOU som styr upphandling inom de s.k. försörjningssektorema införlivar följ ande direktiv:

0 93/3 8/EEG för upphandling av varor, entreprenader och tjänster

—

0 98/4/EG Ändringsdirektiv

- 0 92/13/EEG rättsmedelsdirektiv

-

Prop. l992/93z88, 36.

s.

SOU 1999: 139 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

Upphandlande enheter inom försörjningssektorema är offentliga och privata företag som bedriver viss verksamhet. Som exempel kan näm-

företag producerar eller levererar el, gas, värme och dricksnas som vatten till fasta nät och företag som tillhandahåller flygplatser, hamnanläggningar och företag som driver jämvägs-, buss- eller tunnelbanenät.

3.3 Skadestånd rättsmedelsdirektiven

enligt

Genom de s.k. rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG och 92/ 13/EEG åläggs medlemsstaterna att i sina nationella rättsordningar införa bl.a. bestämmelser att skadestånd skall kunna utgå till den som lidit ska-

om da, överträdelser vid offentlig upphandling. I 7 kap. 6-8 § LOU

p.g.a. har Sverige införlivat regler skadeskadestånd vid offentlig upp-

om handling.

Rättsmedelsdirektivet för den klassiska sektorn 89/665/EEG anger i preambeln bl.a. att det är nödvändigt att se till att lämpliga förfaranden finns inom alla medlemsstater, så att beslut i strid mot dess bestämmelser kan upphävas och ersättning kan till dem som skadas av

ges öveiträdelsema. Denna programförklaring konkretiseras i artikel 2 l punkten c där det anges att av en medlemstat införda bestämmelser om prövning av en offentlig upphandling skall innefatta behörighet att ge ersättning en person, som skadas av överträdelsen.

I rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna 92/ 13/EEG anges i preambeln under två olika punkter dels att möjlighet att begära skadestånd skall alltid finnas", dels att om någon har begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att utarbeta anbud eller på annat sätt delta i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta inte behöva visa att han skulle ha fått kontraktet om överträdelse inte skett. Direktivet synes därför tala om två olika typer av skadestånd. I artikel 2 l punkten d anges att en som lidit skada av

överträdelse skall tillerkännas skadestånd. I artikel 2 7 anger dien rektivet följande Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbereda anbud eller deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse skett av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införlivar sådana gemenskapsregler, att han haft rea-

Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

listisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat

denna möjlighet

3.4 i förhållande till svensk

Gemenskapsrätten

rätt

EG-domstolen har i flertalet mål beaktat frågan vad händer när

om som nationell rätt strider mot EG:s primärrätt t.ex. EG-fördraget. Om bestämmelsen har s.k. direkt effekt är den allmänna tolkningen av EGdomstolens domskäl att de nationella domstolarna är skyldiga att tilllämpa EG-rätten. En bestämmelse med direkt effekt skall kunna genomdrivas en fysisk eller juridisk person i en nationell domstol.

av

En artikel i ett direktiv anses ha direkt effekt om bestämmelsen innehåller individuell rättighet samt är klar, precis och ovillkorlig

en mål." Därutöver skall tiden för direktivets införlivande ha gått till ända utan att medlemsstaten införlivat direktivets bestämmelser eller att bestämmelserna på ett felaktigt sätt har införlivats i nationell lagstiftning.

EG-domstolen har dock konstaterat bestämmelse i ett direktiv

att en bara kan ha direkt effekt en individ åberopar det mot staten, s.k.

om vertikal direkt effekt. Individer emellan saknar direktiv direktivens bestämmelser effekt.

Regeringsrätten har tillämpat principen direkt effekt. Reger-

om ingsrätten i målet det klassiska rättsmedelsdirektivet företräde

gav framför 7 kap. 1 § LOU. Enligt LOU fick en ansökan till länsrätten inte tas upp till prövning efter det att beslut leverantör fattas. Rättsmedelsdirek-

om tivet tillät dock prövning fram till det att avtal om upphandlingen tecknats. Regeringsrätten direktivet företräde eftersom dess innebörd

gav och mening framstod som helt klar i jämförelse med den svenska lagregeln.

Av EG-domstolens uttalande i mål C-lO3/88 Fratelli Costanzo3°,

an-

framgå att skyldigheten att efterleva EG-bestämmelser med direkt ses effekt gäller för samtliga organ inom de nationella förvaltningarna.

25Utdrag PM skadestånd hovrättsassessor Anders Hei-

ur om av born/Finansdepartementet. 2°T.ex. C-106/77 Simmenthal. 27C-26/62 Van Gend en Loos. 28C-152/84 Marshall. 29RÅ 1996 ref. 50. se även mål C-152/84 Marsha1l.

3 19-2347

SOU 1999: 139 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

Detta innebär att, förutom statliga myndigheter, är även landsting och kommuner skyldiga att följa de gemenskapsrättsliga regler som har direkt effekt. Enligt EG-domstolens dom C-31/87 Beentjes och Kommissionens uttalande i grönboken om offentlig upphandling, har de flesta artiklarna i upphandlingsdirektiven direkt effekt. I några rättsfall har EG-domstolen utvecklat principen fördragsom konform tolkning. Principen innebär att även om en bestämmelse saknar direkt effekt så skall de nationella domstolarna tolka den nationella rätten i ljuset av EG-bestämmelsen.

3.5 Kommissionens arbete med

offentlig upphandling

3.5.1 Grönboken offentlig

om upphandling

Kommissionen antog under hösten 1996 den s.k. grönboken offentom lig upphandling. Grönböcker används ibland av kommissionen for att initiera eventuella åtgärder på gemenskapsnivå. Grönböcker skickas normalt ut på en remissrunda hos myndigheter och organisationer. Grönboken om offentlig upphandling behandlar två huvudproblem; dels det otillräckliga och ofullständiga införlivandet av upphandlingsreglerna i medlemsstaterna, dels den relativt begränsade ekonomiska effekt som direktiven hittills har medfört. De ämnesområden som grönboken behandlar är främst: 0 Målen for EU:s upphandlingspolicy och hur dessa uppnåtts fram till nu. 0 Införlivandet av upphandlingsdirektiven i nationell lagstiftning. Tillämpningen av upphandlingsreglema. 0 Hur tillgången till marknaden kan underlättas genom inforrnation, utbildning och elektronisk utveckling. 0 Hur upphandlingspolicyn kan förenas med annan EU-policy, t.ex. beträffande små och medelstora företag, standardiseringsarbetet, transeuropeiska nätverk, strukturfonder, EUfinansierade uppdrag, sociala frågor, miljöfrågor, försvarsfrågor. 0 Tillgången till andra länders upphandlingsmarknader.

NOU info sammanställningen 1996, 11. s. Grönboken offentlig upphandling, 1996, om s. 33C-14/83 von Colson och C-l57/86 Murphy.

SOU 1999: 139 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

Kommissionens avsikt med grönboken är inte att initiera några grundläggande förändringar av reglerna eftersom man önskar en period av stabilitet efter skapandet av ett juridiskt ramverk den of-

fentliga upphandlingen.

3.5.2 Regeringen yttrande över kommissionens

grönbok om offentlig upphandling

I mars 1997 lämnade regeringen sitt yttrande till kommissionen med anledning av grönboken om offentlig upphandling. Regeringen betonar vikten av att EU:s medlemsländer och EES-länderna snarast genomför upphandlingsdirektiven i sina nationella rättsystem och att tillämpningen blir likartad i respektive medlemsland. Regeringen menar att efterlevnaden torde bli mycket större om det står klart för upphandlande enheter och leverantörer att direktiven har genomförts i samtliga medlemsstater.

Elektronisk handel förutspås ge den offentliga upphandlingen fördelar såsom exempelvis snabbhet, effektivitet och kostnadsbesparingar. Regeringen anser att utvecklingsarbetet med ett helt igenom elektroniskt upphandlingsförfarande bör prioriteras.

Regeringen anser också att behovet av att utreda vilka miljökrav som får ställas i upphandlingssammanhang är mycket stort. Samtidigt måste man se till att upphandlingen sker under tillräcklig konkurrens.

En ökad liberalisering av den internationella upphandlingsregimen anser regeringen vara av stor vikt eftersom det handlar om stora ekonomiska värden och området endast delvis är reglerat av internationella avtal.

3.5.3 Kommissionens meddelande med

anledning av

grönboken om offentlig upphandling

Kommissionen drar två slutsatser av den debatt som förts med anledning av grönboken. Dels måste åtgärder vidtas från EU:s sida för att se till att upphandlingsdirektiven ger de förväntade ekonomiska fördelarna, dels måste de befintliga instrumenten anpassas till de ändrade ekonomiska villkoren. Kommissionen kommer i stora drag att arbeta med följande uppgifter:

34NOU info sammanställningen 1996, s. 73

SOU 1999: 139 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

0 Förenkling av upphandlingsreglema, dvs. dels ett förtydligande av otydliga regler, dels en justering gällande regler, då problemen av inte kan lösas genom tolkning av reglerna. Kommissionen ämnar lägga fram ett förslag till lagstiftningspaket syftar till justersom ingar av gällande regelverk på områden där dynamisk tolkning en inte räcker för att lösa de påvisade problemen. Kommissionen avser också lämna vissa efterfrågade tolkningar direktiven i väntan på av EG-domstolens dom t.ex. vilka miljö-, social- och arbetsmarknadspolitiska krav får ställas vid offentlig upphandling. På sikt som vill kommissionen sammanfoga de tre klassiska direktiven till en enda text. 0 Ett bättre genomförande den offentliga upphandlingspolitiken av genom förbättrade kontroller på såväl EU-nivå på nationell som nivå. Kommissionen förslår, bl.a. inrättandet oberoende natioav nella myndigheter med offentlig upphandling som specialitet. Vidare understryks vikten av insamling upphandlingsstatistik för att av framförallt ett ekonomiskt perspektiv kunna kontrollera den förur da upphandlingspolitikens effekter. Attestering", är sorts som en en sorts frivillig granskning av den upphandlande enheten, skall vidareutvecklas. Vidare understryks vikten att bekämpa korruption av

mrn.

0 Skapa ett företagsvänligt klimat främst för små och medelstora företag. Information om offentlig upphandling och utbildning både av inköpare och leverantörer där också hänsyn tas till åtgärder som syftar till att införa miljö-, social- och arbetsmarknadspolitiska samt konsumentskyddspolitiska målsättningar. Vidare ämnar kommissionen ägna tid att utforma kvalifikationssystem för leverantörer inom olika områden. 0 Kommissionen tror och vill satsa mycket på elektronisk handel. Här inbegripes bl.a. ändringar av regelverket för att stimulera användning elektronisk handel. 0 Målet om bästa värde för pengarna behöver inte utesluta att hänsyn också skall tas till sociala eller miljömässiga kriterier eller till konsumenthänsyn. Kommissionen att komma med ett tolkningsavser dokument för att möjliggöra att bästa hänsyn tas till miljön vid offentlig upphandling. Liknade tolkningsdokument kommer att utformas i syfte att förtydliga gällande principer tillåter beaktansom de av sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn. 0 Öppnande av den offentliga upphandlingsmarknaden i tredje land för europeiska företag. Kommissionen tänker aktivt delta i GPAarbetet inom WTO för att göra det möjligt för den europeiska industrin att stärka sin konkurrenskraft och öka sina affärsmöjligheter.

SOU 1999: 139 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler

Vidare arbetar kommissionen med integrering ansökarländemas

av

ekonomier i EU:s politik för offentlig upphandling. Slutligen beto-

vikten att EU-finansierade projekt upphandlas enligt direktinas av ven.

3.5.4 inom EU

Pågående direktivändringsarbete avseende offentlig upphandling

EG-kommissionen arbetar med förslag till ändringar i direktiven avseende såväl den klassiska sektorn försörjningssektorerna. Förslagen

som för den klassiska sektorn gäller ett nytt förfarande; competitive dialogue, bestämmelser ramavtal samt ändringar för att underlätta elek-

om tronisk upphandling. Med Competitive dialogue avses ett mer flexibelt upphandlingsfdrfarande möjliggör diskussion med anbudsgi-

som

vilka tekniska lösningar som står till buds när det gäller den vare om upphandlande enhetens specifika behov.

Vidare arbetar kommissionen med vissa ändringar i försörjningsdirektivet rör upphandlande enheter inom telekommunikationsområ-

som det.

3.6 Government procurement agreement

GPA inom världshandelsorganisationen

WTO

Inom för Världshandelsorganisationen har slutits avtal om of-

ramen fentlig upphandling Government procurement agreement. Avtalsparter är förutom EU även USA, Kanada, Japan, Israel, Sydkorea, Norge

, Schweiz och Singapore. Marknaden för offentlig upphandling inom GPA bedöms omfatta 450 miljarder vilket motsvarar nästan 5

ca ecu 000 miljarder kronor. Huvudsyftet med GPA är att minska antalet handelshinder och diskriminerande bestämmelser. GPA-bestämmelsema är införlivade i LOU. Genom att tillämpa LOU efterlevs därmed Sveriges åtaganden gentemot WTO/GPA.

35 459

SOU 1997:111, s.

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den offentliga upphandlingen

som

4 Svenska som den

regler styr offentliga upphandlingen

4.1 om

Lagen offentlig upphandling

4.1.1 Inledning

Lagen offentlig upphandling LOU trädde i kraft den 1 januari 199436.

om Genom lagens första till och med femte och det sjunde kapitlet har de regler gäller för offentlig upphandling inom den inre marknaden

som

36Förarbetena till upphandlingslagen utgörs bl.a. två betänkanden, Ds 1992:4

av Offentlig upphandling ett lagförslag och Ds 1992:62 Offentlig upphandling och

- EES-del II, tjänsteupphandling m.m. Promemorioma låg till grund för prop. 1992/93:88,bet.1992/93:FiU5, SFS 1992:1528; omtryckt senast 1993:1468. Lagen kompletterades med regler om forrngivningstävlingar, prop. 1992/93:209, bet.1992/93:FiU24, SFS 1993:924. Lagen kompletterades därefter med regler for B-tjänster varor, byggentreprenader och A-tjänster under tröskelvärdena,

, 1993/94:78, bet. 1993/94:FiU4, SFS 1993:1468. Med anledning av ändrade upphandlingsdirektiv och medlemskapet i EU har lagen ändrats genom prop. 1993/942227,bet.1993/94:FiU18, SFS 1994:614 samt prop.1994/95:153, bet.1994/95:FiU22, SFS 1995:705. På grund av Sveriges anslutning till den nya världshandelsorganisationen World Trade Organisation, WTO och den däri ingående överenskommelsen om offentlig upphandling Government Procurement Agreement; GPA har lagen ändrats genom prop. 1995/96: 165, bet. 1995/96:FiU13, SFS 1996:433. I syfte att göra lagens innehåll och ordalydelse

i överensstämmelse med EG:s upphandlingsdirektiv har lagen ändrats fr.o.m. mer den ljanuari 1998, prop.1996/97:153, 1997/98:FiUl7, rskr 1997/98:61, SFS 1997:1068. Genom lagändring med ikraftträdande 1januari 1999 justerades bl.a. anbudstider vid förhandsannonsering, prop. 1997/982170, bet. 1998/99:FiU6, rskr. 1998/99:13. Genom lagändring med ikraftträdande den 1januari 1999 ändrades lagens tillämpningsområde med avseende kyrkliga kommuner, prop. 1998/99:38, bet. 1998/99:KU18, rskr. 1998/992176.

Svenska regler som styr den oflenlliga upphandlingen SOU 1999: 139

införlivats i svensk rätt. Avsikten är att de upphandlande enheterna genom att följa LOU också följer EG:s upphandlingsdirektiv. LOU går längre än EG-direktiven genom att lagens sjätte kapitel även innehåller bestämmelser om upphandlingarna under tröskelvärdena och s.k. B-tjänster oavsett värde samt försvarsupphandlingar 1 kap. 3 §. Sådana upphandlingar regleras dock inte lika ingående. LOU är indelad i sju kapitel:

l kap. gemensamma regler och definitioner, 2 kap. varuupphandling över tröskelvärdena, 3 kap. upphandling byggentreprenörer över tröskelvärdena, av 4 kap. upphandling inom försörjningssektorema vatten-, energi, transport- och telekommunikationer över tröskelvärdena, 5 kap. upphandling A-tjänster över tröskelvärdena, av 0 6 kap. upphandling under tröskelvärdena, B-tjänster oavsett värde och

s.k. försvarsupphandlingar samt

0 7 kap. överprövning och skadestånd. Den största förändringen för kommuner och landsting jämfört med de upphandlingsreglementen, som t.o.m. 1993 tillämpats vid kommuners och landstings upphandling, är att lagen är tvingande. Statliga myndigheters upphandling omfattades även före LOU:s tillkomst tvingande lagstiftav ning, närmast upphandlingsförordningen 1986:366. LOU gäller även för de offentliga bolagen och vissa privata bolag 4 kap. 1 § LOU vilka tidigare vare sig omfattats frivilliga eller tvingande upphandlingsregler. av Bestämmelserna garanterar samma upphandlingsprocedur i de olika medlemsländerna så att även avlägsna leverantörer reell chans mer ges en att vara med i en anbudstävlan. Trots att lagen i vissa avseenden är mycket detaljerad finns rad viken tiga frågor som överlämnats till rättstillämpningen. Det råder till exempel osäkerhet om hur man skall avgränsa s.k. upphandlande enhet. en Med begreppet upphandlingsförfarande procedur är tänkt avses en som att leda fram till anskaffning. Förfarandet startar den en genom att upphandlande enheten via eller på annat sätt tillkännager sin avsikt annons att anskaffa något till enheten. Det kan gälla byggentreprenad eller en vara, en en tjänst. LOU är huvudsakligen en förfarandelag behandlar olika delar som av upphandlingsprocessen. Syftet är därvid att söka garantera bl.a. att förfarandet går till på ett sådant sätt att alla deltar i upphandlingen har som en chans att sina anbud korrekt hanterade. I detta ingår regler för hur värderingen dessa anbud skall gå till. Dessa har kommit till i syfte av att främja att prövningen anbuden sker utan ovidkommande hänsyn. LOU av innehåller därutöver del andra regler avseende formalia en m.m.

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den offentliga upphandlingen

som

4.1.2 Konkurrens, affärsmässighet och likabehandling icke-diskriminering

I 1 kap. 4 § LOU, gäller vid all upphandling oavsett värde, föreskrivs

som att upphandling skall göras med utnyttjande de konkurrensmöjligheter

av

finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. LOU utgår, liksom som EG-direktiven offentlig upphandling, från att upphandlingar skall ske

om på marknadens villkor och att det är marknaden som genom konkurrens

de bästa och billigaste villkoren. kan ge

I bestämmelse föreskrivs också att anbudsgivare, anbudssökan-

samma de och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta framgår även l kap. 9 § regeringsformen där det stadgas att domstolar samt

av förvaltningsmyndigheter och andra fullgör uppgifter inom den offent-

som liga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iakttaga saklighet och opartiskhet. EG-domstolen har slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen. Likabehandlingsbehandlingsprincipen eller principen icke-diskriminering gäller även

om vid förenklad upphandling och direktupphandling.

Likabehandlingsprincipen i LOU syftar, förutom allmänna rättssäkerhetsskäl, till att förhindra att en snedvriden konkurrens uppkommer. Detta innebär t.ex. att upphandlingen inte får eller missgynna vissa

gynna leverantörer pä ett obehörigt sätt, eftersom detta skulle snedvrida konkur-

rensen.

Hänsyn måste även tas till leverantörer valt att inte lämna anbud.

som Dessa kan ha valt att avstå grund att de inte sig kunna klara

av anser den upphandlande enhetens krav. EG-domstolen har förklarat att om en upphandlande enhet godtar ett anbud trots att detta inte uppfyller kraven i kravspecifikationen och att förfrågningsunderlaget inte medger rätt att frångå kraven innebär detta ett brott mot principen om likabehandling av

anbudsgivare.

Det är inte tillåtet att vid anbudsprövningen ge några favörer till en anbudsgivare enbart på grund att anbudet är fördelaktigt med hänsyn till

av sysselsättning eller skatteunderlag. Lokala leverantörer får inte ges favörer vid anbudsprövningen. Inget hindrar dock att man anpassar upphandling-

omfattning så att lokala leverantörer inte missgynnas genom alltför amas stora volymer. Det är givetvis tillåtet för en upphandlande enhet att verka för att konkurrensen och mångfalden på marknaden bibehålls eller stärks.

37Prop. 1993/95: 19 del 1 "Sveriges medlemskap i Europeiska unionen, 478

s. 3 Mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, REG 1993, 3353, NOU info

s. sammanställningen 1996, s. 56

Svenska regler som styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: 139

En kommunen har t.ex. rätt att främja det lokala näringslivet genom allmänt näringslivsfrämjande insatser. Ett exempel på detta är insatser för att främja IT-användningen i det lokala näringslivet.

4.1.3 När är lagen för

tillämplig en upphandlande

enhet

Bedömningarna i det följande bygger på kommunförbundets bok

Kommunala driftentreprenader.39

När den upphandlande enheten köper från privata företag

LOU gäller till att börja med när den upphandlande enheten köper, leasar, hyr, eller hyrköper varor, byggentreprenader eller tjänster från privata företag. Det finns inget juridiskt hinder i LOU mot att en upphandlande enhet med egen personal producerar alla de tjänster som behövs i den egna verksamheten. Det är när enheten bestämt sig för att pröva om marknaden externa offentliga och privata producenter kan erbjuda ett bättre och billigare alternativ till produktion i egen regi, som lagen blir tillämplig. I vissa situationer kan det vara svårt att avgöra om det föreligger en upphandlingssituation eller bidragsgivning. Avgörande är om det vid en sammanlagd bedömning är fråga om ett uppdragsförhållande där den upphandlande enheten betalar för en utförd prestation. Vid bedömningen bör läggas vikt vid vem som finansierar verksamheten, vem som tagit initiativet till verksamheten, för vem verksamheten är till för, om det finns ett förvärvssyfte och till graden styrning från den upphandlande enhe-

av tens sida.

När den upphandlande enheten köper från en "avknoppning"

Om anställda inom den upphandlande enheten bildar ett personalkooperativ eller någon annan form av personalägt företag kan enheten inte sluta avtal med kooperativet om att köpa tjänster utan att först infordra anbud.

39Hallgren, Hilbom och Sandström, Kommunala driftentreprenader, 1997, s. 51.

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den offentliga upphandlingen

som

När den upphandlande enheten köper från eget företag

Lagen är också tillämplig när den upphandlande enheten köper från egna eller andra enheters företag. Om t.ex. en kommun har överfört det kommunala huvudmannaskapet för viss verksamhet till ett kommunalt

en företag, t.ex. ett bostadsföretag, är lagen inte tillämplig på kommunens ägarroll i förhållandet till företaget. Om däremot kommunen köper tjänster

företaget, till exempel fastighetsförvaltning, får det kommunala företaav get inte på bekostnad av till exempel privata företag på så sätt att

gynnas kommunen underlåter att infordra anbud enligt LOU:s regler. Detsamma gäller den upphandlande enheten bildar ett särskilt företag för t.ex.

om städning av enhetens lokaler.

När den upphandlande enheten köper från andra upphandlande enheter

När den upphandlande enheten köper från andra upphandlande enheter gäller också lagen. I t.ex. socialtjänstlagen finns dock regler som gör det möjligt att köpa och sälja tjänster mellan kommuner.

Lagen är tillämplig även om anbudsfärfarandet avbryts

NOU har vid nämndsammanträde uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får avbrytas utan sakliga skäl. Som exempel nämns att det inträffar omständighet den upphandlande enheten inte kan råda

en som över. Nämnden uppmärksammar också att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot gemenskapsrätten och då främst principerna

likabehandling leverantörer och förutsebarhet transparens. om av

Lagen är inte tillämplig vid intern "upphandling"

Att köpa och tjänster andra enheter inom samma juridiska person

varor av utgör i LOU:s mening ingen upphandling. En kommun, ett landsting och staten utgör för sig en egen juridisk person. Därigenom behöver t.ex.

var

statlig myndighet inte tillämpa LOU när den anskaffar en vara eller en

40Mål C-360/96, Kommissionen mot Nederländerna och NOU info april -94

s. 4‘ NOU:s ärende dnr 1999/0077-21.

Svenska regler som styr den oflentliga upphandlingen

tjänst av en annan statlig myndighet. Inget hindrar dock att den upphandlande enheten antar riktlinjer för "intern upphandling" som bygger på lagens principer.

Lagen är inte tillämplig när en kommun eller ett landsting "köper" från en gemensam nämnd

Kommuner och landsting kan from. den 1 augusti 1997 samverka genom

nämnd. En sådan nämnd kan inrättas för vilken kommunal en gemensam angelägenhet som helst, bortsett från civilförsvar, under förutsättning att verksamheten är kompetensenlig för de samverkande parterna. Nämnden tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller landstings organisation. De samverkande kommunerna kan ta i anspråk nämndens tjänster det den egna

som om vore kommunens tjänster. Något uppdragsförhållande föreligger inte.

Lagen är inte tillämplig när en kommun eller ett landsting "köper" från ett kommunalförbund där kommunen eller landstinget är medlem

Lagen är inte tillämplig när en kommun som är medlem i ett kommunalförbund tar i anspråk kommunalförbundets tjänster. Detta beror på att kommunalförbundet är en specialkommun som tagit över huvudmannaskapet för en del av medlemskommunens verksamhet. Om kommunalförbundet tar ut avgifter för sina tjänster utgör dessa inte ersättning för köp av tjänster utan är ett sätt att fördela kostnader i förhållande till kommunernas nytta av den gemensamma angelägenheten. Om kommunen däremot köper en tjänst som kommunalforbundet inte ansvarar för enligt förbundsordningen skall tjänsten upphandlas.

Lagen är inte tillämplig när kommunen ger bidrag till enskild verksamhet

När kommunen ger bidrag till enskild verksamhet, t.ex. förening

en som driver en lritidsanläggning för egen räkning, privatskolor och enskild barnomsorg m.m. finns normalt sett inte något uppdragsförhållande som föranleder tillämpning av LOU. Det går dock inte att "maskera" en entreprenad genom att påstå att ett företag eller en förening får ett bidrag om det

42SFS 1997:50, Prop.1996/97:105, Bet.1996/97:Ku2O

Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen

i själva verket är fråga ersättning för tjänster utförts på uppdrag av

om som kommunen.

Lagen är inte tillämplig när den upphandlande enheten anskaffar eller upplåter nyttjanderätt till fast egendom genom ett arrende- eller

hyresavtal

Om den upphandlande enheten arrenderar eller förhyr en fastighet, en byggnad eller lokal gäller inte LOU. Detsamma gäller om enheten

en arrenderar ut eller hyr ut fastighet, byggnad eller en lokal. Detta

en en förutsätter att det rättsliga förhållandet mellan parterna vid en sammanlagd bedömning inte domineras av ett uppdragsförhållande.

Lagen är inte tillämplig när upphandlande enhet anställer

en personal

När enheten anställer personal är LOU inte tillämplig. Detta gäller även

t.ex. två upphandlande enheter delar på en arbetstagare på så sätt att om vederbörande har anställning hos varje enhet. Om en upphandlande

en enhet däremot anlitar upphandlande enhets juristfunktion

t.ex. en annan är det fråga köp konsultation. LOU är därmed tillämplig.

om av

Lagen är inte tillämplig när den upphandlande enheten köper från en

upphandlande enhet på grund av lag eller annan annan som författning har ensamrätt att utföra tjänsten

Exempel på sådana köp är när kommun köper platser på § l2-hem

t.ex. en lagen vård unga från Statens institutionsstyrelse SIS. Kommunen

om av

även ha rätt att utnyttja ramavtal avseende köp handikapphjälpanses av medel slutits AB Sjukvårdshuvudmännens Upphandlingsbolag

som av SUB utan att själva genomföra särskild upphandling. En förutsättning

en är dock att kommunen fattar ett generellt beslut att framdeles uppdra

om till SUB att träffa sådana ramavtal för hjälpmedelsupphandling som ger

‘3 Jämför med NOU info sammanställningen 1996, 53, NOU info mars 99, s. 14

s.

Svenska regler styr den offentliga upphandlingen SOU 1999: l 39 som

kommunen möjlighet att utnyttja ramavtalen för med stöd egna avrop av

avtalenf

LOU tillämpas inte vid anskaffning av tjänster enligt lag som annan är undantagna upphandling

LOU är inte tillämplig när länsstyrelserna skall besluta skall om vem som utföra en särskild utredning enligt 2 kap. ll § lagen 1988:950 kulom turminnen m.m.KML. Detsamma gäller vid länsstyrelsens beslut om en arkeologisk undersökning eller en särskild undersökning enligt 2 kap. 13 § KML.

4.1.4 Tröskelvärden

Vissa regler om annonsering, rapportering, tekniska specifikationer m.m. gäller endast för upphandlingar över vissa tröskelvärden. Tröskelvärdet för varor och tjänster är för samtliga upphandlande enheter, exkl. statliga myndigheter, det lägsta 200 000 exkl. eller 200 000 sdr. I av ecu moms dagsläget motsvarar det 1,728 miljoner kr. Tröskelvärdet för statliga myndigheter vid upphandling och tjänster är 130 000 sdr vilket av varor motsvarar 1,157 miljoner kronor. Vid upphandlingar enligt 4 kap., dvs. inom försörjningssektorerna exkl. telekommunikationssektorn, är tröskelvärdet 400 000 ecu vilket motsvarar 3,457 miljoner kronor. För telekommunikationssektorn gäller det högre värdet 600 000 motsvarar 5,185 miljoner kronor. ecu som För samtliga upphandlande enheter gäller vid upphandling byggentrepreav nader 3 kap. LOU tröskelvärdet 5 miljoner vilket motsvarar 43,214 ecu miljoner kronor. Slutligen krävs att den upphandlande enheten förhandsannonserar de upphandlingar som överstiger 750 000 vilket motsvarar 6,482 ecu miljoner kronor. Ecu:ns värde fastställs i förordning publiceras i en som svensk författningssamling SFS 1998:59. En upphandling avseende en viss kvantitet eller tjänster får inte delas varor upp i syfte att tröskelvärdet skall underskridas. Flera upphandlingar av samma

4‘ Svenska Kommunförbundets cirkulär 1995:189. Företrädare för Svenska Kommunförbundet; Landstingsförbundet, Nämnden för offentlig upphandling och SUB är ense om denna tolkning av LOU. 45Den nya utformningen tröskelvärdet för varuupphandling följer Sveriges av av anslutning till ett avtal om Världshandelsorganisationen World Trade Organisation, WTO. Förkortningen sdr står för särskilda dragningsrätter. För kommuner är motvärdet i svenska kronor av de tröskelvärden i alltid lägre än sdr. som anges ecu prop. 1995/96:165, s. 14.

Svenska regler styr den offentliga upphandlingen som

skall göras samtidigt skall vid tillämpning bestämmelserna om typ som av tröskelvärdet upphandling. Detta betyder inte att alla upphandanses som en lingar måste ske samtidigt för den upphandlande enhetens totala behov av en

viss vara eller tjänst. Det är fullt tillåtet att t.ex. skolförvaltningen, socialförvaltningen eller kommundelsförvaltningen i kommun sin upphandling. Likaså kan en gör var varje resultatenhet göra sin upphandling kommunens delegeringsegen om regler medger det. Det är vidare tillåtet att handla olika varugrupper för upp sig. Om värdet flera mindre upphandlingar samma slag sammantaget av av överstiger tröskelvärdet gäller dock självfallet de krav, t.ex. annonseringsreglema, som följer av LOU. Vid upphandling B-tjänster har tröskelvärdet betydelse för om av eventuella bestämmelser teknisk standard eller tekniska specifikationer om skall gälla och anmälan resultatet skall göras till Byrån för Europeom av iska gemenskapernas officiella publikationer. Huvudprincipen för beräkning tröskelvärdet är att beräkningen görs av på den totala kostnaden för ett upphandlingsavtal. Vid köp tjänster skall av kontraktsvärdet bestämmas till kostnaden under kontraktstiden om tiden är högst 4 år. För kontrakt löper på längre tid eller obestämd tid skall som värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med 48. Om ett tjänsteupphandlingskontrakt delas i flera mindre delar skall upp varje delvärde ingå i beräkningen upphandlingens värde. Delkontrakt av under 80 000 behöver inte upphandlas enligt 5 kap. om summan av ecu delkontrakten inte överstiger 20 procent upphandlingens totala värde. av Detsamma gäller ett byggentreprenadkontrakt delas upp i mindre om delar. För delkontrakt under l miljon behöver endast tröskelvärdesecu reglerna i 3 kap. tillämpas förutsatt de undantagna delkonatt summan av trakten inte överstiger 20 procent upphandlingens totala värde. av Både de fria delentreprenadema och de fria deltjänstema skall således räknas med i tröskelvärdesberäkningen får upphandlas enligt 6 men kap. LOU.

l Annonseringsregler, rapportering

I LOU finns regler att upphandlande enheter skall annonsera sina om upphandlingar över tröskelvärdena byggentreprenader och Aav varor, tjänster. Syftet är att främja konkurrens över nationsgränsema. Vid upphandling under tröskelvärdena och upphandling B-tjänster oavsett tröskelvärde, av dvs. upphandling enligt 6 kap. LOU, krävs inte att upphandlingama skall Däremot kan det ofta lämpligt att göra det för att på så sätt annonseras. vara

Svenska regler som styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: 139

hitta nya leverantörer. Det finns heller inget hinder mot att upphandlande enheter annonserar upphandlingar under tröskelvärdena i EGT. Annonsen skall sändas in till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer för att införas i databasen Tender Electronic Daily TED. Annonsen får utformas på valfritt officiellt EU-språk, dvs. även svenska. Annonseringen är kostnadsfri. Av annonsförlagor till upphandlingsdirektiven framgår kraven på vad skall innehålla. annonsen Det är inte tillåtet att lämna information i i svenska tidningmer en annons ar/hemsidor än i den annons som publiceras i EGT. En sådan får heller annons inte vara införd före annonsen i EGT publicerats. Annonsering skall ske så tidigt möjligt under budgetåret avseende som planerade upphandlingar förhandsannonsering. Vidare skall den upphandlande enheten inför varje förestående upphandling sända in till en annons EGT. Därutöver skall även avslutad upphandling Efter avslutad annonseras. upphandling över tröskelvärdet skall den upphandlande enheten enligt 1 kap.l1 § LOU även upprätta en rapport. Om så begärs skall denna skickas till EG-kommissionen.

l Upphandlingsfonner

Lagen innehåller följande upphandlingsformer:

1 öppen upphandling, 2 selektiv upphandling, 3 förhandlad upphandling, 4 förenklad upphandling, 5 direktupphandling.

Vilken upphandlingsfonn skall tillämpas avgörs med hänsyn till som kravet på affärsmässighet, konkurrensförutsättningar och upphandlingens art och omfattning. Öppen upphandling tillämpas vid upphandling byggentreprenader av varor, och A-tjänster över tröskelvärdet. Alla intresserade leverantörer får lämna anbud. Huvudregeln är att anbud infordras och att anbuden genom annons prövas och antas utan förhandlingar med anbudsgivare. Öppen upphandling är det normala upphandlingsförfarandet då föremålet för upphandlingen kan specificeras så klart att ett anbud, efter rättelse och nollställning, kan antas helt

i enlighet med kraven i frågningsunderlaget.

46NOU info sammanställningen 1996, 3.14

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den offentliga upphandlingen som

Selektiv upphandling tillämpas vid upphandling varor, byggentreprenaav der och A-tjänster över tröskelvärdet. Den upphandlande enheten inbjuder vissa utvalda leverantörer att lämna anbud. Huvudregeln är även här att anbud och förhandlingar. Den upphandlande enheten skall prövas antas utan förutsättningarna för anbudsansökan. I får anges hur annonsera om annonsen många leverantörer skall bjudas in. Efter urvalsförfarande infordras som anbud från minst fem de anbudssökande. Kriterier för urvalet av anbudssöav kande och vilka anbudssökande inte vunnit framgång och skälen för det som skall dokumenteras. Selektiv upphandling får användas den upphandlande om enheten selektering anbudsgivare kan uppnå ett rimligt förhållande genom av mellan upphandlingens värde och de administrativa kostnaderna för

anbudsprövningen. Ett annat motiv för selektiv upphandling kan vara att upphandlingens ställer särskilda krav på leverantören. Selektiv upphandart förutsätter i regel det finns ett stort antal leverantörer på marknaden. ling att Förhandlad upphandling tillämpas under vissa strikta förutsättningar vid upphandling byggentreprenader och A-tjänster över tröskelvärdet. av varor, upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar Den förhandling med eller flera dem. Förhandlad upphandling får, under upp en av förutsättning de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsatt villkoren inte väsentligt ändras, användas om; l anbud lämnats vid öppen eller selektiv upphandling inte motsvarar som de krav på föremålet för upphandlingen ställts i förfrågningssom upp underlaget, 2 det vid eller selektiv upphandling inte lämnats några anbud eller öppen inte lämnats några lämpliga anbud och rapport lämnats till EGen kommissionen på dess begäran. Den upphandlande enheten skall den förhandlade upphandlingen annonsera förhandlingar inte upptagits med samtliga de anbudsgivare som lämnat om anbud i den första upphandlingsomgången enligt första punkten. Om den upphandlande väljer förhandlad upphandling med föregående annonsering skall enheten förhandla med minst tre anbudsgivare såvida det finns minst tre

lämpliga anbudsgivare. Om det inte lämnats några anbud eller i vart fall inte några lämpliga anbud enligt andra punkten behöver annonsering inte ske den förhandav lade upphandlingen. Förhandlad upphandling utan annonsering får även ske det är fråga tillhandahållande för allmännyttig forskning, om om utveckling eller studier, det bara finns enda tänkbar leverantör, om om en eller selektiv upphandling inte går att använda oförutsedd öppen p.g.a. synnerlig brådska eller det är fråga vissa tilläggsleveranser. om om För de olika förfarandena över tröskelvärdena gäller vissa i lagen angivna tidsfrister för mottagande anbud och ansökningar om att få lämna av anbud.

Svenska regler som styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: 139

Den förenklade upphandlingsformen tillämpas vid upphandling av Btjänster vård, omsorg, utbildning, juridiska tjänster, rälsbunden transport, sjötransport m.m. oavsett värde och vid s.k.

försvarsupphandlingar.

Förenklad upphandling skall även tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena byggentreprenader, tjänster inom försörjningssektorerna av varor, samt A-tjänster. Alla leverantörer har rätt att delta även de inte fått som skrivelse med inbjudan, deltagande leverantörer skall lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten får förhandla med eller flera anbudsgivare. en Anbud får dock antas utan föregående förhandling detta i

om anges förfråg-

ningsunderlaget.

Direktupphandling innebär upphandling direkt från leverantör utan inford-

rande av skriftligt anbud. Denna upphandlingsform får användas endast om upphandlingens värde är lågt eller det finns synnerliga skäl såsom om synnerlig brådska orsakad omständigheter inte kunnat förutses och av som inte heller beror på den upphandlande enheten. Vad skall räknas lågt som som

värde bör framgå enhetens upphandlingspolicy/riktlinjer. En vanlig

av beloppsgräns för och enklare tjänster är basbelopp enligt lagen varor ett 1962:381 om allmän försäkring. För kvalificerade tjänster

intellektuella

tillämpas ofta två basbelopp. Det bör observeras grundprinciperna att om konkurrens, affärsmässighet och objektivitet även gäller vid direktupphand-

ling.

l F

örfrågningsunderlaget

Ett förfrågningsunderlag är benämningen på det underlag den upphandsom lande enheten tillhandahåller anbudsgivama. Förfrågningsunderlaget omfattar dels de handlingar som lämnar ut i samband med att anbudstiden börjar löpa

dels eventuella senare kompletteringar.

Ett väl genomarbetat och väl strukturerat förfrågningsunderlag central är av betydelse för ett lyckat slutresultat upphandlingen.

av Förfrågningsunderlaget

bör så tydligt och fullständigt möjligt beskriva omfattningen och de som kvalitativa kraven på de eller tjänster leverantören varor som skall tillhandahålla. Därigenom får anbudsgivarna möjlighet att göra kalkyl vilka en en över resurser som krävs för att fullgöra sitt åtagande på ett för den upphandlande enheten godtagbart sätt. Kraven bör även utformas med tanke på det skall att vara möjligt att korrekt bedöma inkomna anbud samt kontrollera och följa upp ingångna avtal.

Om förfrågningsunderlaget innehåller teknisk beskrivning före-

en av målet för upphandlingen skall enligt 1 kap.12 § LOU

beskrivningen göras

med hänvisning till svensk standard överensstämmer med europeisk som standard eller ett sådant europeiskt tekniskt godkännande produkts av en lämplighet som gjorts ett godtagits EES-länderna eller av organ som av en

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den offentliga upphandlingen som

teknisk specifikation utformats enligt ett förfarande godtagits av som som EES-ländema och publicerats i EGT. som En upphandlande enhet får enligt l kap. 16 § LOU varken i förfrågnings-

underlaget eller i underlag för upphandlingen hänvisa till en särskild annat eller på sådant sätt att Vissa företag eller missgynnas. vara process ett gynnas sådan hänvisning får dock göras det är motiverat med hänsyn till En om föremålet för upphandlingen. En upphandlande enhet får hänvisa till visst

märke, fabrikat eller den inte på något annat sätt kan beskriva ursprung om föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Hänvisningföljas orden eller likvärdig. Vid öppen, selektiv och förhandlad en skall av upphandling byggentreprenader och A-tjänster får enligt 1 kap. 16 c av varor, § upphandlande enhet endast begära sådana upplysningar om en leverantör en i 1 kap. 17 och 18 eventuella skatteskulder, allvarliga fel i som avses finansiell och ekonomisk ställning, teknisk förmåga och yrkesutövningen, kapacitet m.m. och behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. I som förordningen 1998:1364 bevis vid offentlig upphandling anges vilka om bevis den upphandlande enheten får begära in avseende leverantörens som finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet.

Vidare skall den upphandlande enheten beakta leverantörens befogade intresse

att affárshemligheter och tekniska hemligheter inte röjs. av

4.1.8 Mottagande och öppnande av anbud

Försändelser med anbud skall enligt l kap. 20 och 6 kap. 7 § LOU, så

möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid förrättning där snart som en två den upphandlande enheten utsedda skall delta. minst av personer EG-domstolens dom i det s.k. UNIX-målet så skall Enligt annonsen innehålla dag, tid och plats för öppnande anbud. av Om anbudsgivare begär det skall enligt 1 kap. 20 § LOU hanen av delskammaren utsedd delta vid anbudsöppningen. Kostnaden för person detta skall bäras den begärt denna medverkan. av som

4.1.9 A- och B-tj änster

Upphandlingsdirektiven och LOU indelar tjänster i A- och B-tjänster. Upphandling A-tjänster överstiger tröskelvärdet styrs relativt av som av detaljerade procedurregler. Bestämmelserna finns i 5 kap. LOU. Upphand-

ling A-tjänster understiger tröskelvärdet regleras i 6 kap. LOU. av som

47C-359/93 Kommissionen mot Nederländerna.

Svenska regler som styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: 139

Upphandling av B-tjänster är inte lika utförligt reglerade som upphandling A-tjänster. Detta betyder inte att B-tjänstema skulle av vara enklare att upphandla. Bestämmelser upphandling B-tjänster finns i om av 6 kap. LOU. I bilaga till LOU vilka slags tjänster räknas en anges som som A-tj änster respektive B-tjänster.

A-tjänster

l Underhåll och reparation motorfordon, hushållsartiklar och maskinav utrustning. 2 Landtransport, inkl. säkerhetstransporter, kurir- och taxitransport, utom postbefordran. 3 Lufttransport, utom postbefordran. 4 Postbefordran till lands och i luften, utom sådana tjänster i som avses avdelning B 18. 5 Telekommunikation utom telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning och satellittjänster. 6 Finansiella tjänster a Försäkringstj änster. b Bank- och förvaltriingstjänster mot avgifter, provision, ränta och andra former av ersättningar utom tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument, förvaltning av statsskulden och sådana tjänster utförs Sveriges som av riksbank. 7 Datatj änster och därmed anknutna tjänster. 8 Tjänster för forskning och utveckling, endast gäller den som egna verksamheten och helt finansieras den upphandlande enheten. av 9 Redovisning, revision och bokföring. 10 Marknadsundersökningar, inkl. opinionsmätningar. l 1 Konsulttjänster for administration och organisation företag. av 12 Arkitekttjänster, ingenjörs- och konstruktörstjänster, stadsplaneringsoch landskapsarkitekturstjänster, anknutna vetenskapliga och tekniska konsulttjänster samt tjänster avseende teknisk provning och analys. 13 Tjänster avseende annonsering reklam. 14 Fastighetsförvaltning, inkl. städning och löpande underhåll. 15 Förlags- och tryckeritjänster utförs mot ersättning. som 16 Tjänster för avloppsrening, sophantering, sanering och liknande verksamhet.

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den offentliga upphandlingen

som

B-tjänster

17 Hotell- och restaurangtjänster. 18 Rälsbunden transport. 19 Sjötransport och annan vattenburen transport. 20 Stuveritjänster, godshantering i terminal, på flygplats eller i hamnar. 21 Juridiska tjänster utom skiljemanna- och forlikningsuppdrag. 22 Arbetsförmedling, till personalvård anknutna tjänster. 23 Säkerhets- och bevakningstjänster, utom säkerhetstransporter. 24 Utbildning, inkl. yrkesutbildning. 25 Hälso- och sjukvård samt socialtjänst. 26 Tjänster inom kultur-, fritids- och idrottsverksamhet. 27 Andra tjänster.

Ibland kan upphandling både A- och B-tjänster. I dessa fall till-

en avse lämpas överviktsprincip innebär att valet mellan reglerna om

en som upphandling A-tjänster eller B-tjänster beror på vilken del som har

av störst beräknat upphandlingsvärde. Om det beräknade värdet av A-tj änsten

större än värdet på B-tjänsten skall upphandlingen genomföras enligt är reglerna för upphandling A-tjänster. Om värdet A-tjänsten däremot

av av understiger värdet B-tjänsten skall upphandlingen i sin helhet anses

av

upphandling B-tjänster. I sådant fall skall således 6 kap. tillämvara en av pas.

4.2 6 LOU

Upphandling enligt kap.

Upphandling under de s.k. tröskelvärdena, upphandling av B-tjänster

värde skall ske i enlighet med 6 kap. LOU. Vidare skall 6 kap. oavsett tillämpas vid;

upphandlingar omfattas sekretess eller andra särskilda be-

som av

gränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och

upphandling försvarsprodukter och tjänster som inte har civil

av

användning och omfattas artikel 223 i Romfördraget.

som av

Vid upphandling B-tjänster över de tröskelvärden som anges i 4 och 5

av kap. skall enligt 6 kap. 16 § LOU den upphandlande enheten även tillämpa l kap. 12-16 och 5 kap. l-l0 LOU. I det följande behandlas reglerna för förenklad upphandling.

Svenska regler styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: 139 som

4.2. 1

Upphandlingsforrnema

Av 6 kap. 2 § LOU följer att upphandling under tröskelvärdena, upphandling av B-tjänster oavsett värde, försvarsupphandlingar skall göras m.m. genom förenklad upphandling. Den förenklade upphandlingsformen innebär att alla intresserade producenter har rätt att delta. Anbuden skall vara skriftliga. Den upphandlande enheten får förhandla med eller flera en anbudsgivare. I vissa fall tillåts dock direktupphandling, dvs. att den upphandlande enheten vänder sig direkt till leverantör utan att infordra ett skriftligt en anbud. Direktupphandling är tillåtet upphandlingens värde är lågt eller om om det finns synnerliga skäl. Som ett exempel på synnerliga skäl nämner lagtexten synnerlig brådska orsakad omständigheter inte kunnat av som förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Det bör framhållas att direktupphandling inte innebär får från att avsteg göras affärsmässigheten. Sålunda bör även vid direktupphandling den lägsta kostnaden eller bästa kvaliteten eftersträvas. Därför bör prisjämförelser och andra undersökningar om möjligt genomföras.

4.2.2 Vad skall innehålla

förfrågningsunderlaget

Reglerna om förenklad upphandling utgår från att den upphandlande enheten liksom vid öppen, selektiv och förhandlad upphandling tagit fram ett frågningsunderlag. Ett väl genomarbetat och väl strukturerat förfrågningsunderlag medför erfarenhetsmässigt undviker svårigheter vid att man anbudsprövning och kontraktsskrivning samt tillämpningsproblem under avtalstiden. Om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling skall detta framgå av förfrågningsunderlaget. Dessutom skall anbud anges att skall lämnas skriftligt och att anbud lämnas telegram eller som genom telefax omgående skall bekräftas skriftligt. I annonsen eller skrivelsen skall enligt 6 kap. 5 § LOU också den anges dag då anbud senast skall ha kommit in. Detta bör lämpligen även framgå av förfrågningsunderlaget. Denna dag skall bestämmas så att anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud. Någon i lag föreskriven minsta anbudstid finns inte när det gäller förenklad upphandling. Vad skälig tid får som är avgöras från fall till fall. Den dag t.o.m. vilken anbud skall bindande vara skall också anges.

48Beträffande lågt värde har NOU uttalat att ett basbelopp for varor och enklare tjänster kan vara lämpligt. För vissa konsulttjänster kan två basbelopp accepteras NOU info april 94.

SOU 1999: 139 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen

Av förfrågningsunderlaget skall också framgå på vilket sätt anbudsgivaren kan lämna upplysningar skall ligga till grund för den formella leveran-

som törskontrollen enligt 6 kap. 9 § LOU.

Det finns inga detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag skall vara utfonnat. Utgångspunkten är clock likabehandlingsprincipen som innebär att alla leverantörer skall ha information för att kunna behandlas rättvist.

samma En ändring förfrågningsunderlaget bara kommer anbudsgivare till del

av som kan ett brott mot likabehandlingsprincipen, gentemot de som valt

anses vara att inte lämna anbud därför att det krav ändrats var omöjligt att uppfylla. I

som förfrågningsunderlaget skall de krav måste vara uppfyllda för att

anges som anbudet skall kunna antas, s.k. skall-krav. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas. Ett skall-krav får inte heller ändras till ett s.k. bör-krav.

4.2.3 Utvärderingskriterier

En upphandlande enhet skall enligt 6 kap. 12 § LOU anta antingen det anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har

som lägst anbudspris. Vid bedömningen vilket anbud som är det ekonomiskt

av mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annon-

m.m.

upphandling de omständigheter bedömningsgrunder, utvärsen om ange deringskriterier den tillmäter betydelse. Omständighetema skall om

som möjligt efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först.

anges

Enligt Nämnden för offentlig upphandling NOU skall bestämmelsen läsas restriktivt. Endast när det inte är möjligt att redan i annonsen eller förfrågningsunderlaget någon rangordning får man avstå från detta.

ange Det är NOU:s uppfattning att rangordningen emellertid måste ha gjorts av den upphandlande enheten innan anbuden skall jämföras. För att åstadkomma rättvis jämförelse anbuden krävs ofta också någon form av

en av viktning och betygssättning kriterierna. För att anbudsgivarna skall

av kunna lämna så ändamålsenliga anbud som möjligt, är det angeläget att en sådan viktning och betygssättning framgår av förfrågningsunderlaget. För

upphandlande enhet kan det ofta nödvändigt att göra klart för sig en vara hur rangordning, viktning och betygssättning skall ske, innan förfråg-

49I dom meddelad länsrätten i Västerbottens län 1995-03-23, mål 271-95

en av nr fann länsrätten att upphandlande enhet att ändra skall-vilkor till bör-

en genom villkor brutit mot 1kap 4 § LOU.

Svenska regler som styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: 139

ningsunderlaget slutligen utformats. Härigenom tvingas enheten att tänka igenom vad som är nödvändigt och viktigt för den aktuella upphandlingen.150

4.2.4 Anbudsinfordran

Vid förenklad upphandling infordras enligt 6 kap. 4 § LOU skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Varje upphandlande enhet avgör själv vilken annonsering eller vilket utskick skrivelser i varje enskilt fall av som bäst överensstämmer med huvudregeln affärsmässighet. om För att kunna handla affärsmässigt krävs att den upphandlande enheten skaffar sig kunskap marknaden. Inom t.ex. äldreomsorgen har de om senaste årens utveckling medfört att antalet anbudsgivare ökat kraftigt vid

konkurrensutsättningar.

Lagen innehåller inga bestämmelser hur många eller vilka tidningar om man skall annonsera Detta får bedömas från fall till fall. Kravet på affärsmässighet och objektivitet kan ibland föranleda att annonsering bör ske även i rikstidningar och inte begränsas till lokala tidningar. Någon annonsering i databasen TED krävs inte. Inget hindrar dock att den upphandlande enheten använder sig detta hjälpmedel eller andra media för av att om möjligt få flera anbud. Lagen innehåller ingen föreskrift hur många leverantörer skall om som inbjudas genom skrivelse. Som konsekvens kraven på affärsmässigen av het och objektivitet får den upphandlande enheten inte vända sig till endast en leverantör om det finns flera tänkbara. LOU här den upphandlande ger enheten stor frihet att välja vilka leverantörer skall tillfrågas under som förutsättning att vederbörlig hänsyn tas till konkurrensmöjligheter, affärsmässighet och konkurrens. Finns det endast tänkbar leverantör krävs en ändå att den upphandlande enheten infordrar anbud och utformar ett förfrågningsunderlag. Det är således inte heller i denna situation tillåtet att sluta avtal direkt med leverantör utan anbudsforfarande. en Enligt 6 kap. 6 § LOU har leverantör inte särskilt tillfrågats rätt en som att på begäran få förfrågningsunderlaget på Villkor andra samma som leverantörer. Detta innebär t.ex. de tillfrågade leverantörerna fått att om förfrågningsunderlaget utan kostnad skall även den inte särskilt som tillfrågats få det utan kostnad. Om han lämnar in ett anbud skall anbudet prövas på samma villkor alla andras. som

5° NOU info sammanställningen 1996, s. 20. 5 Länsrättens i Göteborgs och Bohus län dom 1994-06-25, mål Ö nr 1615-94. Vid en förenklad upphandling av begravningsbyråtjänster godtog länsrätten att den upphandlande enheten endast tillfrågat fem leverantörer trots att det fanns många fler tänkbara leverantörer.

Svenska regler styr den offentliga upphandlingen

som

4.2.5 Mottagande och öppnande av anbud

Försändelser med anbud skall enligt 6 kap. 7 § LOU, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. Personerna är i regel anställda hos den upphandlande enheten men inget hindrar att en konsult utses att delta i förrättningen. Om upphandlingen angetts innefatta förhandling får försändelsema öppnas utan en förrättning. Oavsett om anbuden öppnas vid en förrättning eller inte skall de i normalfallet öppnas samtidigt. Om det finns synnerliga skäl kan de öppnas allt eftersom de kommer in. Anbuden skall föras i förteckning, som skall bestyrkas

upp en

dem som deltar i förrättningen. av

4.2.6 Anbud skall ha kommit in i rätt tid

För att ett anbud skall få prövas måste det ha kommit in inom den tid

anges i förfrågningsunderlag, annons eller skrivelse. Något utsom

för att bedöma orsaken till att ett anbud kommer in för sent rymme finns inte. Ett för sent inkommet anbud får inte antas. Insändande av handlingar sker pä avsändarens risk.

Förvaltningslagen FL innehåller regler för när en handling, till exempel ett anbud, skall anses ha kommit in till en myndighet en upphandlande enhet inte är myndighet, t.ex. ett kommunalt företag,

som en bör tillämpa motsvarande regler. För statliga och privata bolag som omfattas av LOU saknas motsvarande regler.

LOU:s regel om anbud per telefax, telegram eller e-post

Om ett anbud telefax, telegram eller e-post anlänt till den upphand-

per lande enheten före anbudstidens utgång har det kommit in inom anbudstiden. Detta förutsätter dock att telefaxet, telegrammet eller e-posten bekräftas omgående egenhändigt undertecknad handling. Om

genom en anbudsgivaren att sända det skriftligen bekräftade anbudet per post

avser innebär kravet skriftlig bekräftelse skall ha avlämnats för postbe-

att en fordran genast sedan telefaxet, telegrammet eller e-posten är avsänd.

52Kort LOU och NOU, 1999. Enligt NOU:s uppfattning är att anbud

om som lämnas e-post vid upphandling enligt 6 kap. kan jämställas med anbud per

per telefax, NOU info mars-99.

Svenska regler som styr den oflenlliga upphandlingen

Någon ytterligare tid för att arbeta med anbudet kan således inte accepteras

den upphandlande enheten. av

Anbudsprövning

Den upphandlande enheten är skyldig att pröva alla anbud som har kommit in i rätt tid och godkänts vid den formella granskningen och kontrollen. Även anbud lämnats icke tillfrågade leverantörer skall prövas

som av om anbuden kommit in i rätt tid.

4.2.8 Kvalificering leverantörerna

av

Kvalificeringsfasen kan innefatta följande delmoment:

1 Formell granskning: Kontroll av att anbudsgivare fullgör sina ålig-

ganden avseende skatter och socialförsäkringar, fullgjort registreringsskyldighet och inte är på obestånd. 2 Prövning av anbudsgivamas strukturella förutsättningar: Finansiell och ekonomisk ställning, företagarkompetens och fackkompetens hos företagsledningen, nyckelpersoner och övriga personalresurser i företaget m.m. 3 Prövning av anbudsgivamas processuella förutsättningar: Affärsidé,

metoder och förhållningssätt, inre organisation, arbetsformer, led-

nings- och personalpolicy, personalutbildning, rutiner och former

för samarbete med uppdragsgivare, kvalitetssäkringssystem, doku-

mentationssystem m.m.

4 Kontroll av anbudsgivamas förmåga och erfarenheter genom kon-

takter med tidigare uppdragsgivare.

4.2.9 Anbudsutvärdering

Under anbudsprövningens andra steg sker en prövning av vilket av jämförbara anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de utvärderingskriterier eller bedörrmingsgrunder redovi-

som sats i förfrågningsunderlaget. Som redovisats i avsnitt 4.2.3 skall den upphandlande enheten anta det anbud antingen är det ekonomiskt

som mest fördelaktiga med hänsyn till pris, driftkostnader, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, service och underhåll, miljöpåverkan

m.m. eller har det lägsta priset.

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den offentliga upphandlingen som

För att kunna ta hänsyn till något annat utvärderingskriterium eller bedömningsgrund än lägsta pris skall ovanstående formulering användas och tydliga utvärderingslcriterier/bedömningsgrunder anges. Den upphandlande enheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i annonsen, skrivelsen eller förfrågningsunderlaget. Utvärderingslditerierna bör med hänsyn till kravet på objektivitet antalsmässigt begränsade vara och vara klart definierade. Utvärderingskriteriema skall, det är möjligt, rangordnas. Detta skall om dock enligt NOU, tolkas restriktivt såtillvida att endast det är omöjligt om får den upphandlande enheten underlåta att rangordna kriterierna redan i förfrågningsunderlaget. Anbudsutvärderingen kan innefatta följ ande delmoment: l Rättelse och nollställning av anbud som lämnats av anbudsgivare som bedömts kvalificerade för ett uppdrag detta slag. vara av 2 Prövning av kvalitet med ledning uppgifter i anbudet huruvida av en anbudsgivare kommer att kunna genomföra sitt åtagande i enlighet med de särskilda kvalitetskrav formulerats i kravspecifikasom tionen för den aktuella upphandlingen: som vi t.ex. upphandling av äldreomsorg kan avse utbildningsnivå för den personal skall som anställas för uppdraget, bemanningsplan och personaltäthet. 3 Prövning av anbudspris och övriga affärsvillkor i anbuden mot resultatet av prövningen avseende kvalitet. 4 Förnyad prövning efter eventuella förhandlingar med anbudsgiva-

ren. När en upphandlande enhet beslutat att anta ett anbud skall enheten enligt 6 kap. 14 § LOU snarast möjligt underrätta anbudsgivaren detta. om Underrättelse måste ske senast inom den tid under vilken anbudet är bindande för anbudsgivaren.

4.2.10 Dokumentation och

förvaring av handlingar

Den upphandlande enheten ansvarar enligt 6 kap. 13 § LOU för att skälen för beslutet om antagande anbud och vad i övrigt förekommit av som av betydelse vid anbudsprövningen finns dokumenterade. Dokumentationen utgör underlag for beslut. Dokumentationens syfte i efterhand är att man skall kunna konstatera vilka affärsmässigt betingade omständigheter som legat till grund för beslutet. Den också anbudsgivare och övriga ger medborgare information i efterhand om upphandlingen och insyn i hur man hanterat upphandlingsärendet. Exempel på vad skall dokumenteras är antalet anbudsgivare, vad som den formella granskningen gett, eventuella rättelser felräkningar och av

Svenska regler som styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: l 39

felskrivningar, nollställning, sammanställning priser, villkor och andra av faktorer som skiljer anbuden och påverkat bedömningen. Resultatet av förhandlingar och kontroll referenser skall också dokumenteras. I det av fall den upphandlande enheten förkastar samtliga anbud eller avbryter upphandlingen och uppdraget till egenregin bör även detta dokumenteger ras. Enligt 6 kap. 15 § LOU skall upphandlande enhet förvara handlingen arna i upphandlingsärendet på ett betryggande sätt. Exempel på sådana handlingar är förfrågningsunderlag, anbudsföiteckning, dokumentation över vad kontroller av registreringar, skulder och övriga förhållanden utvisat, anbud, förtydligande eller rättelse, förklaring till orimligt lågt anbudspris, anbudssammanställning, värdering och jämförelse anbud, av förhandlingsprotokoll från förhandling med anbudsgivare, beslut t.ex. i form nämnds protokoll eller tjänstemans delegationsbeslut, underav rättelser, samt upphandlingskontrakt.

4.2.ll Meddelande till

europeiska gemenskapernas

officiella tidning

För B-tjänster över tröskelvärdena gäller enligt 6 kap. 16 § LOU att ett meddelande upphandlingen skall skickas till byrån for Europeiska om gemenskapernas officiella publikationer inom 48 dagar från det att upphandlingen avslutades. I meddelandet skall den upphandlande anges om enheten godkänner att meddelandet publiceras. Någon annonsering behöver således inte ske. Om upphandlingen avbryts och uppdraget till egenregin behöver ges något meddelande inte skickas till EGT.

4.3 Överprövning

För att stärka efterlevnaden LOU har länsrätten utrustats med möjlighet av att pröva en pågående upphandling. En leverantör att han lidit som anser eller kan komma att lida skada på grund att upphandlingsreglerna inte av har följts, kan enligt 7 kap. l § LOU påkalla prövning hos länsrätten. Denna prövning måste ske innan den upphandlande enheten slutit avtal med en leverantör. Om länsrätten inte prövar framställning fore nämnda en tidpunkt kan den inte vidta några åtgärder mot den upphandlande enheten. Exempel på sådant har prövats är för korta anbudstider och felaktig som beskrivning av föremålet för upphandlingen i förfrågningsunderlaget. Om en upphandlande enhet har brutit mot någon regel i LOU och detta har medfört att entreprenören lidit eller kan komma att lida skada, skall

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den oflentliga upphandlingen

som

länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten får dock avslå en framställan även om ett fel har begåtts om den skada som föranletts av felet är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående upphandlingsförfarande.

Länsrättens dom kan överklagas till kammarrätten. För att kammarrättens dom skall kunna prövas av Regeringsrätten krävs prövningstillstånd.

4.4 Skadestånd

Den anbudsgivare som är missnöjd med ett upphandlingsbeslut har möjlighet att ansöka om stämning vid tingsrätten och begära att den upphandlande enheten/kommunen förpliktas utge skadestånd. Om tingsrätten kommer fram till att den upphandlande enheten inte följt bestämmelserna i upphandlingslagen skall kommunen enligt 7 kap. 6 § LOU ersätta därigenom uppkommen skada för leverantören. Med skada i detta sammanhang avses all skada eller det s.k. positiva kontraktsintresset innefattande rätt till ersättning för i vart fall utebliven handelsvinst. Den som begär skadestånd har bevisbördan för sitt krav. Av motiven till bestämmelsen om skadestånd framgår att en leverantör i princip skall ha förlorat kontraktet på grund av en felaktig hantering hos den upphandlande enheten för att skadestånd skall kunna utgå.

Talan om skadestånd skall väckas hos tingsrätten inom det område där den upphandlande enheten finns. Talan skall väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal upphandlingen slöts.

om

4.5 Laglighetsprövning

Genom 7 kap. 5 § LOU har den tidigare möjligheten att överklaga ett upphandlingsbeslut genom laglighetsprövning kommunalbesvär avskaffats. En kommuninvånare har numera inte möjlighet att få till stånd en laglighetsprövning enligt kommunallagen. I prop. 1992/93:88 s. 48 säger departementschefen att "Det bättre sättet att uppnå effektiv kontroll är att skapa möjligheter för leverantörerna, dvs. de som direkt berörs av ett oriktigt förfarande, att vända sig till domstol oavsett kommuntillhörighet.

54Hovrättsassessor Anders Heibom, Finansdepartementets rättssekretariat, PM angående frågan om skadestånd jämlikt 7 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling LOU skall utgå enligt det positiva eller negativa kontraktsintresset.

Svenska regler styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: 139

som

Vidare är laglighetsprövningen begränsad till vissa kommunala beslut t.ex. omfattas inte beslut i kommunala bolags upphandlingar.

4.6 om ingripande mot otillbörligt Lag

beteende avseende offentlig upphandling

LIU

Lagen 1994:615 ingripande mot otillbörligt beteende avseende

om offentlig upphandling, den s.k. otillbörlighetslagen trädde i kraft den l juli 199455. Lagen utrymme för att gripa in mot vissa konkurrenssned-

ger vridande beteenden vid upphandling. Syftet med lagen är bland annat att skapa tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en

en affärsmässig och objektiv behandling vid anbudstävlingar. Vidare är syftet med lagen att den praxis utbildas främja en positiv utveckling

genom som

upphandlingskompetensen hos de upphandlande enheterna. av

Lagen gäller otillbörliga beteenden i samband med sådan upphandling

i LOU. Den tvingar inte de upphandlande enheterna att konkursom avses rensutsätta sin Verksamhet när enheten väl utlyser anbudstävling skall

men enhetens handlande vara konkurrensneutralt.

Lagen riktar sig mot två beteenden. I det ena fallet vänder den sig mot diskriminering extern producent till förmån för annan extern produ-

av en cent eller egenregin. I det andra fallet vänder den sig mot att konkurrensvillkoren är skeva i förhållande till syftet med anbudstävlan. Lagens tillämpningsområde är begränsat till beslut avseende framtida upphandlingar och rör inte beteenden under en pågående upphandling.

Förbud mot ett visst beteende utfärdas av Marknadsdomstolen. Ansökan kan Konkurrensverket. Om verket för ett visst fall beslutar att

göras av inte göra ansökan, får ansökan göras sammanslutning konsumen-

av en av ter, löntagare eller företag eller ett företag berörs beteendet. Ett

av som av förbud får förenas med vite.

I propositionen exempel på förfaranden som kan aktualisera

anges som ett förbud. l Anbudspaketet görs för stort för de privata företagen. 2 Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget. 3 Anbudsgivaren avkrävs onödigt många uppgifter om sin Verksamhet. 4 Krav ställs på att dyrbara investeringar skall ha gjorts före anbudstäv-

lingen. 5 Krav ställs på att vinnande företag skall ta över lokaler, köpa inventari-

er m.m.

55Prop. 1993/94:222, bet. 1993/94:FiU22, SFS 1994:615.

Svenska regler styr den offentliga upphandlingen som

6 Privat vinnare får inte disponera lokaler, fordon m.m. 7 Man bjuder bara in företag som är små, och dyra. svaga 8 Obefogade krav ställs på att de privata entreprenörerna skall ställa bankgaranti. 9 Privata entreprenörer får betala för höga avgifter för att få delta i anbudstävlingen. 10 Tidsfristen för avlämnande av anbud görs för kort.

Marknadsdomstolen har endast i ett mål tillämpat LIU.

4.7 Konkurrenslagen

4.7.1 syfte och

Lagens tillämpningsområde

Konkurrenslagen syftar till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga produktion och handel med om av varor, tjänster och andra nyttigheter. Konkurrenslagen gäller för alla "företag". Med företag "En fymenas sisk eller juridisk person som driver verksamhet ekonomisk eller av kommersiell natur". I motiven att företagsbegreppet skall ha anges samma innebörd som begreppet "undertaking" i EG-rätten. Avgörande är inte om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det avgörande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs. Statliga eller kommunala organ driver verksamhet ekonomisk som av eller kommersiell natur räknas företag. Verksamhet består i som som myndighetsutövning räknas inte som ekonomisk eller kommersiell verksamhet. När en myndighet bedriver affärsverksamhet i konkurrens med privata företag, räknas myndigheten företag i konkurrenslagens som mening. När myndigheter upphandlar och tjänster är myndigheten varor som regel inte att betrakta "företag". Ett otillbörligt köparbeteende som av offentliga aktörer kan inte i sig angripas med stöd konkurrenslagen, av däremot kan otillbörlighetslagen tillämplig. vara

56MD 1996:6, s. 91. 57I 1992/93:56, 66 kopplingen till begreppet "undertaking" prop. s. i EG-rätten kan innebära att foretagsbegreppet förändras i framtiden.

Svenska regler styr den oflentliga upphandlingen SOU 1999: 139

som

4.7.2 Två förbudsregler

Lagen innehåller två viktiga förbudsregler: 1 Förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. 2 Förbud mot missbruk av dominerande ställning.

Konkurrensbegränsande samarbete

Med konkurrensbegränsande samarbete menas avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska marknaden på ett märkbart sätt eller om det ger ett sådant resultat.

Som exempel på avtal kan komma att omfattas av förbudet kan

som nämnas;

0 avtal om inköps- eller försäljningspriser,

avtal kontroll eller begränsningar produktion, marknader

0 om av

eller teknisk utveckling,

avtal uppdelning av marknader eller inköpskällor,

0 om

0 avtal som innebär att olika villkor tillämpas för likvärdiga transak-

tioner,

0 avtal om kopplingsförbehåll varan eller tjänsten kopplas ihop med

produkt eller prestation.

annan

Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt denna bestämmelse är ogiltiga. Ogiltigheten innebär att avtalet inte kan göras gällande enligt sitt innehåll.

Koncernintema transaktioner, t.ex. mellan ett moderföretag och dess dotterföretag, normalt inte konkurrensbegränsande samarbete.

anses som Transaktioner mellan myndighet och dess företag utgör formellt sett

en inte koncemintema transaktioner. För att bestämmelsen konkurrensbe-

om gränsande samarbete skall bli tillämplig krävs inte att det finns ett uppsåt att hämma konkurrensen, utan det räcker med att avtalet får den effekten.

Missbruk av ställning

dominerande

Missbruk från ett eller flera företags sida dominerande ställning på

av en den svenska marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan bestå i

att tvinga på någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser höga

eller låga eller andra oskäliga affärsvillkor,

SOU 1999: 139 Svenska regler styr den oflentliga upphandlingen som

0 att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 0 att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner kan gälla priser, rabatter m.m., 0 att göra kopplingsförbehåll t.ex. krav på att köparen även förvärvar en annan produkt. För att förfarandet skall vara förbjudet krävs dels att företaget har en dominerande ställning, dels att företaget missbrukar denna ställning. Det är således inte förbjudet att vara dominerande. Underprissättning kan utgöra missbruk syftet är att slå ut konom kurrenter eller att förhindra eller försvåra för konkurrenter att komma in på marknaden.

Likheter mellan konkurrenslagen, LI U och LOU

De båda upphandlingslagama och konkurrenslagama har vissa utmärkande drag, nämligen att konkurrensen på marknaden skall utnyttjas, företagen skall ges lika förutsättningar att konkurrera, det företag skall vinna som säljer aktuella och tjänster till de förrnånligaste villkovaror ren. Görs avsteg från dessa principer kan den enskilde medborgaren såsom konsument och skattebetalare drabbas höga produktionskostav nader och priser. Något förenklat kan Konkurrenslagens tillämpning vid offentlig upphandling sägas inrikta sig på offentliga och privata aktörers beteende i sin producentroll. LIU och LOU inriktar sig däremot på den upphandlande enhetens beteende vid upphandlingen t.ex. genom regler om val anbudsgivare. De flesta beteende står i strid med av som LIU torde även stå i strid med LOU:s huvudregel affärsmässigt om agerande vid offentlig upphandling.

58Se Konkurrensverkets broschyr "Vad gäller vid offentlig upphandling och anbudskonkurrens , s.

4 19-2347

Statlig tillsyn, påverkan och samordning

5 påverkan och samordning Statlig tillsyn, av den offentliga upphandlingen

5.1 Nämnden för upphandling

offentlig

Nämnden för offentlig upphandling NOU bildades den 15 mars 1993 för för den statliga tillsynen över offentlig upphandling.

att ansvara NOU övertog till att börja med Riksrevisionsverkets tillsyn över upphandlingen inom staten. Den l januari 1994 utökades tillsynsansvaret till att gälla samtliga enheter omfattas av LOU. NOU är en

som närnndmyndighet består expertnämnd med åtta ledamöter

som av en och ett kansli med nio tjänstemän 1999. Anslaget för 1999 är 6 427 000 lar.

NOU:s nämnd består följande ledamöter: Lisbeth Edlund, kam-

av marrättslagman, Kammarrätten i Göteborg, ordförande, Bengt Agild, kommerseråd, Kommerskollegium, vice ordförande, Charlotte Hedberg, kansliråd, Finansdepartementet, Eva Sveman, jurist, Landstingsförbundet, Hans Ekman, sektionschef, Svenska Kommunförbundet, Tomas Axi, inköpschef, Luftfartsverket, Peter Thore, marknadsdirektör, Partena AB och Jonas Berggren, civilekonom, Sveriges Industriför-

bund.

Enligt 7 och 8 instruktionen för NOU SFS 1993:98, senast ändrad 1996:580 är nämnden beslutsför när ordförande och minst hälften de andra ledamöterna är närvarande. När ärenden av större

av

samtliga ledamöter närvarande. Är vikt handläggs skall om möjligt vara

ärende så brådskande att nämnden inte hinner sammanträda för att ett behandla det, får ärendet avgöras meddelande mellan ordföran-

genom den och minst så många ledamöter behövs för beslutsförenhet.

som Nämnden får i arbetsordningen eller i särskilda beslut lämna över till ordföranden eller till någon tjänstgör hos nämnden att avgö-

annan som

ärenden är det slaget att de inte behöver prövas nämnden. ra som av av

Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999: 139

Den löpande verksamheten är sålunda delegerad till kanslichefen. NOU:s uppgifter är enligt instruktionen att:

utöva tillsyn över att LOU och avtalet om offentlig upphandling 0 inom ramen för WTO GPA efterlevs.

följa utvecklingen på upphandlingsområdet inom EG, EES,

EFTA, GATT och WTO-överenskommelsen om statlig upp-

handling,

lämna information och allmänna råd inom nämndens tillsynsom-

råden och följa tillämpningen de nationella leveransbestäm-

av

melsema samt verka för enhetlig tillämpning av dessa,

en

samla in och bearbeta uppgifter för statistikändamâl,

effektiv offentlig upphandling.

0 verka för en

NOU:s befogenheter

Av 7 kap. 9 och 10 LOU framgår de befogenheter NOU har i sin tillsynsverksamhet. Vid sin tillsyn får nämnden inhämta alla nödvändi-

upplysningar från upphandlande enheter. I första hand skall detta ske ga

ett skriftligt förfarande. Om det materialets omfång, genom p.g.a. brådska eller annat förhållande är lämpligare, får materialet inhämtas

besök hos den upphandlande enheten. En upphandlande enhet är genom skyldig att tillhandahålla de upplysningar NOU begär för sin till-

som

Upplysningsplikten är inte sanktionerad. syn.

NOU:s årsredovisning för 1998

Den totala arbetstiden under 1998 uppgick enligt NOU:s årsredovisning till nästan ll personår p-år. NOU har inte omfattats av regeringens generella besparingskrav. Regeringen har också beslutat att NOU får disponera den del anslagssparandet som överstiger tre procent av

av anslaget. Regeringen har emellertid uttalat att anslagssparandet får användas till att betala kostnader för extra anställd personal, konsulttjänster, statistisk insamling I takt med att anslagssparandet mins-

m.m. kar begränsas också möjligheterna att anställa extra personal etc.

Den totala arbetstiden fördelade sig enligt följande:

T illsynsverksamheten

Med tillsyn avses enligt NOU dels egeninitierade ärenden, dels klagomålsärenden. Målet för tillsynsverksamheten är ökad regelefterlevnad. I enlighet med 1998 års regleringsbrev har NOU ökat tillsynsinsatsema och minskat på informationen. Handläggningen av klagomålsärenden är också begränsad, till ärenden av allmänt eller principiellt intresse. Detta bl.a. för att regeringen understrukit vikten av ökad egeninitierad tillsyn. Av NOU:s årsredovisning framgår att kravet på ökad egeninitierad tillsyn föranlett kritik ifrån leverantörshåll. Klagomålsärenden som inte är av allmänt eller principiellt intresse har avisats trots att det, enligt NOU, i många fall förefallit uppenbart att överträdelse skett och trots att inga andra rättsmedel funnits att tillgå för leverantören.

Under 1998 har NOU fastställt en tillsynsstrategi. Med utgångspunkt denna strategi och i en kartläggning av upphandlingen i Sverige, har NOU i sin egeninitierade tillsyn granskat statliga, kommun- och landstingsägda bolag samt landstingsägda sjukhus. I samtliga tillsynsprojekt har NOU frågat om tillsynsobjektet ansett sig omfattas LOU.

av Svarsfrekvensen har varit låg trots föreliggande upplysningsplikt 7 kap. 10 § LOU. Många bolag som NOU ansett vara upphandlande

enheter ansåg sig initialt inte omfattas av LOU.

Som ett led i sin tillsynsverksamhet har NOU initierat samarbete med riksrevisionsverket. Nämnden planerar även samarbete med kom-

Årsredovisning 1998 för Nämnden för offentlig upphandling.

Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999: 139

mun- och landstingsrevisorer eftersom man anser att detta är nödvändigt för att åstadkomma en effektiv och ändamålsenlig tillsyn.

Statistikinsamlin g

NOU svarar för arbete med insamling och bearbetning statistik

av som ålagts medlemsländerna avseende den direktivstyrda upphandlingen. Statistisk bearbetning sker med hjälp av framförallt statistiska centralbyrån SCB. Statistikinsamling utgör, enligt NOU:s årsredovisning, kostnadsmässigt en stor utgift för myndigheten. Statistikinsamlingen är emellertid inte officiell statistik utan s.k. verksamhetsstatistik, som skall finansieras inom de ekonomiska fastställts för myndigheter-

ramar som na.

Utveckling och regeringsstöd

Med utveckling och regeringsstöd se tabellen ovan avses bl.a. NOU:s arbete med direktiv- och lagändringar, regeringsuppdrag, remissyttranden. Under 1998 avslutade NOU tre omfattande regeringsuppdrag; utredning om statliga bolag, utredning om ekologisk hållbar upphandling och utredning om kommuners/landstings möjlighet att köpa från helägda bolag utan upphandling. NOU har liksom andra myndigheter, till stor del agerat stabsmyndighet till regeringskansliet, t.ex. har myndigheten i huvudsak utarbetat de svenska synpunktema på förslag till direktivändringar. Vidare har regeringsuppdragen avsett t.ex. utredningar till följd av kritik mot Sverige från EG-kommissionen i konkreta upphandlingsärenden.

I NOU:s utvecklingsuppgift ingår även bevakning av vad som händer inom bl.a. EU, WTO/GPA, de nordiska länderna och svenska myndigheter med viktiga uppgifter på upphandlingsområdet. I denna uppgift ingår deltagande i den rådgivande kommittén till kommissionens GD XV avseende upphandlingsfrågor, deltagande i nordiska möten, regelbundna sammanträden med svenska myndigheter med viktiga uppgifter på upphandlingsornrådet m.m. Andra viktiga frågor inom ut- Vecklingsområdet är NOU:s arbete med miljöfrågor i samband med offentlig upphandling.

Statlig tillsyn, påverkan och samordning

Informationsverksamheten

Informationsverksamheten bedrivs telefon ca 150 samtal per

per vecka, besvärande av skriftliga frågor per brev, fax eller e-post, utgivande nyhetsbrev 4 ggr/år och Vägledningar, upprätthållande av

av hemsida, deltagande i seminarier, kurser, konferenser och mässor m.m. Enligt NOU:s årsredovisning är behovet och efterfrågan av information fortfarande mycket stort. Frågorna ställs, enligt NOU:s årsredovisning, främst upphandlande enheter och leverantörer men också av jouma-

av lister, konsulter, revisorer, domstolar, advokater, forskare, studenter m.fl.

Med administration se tabellen ovan avses förutom sedvanliga administrativa uppgifter även nämnd- och kanslimöten, relqyteringsarbete, egna upphandlingar, internutbildning m.m.

under V

Totalt har 274 ärenden diarieförts och 231 avslutats 1998. Det är marginell minskning diarieförda ärenden jämfört med föregå-

en av ende år. Däremot har antalet avslutade ärenden minskat markant i jämförelse med föregående år ändrad prioritering och ökad komplex-

p. g.a. itet i ärendena. Härutöver kommer 320 ärenden inte diarieförts,

ca som mestadels fax- eller e-postärenden kunnat handläggas telefonledes

som under dagen.

5.2 Konkurrensverket

Konkurrensverket är konkurrensvårdande myndighet. Konkurrensverkets övergripande uppgift är att arbeta för en effektiv konkurrens i såväl privat

offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna. Konkurrensverkets som verksamhetsgrenar är följande:

Lagtillämpning; verket skall fullgöra de uppgifter som följer av 0

konkurrenslagen och lagen ingripande mot otillbörligt beteende

om

avseende offentlig upphandling LIU.

Aktivt motverka och ingripa mot konkurrensbegränsningar samt 0

behandla ansökningar undantag och icke-ingripandebesked.

om

Verket skall lämna förslag till regeländringar och andra åtgärder för att 0

undanröja hinder mot en effektiv konkurrens i privat och offentlig

verksamhet.

Statlig tillsyn, påverkan och samordning

Konkurrensverket skall sprida information om konkurrensreglerna och

verka för ett konkurrensinriktat synsätt. Konkurrensverket skall stimulera forskning inom konkurrensområdet,

bl.a. att finansiera forskningsprojekt. Till verket har knutits ett

genom

råd för konkurrensfrågor°° har till uppgift att stimulera konkur-

som

rensforskning inom främst nationalekonomi, företagsekonomi och ju-

ridik. Rådet skall även tillföra verket sådana resultat från utvecklingen

främst inom de ekonomiska och juridiska vetenskapema som kan ha

betydelse för verksamheten. Verket skall bl.a. följa den internationella utvecklingen inom konkurrensområdet. Vid behov får verket även samarbeta med utländska

konkurrensmyndigheter. Vidare deltar verket aktivt i tillämpningen av

EU:s konkurrensregler.

Utöver dessa uppgifter skall konkurrensverket uppmärksamma hinder mot

effektiv konkurrens i offentlig verksamhet samt lämna förslag till en åtgärder för att undanröja dessa.

Konkurrensverket leds av en generaldirektör. Verket består av ett verkskansli sprider information om konkurrensreglerna och ansva-

som

för administrativa frågor Vidare finns en beslutsberedning som rar m.m. deltar i beslutsprocessen, ett sekretariat för rätts- och ekonomiska som företräder verket i domstol och for rätts- och ekonomiska analy-

svarar

Det internationella sekretariatet samordnar verkets internationella ser. kontakter samt handlägger verkets EG-ärenden. Verket har tre s.k. konkurrensavdelningar följer beslut avseende inom olika sakom-

som upp råden. En avdelningarna 12 tjänstemän har bl.a. att handlägga LIU-

av ärenden. Avdelningarna handlägger även ansökningar om ickeingripandebesked och anmälningar undantag från konkurrenslagen.

om Vidare finns policyavdelning undersöker förutsättningarna för

en som effektiv konkurrens. Avdelningen föreslår regeländringar m.m. genom utredningsrapporter och remissyttranden. Slutligen finns också för-

en värvsavdelning handlägger företagsförvärv.

som

Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser de två förbuden i konkurrenslagen. Ett sådant beslut får

av förenas med vite. Vitet döms ut av tingsrätt på talan av Konkurrensverket.

Den bryter mot förbuden i konkurrenslagen kan också bli ålagd att

som betala konkurrensskadeavgift. En sådan avgift får utdömas av Stock-

en

60Rådet för konkurrensfrågor består generaldirektören ordf. och högst tio

av andra ledamöter som utses av regeringen. Rådet skall delta i beredningen av ärenden fördelning av medel från anslaget för konkurrensforskning. Beslut i

om sådana frågor fattas konkurrensverket efter förslag av rådet.

av

SOU 1999: 139 Statlig tillsyn, påverkan och samordning

holms tingsrätt på talan Konkurrensverket. Konkurrensskadeavgiften

av skall fastställas till lägst 5 000 kronor eller högst 5 miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 10 procent företagets omsätt-

av ning föregående räkenskapsår.

Vid fastställandet konkurrensskadeavgiften skall särskild hänsyn tas

av till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. I ringa fall skall ingen avgift påföras. Avgiften skall bestämmas på sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag.

Ett företag kan också få betala skadestånd till den som drabbas om företaget uppsåtligen eller oaktsamhet bryter mot förbuden. Som exempel

av på ersättningsgill skada kan nämnas ersättning för utebliven vinst vid bruttoprissättning, merpris beställare får betala på grund av an-

som en budssamarbete och merkostnader vid säljvägran. 6‘

5.3 Riksrevisionsverket

Riksrevisionsverket RRV är den svenska statens centrala myndighet för revision och granskning statliga myndigheter, affärsdrivande

av verk, statliga bolag, stiftelser och andra institutioner där staten är huvudman. RRV ska främja kvalitet, effektivitet och hushållning med statens Verkets uppdragsgivare är regeringen, riksdagen och

resurser. myndigheterna. Grunden för RRV:s verksamhet är den årliga revisio-

effektivitetsrevisionen och den internationella verksamheten. nen,

Den årliga revisionen RRV genomför är en nyckelfaktor för

som den statliga styrningen och uppföljningen. Myndigheten bedömer kvaliteten i de årsredovisningar organisationerna lämnar samt om

som verksamheterna genomförs säkert och ändamålsenligt på det sätt som uppdragsgivaren bestämt. Revisionen bidrar också på så sätt till den offentliga insynen i statlig och statligt finansierad verksamhet. Granskningen görs i enlighet med god revisionssed.

Effektivitetsrevisionens granskning är i första hand inriktad mot områden stor statsfinansiell betydelse och/eller områden som har stor

av betydelse for ekonomins funktionssätt. Granskningen ska belysa möjligheter till såväl utgiftsminskningar inkomstförstärkningar. Inom

som såväl den årliga revisionen effektivitetsrevisionen kommer RRV i

som kontakt med offentlig upphandling. Den årliga revisionen granskar

5 Förordning 1996:353 med instruktion för Konkurrensverket, konkurrenslagen samt verkets information hur verket arbetar www.kv.se .

om

lOl

Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999: 139

myndigheternas förehavanden, däribland upphandling, under året. Effektivitetsrevsionen har granskat några stora offentliga upphandlingar på vissa områden. 62

5.4 Konkurrensrådet

Den 4 december 1997 beslutades vid regeringssammanträde att ett råd för konkurrens på lika Villkor mellan offentlig och privat sektor skulle inrättas Dir. 1997:145. Rådet inrättades för att arbeta med frågor

om konkurrens på lika villkor mellan privat och offentlig sektor. Omständighetema bakom rådets tillkomst är att offentlig verksamhet

agerar mer marknadsorienterat och affärsmässigt i sin egenskap tjänstepro-

av ducent samtidigt som den privata sektorn i ökande utsträckning kan konkurrera om offentlig produktion i samband med upphandling

av varor och tjänster på marknaden.

Den utredning SOU 1995:105 Konkurrens i balans föregick

— som Konkurrensrådets tillkomst ansåg att det största hindret mot effektiv konkurrens var om prissättningen inte sker från jämnbördiga utgångspunkter och på affärsmässig grund. Utredaren föreslog bl.a. lagstift-

en ning på området samt att en tillsynsmyndighet skulle inrättas. Remissbehandlingen visade dock att åsikterna gick starkt isär vilka åtgär-

om der som var nödvändiga för att komma till rätta med konkurrensproblematiken. Slutligen kom parterna fram till att det lämpligt att

vore bilda ett partsammansatt forum för konkurrens på lika villkor på kort och lång sikt.

Rådet skall enligt direktivet bestå av representanter för såväl offentlig- som privat sektor. I rådet deltar åtta ledamöter och ordföranden. Vid behov får rådet också anlita experthjälp i särskilda frågor. Vid rådets kansli arbetar tre tjänstemän 1999 och 1999 års budget uppgår till 1,8 miljoner kronor. Rådets uppgift är att, med beaktande de olika

av grundförutsättningar som föreligger för offentlig och privat sektor, försöka undanröja konkurrenskonflikter mellan de båda sektorerna. De konkurrenskonflikter som avses är sådana typiskt sett inte löses

som inom ramen för särskild lagstiftning eller prövningsförfarande.

Genom dialog och kontakt med parterna skall konkreta fall belysas och rådet skall arbeta för att nå ökad hur de långsiktiga

en samsyn om spelreglerna på området skall fonnuleras. Rådet får också frågor

ta upp på begäran av berörd part. Med utgångspunkt i de erfarenheter rå-

som det får av förhållandena på marknaden skall rådet skaffa sig samlad

en

62Riksrevisionsverkets hemsida www.rrv.se

Statlig tillsyn, påverkan och samordning

bild över vad är osund konkurrens. Rådet skall sedan

som att anse som sprida information goda exempel på väl fungerade konkurrens.

om

I sitt arbete skall rådet beakta att förutsättningarna för konkurrens är olika i olika delar av landet.

1 övrigt har rådet givits stor frihet att själva välja inriktning på arbetet samt besluta lämpliga arbetsmetoder. Rådet skall fortlöpande

om samråda med Konkurrensverket och NOU samt andra berörda organ t.ex. inom redovisningsområdet.

Senast den 31 december 2000 skall rådet redovisa sina samlade erfarenheter och de resultat uppnåtts. Vid behov får rådet också läm-

som

förslag till åtgärder rådet motiverade. na som anser vara

5.5 Kammarkollegiet/ inköpssamordning Statlig

Den l augusti 1998 trädde förordningen 1998:796 om statlig inköpssamordning ikraft. Förordningen gäller för myndigheter under regeringen dvs. statliga myndigheter, förvarsmakten och de affärsdrivande verken. De statligt ägda bolagen, de statliga stiftelsema eller allmänna försäkringskassoma kan därmed inte utan vidare använda sig av ramavtalen.

Inköpssamordningen syftar till att åstadkomma besparingar för staten. Genom samordning statliga myndigheters anskaffning av

en av

eller tjänster antas fördelaktigare villkor erhållas än om varje varor myndighet anskaffningar. Under 1998 uppgick omsättningen

gör egna på de statliga ramavtalen till knappt 6 miljarder kronor. Kammarkollegiet, enheten för statlig inköpssamordning, svarar för den centrala inköpssamordningen. För närvarande arbetar femtjänstemän 1999 på enheten har budget på ca 5,1 miljoner kronor för

som en 1999.

Den centrala inköpssamordnaren Kammarkollegiet skall verka för att det för att och tjänster upphandlas i stor omfattning skall

varor som omfattas ramavtal eller andra gemensamma avtal som effektiviserar

av upphandlingama. Den centrala samordnaren skall i samverkan med upphandlande myndigheter utveckla, samordna och följa upp inköpsverksamheten. Inköpssamordningen skall bl.a. initiera avtal på nya

och tjänsteornråden som efterfrågas av de statliga myndigheterna. varu- Det är däremot inte den centrala samordnarens uppgift att upphandla

63Konkurrensrådets hemsida www.konkurensradet.org.

Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999: l 39

avtal utan upphandlingama skall genomföras den myndighet är av som bäst lämpad för det. Samordnaren skall dock sprida information om befintliga ramavtal. Kammarkollegiet skall vidare följa användningen och hur upp av stora kvantiteter som köps på de centrala ramavtalen. Inköpssamordningen är uppbyggd följande delar: av 0 Avropare är en myndighet eller del därav beställer eller som varor tjänster av avtalsanslutna leverantörer med åberopande ett av ramavtal eller andra gemensamma avtal. 0 Upphandlingsansvarig myndighet har samordningsansvar inom ett eller flera upphandlingsområden. Dessa myndigheter har kompetens genom t.ex. egen stor förbrukning eller stor upphandlings- eller sakkunskap inom ämnesområdet. 0 Central samordnare; Kammarkollegiet, enheten för statlig inköpssamordningen. 0 Avtalsansvarig myndighet för genomförande upphandling svarar av och sluter avtal för statens räkning och är juridiskt ansvarig för upphandlingen. Är normalt densamma upphandlingsansvarig som myndighet. I annat fall utses avtalsansvarig myndighet av upphandlingsansvarig myndighet. Utöver dessa kan också ingå i den statliga inköpssamordningen sakkunniga på föremålet för upphandlingen utses upphandlingsansom av svarig myndighet, referensgrupper, remissgmpper, rådgivande funktioner och avropsstöd. Dessa funktioner har till uppgift att stödja upphandlande, avtalsslutande och avropande myndigheter. Kammarkollegiets uppgift att, i samverkan med myndigheterna, utveckla den statliga inköpsorganisationen innebär arbete med kompetensutveckling av upphandlare, upphandlingsstöd m.m. Inköpssamordningen arbetar t.ex. med att ta fram IT-verktyg, i form av databaser, för utveckling den statliga inköpssamordningen. l detta av verktyg avser inköpssamordningen att integrera ett system med tredjepartslogistik. Detta skulle i framtiden innebära att den avropande myndigheten kan elektroniskt avropa skilda typer från flera olika av varor leverantörer på de olika statliga ramavtalen. Varorna fraktas sedan samordnat av ett transport- och logistikföretag till den avropande myn-

digheten.

64Kammarkollegiets hemsida www.kammarkollegiet.se.

Statlig tillsyn, påverkan och samordning

5.6 Kommerskollegium

Av kommerskollegiums instruktion 1998:279 framgår: Kommerskollegium central förvaltningsmyndighet för utrikes-

är en handel och handelspolitik. Verksamheten bedrivs inom ramen för Sveriges medlemskap i EU, särskild deltagande i den inre marknaden, tullunionen och den handelspolitiken. Utgångspunkten är

gemensamma Sveriges intresse effektiv inre marknad, ett öppet och starkt mul-

av en tilateralt handelssystem och fortsatta handelspolitiska liberalisering-

av ar.

Kommerskollegium fungerar bl.a. svensk kontaktpunkt och

som samordningscentral i inre marknadsfrågor för enskilda, företag och myndigheter i såväl Sverige i övriga EU. Det innebär att myndig-

som heten skall hjälpa enskilda och företag att lösa problem på den inre marknaden. Kommerskollegium har fått i uppdrag av regeringen att genomföra ett åtgärdspaket i syfte att öka små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar såväl i Sverige som på den inre marknaden. Tillsammans med bl.a. Industriförbundet och Exportrådet har myndigheten dragit igång projektet Gränslösa affärer. Tre huvudåtgärder är under utförande:

Internettorg för upphandlingsinfonnation med, bl.a. annons- 0 plats for offentliga upphandlingar, särskilt under tröskelvärdena.

Utbildning konsulter i offentlig upphandling som i sin tur

0 av

skall utbilda intresserade leverantörer.

Informationskampanj riktad mot små- och medelstora företag.

Vidare granskar Kommerskollegium myndigheters förslag till nya nationella regler och deras beslut att stoppa på den inre marknaden.

varor

Kommerskollegium fungerar också som regeringens utredningsinstans i alla typer frågor rör EU och den inre marknaden och

av som myndigheten deltar i de arbetsgrupper och kommittéer inom EU där sådana frågor behandlas.

Kommerskollegium har totalt 85 anställda 1999. Myndigheten

ca styrs generaldirektör till sin hjälp har en GD-stab, en admi-

av en som nistrativ enhet och informationsfunktion. Vidare består myndigheten

en

Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999: 139

av enheten för global handel, enheten för inre marknaden och enheten för tullunionen.

5.7 för hållbar

Delegationen ekologisk

upphandling

Delegationen för ekologisk hållbar upphandling eku-delegationen skall enligt sitt uppdrag dir. 1998:8, arbeta pådrivande för att den offentliga upphandlingen skall ett instrument för att åstadkomma

vara en ekologiskt hållbar utveckling. Eku-delegationen består inklusive ordförande av 11 ledamöter, tolv experter samt ett kansli med tre tjänstemän. Eku-delegationen skall huvudsakligen arbeta med följ ande uppgifter:

0 Driva på en ekologisk hållbar upphandling inom stat, kommun och

landsting 0 Inrikta arbete på och tjänster där nyttan att ställa miljökrav

varor av

är störst. Följande omsråden bedömer eku-delegationen strate-

som

giskt viktiga; fastigheter och anläggningar, elektronik dato-

rer/elektroniska produkter, och skogsråvaror, energi, kemi-

papper

kalier, sjukvårdsmaterial, livsmedel, transporter samt tjänster och

entreprenader. 0 Analyser och bevaka lagstiftning och internationella överenskom-

melser. 0 Initiera och utveckla Vägledningar och metoder.

Sprida kunskaper, erfarenheter och goda exempel. 0 Initiera utbildningar och seminarier för upphandlande enheter och

leverantörer. 0 Följa utvecklingen mot ekologisk hållbar upphandling i andra

en

länder.

Nio arbetsgrupper har tillsatts kring centrala frågor rör huvudupp-

som gifterna. Eku-delegationens arbete skall pågå fram till utgången år

av 2000. I arbetet med tilläggsdirektiv 1999:34 kommer kommittén att ha ytterligare anledning att återkomma till eku-delegationens arbete.

65Kommerskollegiums hemsida www.kommers.se.

Statlig tillsyn, påverkan och samordning

5.8 Exportrådet

Exportrådet ägs gemensamt staten och näringslivet. Staten repreav Utrikesdepartementet och näringslivet företräds av Sveriges senteras av Allmänna Exportförening. Exportrådets styrelse består av åtta ledamöhälften tillsatta och hälften näringslivet. Huvudmännen ter, av staten av också i representantskap med åtta ledamöter för diskussion och ingår ett vissa strategiska frågor. beslut om Exportrådet cirka 400 anställda, fördelade på 50 kontor i Totalt har Utomlands har rådet även ett nära samarbete med ambassa- 35 länder. och konsulat. Koncernen innefattar också ett antal dotterbolag. der Exportrådets tjänster innefattar hjälp med etablering och expande-

ring svenska produkter/tjänster eller svenska exportföretag utom-

av lands. Verksamheten är indelad i tre olika områden: Exportinformation detta verksamhetsområde i huvudsak 0 som finansieras innefattar ett infocenter. Genom IT-stöd av staten tillhandahålls kunden kostnadsfritt information inom områden

handlar och internationalisering. Tjänsten syftar som om export till öka affársmöjlighetema för svenska företag. Exportrådets att 200 000 förfrågningar/år. Enligt rådet själv svarar på närmare har flera undersökningar visat att 10 % alla förfrågningar ca av leder till någon form affär för svenska företag. av Exportrådet arbetar med olika och

0 Exportutveckling program

projekt för förstärka kompetensen och resurserna hos små att och medelstora företag. Inom expoitutveckling erbjuds kvalifi-

cerad rådgivning och praktisk exporthj älp. Sammanlagt har över

1000 företag deltagit i dessa olika program. Exportkonsulting konsultverksamheten omfattar i stort sett 0 — alla tjänster inom och internationalisering och finansieras export uppdragsgivama. Följande huvudområden omfattas: helt av marknadsförberedelser, marknadsstrategier, marknadsetablering

och marknadsutveckling°°

Exportrådets hemsida www.swedishtrade.se.

Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999: 139

Exportrådet samarbetar med Kommerskollegium och Industriför-

bundet i projektet Gränslösa affärer.

139 Internationell utblick SOU 1999:

6 Internationell utblick

6.1 Sammanfattning

Regler liknande 6 kap. LOU

Enligt på den enkät gått ut till samtliga medlemsländers

svaren som

i den rådgivande kommittén till EG-kommissionen DG representanter VX har många de övriga medlemsländerna någon form av reglering

av

liknar 6 kap. LOU. som

Finland, Belgien, Luxemburg och Spanien har nationella och generellt gällande regler för upphandling under tröskelvärdena. I fyra andra

Norgem, Nederländerna, Österrike och Storbritannien, regleras länder; delvis upphandling under tröskelvärdena. Det innebär att det antingen finns regler för vissa upphandlande enheter eller så finns det regler för upphandling vissa varor eller tjänster.

av

Fem länder har regler för upphandling s.k. B-tjänster; Finland,

av Norge, Belgien, Luxemburg och Spanien. I Storbritannien och Frankrike finns regler för upphandling av vissa B-tjänster.

Tillsynsmyndigheter motsvarande NOU

Finland, Danmark, Irland och Luxemburg har angivit att de har en nationell tillsynsmyndighet. I Tyskland, Österrike, Frankrike och Belgien har däremot flera nationella funktioner utövar tillsyn över den

man som offentliga upphandlingen. Dessa återfinns på såväl central som regional

niva.

Vilka uppgifter tillsynsmyndighetema har varierar mellan de

som olika länderna. De flesta skall dock övervaka regelefterlevnaden, någon arbetar med utveckla konkurrensstrategier och policys. När det

mest att

67Norge ingår i studien med anledning att man är ett EES-land.

av

Internationell utblick SOU 1999: 139

gäller Finland, Danmark, och Luxemburg har respondenterna angivit att tillsynsmyndigheten har till uppgift att medla mellan upphandlande enheter och leverantörer då problem uppstått under upphandling.

en Många av tillsynsmyndighetema har enligt svaren en roll att sprida information.

Införlivande av skadeståndsbestämmelserna i E G:s rättsmedelsdirektiv

De grundläggande rättsmedlen, inklusive rätten till skadestånd, är enligt NOU kartläggning, i princip införlivade i de olika medlemsstaters rättsordningar. Rättsmedlens effektivitet i de olika staterna kan dock variera. Medlemsländema har valt att balansera de interimistiska åtgärderna och möjligheterna till skadestånd på olika sätt. Enligt de internationella jämförelser som NOU gjort synes ersättningen för det positiva kontraktsintresset i teorin kunna utgå i alla medlemsstater. Möjlighet att i praktiken erhålla full ersättning kan dock i vissa stater vara begränsad till följd andra

av mekanismer.

Alternativa rättsmedel

Endast ett fåtal länder har infört alternativa rättsmedel vid sidan

om rättelse och upphävande avtalet. Det är dock på detta tidiga stadium

av enligt NOU för tidigt för att kunna dra någon slutsats dessa alternativa

om rättsmedels effektivitet

6.2 Material och metod

6.2.1 Enkäter till för EU:s

representanter

medlemsländer

Detta kapitel bygger bl.a. på en enkät se bilaga 2 skickats ut till

som samtliga representanter EG-kommissionens rådgivande kommitté för

av offentlig upphandling GD XV. Rådgivande kommitténs ledamöter representerar EU:s olika medlemsländer. Svar har erhållits från samtli-

68Kartläggning av hur skadeståndsreglema i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. l lO

Internationell utblick SOU 1999: 139

medlemsländer Tyskland, Grekland, Portugal och Italien. Därga utom utöver har även Norge, i egenskap EES-land omfattas av uppsom av handlingsdirektiven, besvarat enkäten. Enkäten innehåller frågor huruvida medlemsländerna har regler om nationella, regionala eller lokala för upphandling under tröskelvär- - dena och upphandling s.k. B-tjänster. Vidare ställs frågor länderav om har någon motsvarighet till Nämnden for offentlig upphandling, dvs. na slags tillsynsmyndighet över offentlig upphandling och i sådant någon fall vilka uppgifter denna myndighet utför. I enkäten ingår även frågor

hur EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i den nationella lagom stiftningen. Vidare ingår frågor vilka kostnader skadeståndet skall om täcka, vilka kan erhålla skadeståndsersättning och skadestånsom om dets omfattning i vissa fall kan reduceras.

6.2.2 hur i EG:s

Kartläggning av skadeståndsreglema

rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s

medlemsländer

delar i detta kapitel behandlar medlemsländemas införlivande De som rättsmedelsdirektivens bestämmelser skadestånd bygger till stor av om del på kartläggning NOU har gjort på uppdrag Upphanden som av lingskommittén. Kartläggningen har sin utgångspunkt i EG-

kommissionens Study the remedies applied in the Member States in on the field of Public Procurements CC/97/12-EN. Denna källa bygger

på studier gjorda år 1997 och tidigare. NOU har därför i möjligaste mån

försökt uppdatera kunskap förändringar i de nationella att om senare rättsordningama till följd lagändringar och rättspraxis genom uppav gifter inhämtade från andra källor. Svaren på kommitténs enkät innehåller ytterligare möjlighet till en uppdatering i förhållande till kommissionens Study.

69Rådets direktiv 89/665/EEG den 21 december 1989 rättsmedelsdirektiv I av och rådets direktiv 92/13/EEG den 25 februari 1992 rättsmedelsdirektiv II. av Rättsmedelsdirektiv I upphandlingar täcks direktiv för upphandling avser som av bygg- och anläggningsarbeten inom den s.k. klassiska av varor, tjänster samt sektorn. Rättsmedelsdirektiv gäller for upphandling inom försörjningssektorer-

na. 70 ingår några frågor utvecklingen elektronisk upphandling i de Därutöver om av olika medlemsstaterna. De sistnämnda frågorna redovisas i "Elektronisk upphand-

ling under tröskelvärdena", rapport nr 1999:39 och dnr 1999/0279-5. 6 kap. med anledning att underlätta for elektronisk Statskontorets översyn av av upphandling. Svaren på dessa frågor redovisas således inte for i detta kapitel. lll

Internationell utblick SOU 1999: 139

NOU påpekar att nedanstående faktorer kan ha påverkat framställningen i källmaterialet och i denna rapport och bör beaktas vid bedömningen av leverantörernas möjlighet att utnyttja sig rättsmedel: av 0 Rättsmedelsdirektivens bestämmelser gäller i merparten medlemsav staterna endast upphandlingar som omfattas av EG:s upphandlingsdirektiv. Upphandlingar under tröskelvärdena är dock oftast reglerade i annan ordning och rättsmedel kan bli tillämpliga vid överträdelse av dessa nationella ordningar eller EG-rätten. I flera länder fanns, i som Sverige, upphandlingsbestämmelser redan före den gemenskapsrättsliga regleringen. I flera länder fanns även möjligheter till överprövning i Sverige genom laglighetsprövning /kommunalbesvär ofta även men möjlighet att erhålla skadestånd." 0 Medlemsstatemas uppbyggnad förvaltningsmyndigheter och av domstolsorganisationer kan påverka leverantörernas möjligheter att åberopa rättsmedel. 0 Det finns skillnader i medlemsstaternas rättsordningar vad gäller sekretess, rättegångskostnadema vilka kan påverka leverantöm.m., rernas processvillighet. Skillnaden mellan omfattningen informaav tion som kan bli tillgänglig och tidpunkten för offentliggörande kan väsentligen påverka klagandens möjligheter i tid i att reagera synnerhet om talan måste väckas inom viss tid och hans möjligheter att en framgångsrikt driva en skadeståndsprocess. 0 Antalet domstolsavgöranden på skadeståndsområdet är litet, främst från de högsta instanserna. 0 Det råder osäkerhet om kraven på bevisning m.m. 0 Kopplingen och balansen mellan interimistiska rättsmedel och skadestånd skiljer sig mellan medlemsstatema. Sämre möjligheter att erhålla skadestånd kan uppvägas möjligheterna att t.ex. till stånd av ett snabbt ingripande innan avtalet sluts. Andra åtgärder kan ha som samma effekt är möjligheten att begära att det olagligt slutna kontraktet inte skall gälla. Det kan också röra sig föreläggande från t.ex. om en tillsynsmyndighet att den upphandlande enheten inte får använda sig av det felaktiga upphandlingsförfarandet i framtiden." Det kan även ske genom yttrande från oberoende myndighet att den en upp-

" Se även i Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, sid. 915 72Avser förhållandet fore 1997, då kommissionens Även studier har gjorts. i Sverige har antalet avgöranden från de allmänna domstolarna vid denna tid varit litet. Någon skadeståndsskyldighet har i Sverige till skillnad från vissa andra länder inte funnits före LOU:s ikraftträdande. 73Konkurrensstyrelsens agerande i Danmark. 74Jämför Konkurrensverket och lagen om ingripande vid otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. 1 12

Internationell utblick SOU 1999: 139

handlande enheten har begått fel, t.ex. NOU:s uttalanden i Sverige. ett 75 i vissa medlemsstater att driva saken parallellt i olika 0 Möjligheter varmed risk uppstår dessa kommer till olika ståndpunkter. instanser att tycks förvaltningsdomstolar och marknadsdomstolen ha I Sverige t.ex. uppfattning avbruten upphandling, än vad de allmänna en annan om domstolarna har. De flamländska och vallonska kammama inom belgiska högsta förvaltningsdomstolen, Conseil dEtat, anges ha olika i frågan huruvida de interimistiska åtgärderna eller skadestånd praxis det huvudsakliga alternativet. skall vara Antalet skadeståndsmål kan påverkas landets processuella kultur 0 av kännedom vilka rättigheter han har och vilka och leverantörens om rättsmedel han kan använda sig Kommissionen m.fl. nämner att av. saknar kännedom sina rättigheter. Vidare kan många leverantörer om praktiken svårt Visa att kontraktets tilldelning har varit det i vara att diskriminerande eftersom de upphandlande enheterna har goda möjtillrättalägga sina beslut för att dem sken laglighet. ligheter att ge av leverantörernas ovilja att bita den hand som föder Där nämns även en.76 kan bestämmelser sällan tillämpas i praktiken ha 0 Slutligen även som moralskapande eller preventiv verkan. Risken för att få stå till svars i skadeståndsprocess kan incitament att eftersträva beslutets en vara laglighet, förfördelad leverantörs möjligheter att vinna även om en begränsade. I sammanhanget kan nämnas att även processen kan vara svenska otillbörlighetslagen kan antas ha haft avhållande effekt, den endast ett enda fall har lett till domstolsprövning. trots att

75T.ex. otillbörlighetslagen eller NOU:s uttalanden i Sverige. 76 Grönboken offentlig upphandling och i en artikel I kommissionens rapport, om Adrian Brown i Public Procurement Law Review 1998. av

Internationell utblick SOU 1999: l 39

6.3 EU:s medlemsländer

6.3.1 Finland

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

Finland har enligt enkätsvaret nationell lagstiftning för såväl upphandling under tröskelvärdena upphandling s.k. B-tjänster." som av Finland har nationell funktion Konkurrensrådet liknar en - som — NOU. Konkurrensrådet är ett centralt har till huvuduppgift organ som att informera och ge råd till de är intresserade upphandlingssom av reglerna. Därutöver har Konkurrensrådet till uppgift att övervaka och kontrollera de finska upphandlingsreglernas generella efterlevnad samt medla mellan upphandlande enheter och leverantörer problem om uppstår vid en upphandling. Av enkätsvaret framgår dock tillsynsfunkatt tionen enbart tar emot vissa klagomål exceptional cases.

Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser skadestånd om

Finland har i likhet med Sverige införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom att skriva in bestämmelserna i lag. Enligt Finlands lag offentlig om upphandling 8 § skall skadeståndet i princip ersätta hela den ekonomiska skada som leverantören vidkänts, vilket förväntas omfatta förlust även av eventuell affärsvinst. Endast leverantörer visar de skulle som att ha fått kontraktet kan få rätt till ersättning. Enligt NOU:s kartläggning är en förutsättning för skadestånd att leverantören "om förfarandet hade varit felfritt skulle ha haft realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan. I en jämförelse med den svenska lagen 7 kap. 7 § LOU "om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upphand1ingen tycks de finska bestämmelserna inte lägga

77Lagen om offentlig upphandling 1505/ 1992 och förordning sådan om upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader överstiger tröskelvärdet som 389/ 1998. 78Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införli-

vats i EU:s medlemsstater, s. 18. l 14

Internationell utblick SOU 1999: 139

vikt orsakssamband mellan det begångna felet och den lidna samma på ett skadan. Än så länge finns inga rättsfall föranlett de finska domstolarna som skadeståndet skall reduceras att leverantören skulle att pröva om p.g.a. ha kunnat begränsa skadan att ingå avtal med annan. genom

Gøttgörelse ett alternativt rättsmedel -

Konkurrensrådet har möjlighet att vid brott mot upphandlingsreglema, alternativ till rättelseåtgärdema, besluta gottgörelse till en som ett om haft reellt tillfälle att vinna anbudstävlan. Gottgörelse kan part som ett de andra rättelseåtgärdema kan orsaka betydande skada eller utgå om ansökan anhängiggjorts efter det att avtalet ingåtts, dock senast om inom 14 dagar från det att anbudsgivama fått del anbudstävlans utav gång eller beslut därom. Förutsättningarna för att erhålla gottgörelse ett förutsättningarna för att erhålla skadestånd och beviskrapåminner om också ligga ganska högt. Emellertid hindrar inte begäran om ven anges gottgörelse leverantören också yrkar skadestånd. Handels- och induatt striministeriet i Finland kan dessutom under vissa förutsättningar leda

förlikningsförfarande, begäran härom görs inom 14 dagar från ett om de1f‘éendet.3°

6.3.2 Danmark

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

Danmark saknar generella regler för upphandling motsvarande 6 kap.

LOU. cirkulär från Finansministeriet anbefalls dock statliga myn- I ett digheter upphandla drift- och anläggningsentreprenader drift- och att inte omfattas EG-direktiven. an1agsupgaver som av I Danmark finns motsvarighet till NOU nämligen Konkurrenen cestyrelsens udbudskontor. Konkurrencestyrelsen är central myndigen

79Kartläggning hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införliav vats i EU:s medlemsstater, s. 10, not 33. 80 hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införli- Kartläggning av vats i EU:s medlemsstater, s. 81Cirkulere fra Finasministeriet 42 af Marts 1994 udbud og udlicitering nr om statslige drifts- och anlagsopgaver. av l l5

Internationell utblick SOU 1999: 13 9

het under Finansministeriet. Udbudskontoret har till uppgift att övervaka och kontrollera regelefterlevnaden, råd och information ge samt medla mellan upphandlande enheter och leverantörer under pågående upphandling. Myndigheten tar emot och handlägger klagomål från leve-

rantörer som anser sig förfördelade i upphandlingsprocessen. De som klagar får vara anonyma.

Infärlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser skadestånd om

Danmark har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom en kort lag som hänvisar till direktivens bestämmelser. Den ersättning som en förfördelad leverantör kan få i ett skadeståndsmål innefattar alltid de negativa kontraktsintresset, dvs. kostnader är förenade med lämna anbud som att och delta i anbudsgivningen. Alla potentiella leverantörer kan enligt dansk rätt tillerkännas skadestånd dock krävs leverantören att skall kunna bevisa förlust den upphandlande enhetens en p.g.a. regelöverträdelse. Skadeståndsersättningen skall reduceras leverantören om kunnat begränsa sin skada att teckna avtal med genom annan under den period

som upphandlingen avsåg.

I Danmark kan domstol besluta vitesföreläggande en om ett som ett alternativ till interimistiska beslut eller rättelse. Rättsmedlet tycks vara reserverat till särskilt allvarliga överträdelser.

Norge

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

Norge omfattas i sin egenskap EES-land EG:s upphandlingsdiav av rektiv. Det finns nationella regler för statliga och kommunala myndigheters upphandling i loven offentlige anskaffelser. om Loven gäller sedan den l januari 1999 även kommunernas och fylkeskommunernas

upphandlingar under tröskelvärdena och upphandling B-tjänster. av

82Loven om Klagenaevnet for Udbud, 1166 den 20 december 1995. nr av 83Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 84Regelverket for statlige anskaffelser.

l 16

SOU 1999: l 3 9 Internationell utblick

Norge har ingen direkt motsvarighet till NOU men departementet har till uppgift att övervaka att de upphandlande enheterna följer regelverket.

Infärlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd

I Norge har man införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv på motsvarande sätt som i Sverige, dvs. genom omstrukturering och omskrivningar så att den på bästa sätt ska passa in i norsk rättstradition. För att ha talerätt enligt norska skadeståndsregler krävs att leverantörer åtminstone begärt ut förfrågningsunderlaget. En leverantör som tillerkänns skadestånd har rätt till ersättning för de negativa kontraktsintresset. Det sker f.n. en utveckling inom norsk rättspraxis avseende leverantörens rätt till ersättning för utebliven vinst.

6.3.4 Tyskland

Tillsynsmyndighet

Anbudsgivare som anser att de blivit felaktigt behandlande av tyska upphandlande enheter har tillgång till ett tvåstegssystem. Systemet är tillgängligt vid upphandling över de tröskelvärden som anges i EGdirektiven. De s.k. Vergabeprüfstellen tillsynsorgan for offentlig upphandling som finns i varje delstat granskar, efter klagomål eller ex offcio, upphandlingar inom delstaten. Tillsynsorganen kan förelägga en upphandlande enhet att rätta ett felaktigt beteende, ge råd avseende tilllämpningen av upphandlingsreglema och medla. Delstatema har friheten att själva organisera dessa tillsynsorgan i vilken offentligrättslig form de själva vill. De upphandlande enheterna skall i sina beslut om val av leverantör ange behörigt tillsynsorgan.

Tillsynsorganens beslut kan inom fyra veckor överklagas till en VergabeüberwachungsausschuB Cövervakningsnämnder för offentlig upphandling. Dessa övervakningsnämnder agerar utöver de ordinarie domstolarna och de federala kartellbyråema. Övervakningsnämndema finns både på federal och regional nivå. Varje leverantör, som har

85De ordinarie domstolarna handlägger mål skadestånd med anledning

om av överträdelser av upphandlingsreglema. 86Sektion 104, Gezetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Act GWB, 1999.

l 17

Internationell utblick SOU 1999: 139

ett intresse i upphandlingskontraktet och påtalar att hans rättigheter enligt den tyska portalparagrafen" har överskrits, har talerätt. En leverantörs klagomål avvisas om han för den upphandlande enheten kunnat påtala felet under upphandlingsprocessen inte gjort detta. Övermen vakningsnämndema kan inte begära rättelse avseende beslut val om av viss leverantör. I praktiken är det ofta väldigt svårt för leverantören att upprättelse om fel begåtts vid och inför detta beslut eftersom beslut om leverantör och tecknande avtal kan ske dag. Det finns av samma dock ett beslut från den federala övervakningsnämnden Vergabekaundes Bundes 89 att leverantörer har rätt att få information den mer om upphandlande enhetens beslut tio dagar före det att den upphandlande enheten tecknar avtal med vald leverantör.

Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd

I Tyskland kan ersättningen utgå för förlorad inkomst. leverantör För en som inte antagits är det dock i praktiken uteslutet att styrka ett orsakssamband mellan förlorad inkomst och det begångna felet. I praktiken antas därför endast skadestånd för det negativa kontraktsintresset utgå till de leverantörer som inte blivit antagna. Den tyska lagen bygger på culpa in contrahendo, dvs. att leverantör hade berättigade förväntningar att en som erhålla ett kontrakt kan få skadestånd motparten har begått ett fel. om Detta kräver både kontakt mellan parterna under förhandlingar och gör det i praktiken i stort sett uteslutet att visa att just den klagande leverantören skulle ha fått kontraktet. I praktiken kan därför endast skadestånd för anbudskostnadema utgå. Skadeståndsbeloppet skulle bestämmas enligt principen status quo ante, dvs. leverantören skulle försättas i tillstånd som rådde innan den skadebringande handlingen inträffade. Domstolspraxis visar att ersättning för anbudskostnaderna kan utgå leverantören visar om att han med stor sannolikhet skulle ha erhållit kontraktet. Att visa det positiva kontraktsintresset kan dock vara mycket svårt inte omöjligt. om

87Sektion 97, GWB. Paragrafen innehåller bl.a. de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, regler om tillvaratagande små och medelstora företags av intressen vid offentlig upphandling, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall antas. 8‘ Sektion 107, GWB. 8° Beslut av den 29 april 1999, nr Vkl-7/99. 9° Dr Birgit Spiesshofer och Dr Matthias Lang, Public Law Review, 1999, nr s. 103. 9 Kartläggning av hur skadeståndsreglema har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 19. l 18

SOU 1999: 139 Internationell utblick

6.3.5 Österrike

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

Österrike har nationella regler for upphandling under tröskelvärdena

endast inom vissa områden och för vissa upphandlande enheter. men Några delstater har även egen upphandlingslagstiftning. I enkätsvaret anges att det österrikiska systemet är väldigt komplicerat p.g.a. att nonngivningskompetensen är delad mellan den federala och de regionala beslutande församlingarna.

I Österrike finns flertal funktioner har till uppgift överva-

ett som att ka upphandlingsreglemas efterlevnad. På federal nivå finns "Bundes- Vergabekontrollkommission och Bundesvergabeamt. Vidare finns i flertalet delstater någon form av tillsynsmyndighet. Dessa myndigheter handlägger klagomål men är inte ansvariga för informationsspridning. Denna uppgift faller på andra myndigheter och de privata aktörer.

Infärlivande rättsmedelsdirektivens bestämmelser skadestånd

av om Österrike har likt Sverige införlivat EG:s rättsmedels direktiv

genom att

direktiven till lag. Enligt Österrikes lag på federal nivå göra om egen kan en förfördelad leverantör få skadeståndsersättning motsvarande det negativa kontraktsintresset och utebliven vinst. Utebliven vinst ersätts dock endast om leverantören kunnat visa att han skulle ha tilldelats kontraktet. Ersättningen kan reduceras om leverantören kunnat begränsa skadan genom att sluta avtal med annan. Talerätt har de leverantörer som åtminstone begärt ut förfrågningsunderlaget.

9213 § i Bundesvergabegesetz i kombination med ÖNORM A 2050. 93Enligt NOU:s kartläggning 18 fanns det begränsning till skadestånd

en för endast anbudskostnadema. Denna bestämmelse har nu upphävts federal nivå och håller på bort även inom de österrikiska delstaterna. 3Enligt

att tas lagändringen och prejudikat av Högsta domstolen, dom från oktober 1994 avseende tidigare lagstiftning om offentlig upphandling skall även förlorad inkomst ersättas.

Internationell utblick SOU 1999: 139

6.3.6 Nederländerna

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

I Nederländerna saknas generella nationella regler med motsvarande tillämpningsområde 6 kap. LOU. Det finns dock vissa nationella

som regler dessa gäller enbart vissa upphandlingar eller vissa upp-

men handlande enheter.

Nederländerna saknar funktion har motsvarande uppgifter

en som

NOU. Istället är det andra myndigheter och privata aktörer som som lämnar information om offentlig upphandling till intresserade parter.

Införlivande rättsmedelsdirektivens bestämmelser skadestånd

av om

Nederländerna har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom att anta

ramlag hänvisar till direktiven. Enligt enkätsvaren ersätts en en som förfördelad leverantör endast i förhållande till det negativa kontraktsintresset, dvs. för kostnaderna att delta i anbudsgivningen. Enligt NOU:s kartläggning är överträdelse upphandlingsreglerna i Holland ett

en av lagbrott. Den drabbas skall enligt holländsk rätt ersättas för alla

som skador han lidit till följd av detta. Ersättningen skall täcka både materiella och immateriella skador. Den materiella skadeersättningen täcker både förluster och omkostnader samt förlorad vinst.9° Endast den leverantör kan visa att han skulle blivit tilldelad kontraktet kan tiller-

som kännas skadestånd. Ersättningen reduceras inte att leverantören hade

av kunnat teckna avtal med under den tid som upphandlingen avsåg.

annan

94Uniform Annbustendings reglement 1986. 95Det finns dock nationell reglering avseende attestation och medling 92/13.

en 96Kartläggning hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införli-

av vats i EU:s medlemsstater, s. 18. l 20

SOU 1999: l 39 Internationell utblick

6.3.7 Storbritannien

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

I Storbritannien finns regler for upphandling under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster som gäller för de lokala myndigheterna. Den engelska regeringens upphandling har sedan många år haft policy guidelines som de olika departementen förväntas följa och som granskas den oberoende revisionen. Policyn i allt väsentligt

av anses vara överensstämmande med EG:s upphandlingsdirektiv.

Storbritannien har ingen motsvarighet till NOU övervakar ef-

som terlevnaden av upphandlingsreglema. Det finns dock statliga myndigheter som arbetar med att sprida information offentlig upphand-

om ling.

Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd

Storbritannien har, i likhet med Sverige, efter omstruktureringar och omskrivningar tagit in EG:s rättsmedelsdirektiv i engelsk lag. Talerätt har den leverantör inom EU/EES/GPA som önskar, önskade eller

som skulle ha önskat lämna anbud och som lidit eller kan lida skada p.g.a. överträdelse av EG-rätten eller engelsk rätt. En förfördelad leverantör har rätt till ersättning för det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst och förlorade affärsmöjligheter lost opportunity samt alla andra förluster. Ersättningen minskas inte, den diskriminerade le-

även om verantören kunnat reducera skadan genom att teckna avtal med

annan.

97Local Government Act 1988. 98HM Treasury, Government departments, National Audits office, Audit Commission, Confederation of British Industry m.fl. 99Enligt NOU:s kartläggning 19 kan skadestånd utgå för förlorad inkomst i form av förlorad chans att erhålla kontrakt. I så fall krävs övervägande sannolikhet att leverantören skulle ha fått kontraktet. Om hans chanser uppskattas till 20 % kan han erhålla 20 procent av förväntad vinst.

Internationell utblick SOU 1999: 139

6.3.8 Irland

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

Irland saknar regler för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av s.k. B-tj änster.

På Irland finns ett nationellt Government Contracts Com-

organ mittee övervakar efterlevnaden upphandlingsreglema. Den

- som av nationella tillsynen handlägger inte klagomål. Istället är en viktig uppgift verka för effektivare offentlig upphandling genom best-

att en practice/policies öppna, transparenta och konkurrensinriktade samt

om rättvisa upphandlingsprocesser enligt Irlands respondent resulterar

som i best value for money. Government Contract Committee arbetar med information till de upphandlande enheterna riktlinjer, vägled-

genom ningar, handböcker Även organisationen Forum Public Procu-

m.m. on rement Ireland ut information om offentlig upphandling. I orga-

on ger nisationen representeras alla olika parter är berörda av offentlig

som upphandling, t.ex. upphandlande enheter, leverantörer, branschorgani-

sationer.

Infärlivande rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd

av

Irland har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom en nationell reglering hänvisar till direktiven. Enligt irländsk rätt har alla potenti-

som

anbudsgivare talerätt. En förfördelad leverantör kan få ersättning motsvarande det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst och produktionskostnader. Det ligger inom domstolarnas kompetensområde att även döma ut ytterligare ersättning. Domstolen kan även överväga om ersättningen skall begränsas att leverantören kunnat sluta avtal

p. g.a. av med under den tid upphandlingen avsåg.

annan som

SOU 1999: 139 Internationell utblick

6.3.9 Frankrike

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

Frankrike har nationell lag for upphandling under tröskelvärdena samt regler för upphandling vissa B-tjänster.°°

av

Frankrike har flera nationella funktioner på central, regional och

lokal nivå som övervakar efterlevnaden av upphandlingslagstiftning-

en.° Dessa myndigheter kan ta emot klagomål inte för

men ansvarar spridning av upphandlingsinforrnation. Denna uppgift åligger de

upphandlande enheterna älva. Vidare ligger visst för informations-

ansvar spridning på Direction des affaires juridiques du Ministére des Finan-

ces.

Infärlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd

I Frankrike grundas rätt till skadestånd på att käranden gått miste

om en rättighet till följd av fel eller försumlighet svaranden Art. 1382 Code

av Civil. Bevisbördan för felet, kausaliteten och den egna skadan åvilar käranden som i upphandlingssammanhang bör Visa att han haft betydande sérieux möjlighet att vinna anbudstävlanl Parter kan visa att det

som skulle ha antagits som leverantörer har enligt fransk lag rätt till ersättning för utebliven vinst.

Alternativt rättsmedel

I Frankrike kan domare i förvaltningsdomstol före kontraktets slutande

en förelägga en upphandlande enhet att följa upphandlingsbestämmelsema. Domaren fastställer en tidsfrist inom vilken enheten skall uppfylla föreläggandet och ett dagligt vitesbelopp astreinte som utgår from. fristens utgång. Domaren skall i sitt beslut väga in alla intressen, inklusive det

00 Code des marchés publics. B-tjänstema i kategorierna 18-21 se bilgan till LOU omfattas inte av den nationella regleringen. m För statliga myndigheter: Commissions Specialiseés des marchés. 102Kartläggning av hur skadeståndsreglema i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18.

Internationell utblick SOU 1999: 139

allmännas. Han skall avstå från att utfärda vitesföreläggandet om de negativa konsekvenserna skulle överstiga de positiva.‘°3

6.3.10 Belgien

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

Belgien nationell lag för upphandling under tröskelvärdena och

har en för upphandling B-tjänster. I Belgien finns flera funktioner på

av central och regional nivå har till uppgift att övervaka upphand-

som lingslagstiftningens efterlevnad. Tillsynsfunktionen tar vid speciella fall emot klagomål exceptional cases och då får klaganden vara

Funktionen har dock inte till uppgift att informera om offentanonym. lig upphandling detta åligger andra offentliga och privata aktörer

ansvar samt de upphandlande enheterna själva.

Införlivande rättsmedelsdirektivens bestämmelser skadestånd

av om

EG:s rättsmedelsdirektiv har transformation införlivats i belgisk

genom lagstiftning. Enligt belgisk rätt har alla potentiella anbudsgivare rätt till skadeståndsersättning. Det finns flera avgöranden även från tiden före rättsmedelsdirektiven visar att den klagande kan få ersättning för

som främst kontraktets ekonomiska värde sällan samtidigt även för an-

men budskostnadema. 1°°

Ersättningen begränsas inte leverantören kunna minska sin

av om skada att sluta avtal med under den tid som upphandling-

genom annan en avsåg.

m3Kartläggning hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har

av införlivats i EU:s medlemsländer, s. 104EG:s upphandlingsdirektiv och de nationella upphandlingsreglema återfinns i loi relative marchés publics et å certains marchés de travaux, de föumitures et

aux de services 24.12.1993. 05 lnspection des finances. 06 Kartläggning hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har

av införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18.

SOU 1999: 139 Internationell utblick

6.3.1 1 Luxemburg

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

Luxemburg har nationell reglering av upphandling under tröskelvärdena och upphandling s.k. B-tjänster.°7

av

Vidare har Luxemburg motsvarigheter till NOU som agerar på central och lokal nivå.°8 Tillsynsfunktionen har till uppgift att övervaka regelefterlevnaden, informera och ge råd samt medla mellan parterna vid problem i en pågående upphandlingsprocess. Funktionen tar emot och handlägger klagomål.

Infärlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd

EG:s rättsmedelsdirektiv har inkorporation införlivats i nationell

genom lagstiftning, dvs. direktiven har med endast smärre förändringar tagits in i den nationella lagstiftningen. Leverantörer som kan visa att de skulle ha fått teckna avtal har rätt till full ersättning. Med full ersättning avses det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst, produktionskostnader och andra eventuella utgifter.

Alternativt rättsmedel

I Luxemburg kan en allmän domstol besluta om vitesföreläggande mot privata upphandlande enheter är verksamma inom försörjnings-

som sektorema. Vite utdöms om en lagstridig klausul eller förfarande inte rättas till inom en angiven tid. Domaren i den allmänna domstolen i Luxemburg till skillnad från vad som är fallet for administrativa domstolar i Frankrike kan även i detta fallet fritt välja mellan att utdöma vite eller besluta om rättelse eller upphandlingens avbrytande.

07 Law of4.4. 1974 och Granol-Ducal réglement 02.01.1989. 08 Commission des Soumissions. 09 Kartläggning av hur skadeståndsreglema i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s.

5 19-2347

Internationell utblick SOU 1999: 139

6.3.12 Spanien

Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet

I Spanien finns regler för upphandling såväl under tröskelvärdena som upphandling B-tjänster.° Spanien har ingen motsvarighet till NOU,

av dvs. ingen myndighet övervakar regelefterlevnaden. De upphand-

som lande enheterna är själva ansvariga för information om den offentliga upphandlingen i förhållande till intresserade parter.

Infärlivande rättsmedelsdirektivens bestämmelser skadestånd

av om

Alla parter har deltagit i upphandlingen, att åtminstone begära

som genom ut förfrågningsunderlaget, har talerätt i skadeståndsmål. Skadestånd för det positiva kontraktsintresse skall utgå. Det kan enligt spansk rättspraxis minskas eller utebli vinsten inte kan styrkas eller när den skadelidande

om inte agerat för att minska skadan.

6.3.13 Italien

Infärlivande rättsmedelsdirektivens bestämmelser skadestånd

av om

I Italien skiljer vid skadestånd mellan kontrakträttsliga och utom-

man obligatoriska skyldigheter. I upphandlingssammanhang förväntas ska-

O Ley 13/1995, de 18 de de Contratos de las Administraciones Püblicas.

mayo, Real Decreto 390/ 1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de Ley de Contratos de las Administraciones Püblicas. m Kartläggning hur skadeståndsreglema i EG:s rättsmedelsdirektiv har

av införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18

SOU 1999: 139 Internationell utblick

destånd utgå för både faktiskt nedlagda kostnader och förlorad vinst inklusive oförutsedda förluster. 112

Z Kartläggning hur skadeståndsreglema i EG:s rättsmedelsdirektiv har

av införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18.

Problembilden vid offentlig upphandling

Problembilden vid offentlig

upphandling

7.1 Inledning

Detta kapitel avser att belysa de problemområden vid offentlig

upphandling kommittén uppmärksammat i sitt arbete. Syftet med ka-

som pitlet är att utkristallisera vilka problem och negativa beteendemönster som behöver åtgärdas genom lagstiftning, strängare sanktioner, ökade tillsyns- och infonnationsinsatser samt andra åtgärder främjande

av mer karaktär. Kapitlet baseras på utdrag den rapport NOU tagit fram

ur som på uppdrag kommittén. Vidare refereras i kapitlet till offentlig

av tryck, rapporter olika intressenter tagit fram i ämnet samt de hea-

som ringar och möten som kommittén hållit med olika företrädare på området. Kommittén vill dock betona att gällande bestämmelser för offentlig upphandling sannolikt efterlevs i större utsträckning i och med LOU:s ikraftträdande i jämförelse med de tidigare regelverken UR, UF. Kommitténs erfarenheter är dock att kvaliteten i upphandlingsverksamheten är mycket skiftande. NOU har i undersökning från 1998,

en Effekter lagen offentlig upphandling, konstaterat att knappt

av om hälften av de tillfrågade upphandlande enheterna följer LOU fullt ut. Det kan till viss del bero på att reglerna är invecklade och behöver

en refonneras. Kommittén föreslår därför rad förändringar i 6 kap.

en LOU som syftar till att förtydliga och förenkla reglerna.

I den problembild som utkristalliserats finns även överträdelser

av principiellt allvarlig karaktär. Kommittén föreslår därför vissa ändringar i 7 kap. LOU som syftar till att medelst utökade sanktioner förbättra regelefterlevnaden. Dessa åtgärder är nödvändiga inte tillräckliga

men för att åstadkomma en effektivare offentlig upphandling. I kommitténs

"3 Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, NOU:s dnr 52/99-28, daterad 1999-08-19. 4 Effekter av lagen om offentlig upphandling, 34.

s.

Problembilden vid offentlig upphandling

fortsatta arbete kommer tyngd läggas vid de upphandlande enhetemas kompetensuppbyggnad och kvalitetsarbete.

7.2 Material och metod

7.2.1 NOU:s

kartläggning

Material och metod

NOU har på uppdrag av Upphandlingskommittén analyserat några

av upphandlingens problemområden. NOU:s analyser, presenteras i

som en rapport, är baserade på en kartläggning av påtalade fel och brister, överprövnings- och skadeståndsmål samt myndighetens erfaren-

egna heter från sin tillsynsverksamhet. En mängd olika material

har använts för att kartläggningen på ett så heltäckande sätt skall avspegla de brister som påtalats i upphandlingssammanhang. Till exempel har vid

sidan om rättsfall, påpekanden från kommissionen och ärenden från NOU kartlagts tidningsartiklar och ärenden från privata gransknings-

organ. Rättsfallen utgör stommen i kartläggningen medan övrigt material syftar till att påvisa upphandlingsreglema fungerar i praktiken.

om Nedanstående figur visar översiktligt omfattningen det material

av som ingår i kartläggningen.

S Rapport kartläggning fel och brister vid offentlig upphandling,

om av NOU:s dnr 52/99-28, daterat 1999-08-19. 13 0

SOU 1999: 139 Problembilden vid oflentlig upphandling

Fördelning av det material som ingår i kartläggningen totalt 578 poster

Anbudsjoumalen 13% Skadeståndsmål 5% Anbud Inköp 3% Pápekandenav kommissionen 3% Ärendenfrån Konkurrenskommissionen Rättsfallfrån 3°/0 förvaltningsdomstol 53% ÄrendenfrånNOU 13%

Revisionsrapporter 2%

Figur

Nedan följer en översiktlig beskrivning av de rättsfall som ingår i kartläggningen.

Praxis i äverprävningsmål

Dom/beslut i rättsfall från förvaltningsdomstol domar mellan 960101- 990501

Upphandlingenskall görasomUGO Avskrivningar 14% 18%

Rättelse 3%

Avslag 32% Awisningar 33%

Figur

Problembilden vid oflenllig upphandling SOU 1999: 139

Under pågående upphandlingsförfarande, dvs. fram till dess att avtal slutits, kan en förfördelad leverantör vända sig till länsrätten och begära överprövning upphandlingen. 1° av Kartläggningen omfattar 264 domar och beslut från förvaltningsdomstolar daterade 1 januari 1996 och fram till 1 maj 1999. Totalt har dock, fram till 20 maj 1999 400 domar meddelats, från förvaltningsca domstol sedan LOU trädde i kraft den l januari 1994. Det totala antalet överprövningar fördelat på år är enligt NOU:s beräkningar följ ande:

1994 ca 34 st. 1995 ca 89 st. 1996 ca 84 st. 1997 ca 101st. 1998 ca 69 st. 1999 t.o.m. 20 maj ca 25 st. Prognosen för hela året är 60 st. ca

Av ovanstående framgår att antalet överprövningar avtagit sedan 1997 års toppnotering. Prognosen för 1999 60 överprövningar. är ca Figur 2 ovan visar att av de avgöranden som meddelats förvaltav ningsdomstol och som ingår i kartläggningen är det endast 49 ca procent som har prövats i sak. Övriga 51 procent har antingen avskrivits, avslagits eller avvisats oftast därför att beslut/avtal förelåg vid tidpunkten för domstolens prövning. Vid NOU:s genomgång det totala av antalet domar ca 400 visade det sig att knappt hälften hade prövats i sak. Nedan redovisas översiktligt hur domslut och beslut i mål från förvaltningsdomstolama totalt 264 har kartlagts.

0 47 mål har avskrivits varav 30 på grund att leverantören återav kallat sin talan, den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen, klaganden saknar talerätt. 17 mål har avskrivits att p.g.a. avtal med leverantör tecknats. 0 I 84 mål har leverantörens talan avslagits. Avslagsbesluten är för det mesta prövade i sak. Ibland har avslag föranletts att rätten av funnit att upphandling inte pågick eller att leverantören inte kunnat visa skada. I 2 de 84 målen har leverantörens talan avslagits av p.g.a. att den upphandlande enheten tecknat avtal med leverantör. I ytterligare 2 mål har leverantörens talan har avslagits att den p. g.a. upphandlande enheten fattat beslut om leverantör.

6 7 kap. 1 § LOU.

SOU 1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling

0 I 88 mål har leverantörens talan avvisats. I 22 dessa mål

av p.g.a. att leverantören har saknat talerätt, LOU inte ansågs tillämplig på anskaffningen, leverantören återkallat sin talan etc. I 46 av målen har leverantörens klagomål avisats p. g.a. att den upphandlande enheten tecknat avtal med leverantör. I 20 av målen har leverantörens klagomål avvisats p.g.a. att den upphandlande enheten fattat beslut om leverantör.

0 I 9 mål har domstolen beslutat att upphandlingen inte får slutföras

förrän rättelse har vidtagits. 0 I 36 mål skall den upphandlande enheten enligt domstolens dom

göra om upphandlingen.

Skadeståndsmål från allmänna domstolar

Efter det att avtal slutits mellan den upphandlande enheten och leve-

en rantör kan förfördelade leverantörer, inom ett år från det att avtalet slöts, begära skadestånd vid allmän domstol.

I kartläggningen ingår samtliga 21 skadeståndsmål som kommit till NOU:s kännedom t.o.m. 1 maj 1999.

Nedan redovisas översiktligt utgången skadeståndsmålen.

0 Ett mål har avskrivits klaganden saknar talerätt.

p. g.a. 0 I fem mål har leverantören tillerkänts skadestånd. 0 I fem mål har leverantörens talan helt och hållet ogillats. I dessa mål

har domstolen inte funnit att den upphandlande enheten gjort något fel

och att leverantören därmed inte har åsamkats någon skada. 0 I sex mål har leverantörens talan ogillats med anledning av att denne

inte visat att någon skada uppstått. I dessa fall har domstolen dock

konstaterat att den upphandlande enheten brutit mot LOU.‘ 7

Översikt över kartläggningsresultatetm

7 Rapport kartläggning fel och brister vid offentlig upphandling, 5 ff.

om av s. g Rapport kartläggning fel och brister vid offentlig upphandling, 12.

om av s.

l 3 3

Problembilden vid oflentlig upphandling SOU 1999: 139

Upphandlingsförfarande: Direktupphandling synnerliga skäl/lågt värde 2

- Upphandlingsförfarande: Byte av förfarande under upphandling 8 Upphandlingsförfarande: Tröskelvärdesberäkning

Kategorisering var inte möjlig att göra avseende vissa rättsfall eftersom 82 domskäl saknas. TOTALA AN TALET POSTER I KARTLÄGGNINGEN 578 Figur

Kommitténs bedömning

Kommittén vill understryka att i samtliga fall där det inte rör sig om domstols dom eller annat auktoritativt organs uttalande är påstådda brister inte utredda på sätt som krävs enligt rättegångsbalken och förvaltningslagen. Framför allt gäller det de tidningsartiklar som kommer

Problembilden vid offentlig upphandling

från fackpressen, dvs. Anbudsjoumalen och Anbud Inköp 16 % av det kartlagda materialet men det gäller även det privata granskningsorganet Konkurrenskommissionens yttranden 8 % av det kartlagda materialet. Artiklar och uttalanden av enskilda skall naturligtvis inte

organ tillmätas samma värde som domstols dom och NOU:s yttranden

m.m. De ger dock en indikation på vad som uppfattas problemområden.

som De har vidare ett värde såsom forum för missnöjda leverantörer,

upphandlare och upphandlande enheter.

Kommittén konstaterar att det finns förhållandevis få rapporter och undersökningar om förhållandena vid offentlig upphandling. Detta är naturligtvis en brist vid denna typ redogörelse.

av

Vidare vill kommittén ställa siffrorna i NOU:s kartläggning mot att Sveriges ca 10 000 upphandlande enheter varje år gör omkring 200 0001 förenklade upphandlingar och 3 500 direktivstyrda upphand-

ca lingarm. Ur detta perspektiv kan antalet överprövningar år 60-70

per stycken synas vara lågt. NOU:s kartläggning bild de typfall

ger en av av regelöverträdelser som förekommer. Det finns dock inte något empiriskt material som anger frekvensen av olika typer regelöverträdel-

av ser. Detta är emellertid något inte går att mäta med tillgängliga

som resurser och metoder. Vid en sammanlagd bedömning av NOU:s kartläggning, riksdagens revisorers rapport, branschsaneringsutredningen, undersökningar som utförs av branschorganisationer, opinionsyttranden på seminarier, möten och hearingar med företrädare för leverantörer och inköpare m.fl. kan kommittén ändå konstatera att det finns

ett underlag för ett ställningstagande till behovet förändrad lagstiftning.

av Kommitténs ställningstagande bygger även på att en så stor del som 40 procent tillfrågade leverantörerm övervägt klaga på upphandling

av att genom överprövning men avstått och 20 procent har efter övervägande avstått från skadeståndstalan. Det viktigaste skälet till skulle

att man avstå eller har avstått var att leverantörerna rädda för svartlistning.

var Ett annat vanligt skäl var att man tycker det är svårt att veta

om man skulle ha fått rättm

I 9 Källa: samtal med Stefan Elg, Chefredaktör och ansvarig utgivare av Anbudsjournalen. m Antalet annonseringar i Tender Electronic Daily. 2 NOU:s rapport Effektema av 8en om offentlig upphandlin 8 som bygger på en enkätundersökning gjord av Statistiska central byrån SCB. m Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42.

13 5

Problembilden vid ojjfentlig upphandling SOU 1999: l 39

7.2.2 tryck

Offentligt

I detta kapitel refereras även till material som klassificeras offent-

som ligt tryck. Där ingår riksdagens revisorers förslag till riksdagen 1997/98:RR10 om offentlig upphandling. Vidare beaktas huvudbetänkandet av Branschsaneringsutredningen, SOU 1997:111. Branschsaneringsutredningen tillsattes för att utreda branschsanering och andra åtgärder mot ekonomisk brottslighet Ett kapitel i utredningens betänkandet behandlar, bl.a. förslag på ändringar i LOU i syfte att förhindra ekonomisk brottslighet i samband med offentlig upphandling.

Småföretagardelegationen har i SOU 1998:94 tagit upp vissa frågor som rör offentlig upphandlingm vilka behandlas i detta kapitel.

Utöver detta beaktas även riksdagsmotioner i ämnet.

7.2.3 Rapporter, undersökningar i ämnet

m.m.

Utöver den rapport som NOU tagit fram för Upphandlingskommitténs räkning har kommittén även tagit del nämndens rapport Effekter

av av lagen om offentlig upphand1ing‘25. Rapporten bygger på enkäter

som skickats ut till 395 upphandlande enheter inom stat kommun, landsting samt kommun- och landstingsägda bolag och 310 företag.

Vidare refereras till delrapporten avseende NOU:s tillsynsprojekt över upphandlingen i kommun- och landstingsägda bo1ag26

och rapporten statliga bolags tillämpning LOUm. De två sistnämnda

om av rapporterna bygger på enkäter till samtliga kommun- och landstingsägda samt statligt ägda bolag.

I detta kapitel refereras även till en kvalitativ undersökning

genomförd av Demoskop på uppdrag Industriförbundet. Rapporten

av Offentlig upphandling kvalitativ undersökning28 bygger på

- en djupintervjuer med 28 personer med erfarenhet anbudsgivning och 7

av personer med erfarenhet av offentlig upphandling.

I kapitlet hänvisas även till Svenska kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt välfärd förekomst, omfattning, effekter

- om

23 Dir. 1995:142. 4 SOU 1998:94, s.23. 25 Rapport från januari 1998, NOU:s dnr 86/97-21. ° Rapport den 24 1999, NOU:s dnr 248/98-29.

av mars m Rapport den 30 november 1999, NOU:s dnr 172/98-28.

av 128Rapport av den 13 maj 1998, Dokument: 8153 Ind.

SOU 1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling

och erfarenheter av konkurrensutsättning och alternativa driftsformerm. Skriften bygger på enkätundersökningar, djupintervjuer med fem olika kommuner, andras undersökningar m.m.

Utöver dessa rapporter och undersökningar har kommittén även tagit del av och refererar till granskningar av enskilda län och kommuner samt speciella typer av upphandlingar m.m. Detta material har tagits fram av bl.a. Konkurrensverket, olika länsstyrelser och branschorganisationer.

7.2.4 Upphandlingskommitténs hearingar

Kommittén NOU-utredningen arrangerade under 1998 en hearing där

leverantörer och upphandlande enheter möjlighet att uttala sex sex gavs sig i frågor omkring NOU:s nuvarande verksamhet, tillsynsmyndighetens framtida verksamhet, 6 kapitlets utformning, upphandlingsproces-

auktorisation av upphandlare Utredningen som då bestod av sen, m.m. enbart experter gavs möjlighet att ställa frågor till inköparna och leverantörema.

I den 25 maj 1999 arrangerade Upphandlingskommittén tillsammans med Utredningen om sjukvårdsupphandling en hearing om upphandling av hälso-, sjuk- och tandvård samt äldre- och handikappomsorg. Här fick liksom vid tidigare hearing sex företagsforeträdare och sex upphandlare ge sin syn på upphandling inom nämnda område.

7.2.5 erfarenheter från möten

Upphandlingskommitténs

med upphandlare och leverantörer m.fl.

Upphandlingskommittén har under utredningstiden haft ca två möten i veckan med företrädare för upphandlande enheter, upphandlare, leverantörer, tillsynsmyndigheter och andra berörs offentlig

som av upphandling. Som exempel kan nämnas möten med Privata företag i samhällets tjänst PIST, Sveriges Offentliga inköpare SOI, Norrortemas förenade inköpare NOFI-gruppen, Byggkostnadsdelegationen, Delegationen för ekologiskt hållbar upphandling, Konkurrensverket, Kommerskollegium, Glesbygdsverket, Kommunförbundet, Landstingsförbundet m.fl. De erfarenheter som erhållits vid dessa möten har varit väsentliga för utredningens inriktning och innehåll. Delar av kommit-

129Svenska Kommunförbundet, 1999.

Problembilden vid offentlig upphandling

téns slutsatser förstärks dessa erfarenheter dock inte på ett

av som enkelt sätt låter sig dokumenteras.

7.3 Problemområden

7.3.1 Allmänt och LOU

om offentlig upphandling

Är LOU krångligt regelverk

ett

På kommitténs hearing i december 1998, bl.a. 6 kap., påpekade in-

om köparssidan vikten av att reglerna i 6 kap. är enkla att tillämpa. Dagens regler ansågs dock inte svåra att tillämpa och ingen förordade att 6

vara kap. tas bort. Alltför många formaliaregler ansågs dock kunna hämma anbud med innovativa lösningar.

Av NOU:s rapport Effekter lagen offentlig upphandling

av om framgår att främst kommuner och kommunala bolag även statliga

men myndigheter anser att LOU:s ikraftträdande innebar ett paradigmskifte. Även reglerna i 6 kap. är till mångt och mycket liknande de regler

om som gällde enligt Upphandlingsreglementet UR och Upphandlingsförordningen UF så innebar upphöjelsen till lag att de fick större

en genomslagskraft. Från flera håll betraktades UR som ett eller mind-

mer re dispositivt regelverk

Länsstyrelsen i Stockholms län har i rapporten Konkurrens i kommunal sektor erfarenheter från upphandling i Stockholms län från år

— 1996 granskat kommunernas uppfattning om LOU och dess effekter. Inledningsvis konstateras att dessa är förhållandevis samstämmiga. Flertalet kommuner har uttalat sin uppfattning LOU:s detaljre-

om glering av upphandlingsförfarandet. I huvudsak ifrågasätts de detaljerade bestämmelserna för upphandling under tröskelvärdena. Man

anser att LOU medger ett alltför litet utrymme för förhandlingar med anbudsgivare och är dåligt anpassad till den decentraliserade organisation

som återfinns i många kommuner. Lika vanlig är dock uppfattningen att lagens detaljerade utformning gör den lätt och smidig att arbeta efter och att det är upp till upphandlaren att undvika att bokstavstolka bestäm-

30 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 33. l 3 8

1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling SOU

melsema och istället använda sitt sunda förnuft när tveksamheter omkring tolkningen och tillämpningen uppkommenm Enligt den Demoskop gjort på uppdrag Industriförbundet rapport av ansågs LOU:s regler krångliga. För att klara att tolka reglerna vara av det många de intervjuade upphandlama behövde anlita juvar av som risthjälp. Det gällde då ofta diskussioner kring frågor som anses ligga i gråzonen.m I rapport framförs från leverantörshåll att reglersamma upphandlingen blir stelbent. En leverantör försitter sin chans na gör att med i upphandling han gjort miss i sitt anbud. Vidare att vara en om en kritiserades reglerna för att de hämmar företagens kreativitet. Lämnas anbud på alternativa lösningar är både bättre och billigare hän- - som der det den upphandlande enheten går ut och begär in prisuppgifter att förslaget. Reglerna inte heller anpassade för databranpå anses vara schen. LOU dock, den efterföljs, innebära mycket positivt anses om enligt de intervjuade leverantörerna. Det finns dock problem med bristfällig kompetens omkring regelverket samt de stora möjligheterna som finns att lqinggå lagenm

Upphandlingskømpetensen

remissvaren i riksdagens revisorers förslag till riks- Av som presenteras dagen framgår enighet råder bland remissinstansema det stora att en om utbildning och information på områdetm Regeringen har behovet av dock i regleringsbrevet for 1999 begärt att tillsynsmyndigheten skall minska sina insatser i fråga infonnation. om I princip alla inköpare och leverantörer, på kommitténs hearing, har betonat det behövs kompetenshöj ande åtgärder för inköpama. Speciatt ellt inköpare i kommunerna ansågs ha besvärlig situation eftersom en dessa har så brett tjänste- och varuområde de skall behärska. ett som dagen skall den kommunale inköparen upphandla IT-produkter Den ena och den andra dagen ett äldreboende. Ofta sker dessa upphandlingar med flera års mellanrum vilket gör det svårt att tillskansa sig kompetens på de olika tjänste- och produktområdena. Behovet upphandlingsav mallar och inköpssamarbete underströks. Alla inköpare och leverantöockså positivt inställda till någon form auktorisation eller rer var av certifiering av inköpare.

m Konkurrens i kommunal sektor -erfarenheter från upphandling i Stockholms län, s. 53 132 Offentlig upphandling kvalitativ undersökning, s. 45. - en m Offentlig upphandling kvalitativ undersökning, s. 41 ff. - en 34 1997/98:RR10, s. 14. 13 9

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

Flera av inköpama kritiserade även kompetensen bland leverantörerna och att även de måste förbättra sig och lämna bättre anbud. Enligt NOU:s rapport Effekter lagen offentlig upphandling av om är leverantörernas meningar delade när det gäller upphandlamas kunskap om LOU. En tredjedel tycker att kunskaperna är goda lika men en stor del anser att de är dåliga. Detsamma gäller upphandlamas allom männa yrkeskompetens. Nästan 90 procent de tillfrågade upphandlande enheterna ansåg av att sedan LOU:s ikraftträdande finns ett ökat behov kompetens och av information. Hälften de upphandlande enheterna saknade praktiskt av inriktad litteratur, tredjedel saknade särskilda föreskrifter liknande en RRV:s föreskrifter till UF och femtedel saknade bättre utbildca en

ningsmöjligheter.

I rapporten "Offentlig upphandling kvalitativ undersökning - en anser de intervjuade upphandlarna att kompetensen är lägre hos mindre upphandlande enheterd Även de intervjuade leverantörerna anser att det främst är de små enhetemas kompetens är bristfällig. I som samma rapport påpekar de intervjuade leverantörerna att deras kunskaper egna om LOU är bristfälliga. I några fall förser branschorganisationema företagen med utbildning och i något fall har företagen fått information från NOU. I flertalet fall anser de tillfrågade att den information de fått

är tillräcklig

Små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling

Riksdagens revisorer i sitt förslag till riksdagen att det finns skäl anser för omprövning reglerna under tröskelvärdena. Revisorerna påpeen av kar vikten av att små och medelstora företag möjlighet att delta i ges offentliga upphandlingar. En allmän uppfattning bland remissinstanserna är att små och medelstora möter svårigheter i konkurrensen ofom fentliga upphandlingar. Det är främst storskaliga upphandlingar som kritiseras eftersom små och medelstora företag har svårt att delta i dessa upphandlingar. Detta har, enligt vissa remissinstanser, lett till oligopolsituationer som t.ex. på livsmedelsområdet. Från näringslivet konstateras att upphandlande enheter prioriterar kortsiktiga intressen såsom pris genom att teckna alltför stora kontrakt. Det leder till att enbart stora företag kan lämna anbud och att de mindre trängs bort från marknaden.

35 Effekter av lagen om offentlig upphandling, 36 s. 136Offentlig upphandling en kvalitativ undersökning, 45. - s. m Offentlig upphandling en kvalitativ undersökning, 38 - s.

Problembilden vid offentlig upphandling

Detta kan på längre sikt leda till höjda priser dåligt fungerande

p.g.a. konkurrens. ‘38

Småföretagardelegationen föreslår att regeringen till att offentliga

ser

delar sina order så att även mindre företag har möjlighet att organ upp

med i budgivningen 39 vara

Under 1999 har även flera partier motionerat i ämnet små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling

I rapporten Konkurrens i kommunal sektor erfarenheter från upp-

— handling i Stockholms län från 1996, framgår att samordning av upphandling kan på gott och ont. I bästa fall kan upphandlingssamar-

vara betet medverka till att stärka kommunernas upphandlingskompetens. Samordning kan öka möjligheterna att uppnå förmånliga avtal. Samtidigt riskerar viss samordning och driva upp upphandlingsvolymema vilket leder till att små och medelstora företag har svårt att delta. De i rapporten granskade kommunernas erfarenheter från b1.a. upphandling

livsmedel och vissa vårdhem, tyder på att samordning av upphandav lingar bör undvikas det endast finns ett begränsat antal företag på

om den aktuella marknaden och konkurrensen samtidigt är svag.

I Industriförbundets rapport Offentlig upphandling en kvalitativ

undersökning" konstateras att de små företagen har svårast att bevaka marknaden för offentliga upphandlingar. De måste ofta själva bevaka och kontakta de upphandlande enheterna. Många företag ges aldrig möjlighet att delta i upphandlingar därför att de aldrig nås infonna-

av tion att upphandling pågår. De vet heller inte var de skall söka

om en

information

Problemlösning och administrativt samarbete på den inre marknaden

1998 inleddes på Danmarks initiativ ett pilotprojekt med avsikt att finna pålitliga och infonnella lösningar i samband med problem vid upphandlingar på den inre marknaden. Sverige med och aktivt delta i

avser att vara projektet. Syftet med projektet är att så fort ett problem uppstår i ett upphandlingsärende angår två eller fler de deltagande medlems-

som av staterna cross-border problem skall medlemsstaterna söka lösa proble-

på ett inforrnellt sätt utan att några formella åtgärder behöver bli men

S 1997/87:RR10, s. 6 9 24.

SOU 1998:94, s. ‘° 1999/2000:Fi805, 808 och 811. m Länsstyrelsen i Stockholms län, Konkurrens i kommunal sektor erfarenheter

från upphandling i Stockholms län, s. 106 Z Offentlig upphandling kvalitativ undersökning",

- en s.

Problembilden vid ojfentlig upphandling SOU 1999: 139

aktuella, t.ex. klagomål vid EG-kommissionen, överträdelsetalan, dom-

stolsförhandlingar m.m. Varje deltagande medlemsstat kan begära att en annan deltagande medlemsstat skall behjälplig i de fall klagomål vara ett eller en fråga uppkommer i ett upphandlingsärende de båda som rör medlemsstaterna. De medlemsstater deltar, förutom Danmark, som är Tyskland, Nederländerna, Spanien och Storbritannien. För nå bästa att effekt i inforrnationsutbytet och det administrativa samarbetet skall de deltagande medlemsstaterna utse kontaktpunkt eller flera kontaktpunken ter. En kontaktpunkt i den medlemsstat där den klagande befinner sig kan skicka klagomålet till kontaktpunkten i den medlemsstat klagomålet gäller. Det finns vissa riktlinjer för själva problemlösandet och de deltagande medlemsstaterna har åtagit sig att följa dessa i de fall medlemsstat begär en att man tillsammans skall söka finna lösning på problem. Sveriges en ett deltagande i projektet kan vissa öppningar inte minst när det gäller små ge och medelstora företags möjligheter att delta i upphandling i andra länder eftersom dessa har begränsade möjligheter lösa problem på formell att väg. Dessutom kan projektet sin informella karaktär för genom ge utrymme medlemsstaterna att korrigera ett felaktigt förfarande tidigt skede ett och därigenom undgå formella åtgärder. Projektet är således tilltalande för alla inblandade. Det är inte klart vilken kontaktpunkt skall för som utses svenskt vidkommande, det torde stå klart att tillsynsmyndigheten på men något sätt kommer att involveras i arbetet.

Ekonomisk brottslighet och offentlig upphandling

Under 1996 sände Riksrevisionsverket enkät till 104 kommunaut en la, landstingskommunala och statliga myndigheter för kartlägga hur att upphandlingsreglema uppfattades och tillämpades. Svarsfrekvensen var 75 %. Enligt enkäten fordrade städtjänster kontroll leveextra noggrann av rantörerna vid upphandling 22 procent antalet svarande. Även av upphandling inom transport 15 procent byggsamt och anläggningsentreprenader 10 procentkrävde extra kontroll. I övrigt noggrann ansåg fem procent de svarade att mindre bygguppdrag, taxi, av som restaurang, tjänstesektom och småföretag krävde extra konnoggrann troll. Enkätsvaren ligger väl i linje med de uppgifter utredningen som branschsaneringsutredningen fått fram genom tidigare redovisade

branschkartläggningar. Städ-, flytt-, taxi- och byggbranschema har pro-

blem med skatteundandraganden.

Enligt en ännu inte publicerad undersökning SAF genomfört som under år 1996 13,6 procent 628 företag sammanlagt 4 610 anser av

SOU 1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling

tillfrågade företag att de vid anbudsgivning vid offentlig upphandling under perioden 1992-1996 blivit utkonkurrerade företag som använav der sig arbetskraft eller inte betalar skatter och avgifter. Antalet av svart missade anbud uppgick till l 461 för de 628 företagen. Med hänsyn till att den offentliga upphandlingen omsätter omkring 300 miljarder kr året är den offentliga sektorn viktig ekonomisk om en faktor att räkna med för näringslivet, inte minst för de oseriösa företa- Kan upphandling ske på ett sådant sätt att oseriösa företag stängs gen. från denna marknad betyder det mycket för att bekämpa ekonomisk ute brottslighet, särskilt i utsatta branscher. Den offentliga sektorn är nämligen köpare bygg- och anläggningsarbeten samt städtjänster, en stor av med andra ord branscher har problem med ekonomisk brottslighet. som Genom bl.a. färdtjänst är den offentliga sektorn betydelsefull köpare en taxiresor. Även flyttjänster uppköps till stor del av den offentliga av sektorn. Både taxi- och flyttbranschen är utsatta för ekonomisk brotts-

lighet. I flera remissyttranden över utredningens delbetänkande om införandet ett licensavgiftssystem, företrädesvis inom taxibranschen, av påtalades betydelsen att kommuner och landsting står för kostnaderav för stor del de taxiresor sker i landet. Utanför större tätna en av som eller i glesbygdsornråden kan, enligt Konkurrensverket, taxis inorter täkter till övervägande del 60-90 procent betalning for resor som avse utförs kommuner och landsting. Totalt härrör tredjedel av taxis ca en intäkter från den offentliga sektorn. Den offentliga sektorn sitter, sin ekonomiska makt och på genom grund den inte i ringa omfattning upphandlar entreprenader och av tjänster från problembranscher, på stor del lösningen för att krafen av tigt kunna minska den ekonomiska brottsligheten. För den ekonomiska brottsligheten är det enbart räknas. Makten att förändra pengarna som ligger hos de håller i pengarna." som

Kommitténs bedömning

Kommittén har till uppgift att över de regler som gäller i 6 kap. se LOU. Kommittén att upphandlingar idag regleras i 6 kap. anser som fortsättningsvis skall regleras i svensk lag. Vårt ställningstagande även bygger på att den offentliga upphandlingen Värdemässigt och antalsmässigt domineras upphandlingar regleras i 6 kap. För att av som

43 Utdrag SOU 1997:111, 454 ur s. t Se kapitel

Problembilden vid offentlig upphandling

kommittén skall kunna realisera de mål tecknats i kapitel krävs som 8 att upphandlingar under tröskelvärdena, upphandling B-tjänster m.m. även i fortsättningen regleras i svensk lag.

Kommitténs arbete med 6 kap. skall resultera i förenkling för de som tillämpar regelverket. Sjätte kapitlet används främst av personer utan särskilda juridiska kunskaper. En avvägning måste dock alltid göras mot leverantörernas berättigade intressen förutsebarhet av och öppenhet samt att inte bli godtyckligt och orättvist behandlade. Vidare skall bestämmelserna i 6 kap. förenliga med gemenkapsrättens vara grundläggande principer.

Det är en ytterst viktig aspekt för den offentliga upphandlingen att leverantörerna har förtroende för Kontroll systemet. av regelefterlevnaden och kompetenshöjande åtgärder är viktiga instrument för att skapa ett sådant förtroende. Företagens möjligheter konkurrera på lika att villkor är starkt beroende att gällande lagar och regler följs. av Det gäller i allra högsta grad de seriösa leverantörer förlorar i konkurrenssom kraft i förhållande till de företag, inte betalar eller slarvar som med sina skatter och avgifter.

För att förbättra konkurrensen samtidigt offentliga utan att ersätta monopol med privata monopol krävs enligt kommitténs mening att små och medelstora företag reella möjligheter delta i upphandlingar. ges att Denna ståndpunkt får inte reduceras till läppamas bekännelse. en Enligt kommitténs bedömning krävs radikal kursändring en som bör komma till uttryck i klar principbestämmelse i LOU och konkreta en bestämmelser i 6 kap.

SOU 1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling

7.3.2 Otillåten

direktupphandling

NOU:s kartläggning

Otillåten direktupphandling 89 poster

Rättsfall från

Artikel/notis i förvaltningsdornstol

upphandlingstidning 26%

ar

34%

Skadeståndsmál

3%

Revisionsrapporter Ärende" OS NOU

3% 13%

Ärende hos Kommissiones

Konkurrens- påpekande

kommissionen 1°/°

15%

Figur 4.

Ett inköp genomförs av en upphandlande enhet utan att bestämmel-

som

i LOU beaktas, trots att de borde ha följts, betraktas som en otillåten serna direktupphandling. Begreppet täcker således situationer då en upphandlande enhet tar kontakt med en viss leverantör utan att LOU:s bestämmelser efterlevs. Andra situationer är dels den att den upphandlande enheten har ingått ett avtal enligt LOU avseende viss volym köper sedan en

en men väsentligt större volym, dels den att enheten förlänger ett avtal trots att det inte finns förlängningsklausul i avtalet eller att den redan är utnyttjad.

en Är inköpet över tröskelvärdena motsvaras det förhandlad upphand-

av en ling utan annonsering genomförd i strid med LOU. För enkelhetens skull benämns alla inköp otillåten direktupphandling oavsett upphand-

som en lingens värde.

Det fel som i särklass oftast förekommer i kartläggningen är s.k. otillåten direktupphandling. Detta stämmer väl överens med den erfarenhet NOU har från sina kontakter med leverantörer. AV de totala an-

Problembilden vid ojfentlig upphandling SOU 1999: 139

talet poster om 578 ingår i kartläggningen 89 stycken otillåsom avser ten direktupphandling. Av de 89 poster 23 mål från förvaltningsavser domstol och tre mål från allmän domstol

Kartlagt material Antal poster

Rättsfall i förvaltningsdomstol 23

varav beslut/dom i målen: 7 avslagsbeslut där upphandlingsförfarande inte ansetts inlett varav upphandling tre avser samma

1 avslag fel konstaterades men visad skada

l avskrivning

2 avskrivning att avtal har tecknats p. g.a. 2 avvisningar

6 avvisningar att avtal har tecknats p. g.a. 1 avvisning g.a. beslut leverantör fattats om

4 UGO varav två upphandling

avser samma Skadeståndsmål 3

varav 2 ogillas fel konstaterades visad skada men l preskriberat Figur Otillåten direktupphandling

Praxis i äverprävningsmål

Av de 23 mål som hittills har prövats i förvaltningsdomstol avseende otillåten direktupphandling har upphandlingens genomförande i prövats endast fem mål. Det kan jämföras med att 50 procent domarna totalt ca av prövas i sak. I fyra dessa fem mål har domstolen beslutat upphandav att lingen skall göras Två dessa emellertid upphandling. om. av avser samma Detta skall jämföras med att samtliga kartlagda avgöranden från förav valtningsdomstol 17 procent beslut att upphandlingen skall avser om göras om eller att den skall rättas till. En leverantörs möjlighet föra talan att mot en som han ser det otillåten direktupphandling begränsas upphandav att lingsprocessen ofta är så kort att anmälan till förvaltningsdomstol inte en är verkningsfull. En ansökan överprövning får enligt LOU nämnts om som inte prövas efter den tidpunkt då avtal upphandlingen slöts. Nio de om av 23 målen prövades inte i sak på den grunden att upphandlingen bedömdes vara avslutad.

I följande fyra mål avseende otillåten direktupphandling har domstolen beslutat att upphandlingen skall göras om.

SOU 1999: 139 Problembilden vid oflentlig upphandling

Länsrätten i Skåne länl i ett mål att det är ostridigt att Länsaruppger betsnämnden i Skåne län LAN infordrat anbud endast en leverantör. av LAN hade skickat ut underlaget till företaget och någon annan form av

tillkännagivande upphandlingen hade inte använts. Av domen framav kommer att företrädare för LAN telefon till länsrätten den 12 uppgav per februari 1997 att kontrakt avseende upphandlingen avsågs tecknas den 14 februari 1997. Länsrätten beslutade dag den 12 februari 1997 att samma upphandlingen utbildningskurserna inte får avslutas innan annat besluav Länsrätten konstaterar i domen att LAN brutit mot l kap. 4 § och 6 tats. kap. 2 och 4 LOU och beslutade att upphandlingen skall göras om.

Länsrätten i Hallands län i två mål 6 samma uppuppger som avser handling att avtal inte kan ha slutits förrän landstingsfullmäktige anses godkänt överenskommelsen att landstinget förbinder sig dels att köpa om tvättjänster för visst minsta belopp, dels ett tvättserviceavtal där landsett tinget åtar sig att under tre år köpa hela behovet av tvättjänster av leverantören. Domstolen beslutade att upphandlingen skall göras om.

Länsrätten i Stockholms län 7 i förevarande mål att Riksförsäkuppger ringsverket RFV lämnat specificerad beställning på talsvarsutrustning. en Leverantören har inte såvitt länsrätten har kunnat utröna lämnat någon orderbekräftelse på gjord beställning på utrustningen. Det finns således

inte något skriftligt avtal. RFV har anfört att upphandlingen har ansetts utökning ett projekt och komplettering av en tidigare som en av som en genomförd upphandling. Länsrätten konstaterar att av det ursprungliga förfrågningsunderlaget inte framgår att syftet att utöka projektet. var Länsrätten finner att utökningen inte kan betraktas som en komplettering till tidigare upphandling talsvarssystem och beslutar att upphandlingen av skall göras om.

I följande mål har domstolen konstaterat brott mot LOU men leverantören

har inte visat skada

i Kopparbergs län konstaterar i ett mål att omständigheter Länsrätten kan medföra att direktupphandling får användas inte föreligger och att som upphandlingen därmed ansetts ha genomförts i strid med 1 kap. 4 § LOU.

"5 Mål 1594-97, Österlens Utbildningscentrum Länsarbetsnämnden i Skåne nr län. 4‘ Mål 485-97, Tvättman Textil Service AB Landstinget Halland och mål nr nr 575-97, Eko Förvaltnings AB Landstinget Halland. 7 Mål Ö 16217, Cardolan AB Riksförsäkringsverket. nr "8 Mål 848-96, Anders Ahlström Smedjebackens kommun. nr

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

För åtgärd från domstolen fordras emellertid också leverantören lidit att eller kan komma att lida skada. Sökanden har hittills endast åberopat som sakligt skäl för sitt yrkande att priset enligt hans mening dumpat. är Han har således inte visat att han skulle komma att lida skada. Länsrätten avslår den klagandes begäran ingripande. om

l följande sju mål har domstolen avslagit ansökan överprövning på den om grundet att upphandlingsförfarande ansetts påbörjat

Kammarrätten i Stockholm i ett mål 9 Gamla Uppsala Buss uppger att AB har av huvudmannen for kollektivtrafiken i Uppsala län, Upplands lokaltrafik AB, erhållit uppdrag att ombesörja personbefordran med buss. Uppdraget har innefattat rätt att låta delar uppdraget utföras underav av entreprenör. Upplands lokaltrafik AB har godkänt viss underentreprenör för vissa trafikpaket som ingår i uppdraget. I denna del kammarrätten anser att beslut om leverantör har fattats. Vad gäller övriga trafikpaket har Gamla Uppsala Buss AB fattat ett beslut att driva dessa i regi. Kamegen marrätten uppger att det i denna del är oklart något upphandlingsförfaom rande över huvud taget har inletts. Även så är fallet har Gamla om Buss Uppsala AB uppgivit att förfarandet har avbrutits. Kammarrätten avslår överklagandet av länsrättens beslut att avskriva målet.

Kammarrätten i Stockholm 15°har angivit avseende påtalad otillåten en

direktupphandling av tjänster för fastighetsförvaltning att något upphand-

lingsförfarande inte har inletts, varpå beslutet inte kan överprövas och överklagandet avslås i enlighet hänned.

Länsrätten i Blekinge län s att ett klagomål kommuns uppger avser en beslut att upphandla samhällsbetald taxitrafik via Blekinge Länstrafik AB. Länsrätten konstaterar att därigenom har inte någon upphandling påbörjats som vid överprövning kan föranleda någon åtgärd. Det är först när upphandling av Länstrafiken genomförs överprövning kan som en göras. Länsrätten beslutar att inte uppta ansökningen till prövning.

Kammarrätten i Stockholm 152 att i enlighet med kommunens uppger uppgifter ingen upphandling pågår och någon överprövning kan inte ske.

9 Mål nr 2130-1996, Högbergs Buss AB och Edlunds Trafik AB Gamla Uppsala Buss AB. ° Mål nr 6278-1996, Farmartjänst i Nyköping AB Nyköpings kommun, Mål nr 6277-1996, Farmartjänst i Nyköping AB Nyköpings Industriaktiebolag och Mål nr 6276-1996, Farmartjänst i Nyköping AB Skavsta Flygplats AB. 5 l Mål nr 753-96 Karlshamns Taxi AB Karlshamns kommun. 52 Mål nr 5342-1997, Danmarks Buss HB Uppsala kommun.

SOU 1999: 139 Problembilden vid ojfentlig upphandling

Länsrätten i Skåne län 53 har konstaterat att grund för direktupphandling inte föreligger och att förhållandet att förhandling om förlängning av ett tidigare uppsagt avtal om tvätteriverksamhet inletts mellan parterna innebär upphandling inletts. Länsrätten beslutar att upphandlingen

att en skall göras om.

Kammarrätten i Göteborg 5 konstaterar i mål att landstinget

samma först formellt sagt upp avtalet och sedan ingått ett nytt avtal varigenom det tidigare träffade avtalet förlängs gälla ytterligare fyra månader. Det senare träffade avtalet kan inte betraktas annat än förlängning det förra

som en av avtalet och kammarrätten finner att det ingångna avtalet inte kan betraktas

upphandling skett som om en ny

I nio fall har talan avvisats eller avskrivits på grunden att beslut om leverantör fattats eller avtal hade tecknats och att upphandlingen i enlighet härmed ansetts avslutad och i två fall p.g.a. att den sökande inte ansetts ha talerätt respektive LOU inte var tillämplig.

NOU har även noterat ett antal fall där den klagande inte yrkat ett interimistiskt beslut i länsrätt så att domstolen kan, om skäl föreligger, besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän den prövats i sak. Den upphandlande enheten har sedan hunnit avsluta upphandlingen innan domstolen prövat densamma. Andra situationer som förekommer är att enheter avslutar upphandlingen efter länsrättens avgörande så att en prövning i kammarrätten inte blir möjlig.

Praxis iskadeståndsmål

Enligt NOU:s kartläggning har frågan om otillåten direktupphandling prövats allmän domstol i tre mål. I ett målen ansågs talan vara

av av preskriberad och i de två övriga målen har domstolen konstaterat brott mot LOU den klagande leverantören har inte lyckats visa att skada förele-

men gat och talan har ogillats i enlighet härmed. Något skadestånd har således ännu inte tillerkänts någon leverantör genomförd otillåten direkt-

p.g.a. en upphandling.

53 Mål 4641-98 Reny Tvätt AB Malmöhus läns landsting.

nr t Mål 4069-1998.

nr 155NOU:s kommentar avseende ovannämnda dom NOU betraktar förfaran-

är att det generellt såsom en otillåten direktupphandling eftersom det civilrättsligt bindande avtalet mellan parterna har sagts upp. I normalfallet skall det, enligt NOU:s uppfattning, då genomföras en ny upphandling i enlighet med LOU.

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

Högsta domstolen HD har i april 1999 meddelat beslut om prövningstillstånd i ett skadeståndsmål 56 avseende otillåten direktupphandling.

en Tingsrätten och hovrätten konstaterar att kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling städtjänster den klagande har inte

av men kunnat visa skada varpå talan således har ogillats. HD:s avgörande framöver kommer att bli prejudicerande för skadeståndsmål enligt LOU avseende otillåten direktupphandling.

I de båda skadeståndsdomama l57 konstaterar brott mot LOU

som men där leverantören inte kunnat visa skada hänvisar domstolen till lagstiftaren vad avser svårigheten för en förbigången leverantör att styrka orsakssambandet mellan ett fel vid upphandlingen och liden skada. I målet nämnt i fotnot 17 anger Solna tingsrätt "Den omständigheten att beviskravet i vissa fall kan förringa skadeståndets effektivitet som sanktion är vid sådant förhållande, enligt tingsrättens mening, ett problem som inte kan lösas i rättstillämpningen. Om erfarenheten skulle Visa att skadeståndssanktionen inte får avsedd effekt, får det ankomma på lagstiftaren att ta ställning till vilka åtgärder detta bör föranleda."

NOU:s synpunkter avseende otillåten direktupphandling

Det kartlagda materialet m.m.

En förhållandevis liten del av det som material som kartlagts avseende otillåten direktupphandling härrör från rättsfall 26 procent jämfört med 58 procent i kartläggningen i övrigt. Detta fel som således ofta förekommer finns inte i motsvarande mån representerat i domstolsprövningar. Siffrorna pekar på att leverantörer i dessa fall snarare kontaktar en tidning och påtalar felaktigheten än anhängiggör talan vid domstol. Det kan förmodas att leverantörer med tiden erfarit att det är tämligen svårt att vinna framgång både i överprövnings- och skadeståndsmål. NOU påtalar att myndigheten haft en mängd klagomålsärenden avseende otillåten direktupphandlingar. Sådana klagomålsärenden tas numera sällan upp prövning med hänsyn till att handläggningen skall begränsas till frågor av allmänt eller principiellt intresse.

56 Mål nr i HD T 2417-98 Tvättsvampama, Rent Fint Handelsbolag Ekerö kommun. 57 Svea hovrätts dom mål T 483-97 i mål, daterad 1998-04-30 och Falu

nr tingsrätts dom, Mål nr T 1158-96, Datashopen i Dalarna Aktiebolag Borlänge kommun, meddelad 1997-06-06.

Problembilden vid oflentlig upphandling

Överprövningsmål

En talan vid förvaltningsdomstol får inte prövas efter det att upphandlingen har avslutats. En förfördelad leverantör har de facto ofta svårt att hinna med att påtala otillåten direktupphandling vid länsrätten. Upp-

en handlingen är nämligen oftast avslutad när leverantören får kännedom

den. En otillåten direktupphandling kännetecknas för det mesta av om att den påbörjas och avslutas i det närmaste samtidigt.

Regeringsrätten 58 har i ett överprövningsmål behandlat frågan om möjligheten att överpröva direktupphandlingar. Domstolen har härvid hänvisat till ett uttalande i förarbetena som synes ge uttryck för att ett påbörjat fonnbundet upphandlingsförfarande skulle en förutsätt-

vara ning för talan enligt 7 kap. l § LOU. I specialmotiveringen till detta lagrum 59 sägs nämligen "att bestämmelsen i första stycket främst riktar sig till den leverantör finner att en pågående upphandling sker på

som ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lag förutsatt sätt. Detta uttalande emellertid enligt Regeringsrättens uppfattning inte

ger stöd för tolkning innebär direktupphandling inte skulle

en som att en kunna angripas med stöd LOU. Regelsystemet får tvärtom anses för-

av utsätta att så kan ske jämför de principer kommit till uttryck i rå-

som dets direktiv 89/665 EEG artikel l p. 3."

Kartläggningen visar att knappt hälften ansökningarna prövas i

av sak och att anledningen oftast är den att upphandlingen avslutad

anses vid beslutstillfallet hos domstolen.

Skadeståndsmål

Endast tre skadeståndsmål behandlar enligt NOU:s kartläggning otillåten direktupphandling. Inget skadestånd har ännu utgått i ett mål om otillåten direktupphandling. Det låga antalet mål kan förmodas bero bl.a. på att leverantören vid fall otillåten direktupphandling är med-

av

svårigheten att erhålla ersättning i kombination med risken att veten om bli ersättningsskyldig för motpartens rättegångskostnader i det fall käromålet skulle ogillas. En förfördelad leverantörs benägenhet att begära skadestånd påverkas säkerligen också skadeståndsprocess i

av att en

lång tid. regel pågår under en

Svårigheten för leverantör att tillerkännas skadestånd vid otillåten

en direktupphandling beror på kravet att bl.a. att leverantören skall kunna visa han lidit skada till följd att den upphandlande enheten

av

B Mål 1399-1997, Tvättrnan Textil Service AB Landstinget Halland.

nr 9 Prop. 1992/93:88 101.

s.

Problembilden vid offentlig upphandling

inte följt LOU:s bestämmelser. Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. I förarbetena till LOU1°° "För att det skall

anges anses att en leverantör drabbats av skada till följd av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav." Lagrådet yttrade sig något kritiskt om formuleringen och överlämnade tolkningen av densamma till rättstillämpningen. Vid en bedömning av om den klagande leverantören borde ha Vunnit upphandlingen vid en otillåten direktupphandling finns inga konkurrerande anbud att jämföra med utan en hypotetisk upphandling fár tänkas. Vid osäkerhet om anbuden skulle ha utvärderats efter det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det med det lägsta priset kan den senare grunden sägas vara vägledande enligt en dom från HD° meddelad i december 1998. I domskälen framkommer det

att om inte av uppgifterna i underlaget går att utröna vilka omständigheter, utöver anbudspriset, som kommunen tillmätte betydelse för upphandlingen skall lägsta priset vara avgörande.

NOU har åtskilliga gånger erfarit att leverantörer och allmänheten reagerar mycket starkt inför bristen på framkomliga rättsmedel vid otillåtna direktupphandlingar. Uppfattningen har framförts till NOU att vetskapen om avsaknaden av rättsmedel vid otillåtna direktupphandlingar har spritt sig bland upphandlande enheter. Risken finns att mindre nogräknade enheter emellanåt väljer att genomföra en otillåten direktupphandling hellre än att riskera invändningar mot ett formbundet förfarande. 62

Annat material avseende otillåten direktupphandling

Riksdagens revisorer har i sitt förslag till riksdagen ansett att det otillfredsställande att det saknas sanktioner bl.a. mot åsidosättande LOU.

av Remissinstansema instämde i att sanktioner bör införas för upphandlingar görs utan iakttagande LOU.‘63 Konkurrensverket säger i

som av sitt remissvar att otillåten direktupphandling är en av de vanligaste och allvarligaste överträdelsema LOU.

av

Länsstyrelserna i Stockholms, Östergötlands, Västra Götalands och Gävleborgs län har gjort undersökning konkurrens- och upphand-

en av lingsaspekter avseende kommunal tolkservice. Undersökningen visar att många kommuner anlitar tolkfönnedlingar och tolkar utan föregåen-

°° Prop. 1992/93:88 103.

s. ° Mål r 1441-97, Arkitekttjänst i Uppsala Aktiebolag Heby kommun

nr 162Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 13 ff. 63 1997/98:RR10, s. 18.

1997/98:RR10, s. 159.

SOU 1999: 139 Problembilden vid oflentlig upphandling

de upphandling i strid med LOU. De landsting ingick i undersök-

som ningen har dock samtliga genomfört en förenklad upphandling och skrivit avtal med den eller de tolkförmedlingar de anlitat.

som

I rapporten "Offentlig upphandling en kvalitativ undersökning har

angivits att flera har kommenterat fenomenet att om man struntar helt och hållet i att följa lagen kan man aldrig bli skadeståndsskyldig. Försöker man dock följa lagen men gör miss kan hamna inför rätta.

en man Följande citeras i rapporten: Stora enheter gör sitt bästa för att följa lagen men hamnar inför rätta för småfel. De struntar helt i lagen

som kan man inte göra någonting åt. Det är orättvist för anstränger

oss som oss.‘°6

Kommittén har även tagit del av en granskningsrapport Företa-

som garnas Riksorganisation FR gjort avseende en viss kommuns upphandling. FR har låtit granska kommunens upphandlingar under 1998 som överstigit 80 OOOkr för att kartlägga vilket upphandlingsförfarande som föregått anskaffningamadm I kontakt med 53 procent de

av granskade leverantörerna har kommunen antingen direktupphandlat

eller använt sig gamla utgångna ramavtal.

av

Kommitténs bedömning

Kommittén har vid hearingar och sammanträden erfarit att såväl leverantörer som företrädare för upphandlande enheter att det är

anser stötande att de enheter helt åsidosätter regelsystemet för offentlig

som upphandling går fria från påföljd. Andra upphandlande enheter

som anstränger sig att följa bestämmelserna kan instämmas till domstol för en i sammanhanget mindre förseelse och riskerar att upphandlingen får göras om. Mot bakgrund av de rapporter, kartläggningsresultat, undersökningar m.m. som redovisats kommittén att det krävs

ovan anser kraftfulla åtgärder för att förhindra och sanktionera otillåten direktupphandling. Kommittén är medveten att det finns andra länder

om som sannolikt har en ännu sämre regelefterlevnad. Detta innebär att svenska företag diskrimineras i icke ringa omfattning. Om svenska upphandlan-

65 Kommunal tolkservice en undersökning av konkurrens- och upphandlings-

aspekter, Rapport från länsstyrelserna i Stockholms, Östergötlands, Västra Götalands och Gävleborgs län, s. 1 ff. 66 Offentlig upphandling- en kvantitativ undersökning, 47.

s. 67 Var femte leverantör har i bokstavsordning

valts ut. 168Marc Skårrnan på uppdrag Företagarnas Riksorganisation, efterlevs

av Hur lagen om offentlig upphandling En studie av Kumla kommun 1998, s.l.

15 3

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

de enheter svarar med samma mynt leder det i förlängningen till en försvagning av de svenska leverantörernas konkurrenskraft.

7.3.3 LOU:s tillämplighet- omfattas

en

organisation av LOU eller inte

Statliga och kommunala myndigheter, landsting och kyrkliga kommuner, vissa offentligägda bolag, stiftelser, föreningar och samfälligheter samt sammanslutningar av flera upphandlande enheter omfattas av LOU:s bestämmelser vid offentlig upphandling. Vidare kan vissa privata företag som bedriver verksamhet med särskilt tillstånd upphandlande enheter

vara inom försörjningssektorema. Emellertid råder det fortfarande viss

en osäkerhet om tolkningen av rekvisiten i l kap. 6 § LOU avgör

som om en organisation skall omfattas av LOU:s bestämmelser eller inte.

I nedanstående tabell redovisas kartläggning material som behandlar frågan om en viss organisation är att upphandlande enhet.

anse som

Kartlagt material Antal poster Rättsfall från forvaltningsdomstol 4 varav beslut/dom i målen: 2 avslag

l avskrivning

1 avvisning

Figur Upphandlande enhet

NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet och iakttagelser i övrigt

Förhållandevis få överprövningsmål rör frågan om en organisation är en upphandlande enhet eller inte. Översikten visar inget de två mål

att av som prövats i sak har föranlett domar till fördel för leverantörerna. Kartläggningsresultatet bör jämföras med resultaten från NOU:s tillsynsprojekt över kommun- och landstingsägda bolag. Hela 20 procent av de 1275 bolag som omfattades av projektet ansåg sig initialt inte vara upphandlande enheter. Det övervägande flertalet av dessa bolag hävdar att de bedriver verksamhet av kommersiell karaktär och att de därmed inte behöver följa LOU. Detta anser NOU vara en feltolkning LOU. Enligt NOU:s mening

av

Problembilden via’ oflentlig upphandling

är i stort sett alla kommun- och landstingsägda bolag upphandlande enheter. NOU anser att det i princip endast är de bolag som omfattas av lagen 1986:753 om kommunal tjänsteexport och de s.k. elhandelsbolagen som inte omfattas av LOU.

En anledning till att så få upphandlingar överprövats kan vara att relativt leverantörer känner till vilka organisationer utöver korn-

mun, stat eller landsting som är upphandlande enheter. En ytterligare

anledning kan vara att en leverantör sällan i tid uppmärksammar en pågående anskaffning och hinner till länsrätt och påtala att organisationen torde vara en upphandlande enhet som borde följa LOU. Efter att avtal slutits är leverantörens chanser till upprättelse i domstol praktiskt taget obefintliga.

Enligt NOU:s mening kan det inte anses vara acceptabelt att en leverantör i vissa fall inte kan få vetskap om ett så grundläggande förhållande som om en organisation omfattas av LOU:s bestämmelser eller inte. Särskilt inte med tanke resultatet i NOU:s tillsynsprojekt som visar att det faktiskt är många bolag som felaktigt inte anser sig vara upphandlande enheter och därför inte följer LOU.

En organisation som inte tillämpar LOU trots att den borde det genomför i princip enbart otillåtna direktupphandlingar.

Kommitténs bedömning

Kommittén anser att svårigheterna med att fastställa om en organisation är en upphandlande enhet innebär problem för leverantörer och tillsynsmyndigheten. I dagsläget kan endast frågan avgöras av en domstol i samband med en överprövning eller mål om skadestånd. Organisatio-

enligt lag är upphandlande enheter inte följer lagen ner som men som gör i princip alltid otillåtna direktupphandlingar. Dessa upphandlingar är i dagens regelsystem mycket svåra att komma åt. Därmed föreligger endast en teoretisk möjlighet att i domstol fastställa om en organisation är en upphandlande enhet. Vidare är systemet orättvist i förhållande till de upphandlande enheter och som vinnlägger sig om att följa LOU.

NOU har i en skrivelse till finansdepartementetm, som i enlighet med regeringens beslutm överlämnats till kommittén, påpekat

att myndigheten har behov att i sin tillsyn kunna identifiera de organisatio-

av ner som omfattas av LOU. NOU hänvisar till den ovan beskrivna projektet avseende kommun- och landstingsägda bolag samt en skriftväx-

mgKartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 40. ° NOU:s dnr 1999/0187-29. m Protokoll vid regeringssammanträde 1999-10-14.

15 5

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

ling mellan NOU och kommunstyrelsen Göteborg. NOU påtalar i sin skrivelse att ett 20-tal av kommunens bolag inte anser sig vara upphandlande enhet i strid med NOU:s uppfattning. Några av kommunens bolag har dessutom trots upprepade påminnelser underlåtit att svara på tillsynsmyndighetens enkät i ärendet. Kommunstyrelsen påpekar att ansvaret att bedöma om ett av kommunen ägt bolag är upphandlande enhet ligger på bolagets ledning som har att söka ledning i författningar, rättspraxis och auktoritativa myndighetsuttalanden. Frågan om bolagets bedömning är korrekt prövas i sista hand av domstol.

Kommittén anser att det finns behov åtgärder för att underlätta

av tillsynsmyndighetens arbete med att skapa ökad regelefterlevnad.

7.3.4 förenklade upphandlingar

Annonsering av

Hearing, undersökningar och rapporter avseende annonsering av förenklade upphandlingar

Vid upphandling enligt 6 kap. kan den upphandlande enheten enligt nuvarande bestämmelser välja mellan att infordra anbud med skrivelse eller genom annonsering.

Leverantörerna ansåg, vid upphandlingskommitténs hearingar, att det generellt sett är viktigt med krav på annonsering. Det påpekades att det föreligger stora problem med att reda på upphandlingar av, s.k. Btjänster. Dessa behöver oavsett värde inte Sker annonsering

annonseras. görs den ofta i lokala tidningar vilket gör det mycket svårt att bevaka upphandlingar inom detta område. Vid obligatorisk annonsering ansågs det bättre att en elektronisk databas angavs än att leverantörerna skall bevaka hundratals hemsidor hos de olika upphandlande enheter. Några inköpare påpekade vikten av att annonsera upphandlingama. Konkurrensen ökar vilket medför bättre priser och kvalitet.

Enligt NOU:s rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling" annonserar en ganska stor del 44 procent de tillfrågade upphand-

av lande enheterna aldrig eller nästan aldrig sina upphandlingar under tröskelvärdena. Siffrorna avser framförallt statliga myndigheter och kommunala bolag. Bäst på att är enligt rapporten kommu-

annonsera nerna där över 40 procent annonserar vid mer än hälften av sina

upphandlingar under tröskelvärdena. Av rapporten framgår att de som ald-

72 Kommunstyrelsens i Göteborgs stad, dnr 1229/98.

SOU 1999: 139 Problembilden vid oflentlig upphandling

rig annonserar visar sämre resultat än de gör det. Andelen

som som anser att besparingar har kunnat göras tack vare LOU är störst i den

grupp som har ökat annonseringen sedan LOU trädde ikraft. Mer än 40 procent av leverantörerna ansåg att det vore en fördel fler upphandling-

om ar annonserades. En fjärdedel menade att effektiviteten skulle höjas

om det infördes ett krav på annonsering i vilket forum helst. Över 40

som procent av de tillfrågade leverantörerna tror att effektiviteten skulle höjas om det infördes ett särskilt forum där annonsering obligato-

var risk.

Den vanligaste anledningen till att anbud infordras skrivelse

genom är att den upphandlande enheten tycker att den uppnår tillräcklig konkurrens genom att tillfråga kända leverantörer. Ca 14 procent att

anser annonsering tar för lång tid och 25 procent anser att enheten riskerar att få in ohanterlig mängd anbud.73 I den enkät ligger till grund

en som för rapporten tillfrågades de upphandlande enheterna hur olika förändringar av reglerna under tröskelvärdena skulle påverka effektiviteten. Nästan hälften att krav på nationell annonsering i tidningar eller

anser tidskrifter skulle sänka effektiviteten. Det är framförallt de upphandlande bolagen som ställer sig negativa till sådan idé. Kommunerna är

en mest positiva även om de negativa reaktionerna fortfarande övervä-

ger.

Enligt Industriförbundets rapport Offentlig upphandling kva-

- en litativ undersökning är det ett stort problem för många företag att få kännedom om vilka upphandlingar görs. De vet inte de skall

som var leta. Flertalet av leverantörerna säger att de många gånger missar upphandlingar p. g.a. att de inte fått information om att upphandlingar är på gång. Tidskrifterna som finns på marknaden är det få som prenumererar på och få som överhuvudtaget känner till. Flera av de intervjuade leverantörerna prenumererar på information från företag har till uppgift

som att bevaka upphandlingar inom olika branscher. Informationen

anses komma sent och i många fall erhålls information leverantören

som redan fått kännedom på annat håll. Vanligast är, enligt de tillfrågade

om leverantörerna, att de får information direkt från den upphandlande

enheten. De små företagen anses dock ha svårast att bevaka marknaden för offentlig upphandling. Dessa har inte tillräckligt med och

resurser blir heller inte tillfrågade i samma utsträckning de större och

som mer kända företagen. I samma undersökning uttalar sig upphandlande

enheter om att det föreligger stora svårigheter med att nå ut med informationen. De tillfrågade enheterna att det är svårt att täcka in den

anser

73 Effekter av lagen om offentlig upphandling, 55

s. m Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 33.

6 I9-2347

Problembilden vid offentlig upphandling

konkurrens som finns på marknaden. Att annonsera i dagspressen anses vara dyrt och ha en dålig genomslagskraft.

Kommitténs bedömning

Kommittén att annonsering upphandlingar enligt 6 kap. är av

anser av stor betydelse för den offentliga upphandlingens effektivitet. Det är viktigt för små och medelstora företags möjlighet att medverka i den offentliga upphandlingen. Annonseringen får dock inte föranleda att de upphandlande enheterna drabbas av oproportionerligt höga kostnader. Det gäller dels för själva annonsen, dels anbudsprövningen, dvs. att annonsering leder till väldigt många anbud som skall prövas. Vidare måste information om upphandlingar nå fram till de som är berörda och inte läggas ut på diverse olika hemsidor. Det försvårar speciellt för små och medelstora företags medverkan i den offentliga upphandlingen. Det finns ett klart behov av att upphandlande enheter åläggs att annonsera förenklade upphandlingar i större utsträckning än idag för att små och medelstora företag skall kunna delta. Kommittén vill även påpeka att leverantörerna har ett ansvar att ta reda på vilka upphandlingar som pagar.

7.3.5 Utformningen av förfrågningsunderlaget

NOU:s kartläggning

Sammantaget gäller de flesta överprövningsmålen upphandlande enheters sätt att utforma sina förfrågningsunderlag. I kartläggningen är påtalade brister avseende förfrågningsunderlaget uppdelat i undergrupperna kravspecifikation, administrativa bestämmelser, kommersiella villkor, kvalifikationslqav, väsentliga ändringar och övrigt. Sammanlagt finns under hela gruppen "förfrågningsunderlaget" 133 påtalade brister registrerade.

Under ifrågavarande huvudrubrik, som är indelad i underrubriker enligt figuren nedan, har kartlagts sådant material som behandlar upphandlande enheters utformning förfrågningsunderlagets olika delar.

av

75 Offentlig upphandling kvalitativ undersökning, 3

- en s.

Problembilden vid ojfentlig upphandling

Förfrågningsunderlag totalt 136 poster

Övrigt Administrativa

4% rbesmmmelser

Väsentliga ändringar

10%

8%

Kommersiella villkor

Oüubörngakrav

8%

7%

Utvard ... k.tn ener.

82233 Kravspecififkation

° 25%

Kvalifikationskrav

15%

Figur

Resultat av NOU:s kartläggningen avseende kravspecifikatiønens

utformning i förfrågningsunderlaget

Med rubriken kravspecifikation påtalade brister med anledning

avses av dess utformning. Till exempel kan nämnas kravspecifikationer där volymangivelse saknas, visst varumärke eller viss har angivits, de

process tekniska specifikationerna har ifrågasatts eller krav på Övertagande

av lokaler, material, personal finns angivna.

Kartlagt material Antal poster Rättsfall i förvaltningsdomstol 26 varav beslut/dom i målen: 18 avslag

1 avvisning p.g.a.

avtal tecknats

l avvisning p.g.a.

beslut om leverantör

fattats

6 upphandlingen skall

göras om

Figur Förfrågningsunderlag; kravspecifikation

NOUss bedömning med anledning av kartläggningsresultatet

Förhållandevis många poster i kartläggningen, vad beträffar kravspecifikationens utfomining, härrör från rättsfall. Det syns dock vara svårt för leverantören att nå framgång i domstol om det han klagar på är hänforligt till kravspecifikationens utfonnning. I endast en 6 av 26 rättsfall dömde domstolen till fördel för leverantören. Hela 18 avslag utdömdes på totalt 26 mål som anhängiggjorts vid förvaltningsdomstol.

Här kan observeras att tidigare regler beträffande förfrågningsunderlagets innehåll och utformning var mycket tydligare än dagens bestämmelser. Jämför 5 § UF med föreskrifter och 10 § med anvisning-

UR.° arna

Annat material avseende förfrågningsunderlagets kravspecifikation

Riksdagens revisorer sldiver i sin rapport att det kan tyckas självklart att en upphandlare inför ett inköp gör klart för sig vad som skall köpas. Att ta fram förfrågningsunderlag för standardiserade och tjänster

varor eller för inköp där man exakt vet vad skall köpas behöver heller

som inte bli så komplicerat. I andra fall kan uppgiften bli synnerligen grannlaga. Det gäller exempelvis i fråga om varor eller tjänster som innebär förnyelse och utveckling. Revisorerna har uppmärksamt t.ex. Banverkets svårigheter med att ta fram kravspecifikationer vid

upphandling av nya bansystem. Förfrågningsunderlag för arkitektkonsulter för nya byggnationer är ett annat exempel, eftersom den produkt

som efterfrågas är unik.7

Försvarsmaterielupphandlingar utgörs i huvudsak av teknikupphandling, dvs. upphandling av högteknologiska produkter och tjänster som i större eller mindre grad ännu inte existerar vid upphandlingstill-

76 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 42 77 1997/98:RR10, bilaga s. 49

SOU 1999: 139 Problembilden vid ojfentlig upphandling

fallet utan skall utvecklas därefter. Detta ställer särskilda krav på

upphandlingsprocessen. En dialog behöver oftast föras med eller flera

en potentiella anbudsgivare innan förfrågningsunderlaget utsänds i syfte att ge beställaren en realistisk uppfattning vad är tekniskt och

av som ekonomiskt möjligt att efterfråga i därpå följande upphandling. Detta

en kan vara svårt att åstadkomma inom för 6 kap. LOU med hänsyn

ramen till kravet på icke-diskriminering av anbudsgivare.

I Svenska Kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt välfärd beskrivs främst utformningen förfrågningsunderlagen vid

av upphandling av vård- och omsorgstjänster i tre större svenska städer. Kvalitetskraven synes utgöra ett problem även från beställar-

om man sidan sig ha blivit bättre med åren.

anser

Enligt Industriförbundets rapport anser leverantörerna att det absolut viktigaste är att kravspecifikationen går att förstå, på och att den

svara

går att prisséitta.‘8°

Resultat av NOU:s kartläggningen avseende utvärderingskriteriernas

utformning iförfrågningsunderlaget

Under rubriken "Utvärderingslciiterier" återfinns material behandlar

som brister som påtalats med anledning utvärderingskriteriemas utformning

av i förfrågningsunderlaget. Det rör sig t.ex. utvéirderingskriteriernas

om innebörd, precision och rangordning.

Kartlagt material Antal poster Rättsfall i förvaltningsdomstol 14 varav beslut/dom i målen: 6 avslag

l avskrivning

l avskrivning p.g.a. att

avtal tecknats

6 upphandlingen skall

göras om Skadeståndsmål 3 varav beslut/dom i målen: 2 bifall

l ogillande Ärenden hos NOU 10

78 Lennart Borghagen, PM om anskaffning av försvarsmaterielupphandling, s. 179Konkurrens för fortsatt välfärd, s. 81 ff. 18°Offentlig upphandling en kvalitativ undersökning, 22.

- s.

Problembilden vid oflentlig upphandling SOU 1999: 139

Figur Förfrågningsunderlag; utvärderingskriterier

NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet

Drygt hälften av det kartlagda materialet avser överprövningar och skadeståndsmål. Cirka 12 av överprövningsmålen har prövats i sak och domsluten är jämt fördelade mellan avslag och "upphandlingen skall göras om". Två skadeståndsmålen har lett till bifall och ett till ogillande. Man

av kan dra slutsatsen att det är enklare för leverantören att nå framgång vid klagomål mot utvärderingskriteriema i förfrågningsunderlaget än t.ex. kravspecifikationen. Anledningen härtill kan eventuellt vara att reglerna

utvärderingskriteriemas utformning i förfrågningsunderlaget är förom hållandevis klara och entydiga.‘8‘

Annat material avseende utvärderingskriteriema i förfrågningsunderlaget

Samtliga leverantörer ansåg, vid kommitténs hearing 981218, att tydliga och klara förfrågningsunderlag är viktiga. Kritik framfördes mot ofta förekommande bristfälliga förfrågningsunderlag. Leverantörssidan underströk vikten av att utvärderingskriteriema rangordnas och viktas samt att det borde framgå av lagen att så skall ske. Det påpekades från inköparhåll att det är viktigt att leverantören får reda på hur utvärderingskriteriema skall rangordnas och viktas för att den upphandlande enheten skall ändamålsenliga anbud.

Av NOU:s rapport Effektema av lagen om offentlig upphandling framgår att en fjärdedel av de upphandlande enheterna rangordnar, enligt egen utsago, aldrig utvärderingskriteriema. Ytterligare en tredjedel gör det endast ibland. Drygt 40 procent rangordnar i de flesta fall. Denna bild bekräftas i stort sett leverantörerna där drygt 40 procent menar att det är

av ovanligt att utvärderingskriteriema rangordnas medan 30 procent anser att det är vanligt eller mycket vanligt. Att rangordning inte sker beror enligt de upphandlande enheterna på att de tycker att det är svårt och att en bra metod saknas. Det är emellertid inte få som menar att det helt enkelt inte är förenligt med affärsmässighet att rangordna utvärderingslaiteriema. Det kan menar man vidare, leda till läsningar som gör att utfallet av upphand-

m Kartläggning fel och brister vid offentlig upphandling, 44.

av s.

SOU 1999: 139 Problembilden vid oflentlig upphandling

lingen inte blir optimalt. Man vill helt enkelt ha vissa frihetsgrader vid

bedömningen

Annat material avseende förfrågningsunderlagen utformning

I Svenska Kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt välfärd" beskrivs från leverantörshåll att det föreligger problem med vitt skiftande förfrågningsunderlag. Det kan inom samma kommun finnas olika slags förfrågningsunderlag för upphandling av samma slags tjänst i kommunens olika stadsdelar

I Industriförbundets rapport "Offentlig upphandling en kvalitativ

undersökning anger de tillfrågade upphandlama att man arbetar med målsättningen att få till så likartade förfrågningsunderlag som möjligt. På många håll arbetar man med att försöka standardisera vissa delar i förfrågningsunderlaget. Flera av de intervjuade upphandlama upplevde att förfrågningsunderlagen bara blir omfångsrikare med fler och fler bilagor. Framförallt de små enheterna är rädda för att missa något eller att bryta mot några regler. Man ser att det finns uppenbara svårigheter med att författa förfrågningsunderlaget p.g.a. bristfällig kompetens. Det är framförallt de små företagen som får problem med röriga och otydliga förfrågningsunderlag. Upphandlama anser även att anbudsgivande företag emellanåt slarvar med sina anbud. Allt kan inte skyllas på dåliga förfrågningsunderlag I stort sätt bekräftar de intervjuade leverantörerna upphandlamas bild av svårigheten med förfrågningsunderla-

gendss

Kommitténs bedömning avseende förfrågningsunderlag

Förfrågningsunderlaget definieras i l kap. 5 § LOU som ett underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör. Förfrågningsunderlaget omfattar dels de handlingar som den upphandlande enheten lämnar ut i samband med att anbudstiden börjar löpa, dels eventuella senare kompletteringar till dessa handlingar. I förfrågningsunderlaget anger den upphandlande enheten de krav, bestämmelser och villkor som den avser att tillämpa vid anbudsprövningen och under avtalstiden.

82 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 57. 83 Konkurrens för fortsatt välfärd, s. 81 ff. 84 Offentlig upphandling en kvalitativ undersökning, s. 26

- 185Offentlig upphandling en kvalitativ undersökning, s. 22

-

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

Kommittén anser att förfrågningsunderlaget är av central betydelse för en lyckad upphandling. En förutsättning för detta är att förfrågningsunderlaget är väl genomarbetat och välstrukturerat. Härigenom undviks svårigheter vid anbudsprövning, avtalssknvning och tillämpning under avtalstiden. Upphandlingslagstiftningens krav på förutsebarhet och öppenhet ställer stora krav på att den upphandlande enheten har förmåga att formulera ett förfrågningsunderlag så tydligt och

som fullständigt som möjligt beskriver omfattningen och de kvalitativa lcraven på det som skall upphandlas. Anbudsgivare måste få ett tillräckligt underlag för att göra en kalkyl över vilka krävs för att

resurser som fullgöra ett eventuellt kontrakt och den upphandlande enheten måste på motsvarande sätt ha möjlighet att korrekt bedöma inkomna anbud samt kunna följa upp och utvärdera den genomförda upphandlingen.

Det finns en utbredd föreställning att det inte behöver läggas ned

om så mycket arbete på förfrågningsunderlagen vid förenklad upphandling. Denna ståndpunkt är i allt väsentligt felaktig utom såvitt gäller

upphandling av mycket enkla och standardiserade varor och tjänster. Den problembild som redovisas på detta område är enligt kommitténs

mening en tydlig indikation på att upphandlande enheter i stor utsträckning bryter mot upphandlingslagstiftningens huvudprinciper. Kommittén inser även att det kan vara svårt att utforma förfrågningsunderlag,

speciellt för de tjänstemän som sällan gör upphandlingar. De tillämpar framförallt reglerna i 6 kap. och därför är det viktigt att dessa regler är så klara och tydliga som möjligt.

SOU 1999: l 39 Problembilden vid offentlig upphandling

Anbudsprövningen

NOU:s kartläggning

"Anbudsprövning" är huvudrubrik för den del av kartläggningen är

som hänförliga till anbudsutvärderingen. Figuren nedan visar vad kartlagts

som under kategorin anbudsprövning.

Anbudsprövning totalt 124 poster

Övrigt Formella fel

5% 6%

Utvärderingskriterie

r Nya hänsyn

31% 31%

Orimligt lågt

anbudspns

1%

Skall-krav

Otillbörliga hänsyn

15%

11%

Figur 10.

Tillämpning av utvärderingskriterierna vid anbudsprävningen

Under rubriken "Utvärderingskriterier" har kartlagts material be-

som handlar frågor om den upphandlande enhetens anbudsutvärdering, dvs.

om utvärderingen skett i enlighet med upphandlingsreglerna. Till exempel behandlas frågor som rangordning av utvärderingslcriterier, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet respektive det lägsta anbudet inte har antagits trots att den ena eller andra utvärderingsfonnen valts.

Kartlagt material Antal poster

vid oflentlig upphandling SOU 1999: 139

Problembilden

Rättsfall i förvaltningsdomstol 17 varav beslut/dom i målen: 8 avslag

1 avslag p.g.a. att avtal

tecknats

6 avvisningar p.g.a. att

avtal tecknats

l upphandlingen skall

göras om

1 rättelse Skadeståndsmål 2 varav dom/beslut i målenzl ogillande

1 bifall

Figur ll; Anbudsprövning; utvärderingskriterier

NOU:s synpunkter med anledning kartläggningsresultatet

av

Att i förvaltningsdomstol klaga på bedömningen utvärderingskriteriema

av vid anbudsprövningen förknippat med vissa svårigheter. För det

synes första är det svårt att hinna anhängiggöra målet före avtal tecknats och för det andra visar kartläggningen att avslag är det klart vanligaste domslutet vid saklig prövning. I endast två totalt 17 överprövningsmål har leve-

av rantören nått framgång med sitt klagomål.

I de två mål som prövats allmän domstol har dock leverantörens

av talan bifallits i ett. Anledningen till att så många avslag meddelas i överprövningsmålen kan t.ex. att det ofta är komplicerat att bedö-

vara ma om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har antagits. Domstolen måste vid dessa bedömningar ibland ge sig in på mycket komplicerade och omfattande tekniska och ekonomiska avvéigningafl

186Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, 45

s. l 66

SOU 1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling

Annat material avseende utvärderingskriteriernas bedömning vid anbudsprövningen

En av de bärande principerna för offentlig upphandling är att de upphandlande enheterna är objektiva i förhållande till leverantörerna. Enligt NOU:s rapport Effekter lagen offentlig upphandling kan

av om på sina håll förutsättningarna för objektivitet vid anbudsutvärderingen ifrågasättas. En ganska stor andel, knappt tredjedel, av leverantörer-

en

att inköpama inte följer de krav som anges i de egna förfrågna menar ningsunderlagen. Nästan en femtedel av leverantörerna anser att de upphandlande enheterna inte är objektiva vid anbudsutvärderingend

I Industriförbundets rapport Offentlig upphandling en kvalitativ

— undersökning framgår att flertalet av de intervjuade leverantörerna anser att kompetensen att avgöra och värdera anbuden varierar. Vidare krävs tid och intresse för att göra bra utvärdering vilket ibland sak-

en nas. Flera av de tillfrågade leverantörerna anser att de upphandlande enheterna ofta avviker från sina krav och att priset får alldeles för stor betydelse. Att vara miljömedveten kostar pengar. Ofta krävs en miljöpolicy det är inget beställama är beredda att betala för. Många

men som frågar sig hur stor vikt denna miljöpolicy får vid anbudsprövningen.

Flera de tillfrågade upphandlama att det är svårt att vid en

av anser anbudsutvärdering göra en rättvis bedömning av små och stora företag. De små företagen har stora problem med att uppfylla krav på kvalitetssäkring och miljöpolicy. Hur skall man värdera dessa företag som man vet är duktiga och kostnadseffektiva men som inte kan redovisa det som

efterfrågats i förfrågningsunderlaget.88

Nya hänsyn har tagits vid anbudsprävningen

Under rubriken "nya hänsyn" har kartlagts sådant material som behandlar frågor hänsyn/krav tillkommit vid anbudsprövningen. Det kan t.ex.

om nya röra sig att hänsyn tagits till annat än priset trots att upphandlingsfor-

om

"Lägsta anbudspris" valts. Det kan även handla fall där fall där men om förhandlingar väsentligen förändrat förutsättningarna för upphandlingen.

Kartlagt material Antal poster Rättsfall i förvaltningsdomstol 19 varav beslut/dom i målen: 3 avslag

87 Effekter lagen offentlig upphandling, 57.

av om s. 88 Offentlig upphandling- kvalitativ undersökning, 29 ff.

en s.

l 67

Problembilden vid oflentlig upphandling SOU 1999: 139

3 avvisningar p.g.a. att avtal tecknats 4 avskrivningar p. g.a. att avtal tecknats 3 rättelse 6 upphandlingen skall göras om Skadeståndsmål 4 varav beslut/dom i målen: 1 ogillande 2 bifallits 1 delvis bifall Kommissionens påpekande 2 Ärende hos NOU 4 Ärende hos Konkurrenskommissionen 6

Artkel/notis i upphandlingstidning 6

Totalt 41 Figur 12; Anbudsprövning; nya hänsyn

NOUss bedömning med anledning kartläggningsresultatet

av Om "Nya hänsyn" tagits vid anbudsprövningen det förhållandesynes vara vis enkelt att påtala och nå framgång. Det gäller dock under förutsättning att talan hinner anhängiggöras före avtal tecknats. Även här torde detta bero på att reglerna är tämligen enkla att tillämpa och att det i förhållande till förfrågningsunderlaget många gånger är uppenbart krav eller om nya hänsyn tillförts upphandlingen

Annat material avseende tagande hänsyn vid anbudsprövningen av nya Av Industriförbundets rapport "Offentlig upphandling kvalitativ - en undersökning" framgår att flera leverantörer tror att valet leverantör av styrs av subjektiva bedömningar. Detta bekräftas de intervjuade av upphandlama som säger att med lätthet kan värdera anbuden till förmån man för ett visst företag. Man tror även att det görs. Det anses viktigt att de upphandlande enheterna utformar någon fonn av utvärderingssystem. Värderingssystem är nödvändigt för likatt en artad bedömning av anbuden skall kunna genomföras. Det blir annars

89 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, 46 s. l 68

Problembilden vid offentlig upphandling

individuellt hur man bedömer. De intervjuade upphandlama anser att det idag inte finns något bra utvärderingssystem men att man försöker ta fram sådant. Flertalet tillfrågade säger dock att det inte går att utfor-

ett system utesluter ifrågasättande från företagen. ma som

Företagen efterlyser "feed-back" avseende utvärderingen av deras bud och då inte enbart priset. Upphandlama tycker att företagen är dåliga på att efterfråga utvärderingsunderlagen dock anas en ökad medvetenhet. 9°

Kommitténs bedömning avseende anbudsprävningen

Frågan om hur upphandlande enheter tillämpar sina på förhand angivna utvärderingskriterier är nära kopplat till de upphandlande enheternas fönnåga att utforma förfrågningsunderlag. Utvärderingskriteriema är ofta oklart formulerade och blandas ihop med kvalifikationslcraven. Det är närmast en regel att upphandlande enheter anger att utvärderingslqiteriema utan inbördes rangordning. Kommittén anser det vara

anges belagt att alltför många upphandlande enheter tillåter sig att väga in andra omständigheter vid anbudsprövningen än de som angivits i förfrågningsunderlaget eller i annonsen. Ett sådant förfarande strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. Kommittén anser att det finns ett behov av regler som ålägger upphandlande enheter att tydliggöra utvärderingskriterierna.

7.3.7 Avbruten upphandling

NOU:s kartläggning

Under rubriken "avbruten upphandling" har kartlagts material som behandlar fall där den upphandlande enheten valt att avbryta upphandlingen. Det handlar t.ex. upphandlingar avbrutits efter det att anbud

om som inlämnats p.g.a. att enheten vill utreda om bättre alternativ finns. Vidare har fall kartlagts där den upphandlande enheten avbrutit upphandlingen för att sedan lägga kontraktet på den egna regin som deltagit i upphandlingen men som enligt den klagande inte vunnit.

90 Offentlig upphandling kvalitativ undersökning, 20 ff.

- en s.

l 69

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: l 39

Kartlagt material Antal poster Rättsfall i förvaltningsdomstol 4 varav beslut/dom i målen: l avvisning

1 avslag

2 upphandlingen

skall göras om Skadeståndsmål ogillades 2 Kommissionens påpekande l

Figur 13; Avbruten upphandling

Efter det att NOU lämnat sin rapport fel och brister till Kommittén har

om NOU skriftligen besvarat en fråga avseende avbruten upphandling. NOU har i denna fråga vid nämndsammanträde den 18 maj 1999 uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får avbrytas utan sakliga skäl,

som t.ex. att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kunnat råda över. Det bör dessutom observeras att ett avbrytande

av en upphandling kan innebära ett brott mot de gemenskapsrättsliga principerna om lika och rättvis behandling leverantörerna samt förutsebarhet

av om transparens. I svaret understryker NOU att det naturligtvis till

är upp den upphandlande enheten att själv bedöma den vill konkurrensutsätta

om en verksamhet eller driva den i egen regi. Om den upphandlande enheten väljer att påbörja en offentlig upphandling "bör förfarandet så forbe-

vara rett att det med hög grad av sannolikhet kan leda till att någon av anbudsgivama på det i förfrågningsunderlaget angivna grunderna erhåller kontraktet eller, om det är fråga om egen regi, tilldelas uppdraget. Anbudsgivning är inte sällan förenat med stora kostnader eftersom leverantören vill lämna in så konkurrenskraftiga anbud möjligt. Anbudsgivaren bär

som risken för att någon erhåller upphandlingskontraktet bör, enligt

annan men NOU:s bedömning, inte behöva bära risken för att upphandlingsförfarandet avbryts i strid med LOU. För att uppfylla kravet på förutsebarhet kan den upphandlande enheten ange i förfrågningsunderlaget det eventuellt

som kan leda till upphandlingens avbrytande. m

9‘ NOU:s dnr 1999/0077-21.

SOU 1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling

Praxis i överprävningsmål

I följande två mål avseende avbruten upphandling har domstolen beslutat

att upphandlingen skall göras om.

Länsrätten i Norrbottens län har beslutat upphandling skall göras

att en omm. Av domen framkommer att den upphandlande enheten först har beslutat att anta ett anbud har beslutat att förkasta samtliga

men senare anbud och gå ut med anbudsförfrågan dels ett räknefel vid

en ny p.g.a. beräkning materialkostnaden och dels därför att de vill tillföra upp-

av handlingen lcriterierna, nämligen miljö och kvalitet. Den klagande

nya yrkar att länsrätten skall besluta att den vitsordade felräkningen rättas och

att upphandlingen därefter fullföljs med iakttagande av de kriterier som kommunen dessförinnan tillämpat, d.v.s. att anbuden värderas enbart utifrån priset. Länsrätten fann med hänsyn till konstaterade felaktigheter att alla anbudsgivare bör få möjlighet att inge nya anbud. Länsrätten

beslutade att upphandlingen skall göras om.

Länsrätten i Jämtlands län 193har beslutat upphandling skall göras

att en

I länsrättsdomen framkommer följande. Den upphandlande enheten om. har inte antagit den klagandes anbud, enligt denne hade det lägsta

som priset. I stället har enheten med åberopande av delvis andra kriterier än

angetts i förfrågningsunderlaget valt ett anbud från kommunens som verksamhetsförvaltning till ett avsevärt högre pris. Länsrätten uppger att enheten får ha brutit mot 1 kap. 4 § LOU genom att ha antagit

anses verksamhetsförvaltnings anbud. "Vid sådant förhållande och då något skriftligt upphandlingsavtal såvitt framgår inhämtade uppgifter ännu

- av inte undertecknats länsrätten att upphandlingen bör göras om".

anser

Kammarrätten i Sundsvall har i samma mål avkunnat dom 94 vari

överklagandet länsrättens beslut att upphandlingen skall göras om

av avslagits. Kammarrätten att framför allt mot bakgrund av hur ett

uppger yrkande ledamot vid barn- och ungdomsnämndens sammanträde

av en utformats och efter proposition antagits att upphandlingen inte kan anses avbruten utan avslutad med beslut att anta verksamhetsforvaltningens

192Mål 2937-96, Elbolaget Bergqvist 6 Co AB Luleå kommun.

nr 193Mål 1010-97 Uppdrag Fritid Lit AB Östersunds kommun.

nr 94 Mål 3297-1997 meddelad 1997-12-19.

nr

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

anbud. Kammarrättens avgörande står fast sedan Regeringsrätten inte beviljat prövningstillstånd.

I följande två mål avseende avbruten upphandling har domstolen avvisat eller avslagit leverantörens talan

Länsrätten i Stockholm har i ett beslut 95 varigenom leverantörens talan avvisades uttryckt det på följande sätt. "Det krävs således inte att upphandling måste komma tillstånd eller en att en utlyst anbudstävling måste resultera i anskaffning. Enligt 7 en kap. 1 § andra stycket LOU upphör länsrättens möjlighet till överprövning vid den tidpunkt då avtalet upphandling slutits. Mot bakgrund om av vad som nyss anförts får LOU emellertid också innefatta ett anses hinder mot överprövning även när upphandlingen avbrutits. Däremot är det så att huvudregeln i LOU affärsmässighet vilken kommit till om uttryck i 1 kap. 4 § LOU kan användas prövningsgrund beträffande som frågan om huruvida ett enskilt fall avbrytande ett upphandlingsav av förfarande är godtagbart eller inte. Såsom följer 7 kap. av 6-8 LOU är emellertid detta fråga talan får föras vid allen varom män domstol. Mot bakgrund det anförda finner länsrätten att av ovan hinder för överprövning föreligger, varför Colibri Medical AB:s ansökan skall avvisas."

Upphandlingen som prövades i målet avbröts enligt domen med förklaringen att "En av leverantörerna har fått påminnelse vår som om annons om upphandling har tyvärr inte inkommit med anbud. Leverantören i fråga anses ha betydelse för upphandlingen. Vi därför att vi inte kan anser genomföra en affärsmässig upphandling utan deras medverkan och att det enda konsekventa alternativet är att lägga upphandling och ner ta

Den klagande yrkade vid länsrätten att den upphandlande enheten skall förpliktigas att återuppta och avsluta den påbörjade upphandlingen. Länsrätten gick inte in på anledningen till att enheten avbröt upphandlingen utan hänvisade i den delen till allmän domstol. Länsrätten konstaterade att hinder förelåg för överprövning eftersom upphandling avbrutits. -

Kammarrätten i Stockholm har i ett beslut 96 uppgivit följande.

9‘ Mål ö nr 8699-98 Colibri Medical AB Stockholms läns landsting, meddelad 1998-09-14.

Problembilden vid ojfentlig upphandling

"Enligt 7 kap. 2 § LOU skall länsrätten, om den funnit att den upphandlande enheten brutit mot någon bestämmelse i LOU, besluta att upphandlingen skall göras eller att den får avslutas först sedan rätom telse gjorts. Det är emellertid inte möjligt att ålägga en upphandlande enhet att ställa in redan avbruten upphandling. Inte heller är det en möjligt att besluta att avbruten upphandling skall göras om, eftersom en det inte finns någon skyldighet för upphandlande enhet att fullfölja en upphandling. Det är således inte möjligt för anbudsgivare att få en en rättelse enligt 7 kap. 2 § LOU när upphandlaren valt att avbryta en upphandling. Däremot kan anbudsgivaren utkräva skadestånd i en sådan situation. Enligt kammarrättens mening är det klart upphandling kan att en avslutas även ett avbrytande. Kammarrätten finner, i likhet genom med länsrätten, att länsrättens möjlighet till överprövning upphör även då upphandling avbrutits. Länsrätten har således förfarit en riktigt då den avskrivit bolagets ansökan om överprövning".

Praxis iskadeståndsmål

I följande två mål har skadeståndsskylighet ansetts föreligga:

Lindesbergs tingsrätt har bifallit talan 97 skadestånd avseende en en om avbruten upphandling med följande motivering. , "Enligt tingsrättens mening måste det anses som orimligt, för att inte säga stötande, att kommunen med frångående regeln affärsmäsav om sighet vid prövningen anbuden, påföljdsfritt kan egenregiverkav ge samheten Masugnen, alltså deltagit anbudsgivare, uppdraget som som att utföra arbetet. Det finns inga sakliga skäl talar för att just ofsom fentliga aktörer skulle få intaga särställning vid upphandlingsförfaen randet när dessa väl har inbjudit marknaden att tävla och därvid gjort en prövning anbuden. De gällande reglerna i LOU bör därför kunna av nu tillämpas även i detta fall".

Domen överklagades till Göta hovrätt 198 ändrade tingsrättens dom som och lämnade käromålet utan bifall. Hovrätten uppger "Som tingsrätten har anfört kan det tyckas orimligt att kommunen påföljdsfritt kan frångå kravet på affärsmässighet och ge egenregiverk-

96 Mål 87-1999, Värrneland Teknik AB Täby kommun meddelad nr 1999-04-14. V Mål T 342/94, IW Utbildning Aktiebolag Lindesbergs kommun, mednr delad 1996.03-22. 98 Mål T 189/96, meddelad 1999-03-16. nr

Problembilden vid oflentlig upphandling

samheten uppdraget. Ett sådant förfarande kan hävdas stå i strid med lagens övergripande syfte, att sätta tryck på offentliga och stiorgan mulera till ökad konkurrens inom den offentliga sektorn. Å andra sidan kan det ifrågasättas det verkligen har varit lagstiftarens avsikt om att den myndighet beslutar sig för att inleda ett upphandlingsförfaransom de utan att vara förpliktad härtill, verkligen skall bli så bunden detta av beslut att myndigheten inte kan ångra sig och avbryta upphandlingen utan att riskera skadeståndsskyldighet gentemot tredje motsvaranman de det positiva kontraktsintresset. En sådan tolkning skulle inte stimulera kommunerna att ifrågasätta den verksamheten och inbjuda till egna extern konkurrens. Väl kunde vid avbruten upphandling tänka man en sig att den som vållat anbudsgivare kostnader för att i onödan upprätta ett anbud blir ersättningsskyldig för dessa kostnader." Hovrättens dom har överklagats till HD.

I en dom meddelad Stockholms tingsrätt 99 att den upphandlanav anges de enheten inte ådragit sig skadeståndsskyldighet när den avbrutit en öppen upphandling av bilbudstransporter för att tjänsterna skall utföras av organ inom landstinget. Domen överklagades till Svea hovrätt2°° som fastställde tingsrättens domslut att landstinget inte ådragit sig skadeståndsskyldighet. Hovrätten pekar på förhållandet att landstinget inte hade behövt iaktta LOU:s bestämmelser landstinget från början valt låta om att den egna regin handha transporterna. Vidare "Av det förhållandet uppges att Landstinget och Transland inte utgör skilda juridiska följer personer vidare att Landstinget och Transland inte kan teckna avtal med varandra; en och samma juridiska kan inte sluta avtal med sig själv. Mot person denna bakgrund kan Landstingets beslut att låta Transland handha verksamheten inte betraktas ett upphandlingsbeslut i den mening som som Lillebil gjort gällande. Upphandlingen skall i stället ha avbrutits till anses följd av att Landstinget valt att driva den ifrågavarande verksamheten i egen regi". Hovrätten vidare att "LOU innehåller inga regler uppger som förbjuder den upphandlande enheten att avbryta upphandlingen. Som tingsrätten har konstaterat innehåller LOU heller inte någon bestämmelse om skadeståndsansvar för den upphandlande enheten i situationer då upphandlingen avbryts. Frågan har, vilket tingsrätten också har påpekat, varit föremål för överväganden inte lett till lagstiftning. Av det sagda som kan någon slutsats inte dras än att gällande lagstiftning inte stöd annan ger Lillebils i andra hand gjorda påstående att Landstinget har ådragit sig

199Mål nr 7-622/97, Lillebil Aktiebolag Stockholms läns landsting, meddelad 1997-12-08. 2°° Mål nr T 20-98 meddelad 1998-12-22. l 74

139 Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999:

skadeståndsskyldighet enligt LOU att avbryta upphandlingen på det genom

skedde". sätt som Hovrättens dom har överklagats till HD.

NOU:s synpunkter avseende avbruten upphandling

domskäl i beslutet kan inte förvaltnings- Enligt kammarrättens ovan, en upphandling avbrutits utan hänvisar i dessa fall till domstol pröva en som domstol och talan skadestånd. De domar hittills har allmän en om som från allmän domstol innebär att det inte uppstår skadeståndsmeddelats skyldighet kommun beslutar sig för att avbryta ett inlett upphandnär en och i stället låta verksamheten bedrivas i regi. AV

lingsförfarande egen

framkommer inte anledningen till beslutet att avbryta domskälen att om

har haft någon betydelse för utgången målet. av fall upphandlande enhet påbörjat upphandling och ut- I det en en anbuden i enlighet med de kriterier angivits i underlaget värderar som sedan avbryter upphandlingsförfarandet p.g.a. nya hänsyn, men som avseende övertalighet för den regin, NOU, att förfarant.ex. egna anser

det strider mot transparensprincipen och LOU.

hovrätt anförde i målet nämnt att "väl kunde man vid en av- Göta tänka sig den vållat anbudsgivare kostnader bruten upphandling att som onödan anbud blir ersättningsskyldig för dessa för att i upprätta ett kostnader." Enligt detta synsätt kan de fall onödiga där enanses som sakliga skäl. Hovrätten hänvisar till heten avbryter upphandlingen utan

möjlighet vad upphandlingar inom försörjningssektom och denna avser

att något lagstöd inte finns i detta fall. uppger Tyskland har beslutats bestämmelser 2°‘ NOU har erfarit att det i om

bl.a. innebär följande. skadeståndskrav kan göras gällande av ansom anbud inte har beaktats. Ersättning kan krävas för budsgivare, vars kostnader för att förbereda ett anbud och i övrigt att delta i upphand-

lingen, åsidosättandet förfarandereglema negativt har påverom ett av anbudsgivarens möjlighet att tilldelas kontraktet. Vid sidan av denkat till ersättning intill det negativa kontaktsintresset föreligna möjlighet möjlighet till ersättning till det positiva kontraktsintresset ger en upp med högre beviskrav för leverantören men då

20 gäller från och med 1januari 1999. som 202Kartläggning fel och brister vid offentlig upphandling, s. 21 ff. av l 75

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

Kommitténs bedömning avseende avbruten upphandling

Kommittén anser att avbrytande av påbörjade upphandlingar utan sakliga skäl är skadligt för både leverantörer och upphandlande enheter. I förlängningen kan det leda till att leverantörerna tappar förtroende till en viss upphandlande enhet eller i värsta fall till upphandlingen i sin helhet. På lång sikt kan konkurrensen vid offentlig upphandling komma att avsevärt försämras. Kommittén anser dock att om det föreligger sakliga skäl skall den upphandlande enheten ha rätt att avbryta upphandling. Det måste en finnas möjlighet för upphandlande enheter att avsluta upphandlingar en som enheten inte längre har nytta av eller inte har råd till. Enheterna bör dock innan de går ut i en upphandling ha inställningen och insikten att upphandlingen skall och kan genomföras. Eventuella avvecklings- och omställningskostnader bör normalt inte framstå överraskning som en om en leverantör vinner anbudstävling i konkurrens med egenregi. en

7.3.8 Fler

taleberättigade

Rapporter, undersökningar på området m.m.

Riksdagens revisorer har föreslagit att talerätt för tillsynsmyndigheten och branschorganisationema bör övervägas. Revisorerna att den anser enskilde leverantörens beroendeförhållande kan leda till att han inte väcker talan mot upphandlande enhet bryter mot upphandlingsen som reglerna. Remissinstanserna delade i frågan talerätt. Offentliga var om upphandlare och deras organisationer negativa till talerätt framförvar allt för branschorganisationema även för tillsynsmyndigheten. men Andra organisationer, branschföreträdare samt tillsynsmyndighesom ten vari sina remissvar positiva till utökad talerätt Det har under hösten 1999 motionerats i riksdagen att tillsynsom myndigheten och branschorganisationema bör talerätt dels ges p.g.a. leverantörernas rädsla för svartlistning, dels ökad regelefterlevp.g.a. nad.2°4

203Risdagens revisorers förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 17. 2° 1999/2000:Fi805 och 810.

Enligt NOU:s rapport Effekter lagen om offentlig upphandling

av har omkring 40 procent leverantörerna övervägt att klaga på en upp-

av handling överprövning avstått. Omkring 20 procent har

genom men efter övervägande avstått från att föra skadeståndstalan. Det främsta orsak till att leverantörerna avstått eller skulle avstå från att begära överprövning är rädsla för att svartlistas de upphandlande enheterna.

av Omkring 60 procent alla tillfrågade leverantörer att de riskerar

av anser att bli svartlistade om de skulle klaga på en upphandling. De som avstått från att till domstol även att det är svårt at veta om man

anser skulle få rätt och att det är svårt att bedöma en upphandling sker

om enligt gällande regler. Flera även att förfarandet är krångligt

anser

Enligt Industriförbundets rapport Offentlig upphandling en kva-

litativ undersökning framgår att få av de tillfrågade leverantörerna upplever att de har möjligheter att göra något de felaktigheter som begås upphandlande enheter. Många av de intervjuade anser att de

av har blivit drabbade upphandlares okunskap eller medvetna avsteg

av från gällande regler och bestämmelser. Få har dock anmält eller skulle kunna tänka sig att anmäla den upphandlande enheten för att denna brutit mot LOU. Många upplever att de står i ett beroendeförhållande till upphandlarna eftersom de har makten att utesluta ett företag vid nästa upphandling. De tillfrågade är rädda dels för att vid nästa upphandling inte bli inbjuden, dels för att minska sina chanser att få ingå avtal med den upphandlande enheten.

NOU:s kartläggning

Talerätt enligt LOU

Enligt LOU är det endast tänkbara leverantörer som har talerätt i domstol. Definitionen begreppet leverantöri l kap. 5 § LOU lyder:

av

"Leverantör: den tillhandahåller varor eller utför arbeten eller till-

som

handahåller tjänster även han inte varit den i det särskilda fallet

om som

tillhandahållit eller utfört det som upphandlats."

205Effekter lagen offentlig upphandling, 42.

av om s. 2°° Offentlig upphandling kvalitativ undersökning, 40.

- en s.

Problembilden vid offentlig upphandling

Praxis i överprövningsmål

Att en underleverantör inte innefattas i definitionen leverantör enligt av LOU framkommer i dom meddelad Kammarrätten i Sundsvall 207. en av Uppfattningen grundas på direktivens och LOU:s ordalydelse förarsamt betena till LOU. Regeringsrätten beviljade inte prövningstillstånd.

Det finns ett antal beslut avseende branschorganisationers m.m. ansökan om överprövning för medlems räkning. Domstolen har i en samtliga fall uppgett att den sökande inte leverantör är att anses som en och ansökan har i enlighet härmed inte prövats i sak. Dentallaboratori-

emas Riksförenings har t.ex. ansökt överprövning och Länsrätten i om Kristianstads län konstaterar i beslutet m att den klagande är en branschorganisation och inte leverantör och har därför inte heller rätt en att hos länsrätten ansöka omåtgärder enligt LOU.

Praxis i skadeståndsmål

Den praxis som finns från allmän domstol stämmer väl överens med uppfattningen hos förvaltningsdomstolama vad tolkningen avser av begreppet leverantör. Svea hovrätt 2°9 uppger "att med leverantör i lagens mening anbudsgivare och anbudssöavses kande samt även den avsett att lämna anbud eller ansöka som att om att få lämna anbud till följd felet i upphandlingen inte kunnat göra men av detta. Såsom tingsrätten har konstaterat följer sådan bedömning en av syftet med lagstiftningen offentlig upphandling och de uttalanom av den som gjorts i EG:s upphandlingsdirektiv och i förarbetena till lagen om offentlig upphandling. Eftersom Svenska Väg ostridigt inte tillhör någon av de nämnda kategorierna är Svenska Väg inte att leanse som verantör i lagens mening." Tingsrätten i mål att det uppgav samma "skulle föra för långt att till leverantör hänföra underentrepreäven en nör som inte haft intresse av att få kontrakt upphandlingen." om Domen har överklagats till HD.

2°7 Mål nr 21 13-1997, Broform AB Vägverket. 2° Mål nr 816-95. 209 Mål nr T 1009-98, Svenska väg AB Danderyds kommun. 21°Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, 28 s.

1999: 139 Problembilden vid oflentlig upphandling SOU

Kommitténs bedömning avseende avsnittet om talerätt

Det är kommitténs erfarenhet att leverantörer i många överprövningsmål upplever sig och i viss mån också är den svagare parten. vara Rädslan för svartlistning är ett ytterligare bevis på att så är fallet. I Sverige har vi dock, internationellt sett, haft många överprövningar. Sedan lagens ikraftträdande 1 januari 1994 har 400 mål anhängiggjorts ca vid förvaltningsdomstol. Enligt NOU:s statistik minskar dock antalet anhängiggjorda mål. NOU beräknar att under 1999 kommer 60 leveca ansöka överprövning. Det bör dock mot bakgrund av att rantörer om ses 10 000 upphandlande enheter årligen gör 3 500 direktivstyrda ca ca

upphandlingar och närmare 200 000 förenklade upphandlingar.

upphandlande enheterna har ofta tillgång till juridisk vägledning, De kommun- eller förbundsjurist. Leverantören, ofta små t.ex. genom en och medelstora företag, riskerar att hamna i underläge eftersom företaget i regel för sin talan utan juridiskt biträde. egen Även större företag avstår enligt kommitténs erfarenheter från att begära överprövning eller driva skadestândsprocesser av det enkla skälångsiktiga kundrelationer värderas högre än ett enstaka tappat let att kontrakt. För mindre företag kan förlorad upphandling äventyra hela en dess existens vilket kan göra att dessa företag är mera processlystna.

7.3.9 en svårframkomlig väg for

Överprövning

leverantörerna

Avvisning äverprävningsärenden avslutad upphandling, av p. a. återkallelse av talan m.m.

Figur 2 visar de avgöranden meddelats förvaltningsovan att av som av domstol och ingår i kartläggningen är det endast ca 49 procent som som har i sak. Övriga 51 procent har antingen avskrivits, avslagits eller prövats avvisats. Den vanligaste anledningen att målet inte har prövats i sak är att ansökan inkommit efter det att beslut leverantör fattats eller att avtal om har tecknats. Detta har skett i 32 procent samtliga de kartlagda av av

2 Antalet annonseringar i Tender Electronic Daily. m Källa: samtal med Stefan Elg, Chefredaktör och ansvarig utgivare av Anbudsjoumalen.

Problembilden vid oflentlig upphandling SOU 1999: 139

överprövningsmålen. Andra anledningar är att den klagande saknar talerätt, LOU anses inte tillämplig, den klagande har återkallar sin ansövara kan eller att den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen.

I åtskilliga fall har leverantörens talan prövats länsrätten av men kammarrätten har vid överklagandet inte kunnat pröva upphandlingen

eftersom avtal då har tecknats.

Länsrätten i Vänersborg 2 har avslagit leverantörens ansökan om överprövning i dom 1998-12-18 och godkände upphandlingen. Leverantören överklagade länsrättens beslut. Av beslutet i kammarrätten framkommer att denna inte kunde pröva överklagandet eftersom den upphandlande enheten fattade beslut leverantör och tecknade avtal med denne om samma dag som länsrätten meddelade dom.

Kommitténs bedömning avseende i allmän processen färvaltningsdomstøl

Det sammanlagda resultatet kartläggningen visar att överprövningsav instrumentet inte kan anses tillräckligt effektivt beträffande leverantörernas möjligheter att tillvarata sina rättigheter. Nära tredjedel en av samtliga kartlagda mål har avvisats, avskrivits eller avslagits p.g.a. av att avtal med leverantör ingåtts eller beslut leverantör fattats. Tiden om mellan beslut om leverantör och avtalets tecknande uppenbarligen var för kort för att dessa mål skulle ha kunnat prövas i sak. I kombination

med de bevissvårigheter som föreligger i skadeståndsprocess kan man förmoda att ett flertal regelöverträdelser, med anledning de avvisade av överprövningsmålen, aldrig kommer att beivras. EG-domstolen förhandsavgörande den 28 oktober 1999

av Alcatel

m.fl. lämnat ett för kommittén viktigt avgörande. EG-domstolen påpekar att medlemsländerna är skyldiga att tillhandahålla prövningsförett farande genom vilket klaganden kan utverka, förutsättningarna för om detta är uppfyllda, undanröjande beslutet att utse viss leverantör. av en Detta gäller oberoende av klagandens möjlighet att erhålla skadestånd efter det att avtal slutits med den utsedda leverantören. "Då beslutet att tilldela kontraktet och ingåendet kontraktet i praktiken sammanfalav ler, saknas i ett sådant systern ett förvaltningsbeslut de berörda kan som få kännedom och skulle kunna bli föremål för talan om som en om un-

3 Mål 3642-98E. 2 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, 30. s.

SOU 1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling

danröjande, såsom föreskrivs i artikel 2.1 och b i direktiv 89/665.25

a Domstolen erinrar att berörd part kan begära ersättning från med-

om lemsstat inte genomfört direktiven inte inom den föreskrivna

som fristen.

Av denna dom kan möjligen dras slutsatsen att Sverige i två avseenden inte lever till sina åtaganden gentemot EU. Myndigheters till-

upp lämpning reglerna förlängd anbudssekretess i 8 kap. 10 § sekre-

av om tesslagen kan hindra leverantörerna att ut handlingar som behövs för att överklaga beslutet val leverantör. Vidare finns enligt LOU

om av inget hinder mot att beslut leverantör tas och avtal med denne teck-

om

på dag. Kommittén vill påpeka att konsekvenserna av denna nas samma dom måste utredas ytterligare och att återkomma till detta i sitt

avser fortsatta arbete. En omständighet gör det svårt för leverantö-

annan som

att ta tillvara sin rätt är att privata företag inom försörjningssektorer

och vissa statliga företag inte är skyldiga att offentliggöra det berema slutsunderlag ligger till grund för upphandlingsbeslutet. Kommit-

som tén offentlighet och IT Ju 1999:06 arbetar bl.a. med en över-

om m.m.

sekretesslagen. Upphandlingskommittén utgår från att kommitsyn av tén Ju 1999:06 kommer att beröra nämnda sekretessfrågor.

ovan

7.3.10 Skadestånd vid offentlig upphandling

NOU:s kartläggning

I kartläggningen ingår samtliga 21 skadeståndsmål kommit till NOU:s

som kännedom t.o.m. l maj 1999. Endast knappt hälften dem har i juni 1999

av vunnit laga kraft. Av dessa lagakraftvunna domar har skadeståndsskyldighet ådömts i tre mål och delvis skadeståndsskyldighet i ett mål. HD har avkunnat dom och denna innebar att leverantören tillerkändes ska-

en destånd. HD har meddelat prövningstillstånd i ett mål och ytterligare sex mål år överklagade från hovrätten. I 13 mål är den upphandlande enheten

kommun, i fyra mål statlig myndighet, i två mål ett landsting och i en en två mål offentligägt bolag.

215C-81/98, Alcatel Austria AG m.fl. mot Bundesministerium fur Wissenschaft und Verkerhr p. 48.

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

Preskriptionstid på ett år avseende skadeståndstalan i LOU

Enligt 7 kap. 8 § LOU skall talan skadestånd väckas inom ett år från om den dag då avtal upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rätten om till skadestånd förlorad. Rätten till skadestånd för förfördelade leverantörer infördes i Sverige i och med att LOU trädde i kraft. I 3 av de 21 mål som NOU tagit del har domstolen ansett att av stämningsansökan inkommit för sent och leverantörens rätt till skadestånd ansetts förlorad.

Svea Hovrätt har i dom uttalat sig att "talefristen i 7 kap. 8 § en om LOU inte strider mot rättsmedelsdirektivet och att denna frist inte heller är orimlig sett ett gemenskapsrättsligt perspektiv." Uppsala tingsrätt ur anförde i samma mål följande. "Enligt tingsrättens mening kan den talefrist föreskrivs i 7 kap. 8 § som LOU inte anses innebära att det därigenom skulle praktiskt taget vara omöjligt eller alltför svårt att tillämpa gemenskapsrätten. Talefristen måste dessutom anses berättigad med hänsyn till den avvägning som enligt motiven gjorts mellan olägenheten för upphandlande enheter att inte kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut och önskemålet att skadeståndsreglema är effektiva. Talefristen är därför även ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv rimlig och motiverad godtagbaav ra skäl, varför den skall tillämpas enligt sin lydelse." Formuleringen är delvis hämtad från 1992/93:88 47. Svea hovrätt prop. s. uppger i samma dom att domstolen finner i likhet med tingsrätten att allmänna skadeståndsrättsliga preskriptionsregler inte är tillämpliga på tvisten. Domen har överklagats till HD.

NOU:s synpunkter

Möjligheten för förfördelade leverantörer att erhålla skadestånd vid en felaktigt genomförd upphandling begränsas tidsfristen på ett år. Om av

m Tidigare lagtext .inom ett år från den dag då beslut leverantör fattats." . om 27 Mål nr T 965-97, Buss i Uppland Ekonomisk Förening mot Upplands Lokaltrafik Aktiebolag, s. m Mål nr T889/96, s.10. m En kommentar till ovan nämnda dom från Uppsala tingsrätt är att enheten inte är förhindrad att avsluta upphandlingen innan fristen för leverantörer att begära skadestånd har gått ut.

SOU 1999: 139 Problembilden vid offentlig upphandling

upphandlingen prövas förvaltningsdomstol eller som klagomålsav ärende hos EG-kommissionen, EG-domstolen eller hos NOU finns risk för att domen eller yttrandet inte hinner meddelas den klagande innan tidsfristen för skadestånd har löpt ut. Om EG-domstolen skulle pröva en upphandling och kanske konstatera att ett allvarligt fel begåtts vid upphandlingen skulle leverantörens rätt till skadestånd med all sannolikhet

vara förlorad. I de fall leverantör nekas tillgång till handlingar avseende uppen handlingen och överklagar beslutet enligt sekretesslagen minskas ettårsfristen med den tid prövningen tar för sekretessmålet eller kanske som försitts72° Vid internationell jämförelse kan konstateras att inte någon annan en medlemsstat särreglering begränsat tiden för rätten att begära genom skadestånd på det sätt Sverige gjort

Kommitténs bedömning avseende skadestånd

Sammantaget kan kommittén konstatera att möjligheterna för en leverantör att erhålla skadeständsersättning begränsas såväl stränga bevisregler av förhållandevis korta preskriptionstider. Kommittén anser att den korta som presloriptionstiden i skadeståndsmål till viss del visat sig vara ett hinder för att förfördelade leverantörer skall kunna begära ersättning. Kommittén att preskriptionstidens längd måste avvägning mellan leveanser vara en rantörens möjlighet att tillvarata sin rätt och den upphandlande enhetens berättigade intresse att göra rätt i nästa upphandling. av Omfattningen det positiva kontraktsintresset har kritiserats från av kommunalt håll. Därvid får jämförelse med ske med förhållandena i en övriga medlemsländer se kapitel 6.

7.3.1 l Dokumentation och öppenhet

NOU:s kartläggning

Krav ställs på viss dokumentation i LOU. Under rubriken "dokumentation och öppenhet" har material behandlar frågor den upphandlande som om

22°Kartläggning fel och brister vid offentlig upphandling, s. 37 av 22 Kartläggning hur skadeståndsreglema i EG:s rättsmedelsdirektiv har av införlivats i EU:s medlemsstater", NOU:s dnr 53/99-28. l 83

Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999: 139

enheten på ett dokumenterat upphandling i enlighet med upphandlingsen reglerna samt fråga handlingsoffentligheten i LOU efterlevts, om t.ex.

utlämnande av förfrågningsunderlag.

Kartlagt material Antal poster Rättsfall i förvaltningsdomstol 8 varav beslut/dom i målen: 1 avslag 3 avskrivningar p.g.a. avtal tecknats. l avskrivning p.g.a. beslut om leverantör fattats. 2 rättelse l upphandlingen skall göras om Skadeståndsmål preskriberat Ärende hos NOU Revisionsrapporter Ärende hos Konkurrenskommissionen

Artkel/notis i upphandlingstidning

Totalt 23 Figur 15; Dokumentation och öppenhet

NOU:s synpunkter med anledning kartläggningsresultatet av Vissa grupper av upphandlande enheter omfattas inte offentlighetsprinav cipen och tryckfrihetsförordningens bestämmelser. NOU:s uppfattning är att kraven på dokumentation och offentlighet borde gälla för alla upphandlande enheter vid offentlig upphandling. En leverantör deltar i som en upphandling genomförs enhet inte omfattas kraven på som av en som av öppenhet har ofta ingen möjlighet att i efterhand få reda på hur upphandlingen har gått till

Kommitténs bedömning

En förutsättning för att leverantörer skall kunna ta tillvara sina rättigheter och tillsynsmyndigheten skall kunna kontrollera regelefterlevnaden hos de

m Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, 47 s.

Problembilden vid offentlig upphandling

upphandlande enheterna är att upphandlingsprocessens olika steg dokumenteras. Vidare måste det möjligt för leverantör och tillsynsmyndig-

vara het att få tillgång till denna dokumentation. EG-domstolen har i mål C- 81/91 Alcatel m.fl. konstaterat att en förfördelad leverantör måste kunna få till stånd en prövning av beslutet om val av leverantör innan avtal om upphandlingen tecknas. För leverantörer som avser att begära överprövning måste därmed finnas tillgängligt erforderlig dokumentation, före avtal tecknas.

För att anhängiggöra ett skadeståndsmål måste erforderlig dokumentation vara leverantören tillhanda så förberedelser hinns med inom preslcriptionstiden.

SOU 1999: 139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag

8 Allmänna för våra

utgångspunkter

förslag

8.1 Effektivare för

offentlig upphandling fortsatt välfärd och trygghet

l Lagen om offentlig upphandling efterlevs

bättre än tidigare upphandlingsregler

Lagen om offentlig upphandling har medfört väsentliga förbättringar av den offentliga upphandlingsverksamheten. Enligt en utbredd uppfattning bland företrädare för leverantörer och upphandlare respekteras LOU i större utsträckning och efterlevs bättre än det regelverk som gällde tidigare. Detta beror dels på att reglerna överprövning och

om skadestånd avhållit upphandlande enheter från att göra avsteg från regelverket, dels på att anslutningen till den europeiska unionen och införlivandet EG:s upphandlingsregler i LOU medfört en ökad upp-

av märksamhet på upphandlingsfrågor.

LOU har bidragit till att det görs fler upphandlingar och att allt fler upphandlingar görs anbudsförfarande i konkurrens. Samtidigt

genom har konkurrensen i de enskilda upphandlingama ökat. Detta gäller såväl upphandlingar av varor som av tekniska och mjuka tjänster. Detta har i sin tur i de flesta fall lett till lägre priser med bibehållen eller förbättrad kvalitet. Den ökade konkurrensen gynnar ytterst skattebetalarna och konsumenterna.

I några fall har dock bristande politiska och administrativa förberedelser, otillräcklig organisation och orealistisk tidsplanering lett till kvalitetsförsämringar. I massmedia har ett antal vårdskandaler åberopats som argument mot konkurrensutsättning och alternativa driftformer. Vissa av de uppmärksammade fallen har vid en närmare prövning visat sig vara en följd av ett bristande politiskt och administrativt förar-

Allmänna utgångspunkter för våra förslag

bete. I dessa fall har riskerna med konkurrensutsättning och alternativa driftfonner inte tagits på allvar

Genomgående har bristande politiskt förarbete inför konkurrensutsättning och övergång till alternativa driftformer också tenderat att leda till försämrad offentlig styrning och kontroll och medföra ekonomiska risker. Ofta framhålls risken för att sådant som tidigare bedrivits

som offentliga monopolverksamheter byts ut mot privata monopol. Det

senare kan bli fallet om utbudet av leverantörer på viss marknad är för

en litet och den upphandlande enheten inte har förmåga att utveckla

en långsiktig konkurrensstrategi som attraherar marknaden. Varje

upphandling måste därutöver läggas och planeras på ett sådant sätt att

upp såväl den upphandlande enheten de leverantörer lämnar anbud

som som kan påräkna en god affär.

8.1.2 Lagen offentlig har lett till

om upphandling

förbättrad kvalitet och goda ekonomiska

effekter

Enligt en utvärdering som utförts på uppdrag av Nämnden för offentlig upphandling NOU har lagen entydigt lett till goda ekonomiska effekter. De positiva effekterna särskilt märkbara beträffande förhål-

var landevis stora upphandlande enheter och i fråga upphandlingar över

om tröskelvärdena. Kommunerna står för stor andel besparingarna.

en av Även de kommunala företagen redovisade goda besparingseffekter även om en relativt stor andel av de mindre kommunala företagen

upplevt fördyringar.

I utvärderingsrapporten kalkylerade utredaren med att lagen om offentlig upphandlingen, med försiktig uppskattning, bidragit till

en en sammanlagd nettobesparing vid oförändrad kvalitet på 3,3 miljarder kronor per år under åren 1994 1996, dvs. totalt omkring 10 miljarder

kronor under tre år. Vi kan på goda grunder utgå från att de upphandlande enheterna tillgodogjort sig motsvarande besparingar även under åren 1997 1999. Detta innebär de upphandlande enheterna på ett eller

annat sätt torde ha tillgodogjort sig en total nettobesparing på omkring 20 miljarder kronor under den tid lagen varit i kraft.

223Konkurrens för fortsatt välfärd Om förekomst, omfattning, effekter och

erfarenheter av konkurrensutsättning och alternativa driftformer, Svenska Kommunförbundet 1999. 224Effekter av lagen om offentlig upphandling, Nämnden för offentlig upphandling, 1998.

SOU 1999: 139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag

Orsaken till dessa goda resultat är enligt NOU främst att reglerna är tvingande och detaljerade samt att rättsmedel finns tillgängliga för de leverantörer är missnöjda med handläggningen av upphandlings-

som ärenden

Den ökade användningen konkurrensutsättning inom den offent-

av liga sektorn, som främst sker genom offentlig upphandling av tjänster inom vården, skolan, lcultur- och fritidsverksamheten i kommuner och landsting upplevs av många politiker, tjänstemän och brukare vara nå-

positivt bidragit till ökad kvalitet i verksamheten. Arbetet got som en med framtagande kvalitetsmål och krav på utförande sätter ofta

av igång leder till högre grad uppfyllelse i förhål-

en process som en av lande till de mål och behov som politikerna fonnulerat. För att klara konkurrensen tvingas produktionen eller egenregin i samband

den egna med konkurrensutsättning över sin organisation, bemanning, arbets-

se metodik och system för kvalitetssäkring.

8.1.3 Potential for kvalitetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen

effektiviseras ytterligare

Enligt kommitténs bedömning är de ekonomiska resultat som uppnåtts hittills endast del vad skulle kunna uppnås om den offentliga

en av som upphandlingen effektiviserades ytterligare. I älva verket har många upphandlande enheter inte arbetat systematiskt med att få till stånd en effektivare upphandling. Trots att det är väl känt att samordnad upphandling och kompetensutveckling är hömstenar i arbetet för en effektivare offentlig upphandling har många myndigheter valt att decentralisera sin upphandlingsorganisation och avveckla upphandlingskompetens som tidigare funnits på central nivå. I vissa statliga myndigheter och kommuner finns inte någon särskild funktion eller del någon annan funktion som

av arbetar med att samordna upphandlingen för hela myndighetens räkning. Stadsdelsreformen i Stockholm, Göteborg och Malmö har medfört att varje stadsdelsnämnd räknas som en upphandlande enhet. Detta innebär att upphandlingarna for det mesta görs varje stadsdelsnämnd för sig.

av Detsamma gäller ofta mindre resultatenheter som skolor och daghem. Små upphandlande enheter kan visserligen i och för sig ofta köpa den kompetens behövs eller samordna sina upphandlingar med andra

som upphandlande enheter som har tillgång till erforderlig kompetens. I prakti-

225Årsredovisning 1998 för Nämnden för offentlig upphandling

s. 226Konkurrens for fortsatt välfärd Svenska Kommunförbundet, 1999.

l 89

7 I9-2347

Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999: l 39

ken finns sällan några resurser till att köpa in konsulter annat än i undantagsfall. Det är inte heller givet att det i alla lägen finns möjlighet för en mindre upphandlande enhet att ta del av en större upphandlande enhets kompetens genom samordning. För större upphandlande enheter framstår inte sällan samverkan med en mindre enhet som omständlig och kostsam. I många fall finns bland beslutsfattare en utbredd okunskap vad om som krävs för att åstadkomma goda resultat i den offentliga upphandlingen och vilken potential till förbättrat resursutnyttjande som ligger i att satsa på kompetensuppbyggnad hos upphandlare och kvalitetssäkring upphandav lingsverksamheten. Kortsiktiga ekonomiska hänsyn tillåts inte sällan dominera över kostnadseffektivitet och kvalitet på längre sikt. En stor del av upphandlingama sker vid sidan de professionella inköpsorganisatioav nema. I vissa kommuner och landsting görs mycket stora upphandlingar helt utan något stöd från professionella inköpare. Detta innebär icke att en oväsentlig del av den offentliga upphandlingen utförs med av personer bristfälliga kunskaper och insikter offentlig upphandling. En professioom nalisering upphandlingsverksamheten är de grundpelare ett av en av som reformarbete inom detta område måste bygga på. Vidare skulle sannolikt ett avhjälpande den nuvarande bristen på av intern och extern samordning, kännetecknar många upphandlande som enheter, kunna leda till kvalitetsförbättringar och besparingar. De kvalitetsbrister som genomsyrar många upphandlande enheters upphandlingsrutiner skulle sannolikt kunna avhjälpas de upphandom lande enheterna satsar på en systematisk utveckling och säkring av kvaliteten i upphandlingsverksamheten. Flera kommuner, landsting och statliga myndigheter har påbörjat ett omfattande kvalitetsarbete inom upphandlingsornrådet. Dessa förhållanden talar för att det i många fall är möjligt att effektivisera den offentliga upphandlingen med förhållandevis enkla medel. En förenklad och skärpt lagstiftning är enligt kommitténs bedömning en ytterligare viktig förutsättning för att till stånd effektivare offenten lig upphandling. Nya lagregler och förbättrad regelefterlevnad är en emellertid inte en tillräcklig förutsättning för långsiktigt förbättrad en upphandlingsverksamhet kan ta på förändringspotentialen. som vara Sannolikt skulle en utveckling mot att upphandlande enheter utarbetar långsiktiga konkurrensstrategier, konkurrensprogram för konkurrensutsättning och upphandling samt en uppgradering ansvaret för av genomförandet av upphandlingar till det högsta verkställande organet medföra dramatiska effekter. Med en radikal omvandling upphandlingskulturen i enlighet av med vad som sagts ovan är besparingspotentialen sannolikt betydande.

SOU 1999: 139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag

I den s.k. Cecchini-rapportenm, i och för sig bygger på kvalificesom rade icke verifierbara skattningar, har det gjorts beräkningar att en men ökad konkurrens och ökad kompetens inom offentlig upphandling en skulle kunna medföra kostnadsbesparingar på upp till 15 procent inom den offentliga sektorn. För svensk del med offentlig upphandling på en omkring 400 miljarder kronor skulle detta kunna medföra besparingar på nästan 60 miljarder kronor per år. En svårighet med denna typ kalkyler är att den besparing som av kan uppnås beträffande ett visst varusortiment eller tjänst ofta äts upp att besparingen växlas mot högre kvalitet. Ett förbättrad kvalitet av en och ett effektivare utnyttjande tillgängliga skattemedel kan vara av svårt att mäta och redovisa. Även besparings- och kvalitetspotentiom alen inte är fullt så stor redovisats står det klart att en effektisom ovan offentlig upphandling leder till ett effektivare resursutnyttjande. vare

8.2 Effektivare ökat

offentlig upphandling ger

skydd för leverantörerna och flera anbud

Den effektivare offentliga upphandlingen har inte endast medfört goda ekonomiska resultat för de upphandlande enheterna utan har även medfört väsentliga förbättringar for leverantörerna. Även det finns flera om exempel på motsatsen har åtskilliga upphandlande enheter blivit bättre på att följa regelverket primära syfte är att säkerställa rättvisa villvars kor for leverantörer till den offentliga sektorn och att främja den fria rörligheten kapital, arbetskraft, och tjänster inom den inre av varor marknaden. Leverantörerna har i många fall fått bättre underlag för utformning och kalkylering sina anbud. De har fått större möjligheter att förutse av vilka krav ställs på anbudsgivare och anbud genom att kvalificesom rings- och utvärderingskriterierna blivit mera precisa och inte sällan rangordnade och viktade. Som helhet har risken för att bli utsatt för godtycke och mannamån minskat. I många fall har även dokumentatioöver skälen till att viss anbudsgivare antagits och vad som i övnen en rigt förekommit under upphandlingsprocessen förbättrats. Den allmänt sett förbättrade rättssäkerheten för leverantörerna har medfört större tilltro till den offentliga upphandlingen och att det en därmed är värt att lägga ned tid och kostnader för att svara på anbuds-

227The of Non-Europe in Public Sector Procurement, Atkins Management cost ws Consultants, 1987

Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999: 139

förfrågningar från den offentliga sektorn. I många fall har antalet anbud vid varje upphandling och därmed konkurrensen om uppdragen ökat. I vissa fall kan detta åstadkommas att anbudsgivare ersätts för det

genom arbete som åtgår för att utforma anbuden.

Även den offentliga upphandlingen helhet har förbättrats i

om som och med LOU:s tillkomst visar den kartläggning av fel och brister som redovisats i avsnitt 7 och våra övriga iakttagelser i samband med hearingar och möten med praktiker att regelefterlevnaden i vissa avseenden är anmärkningsvärt låg. En förbättrad regelefterlevnad, i kombination med enklare regler, skulle öka förutsebarheten och rättssäkerheten för leverantörerna vilket i slutänden genererar flera och bättre anbud. För att åstadkomma detta gör kommittén den bedömningen att det redan av dessa skäl finns anledning att dels främja regelefterlevnaden genom ökade informations- och utvecklingsinsatser, dels skärpa kontrollen av att upphandlande enheter följer reglema.

8.3 Effektivare upphandling leder till

offentlig

ökad hållbar tillväxt och fler arbetstillfällen

Kommittén anser att den offentliga upphandlingen har flera mål. Det gäller inte bara att få ut mesta värde för skattebetalarnas pengar och att tillförsäkra leverantörerna ett skydd mot godtycke och diskriminering. Dessa mål är centrala men offentlig upphandling bör även utnyttjas för att främja andra samhälleliga mål inom ramen för gemenskapsrätten. De olika målen för offentlig upphandling kan vara till synes oförenliga. På lång sikt är en marknad med fungerande konkurrens något positivt för den upphandlande enheten. I den enskilda upphandlingen kan det långsiktiga målet strida mot det kortsiktiga intresset av att kunna uppnå ett så lågt pris som möjligt.

Redan i dag används den offentliga upphandlingen för att tillgodose samhälleliga intressen som inte har direkt anknytning till föremålet för den enskilda upphandlingen. Ett exempel på detta är den kontroll som föreskrivs i fråga om leverantörernas betalning av skatter och avgifter.

Det är inte säkert att den upphandlande enheten får en bättre vara eller tjänst endast för att leverantören fullgör sina åligganden gentemot staten. Förmågan att betala sina skatter och avgifter är givetvis ofta en indikation på finansiell styrka och stabilitet är ett viktigt moment vid kvali-

som frceringen av anbudsgivare. Från samhällelig synpunkt är det givetvis av vikt att alla företag följ er lagar och förordningar. Om upphandlande enheter inte skulle ta någon notis huruvida leverantörer följer reglerna eller inte kan de leverantörer som följ er reglerna sägas ha en konkurrensnackdel

SOU 1999: 139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag

gentemot de leverantörer inte anser sig behöva följa reglerna. Konsom trollen anbudsgivama utgör dock inte desto mindre en förlängning av av den tillsyn egentligen ankommer på skattemyndighetema. som Det bör understrykas att de samhälleliga målen skall fastställas av lagstiftaren. Hur dessa mål får främjas genom offentlig upphandling måste tydliggöras lag eller författning. Den enskilda upphandlande genom enheten och den enskilde upphandlaren skall inte behöva lägga ned stora på att tolka regler i en mängd olika lagar vid sidan av LOU om resurser inte dessa lagar har direkt koppling till upphandlingsprocessen eller till en skall upphandlas. det som En effektiv politik ifråga offentlig upphandling är av avgörande om betydelse den inre marknaden skall kunna nå sina mål. Dessa mål är om att upphov till varaktig och långsiktigt hållbar tillväxt och skapa ge en syselsättning, att utvecklingen företag har förmåga att gynna av som utnyttja de möjligheter världens största integrerade marknad som erbjuder och på ett effektivt sätt kan möta konkurrensen på globala

marknadenm

Även effektivare offentlig upphandling inledningsvis skulle om en kunna resultera i ett avtapp värdet den totala upphandlingsvolyav av på grund ökad internationell och inhemsk konkurrens torde de men av svenska företag överlever den hårdnande konkurrensen i Sverige som bli bättre skickade att konkurrera framtida upphandlingskontrakt. om Härigenom främjas långsiktigt tillväxt och sysselsättning. En upphandlingskultur med en genomtänkt och långsiktig konny kurrensstrategi på alla nivåer kommer att leda till förbättrade möjligheter för små och medelstora företag att göra sig gällande i konkurrensen på såväl den svenska den internationella marknaden för offentlig som upphandling. De små och medelstora företagen står för mer än 65 proomsätningen inom den privata sektorn i unionen. cent av Ett ökat deltagande skulle kunna leda till att det bildas en liten kärna små och medelstora företag har förmåga att utnyttja de affärsav som möjligheter erbjuds i första hand inom europeiska unionen men som också i de länder omfattas av GATT-avtalet om offentlig uppsom handling. Detta skulle samtidigt göra det möjligt för dessa företag att på längre sikt och i ännu högre utsträckning bidra till ökad hållbar tillen konkurrenskraft och fler arbetstillfällen växt, En viktig del i den fortsatta utvecklingen effektivare offentmot en lig upphandling är satsningar på intern och extern samordning av den offentliga upphandlingen. Med samordning avses i första hand att upp-

228Grönbok, Offentlig upphandling inom europeiska unionen: överväganden inför framtiden, 1996. 229 29. a.a. s.

Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999: 139

handlande enheter samarbetar och hjälper varandra i olika avseenden. Gemensam utbildning, kompetensutveckling och organiserade nätverk för erfarenhetsutbyte central del i samordningen. Mindre är en upphandlande enheter bör kunna ta hjälp större upphandlande enheter. av På samtliga marknader måste dock avvägning mellan de förgöras en delar och de nackdelar storskaliga upphandlingar kan upphov som ge till. Långsiktigt kan det klok strategi att dela upphandlingarvara en upp na i mindre tårtbitar för att därigenom möjliggöra för mindre och lokala leverantörer att delta. En effektivare offentlig upphandling bör också medföra att tillträdet till den inre marknaden görs öppet för alla mera leverantörer. En bidragande orsak till att handeln mellan EU:s medlemsländer är så liten är att befintliga leverantörs- och logistikstrukturer skapar effektiva barriärer mot de utländska leverantörer skulle kunna tänka sig som att konkurrera med inhemska leverantörer. För att komma till rätta med det krävs att den offentliga sektorn förändrar sina traditionella upphandlingsmönster. En framkomlig väg skulle kunna ökade inslag vara av tredjepartslogistik i sådan offentlig upphandling förutsätter som en obruten distributionskedja från producent till slutkonsument. Detta kan innebära att den upphandlande enheten upphandlar för sig samt varor upphandlar lagerhållning och distribution för sig. Härigenom kan vissa leverantörers över delar marknaden grepp av för den offentliga upphandlingen, t.ex. marknaden för offentlig upphandling av livsmedel, ersättas mångfald och konkurrens. av Genom en tredjepartslogistiklösning skulle det ekonomiskt och vara praktiskt möjligt för utländska leverantörers möjligheter att delta i offentliga upphandlingar i Sverige. Även för små och medelstora företagen skapas nya marknader och avsättningsmöjligheter. Denna typ av innovativa lösningar växer inte alltid fram spontant på marknaden. En svårighet är att det upphandlingskoncept används inte som endast skall vara ägnat att leda till starkare ställning för köparen på sikt en utan även vara det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet i den aktuella upphandlingen. Därför är det nödvändigt att det allmänna på ett eller annat sätt understödjer tillkomsten projekt syftar till av som en effektivare offentlig upphandling.

SOU 1999: 139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag

8.4 Effektivare offentlig kan bidra

upphandling till genomförande av sociala, arbetsmarknadspolitiska och milj öpolitiska

mål

Det är inte bara de samhällsekonomiskt viktiga målen fortsatt väl-

om färd, trygghet, hållbar tillväxt och flera arbetstillfällen som kan uppnås lättare effektivare offentlig upphandling. Även i andra

genom en avseenden skulle förändrade upphandlingsmönster leda till positiva effekter för samhället. Den offentliga upphandlingen kan bidra till genomforande sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska

av mål.

På sikt är även dessa mål betydelsefulla från samhällsekonomisk synpunkt. Därför är det viktigt att de finns med i långsiktig strategi

en för ökad konkurrens vid offentlig upphandling. På kortare sikt kan upphandlande enheter ställa krav på att leverantörer skall upprätthålla en viss samhällsservice. Enligt den s.k. Beentjes-domenm är det under vissa förutsättningar möjligt att ställa krav på att leverantörerna skall utföra arbetet med viss andel långtidsarbetslösa eller funktionshind-

en rade. En grundförutsättning är att kraven inte strider mot gemenskapsrätten. När det gäller upphandling är det i regel svårt att ställa

av varor krav är relaterade till produktionsprocessen. Principen om icke-

som diskriminering utländska leverantörer omöjliggör för de upphand-

av lande enheterna att ta hänsyn till den totala transportsträckan vid anbudsprövningen.

Om logistiktjänster upphandlas separat från varuanskaffningar är det förmodligen möjligt att ställa hårdare miljökrav på själva transporttjänsten än vad är möjligt när logistiken är en del i ett paket som

som skall upphandlas.

230 5.28.

a.a. 23 C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot Nederländerna, REG 198 4635.

s.

Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999: 139

8.5 Effektivare minskar

offentlig upphandling

risken för och

bedrägeri korruption

Även den offentliga upphandlingen i Sverige sedan länge känneom tecknats av saklighet och oväld har de striktare upphandlingsnya reglerna och inte minst de förbättrade möjligheterna för leverantörer att sin sak prövad domstol minskat risken för bedrägeri och korrupav tion. Utvecklingen mot att den offentliga sektorn konkurrensutsätter en allt större del sin verksamhet leder till att allt fler utsätts för frestelav ser. I en organisation med ett decentraliserat beslutsfattande kan det vara svårt att identifiera de situationer där den fattar upphandlingssom beslutet måste vara särskilt uppmärksam. Presenter och erbjudanden Överdådiga studiebesök får inte på om minsta sätt påverka eller riskera att påverka anbudsprövningen. Om en upphandlande enhet kan misstänkas favorisera viss anbudsgivare en kan tilltron till den offentliga upphandlingen i allmänhet och den upphandlande enheten i synnerhet få sig allvarlig knäck. Lagen ofen om fentlig upphandling innehåller till skillnad från upphandlingsförordningen och upphandlingsreglementet inte några bestämmelser i detta ämne. Goda upphandlingsrutiner innefattande fullständig öppenhet och transparens bidrar till att minska risken för bedrägeri och korruption.

8.6 Effektivare

offentlig upphandling

förutsätter ökad

regelefterlevnad

Regelefterlevnaden hos upphandlande enheter i Sverige är i ett intemationellt perspektiv sannolikt förhållandevis hög. Särskilt i fråga upphandom lingar under tröskelvärdena och upphandling B-tjänster har kommittén av erfarit att åtskilliga EU-länder konsekvent premierar lokala leverantörer Även i fråga direktivstyrda upphandlingar om synes regelefterlevnaden i vissa länder vara mera bristfällig än i Sverige. Detta gör att den offentliga sektorn i dessa länder inte fullt ut utnyttjar den potential till besparingar och kvalitetsförbättringar som finns i en effektivare offentlig upphandling. Från svensk horisont inne-

232Journal of Administration Vol. 77, No 1999 387-406

SOU 1999: 139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag

bär den bristande regelefterlevnaden även att svenska företag stängs ute från vissa marknader.

Orsaken till att svenska upphandlande enheter är förhållandevis bra på att följa reglerna är sannolikt främst att den offentliga sektorn sedan gammalt varit skyldig att tillämpa liknande regler. För statliga myndigheter gällde upphandlingsförordningen. Nästan alla kommuner och samtliga landsting hade antagit upphandlingsreglementen som nära anslöt till de statliga reglerna. Fullmäktige i kommuner och landsting kunde dock bevilja sig undantag från reglerna. De offentliga företagen behövde däremot inte tillämpa upphandlingsreglema.

Trots att svenska upphandlande enheter synes stå sig väl vid en internationell jämförelse finns åtskilliga exempel på fel och brister i den offentliga upphandlingen. Detta beror sannolikt mer på knappa resurser och bristande kunskaper än på medvetna övertramp. Det finns dock exempel på myndigheter och offentligt ägda företag som mer eller mindre medvetet sätter sig över regelverket och tillämpar egna regler.

Det kan vara fråga om att sluta omfattande avtal utan föregående anbudsinfordran eller att manipulera anbudsprövningen så att rätt anbudsgivare tilldelas ett kontrakt. Det förstnämnda beteendet är i praktiken svårt att komma till rätta med inom ramen för gällande lagstiftning. Det senare beteendet kan föranleda ett kraftigt skadestånd om

förfördelad anbudsgivare kan visa att den upphandlande enheten en brutit mot lagen och att han skulle fått kontraktet om upphandlingen genomförts korrekt.

Även det saknas ett fullständigt empiriskt underlag kan vi

om ge-

de erfarenheter som vi tagit del av från inköpare och leverantörer nom och den systematiska kartläggning fel och brister som på vårt upp-

av drag utförts NOU konstatera att det finns väsentliga problem vid

av tillämpningen LOU. I många fall kan det bero på bristande kunska-

av per om reglemas innebörd. Till problembilden hör dock att vissa upphandlande enheter inte ens försöker följa regelverket. I praktiken är det också så att den försöker följa regelverket gör ett fel kan

som men drabbas ett kännbart skadestånd medan den som inte bryr sig om att

av följa några regler alls premieras att lagen inte kan komma ett

genom sådant beteende.

Genom att LOU är tvingande och försett med sanktionsbestämmelser är det sannolikt att upphandlande enheter i större utsträckning än tidigare försöker att genomföra upphandlingar i enlighet med gällande bestämmelser. De upphandlande enheter som konsekvent försöker kringgå bestämmelserna eller tillämpar direktupphandling för att på så sätt kunna gynna någon viss leverantör är såvitt vi kan bedöma relativt fåtaliga.

Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999: l 39

Enligt kommitténs bedömning förutsätter en effektivare offentlig upphandling med nödvändighet bättre regelefterlevnad. Det är

en emellertid inte en tillräcklig förutsättning att följa reglerna. Att enbart följa lagens bokstav utan insikter om hur marknaden fungerar och utan upphandlings- och konkurrensstrategier utgör även det ett effektivt hinder mot effektiva upphandlingar. Ambitionen måste hög det

vara om skall vara möjlig att i grunden förändra den offentliga upphandlingen till ett effektivt instrument för den offentliga sektorns förändrings- och förnyelsearbete. Detta arbete syftar ytterst till att garantera att medborgarnas inbetalda skatter och avgifter används för det allmännas bästa på det mest effektiva sättet.

8.7 från lokala leverantörer

Stödköp

I vissa fall förekommer det att upphandlande enheter lokala leve-

gynnar rantörer, t.ex. genom direktupphandling, i förhoppningen om att detta kan bidra till bygdens överlevnad. I den mån t.ex. glesbygdskommun

en diskriminerar ett lokalt företags konkurrenter kan det lokala företaget på längre eller kortare sikt hållas på fötter. Möjligheterna till Stödköp framhålls av många som ett viktigt instrument för att kunna upprätthålla viss basservice i glesbygden. I många kommuner finns röster för att kommuner borde kunna köpa tjänster från kooperativa initiativ inom vård, äldre- och handikappomsorg, kultur och fritid utan något föregående upphandlingsförfarande.

Privata företag stödköper inte sällan från lokala företag för att bidra till att upprätthålla viss service så att deras anställda vill bo där företaget är placerat. Riskerna med stödköp är att det kan leda till samhällsekonomisk ineffektivitet eftersom normala marknadsmekanismer spel. Sunda

sätts ur och friska företag kan slås ut och hindras att etablera sig p.g.a. konkurrensbegränsande stöd till mindre effektiva företag.

Den bristande regelefterlevnaden kan framstå negativ från ett

som kommunalekonomiskt perspektiv. Med hänsyn till de skador kan

som tillfogas marknaden kan det vara negativt även från ett samhällsekonomiskt perspektiv.

Stödköp är i regel oförenligt med EG-rätten och kommunallagen. Det är viktigt eventuell lagreglering av stödköp hindrar godtyck-

att en liga bedömningar. Kommittén har för avsikt att återkomma till dessa frågor under det kommande utredningsarbetet.

SOU 1999: 139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag

8.8 Ökad regelefterlevnad underlättas av

förenklingar av regelsystemet

Vissa upphandlande enheter har framfört till kommittén att de anser lagstiftningen vara så komplicerad att det inte finns några möjligheter att i alla avseenden följa regelverket. Även när det gäller förenklad upphandling som regleras i 6 kap. LOU har det förts fram krav på förenklingar. Kommittén instämmer i att LOU i vissa avseenden är svår att förstå och tillämpa. Lagen, som ändrats åtta gånger sedan den trädde ikraft 1994, har beskrivits som svårläst och svåröverskådligm Detta gäller dock inte 6 kap. i princip överfördes oförändrat från den gamla upphandlingsför-

som ordningen och upphandlingsreglementet. Endast ett fåtal kritiker har dock framfört att de över huvudtaget inte vill vara underkastade någon lagreglering av de upphandlingar som regleras i 6 kap.

Kommittén att utredningsarbetet skall genomsyras av en ambition

anser att förenkla reglerna. Regelforenklingsarbetet i Sverige kan inte sägas ha medfört några påtagliga effekter trots att det funnits regler om regelförenkling alltsedan 1970 års begränsningsförordning 1970:641. Myndigheterna skulle före beslut eller ändrade föreskrifter, anvisningar

om nya eller råd underställa frågan regeringen ifall bestämmelserna kunde leda till direkta eller indirekta kostnadsökningar. Motsvarande bestämmelser finns idag i 27 och 28 av verksförordningen. Inom regeringskansliet har funnits olika arbetsgrupper haft till uppgift att förenkla regler. Avreg-

som leringsdelegationen arbetade under 1993 och 1994 fram ett antal förslag som gick ut på förenklingar och avregleringar i syfte att stärka konkurren-

och företagandet. I statsrådsberedningens instruktioner för lagstiftsen ningsarbetet inom regeringskansliet betonas vikten av att kostsamma, onödiga och ineffektiva åtgärder undviks, att lämpliga styrmedel väljs och att rättsreglema görs ändamålsenliga, enkla och klara. 1994 bestämde regeringen i ett generellt direktiv om riktlinjer för hur kommittéer och särskilda utredare förutsättningslöst skall pröva offentliga åtaganden I direktivet ställs även krav på redovisning av hur effekterna av genomförd verksamhet skall analyseras och hur utredningsförslag skall finansieras. Inom OECD och EU har det tagits fram rekommendationer om hur kvali-

233Hentze, Sylvén, Kommentar till lagen offentlig upphandling, Norstedts

om juridik AB s. 234 regler checklista för regelgivare Statsrådsberedningen, PM

Att styra genom -

, 1995:2. 235Direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åtaganden, Dir 1994:23.

l 99

Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999: 139

teten på medlemsstaternas regelstymingsbeslut och regler som beslutas av EU kan förbättras Regelförenkling behöver inte liktydigt med att regler avskaffas. vara Det kan finnas behov av ett förtydligande reglemas innebörd. Detta kan av i en författning innebära att regeln beskrivs utrycks med flera ord. I som LOU gäller delvis olika regler för upphandlingar över respektive under tröskelvärdena. Vissa av dessa skillnader kan motiveras att det behövs av t.ex. enklare annonseringsregler än vad behövs vid upphandlingar som över tröskelvärdena. I andra fall, t.ex. regeln om telefaxanbud i 6 kapitlet, är skillnaderna svårare att förstå. Det kan ligga ett egenvärde i så att, om är möjligt, ha samma principer enligt gemenskapsrätten, över under som tröskelvärdena. Regelförenkling innebär också att lagstiftaren borde eftersträva att försöka begränsa de administrativa kostnader eller transaktionskostnader som lagstiftningen kan leda till. I begreppet regelförenkling ligger dock i allmänhet inte en strävan till begränsning av de materiella kraven på rättssubjekten. En utgångspunkt för kommittén är att det med hänsyn till de skiftande förhållanden som råder mellan olika typer upphandlande enheter är det av bra om lagstiftningen inte är mera detaljerad än vad den är idag. Ramlagskaraktären bör inte förändras utan kompletterande allmänna råd kan tas fram tillsynsmyndigheten och de upphandlande enheterna av kan själva utforma riktlinjer styr den verksamheten. Inom många som egna kommuner och landsting finns redan idag riktlinjer med olika interna föreskrifter. I kapitel 12 presenterar kommittén en rad förslag som syftar till att förenkla regelverket. svårigheterna att följa reglerna beror dock inte bara på regelverket sådant utan även på att föremålet för upphandsom lingarna tenderar att bli komplicerade. I många fall, t.ex. när det mera gäller upphandling av enklare standardprodukter, ställs i allmänhet inte så stora krav på upphandlarnas kompetens. I andra upphandlingar förutsätts dock de upphandlande enhetemas personal inte bara att behärska grunderna i upphandlingslagstiftningen och ekonomisk kalkylering utan även frågor rör lagstiftning och som verksamhet inom t.ex. vård, skola och omsorg. Detta gör att regelförenklingar inte är tillräckligt för att åstadkomma förbättrad regelefterlevnad. Massiva satsningar måste göras för att förbättra kompetensen hos de som i en eller befattning arbetar med annan offentlig upphandling och de fattar besluten. som

23°Regelförenkling for framtiden, Småföretagardelegationen sou: 1998:78.

SOU 1999: 139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag

8.9 Effektivare förutsätter

upphandling

bibehållen för den kommunala

respekt

älvstyrelsen och statliga myndigheters

självständighet

8.9.1 Den kommunala organisationen

Kommittén vill understryka att den kommunala självstyrelsen och kom-

rätt att själva besluta formerna för sin verksamhet är av munernas om central betydelse vid utformning våra förslag. En huvudpunkt i den

av kommunala självstyrelsen är kommunernas och landstingens rätt att organisera sin verksamhet på det sätt som kommunmedlemmama bestäm-

Det måste stå varje fullmäktigeförsamling fritt att bestämma hur den mer. offentliga upphandlingen skall vara organiserad.

Enligt europakonventionen kommunal självstyrelse artikel 6 punkt

om l slås fast att kommunerna skall kunna bestämma om sin inre organisation för att den till de lokala behoven och säkerställa en effektiv

anpassa förvaltning. Vissa allmänna principer för organisationen kan emellertid fastställas i centrala lagar. Begränsade specifika krav i speciallagar kan accepteras, t.ex. inrättande vissa nämnder, under förutsättning att de

av inte är så omfattande stel organisation påtvingas kommunerna.

att en

Utanför den kommunala självstyrelsens domäner ligger dock den offentligrättsliga lagstiftning kommuner och landsting är ålagda att

som följa. Efterlevnaden lagen offentlig upphandling och de mål och

av om krav lagen utstakar är inte uteslutande sak för kommunen eller

som en landstinget. Här måste det kommunala intresset att bestämma vika för statens intresse regelefterlevnad som följer av statens åtagande gent-

av emot den europeiska unionen.

Även de statliga myndigheterna ha betydande självständig

anses en ställning i förhållande till statsmakterna. Denna självständighet tar sig bland annat uttryck i att myndigheterna styrs med övergipande mål

mera än med detaljerade anvisningar. En viktig del av självständigheten ligger i att myndighetschefen själv i stor utsträckning skall kunna besluta om hur verksamheten skall vara organiserad.

Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999: l 39

Egentillsyn

Kommittén konstaterar att det primära ansvaret för verksamhet åvilar en den som driver verksamheten. När någon form egentillsyn särskilt av anges i olika författningar avses endast ett formaliserat uttryck för mera detta Ett sådant formaliserat har t.ex. tilldelats kommunerna ansvar. ansvar genom bestämmelserna i skollagen. Kommunerna skall kontinuerligt följa upp och utvärdera skolverksamheten. De har också ansvaret för utbildatt ningen genomförs i enlighet med de nationella bestämmelserna. Riksdagens revisorer framhåller i rapport att det är väsentligt en att ökade inslag av egentillsyn inte får innebära att myndigheternas aktiva tillsyn helt uteblir. Å andra sidan måste väl utbyggd egentillsyn en påverka inriktningen av tillsynsmyndighetens arbete. Den utförda egentillsynen måste också bli föremål för tillsyn. Det blir i praktiken tyngdpunkt på en systemtillsyn även tillsynsmyndigheten skall kunna utöva direkt om kontroll genom stickprov, oanmälda inspektioner m.m. Betoningen av egentillsyn ifråga kommunernas och landstingens om upphandlingar sida är ett uttryck för kommitténs grundläggande respekt för den kommunala älvstyrelsen.

Allmänna överväganden och förslag betraflande upphandlingstillsynen

9 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

9.1 Vad är tillsyn

l Det allmänna tillsynbegreppet

Begreppet tillsyn i såväl lagstiftningen i praktiken kan ha olika

som benämningar. Den kan närma sig information och rådgivning. Gränser-

mellan tillsyn, uppföljning och kontroll är inte alltid klara. na

Tillsynsbestämmelsemas utformning växlar mellan olika förvaltningsornråden beroende på lagstiftningens utformning, förekomsten av tillämpningsföreskrifter och tillsynsorganets ställning. I vissa fall finns sakliga skäl för olika lösningar. I andra fall beror skillnaderna på tidsfaktorn. Inom områden där statlig tillsyn motiveras av säkerhetskrav betonas efterhandskontroll. Inom områden med kommunalt huvudmannaskap där tillsyn motiveras med hänsyn till uppfyllande av övergripande politiska mål, rättssäkerhet och lika tillgång till service tende-

regelkontrollen att tonas ned eller försvinna helt. Tillsyn i form av rar allmänt främjande insatser har då ersatt kontrollen.

Lagstiftningen utgör viktig utgångspunkt för all statlig tillsyn.

en Riksdagsrevisorema att tillsynen i första hand innebär att kon-

menar troll att lagar, förordningar och myndighetsföreskrifter

av efterlevs. 237Offentlig tillsyn skall tjäna garanti gentemot all-

som en mänheten. Allmänheten skall kunna lita på att bestämmelser säker-

om het, likabehandling eller viss kundservice efterlevs. Tillsynen skall ses

kontinuerlig, förebyggande verksamhet som bedrivs oberoende av som vilka risker eller andra brister för tillfället tilldrar sig allmänhetens

som speciella intresse. Revisorerna utgår från ett tillsynsbegrepp som ligger

2371994/95:RR9 Riksdagens revisorers förslag angående tillsyn- innebörd och tillämpning

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999: 139

det rena kontrollbegreppet nära. Varje verksamhetsutövare har självklart ansvar för sin verksamhet. Ansvaret inbegriper olika former av kontroller samt intern revision. I förhållande till sådan kontroll skall den statliga tillsynen utgöra oberoende kontroll. en Revisorerna anser att avreglering decentralisering och delegering , allmänt sett förutsätter ökad kontrollverksamhet från statsmaktemas sida. Tillsynen är ett led i statsmaktemas kontroll den offentliga av verksamheten. Även direkt kontrollerande en mera och förebyggande verksamhet krävs, de utfästelser gentemot medborgarna om som statsmakterna lämnat sin lagstiftning skall kunna infrias. genom Konstitutionsutskottet ansåg i ett betänkande väl fungerande att en statlig tillsyn är ett viktigt instrument i arbetet med uppnå lagar att att och andra föreskrifter efterlevs. Det är vidare betydelsefullt regelatt bildningen är ändamålsenlig. Detta förutsätter riksdagen får inforatt mation om konsekvenserna sin lagstiftning så att denna kan bedömas av och eventuella förändringar aktualiseras. Regeringen bör i det reguljära budgetarbetet uppmärksamma de frågor revisorerna aktualiserat. som För regeringens löpande uppföljning och kontroll bör myndigheternas

årsredovisningar och framförallt resultatredovisningen utgöra värde-

fulla informationsbärare. Regeringen bör överväga uppdra åt tillatt synsmyndighetema att särredovisa sitt arbete med tillsynsfrågor. Regeringen bör också regelmässigt analysera förutsättningarna för tillom synen ändras i samband med förslag om omorganisation eller ändrade ansvarsförhållande. 238 Förvaltningspolitiska kommissionen konstaterade att den förvaltningspolitiska utvecklingen, där renodling utgör ett icke oväsentligt inslag, har lett till en förändrad roll för åtskilliga myndigheter. Ansvaret för verkställigheten av de politiska besluten har förskjutits nedåt i förvaltningen, inte minst till lokal och regional nivå. På central nivå har rättstillämpning och tillsyn blivit viktigare. Här har även EUmedlemskapet bidragit till utvecklingen. Anpassningen till och tillämpningen av EG-rätten har gjort att flera myndigheter till exempel som Konkurrensverket, Statens livsmedelsverk, Konsumentverket och Statens jordbruksverk har fått ökade inslag tillsyn och regelkontroll, av på bekostnad verksamhet. Idag sker icke oväsentlig av annan en del av statsförvaltningens verksamhet i form tillsyn och många myndigheav ter organiseras som tillsynsmyndigheter. Dessa myndigheter har kommit att lägga allt vikt vid rådgivning och mindre vid ingripande mer med sanktioner. Kommissionen konstaterade vidare att tillsyn används som en övergripande beteckning för delvis olikartade verksamheter som norrngiv-

2381994/95:KU27

SOU 1999: 139 Allmänna överväganden och förslag betraflande upphandlingstillsynen

ning, rådgivning, utvärdering och inspektion. Tillsyn kan även döljas bakom andra beteckningar. Frånvaron klar och konsekvent terrni-

av en nologi är emellertid inte främst ett språkligt problem utan ett uttryck för att tillsynsfrågoma inte ägnats tillräcklig uppmärksamhet. Dessa oklarheter har skapat osäkerhet om hur tillsyn bör bedrivas. Beslut om till-

fattade riksdag och regering har därmed i vissa fall varit svåra att syn av omvandla i praktisk verksamhet. Detta har i sin tur försvårat bedömningen tillsynsverksamheters effektivitet. Även tillsynens styrka

av om och effektivitet varierar kraftigt mellan olika områden är den inte sällan påfallande Det finns betydande otydlighet med avseende

svag. även en på sanktionsmöjlighetema. För det andra är den statliga tillsynsverksamheten ett organisatoriskt perspektiv svåröverskådlig. Antalet

ur former är stort och det framgår inte alltid av myndigheternas instruktio-

att de har till uppgift att bedriva tillsyn. Även enhetliga lösningner om

inte alltid är önskvärda återspeglar inte den begreppsliga och organiar satoriska mångfalden genomtänkt på tillsynsfrågor. 23°

en syn

Regeringens har i den förvaltningspolitiska propositionen gjort bedömningen att den statliga tillsynen kommuner, myndigheter och

av företag bör över i syfte att göra den mera. Den bör också ges en

ses tydligare innebörd. Regeringen att återkomma till riksdagen med

avser

samlad redovisning den statliga tillsynsverksamheten. 24° en av

Svenska Kommunförbundets programberedning för kommunal självstyrelse har i rapport sammanfattat problemen med den statliga till-

en synsverksamheten på följande sätt. Regleringen är inte bara omfattande och skiftande lagteknisk kvalitet. Den är också splittrad, svåröver-

av skådlig och svårtillgänglig. Innebörden begreppet tillsyn är oprecist.

av

Den statliga tillsynen har också stor inverkan på den kommunala självstyrelsen. Tillsynens förenlighet med självstyrelsen är en övergripande principfråga. Myndigheterna har stora möjligheter att själva forma sin tillsyn. Detta har lett till stora skillnader mellan myndigheter-

För kommunerna, har det lokala ansvaret inom i stort sett hela na. som samhällssektom, medför detta naturligtvis stora problem. En och sam-

myndighet kan ha ansvaret for flera områden med varierande rema glering tillsynen och praxis vid utövandet av tillsynen. Så är fallet

av med Socialstyrelsens tillsyn socialtjänsten, hälso- och sjukvården,

av delar miljö- och hälsoskyddet samt smittskyddet. Det är också vanligt att än myndighet utövar tillsyn inom område. I dessa fall

mer en samma

239SOU 1997:57, I medborgarnas tjänst- samlad forvaltningspolitik för staten

en s.105 ff. 24°Prop. 1997/98: 136 45. Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst

s.

Allmänna överväganden och förslag beträjfande upphandlingstillsynen SOU 1999: 139

accentueras kommunernas problem på grund olika regler och tillav synspraxis. 2 Avregleringsutredningen betonade i sitt betänkande att ett ställningstagande till regleringen inom ett område förutsätter analys där en man utgår från vilka ambitioner statsmakterna har med verksamheten och vilken variation som man är villig att acceptera. Utredningen ansåg att man måste ha samma utgångspunkt även vid bedömningen av omfattningen och inriktningen på den statliga tillsynen kommuner och av landsting inom olika områden. Utredningen pekade även på sambandet mellan tillsyn och reglering. När de statliga organen fattar beslut regler måste de i den analys om som görs i sammanhanget väga in frågan om den regelns konsenya kvenser för tillsynen inom området. Att utfärda och detaljerade nya mer regler inom ett område där inte tidigare utfärdade regler efterlevs ens torde åtminstone i flertalet fall sig dem ytterst är förevare gagna som mål för verksamheten eller de arbetar inom denna. Det finns i dessom sa sammanhang en risk att gapet mellan ambitionerna i den övergripande regleringen och de resurser sedan står till buds för den konkreta som verksamheten kan bli för stort. Att försöka lösa sådana problem med ytterligare reglering är inte bara orealistiskt utan i många fall rent destruktivt. Utredningen betonade därför att diskussion tillsyn även en om måste innefatta en analys och prövning den reglering och de ambiav tioner som finns inom området samt storleken på de kan resurser som avsättas för den totala verksamheten. Annorlunda uttryckt: Tillsynen kan inte ses avskild från regleringen, de bakomliggande ambitionerna och tillgängliga och alla dessa faktorer påverkar varandra ömresurser; sesidigt. Utredningen konstaterade att det finns betydande skillnader hur begreppet tillsyn används. Utredningen betonade att de statliga myndigheternas aktiviteter i förhållande till kommuner och landsting inte kan inskränkas till att endast laglighetskontroll. Särskilt gäller detta avse verksamheter där kommunen för den lokala tillsynen. I dialogen svarar mellan kommun och berörd myndighet är det viktigt med ett ömsesidigt kunskapsutbyte. Därigenom förebyggs många felaktigheter och det direkta tillsynsarbetet underlättas. Samtidigt kan inte bortse från att man givna regler måste följas och att enskildas rättigheter och intressen givetvis inte får kompromissas bort i ett sådant samspel. Hur denna avvägning skall kunna utformas måste enligt utredningens mening avgöras inom de olika verksamhetsområdena. En tänkbar väg att gå är att

2 Statlig tillsyn av kommunerna, Svenska Kommunförbundet, 1994 m Minska regleringen av kommuner och landsting, SOU 1998:105

SOU 1999: 139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

organisatoriskt klar åtskillnad mellan de kontrollerande och de göra en stödjande insatserna inom de berörda myndigheterna. Utredningen föreslog slutligen att regeringen ålägger berörda myndigheter att i sin årsredovisning lämna information om inriktningen på samt omfattningen och resultatet den tillsynsverksamhet som mynav digheten bedriver. Av särskilt intresse i sammanhanget är myndighetens avvägning mellan olika typer kontrollerande och stödjande insatser av samt uppföljnings- och utvärderingsaktiviteter.

9.1.2 Egentillsyn

Inom många områden finns utbyggd egentillsyn. Egentillsynen inneen bär att ansvarsfördelningen mellan tillsynsmyndigheten och verksamhetsutövaren t.ex. ett företag eller kommun preciseras i lagstiftningen Verksamhetsutövama skall med ett formaliserat system och genom en. medvetna åtgärder styra verksamheten så att gällande regler iakttas. Egentillsynen skall dokumenteras på ett sådant sätt att tillsynsmyndigheten kan följa hur egentillsynen har genomförts. Egentillsyn förutupp sätts tillsynsmyndigheten möjligheter att använda sina resurser på ett ge effektivare sätt att resurskrävande detaljkontroll kan undvikas genom till förmån för stickprov i kombination med systemkontroll. Egentillsynen kan även motiveras utifrån den kommunala självstyrelsens principer rätt för kommuner och landsting att själva beom stämma formerna för sin verksamhet. Tillsynen över ett visst område förutsätts därmed sammanlagt bli starkare. Det är väsentligt att det ökande inslaget krav på egentillsyn inte innebär att tillsynsmyndigav heternas aktiva tillsyn uteblir. Å andra sidan måste väl utbyggd egentillsyn påverka inriktningen en tillsynsmyndighetemas arbete. Den utförda egentillsynen måste bli av föremål för tillsyn. Riksdagsrevisorema ansåg att tillsynmyndighetema även måste utöva direkt kontroll olika verksamheter genom stickav oanmälda inspektioner, besök med anledning av klagomål m.m. prov, Även med risk för visst dubbelarbete behövs garantier för att verksamhetsutövama verkligen följ gällande bestämmelser. Det har då mindre er betydelse dessa verksamhetsutövare är privata företag eller komom munala organ

243Riksdagens revisorers forslag angående tillsyn innebörd och tillämpning, - 1994/95 RR9, s.24

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

9.1.3 Den

statliga tillsynens inriktning

Kommittén har till uppgift att b1.a. föreslå definition begreppet en av tillsyn av offentlig upphandling. Tillsynsbegreppet är inom detta oniråde liksom inom andra förvaltningsområden oklart. En lämplig ingång kan vara att något beröra den diskussion förts den statliga tillsom om synens inriktning. Begreppet tillsyn användes 1994 enligt rapport en från Riksrevisionsverket i än 500 1agar.24 Med böjningsformer och mer sammansättningar kunde enligt Svenska Kommunförbundet variationer på ordet tillsyn summeras till över 2 500.2 I dessa 500 lagar och tillhörande förordningar kan innehållet i tillsynsarbetet beskrivas enligt ett eller flera följande alternativ: av utfärda föreslqifter, utforma allmänna råd, göra inspektioner, efterlevnadskontroll, kontrollobjekt, systemkontroll, egenkontroll, stöd till egenkontrollprogram; kvalitetssäkring, anmälan av överträdelser, krav på rättelse, förelägga vite, övervakning, besiktning, uppsikt, överinseende, inseende, provtagning, granskning, rapportering, 244Statlig tillsyn ett forvaltningspolitiskt styrmedel RRV 1996: - 10 s. 245Statlig tillsyn över kommunerna, Svenska Kommunförbundet, 1994

SOU 1999: 139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

godkännande av lokal, dokumenttillsyn, utfärdande säkerhetsbestämmelser, - av

tillträdeskontroller, verksamhetskontroller, analysarbete, inhämta kunskap, ha överblick, rådgivning, information, utfärda tillstånd, samordning, stöd till samordning, undersökning och hantering av anmälningar uppföljning, utvärdering, - Riksrevisionsverket RRV redovisar i en granskningsrapport att lagstiftaren använder mångfald begrepp för att beskriva tillsynsen av funktionen. RRV fann ett tjugotal i sin granskning av statlig tillsyn av kommunerna. Lagstiftaren dock sällan några skillnader vad gäller anger tillsynens syfte eller inriktning. RRV fann också klar och konsekvent en skillnad mellan tillsynsbestämmelser i lagar respektive förordningar. I lagarna skrivs det ofta tillsyn eller att övervaka efterlevnaden av om bestämmelserna i denna lag medan bestämmelserna i tillhörande förordning är handfasta, t.ex. inspektion, "kontroll", besiktning. I mer EG:s regelverk används inte begreppet tillsyn. I stället talas det om kontroll, "provtagning s, 71granskning 9 99rapportering och , ,

6vervakning.26

I förarbetena till miljöbalken definieras tillsyn enligt följande. Tillsynen skall syfta till att säkerställa att denna balk samt föreskrifter, domar i ansökningsmål och beslut har meddelats med stöd av balsom ken efterlevs. Tillsynsmyndigheten skall kontrollera efterlevnaden samt vidta de åtgärder behövs för att åstadkomma rättelse. Tillsynsmynsom

m kommunerna, RRV 1985 Statlig tillsyn av

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999: 139

digheten skall dessutom, rådgivning, information och liknande genom verksamhet, skapa förutsättningar för att balkens ändamål skall kunna tillgodoses .m Tillsynen omfattar inspektion, åtgärder för rättelse och förebyggande åtgärder. I Naturvårdsverkets handlingsplan för tillsynsvägledning från 1996 sägs att "en myndighetsuppgift består i att som lagar, förordningar, myndighetsföreslcrifter, tillstånd, villkor, förelägganden och förbud efterlevs regelefterlevnad skall förstås att dels som kontrollera söka förvissa sig huruvida regelefterlevnad föreligger

om

dels i förekommande fall kräva rättelse, dels verka för att överträdelser av lagar, förordningar, myndighetsföreskrifter, tillstånd, villkor, förelägganden och förbud förebyggs rådgivning och information till genom verksamhetsutövaren.m

9.1.4 Vad måste den över

statliga tillsynen offentlig upphandling omfatta

EG-direktiven, som ligger till grund för stora delar de svenska av upphandlingsreglema, kräver inte att medlemsstaterna skall ha tillsynsen myndighet som skall kontrollera regelefterlevnaden på upphandlingsområdet. Kommitténs undersökningar visar att åtminstone 8 andra medlemsländer har en central myndighet utöver tillsyn över den som offentliga upphandlingen. Ansvaret över kontroll regelefterlevnaden av och information upphandlingsreglema ligger i andra länder på deom partementsnivå. Detta beror till stor del på att dessa länder har en annan förvaltningsmodell än den Sverige har. Deras departement arbetar med uppgifter som enligt den svenska förvaltningsmodellen förmodligen skulle typiska myndighetsuppgifter. Kommittén har från sina anses vara studiebesök och erfarenheter dansk, holländsk och engelsk av upphandling erfarit att omfattningen den tillsyn utförs är varieav som av rande grad i de olika medlemsländerna. Trots att upphandlingsdirektiven saknar direkta krav tillom en synsmyndighet så har den svenska staten generell skyldighet genten emot EU att vidta åtgärder säkerställer EG-rättens efterlevnad i som Sverige. Denna skyldighet utmynnar solidaritetsprincipen artikel 10 ur i EG-fördraget som även innefattar krav på medlemsländerna att arbeta för att gemskapens uppgifter kan genomföras. Vidare skall varje medlemsstat övervaka tillämpningen gemenskapsrätten och av genom

2 Prop. 1997/98:45 248Cit. Ur Att se till eller titta på om tillsynen inom miljöområdet, ESC-rapport, - Ds 1998:50 2 Ol

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

avskräckande proportionella sanktioner beivra överträdelser. men Kommissionen medlemsstaterna att inrätta eller utse oberouppmanar ende myndigheter uppgift blir att identifiera tolkningsproblem och vars diskutera behandlingen enskilda fa11.9 av En ytterligare anledning för medlemsländerna att intressera sig för att upphandlingsdirektivens efterlevnad är att det är medlemsstaten som får inför EG-kommissionen och vid eventuell process i EGsvara en domstolen överträdelser gemenskapsrätten. För Sveriges del p.g.a. av innebär det svenska staten får stå till för fel begångna alla att svars av svenska upphandlande enheter. Det gäller oavsett det är en komom landsting, ett privat bolag eller statlig myndighet som brutit mun, ett en

mot upphandlingsreglema.

Sverige har även internationella åtaganden inom Världshandelsorganisationen hänförliga till GPA-avtalet Government Procurement Agreement som införlivats i LOU. Kommittén att det alltjämt behövs effektiv statlig tillsyn anser en över den offentliga upphandlingen. Detta grundar vi dels på den rapport fel och brister utarbetats NOU:s kansli dels på de opinionsom som av yttringar framkommit vid kommitténs möten och hearingar med som inköpare och leverantörer. Därutöver krävs fungerande egentillsyn en hos respektive upphandlande enhet eller den juridiska till vilken person enheten hör.

9.2 Begreppet tillsyn över offentlig

upphandling

9.2.1 Den nuvarande avgränsningen

NOU:s uppgifter enligt den gällande instruktionen omfattar att nu

l utöva tillsyn över att LOU och avtalet offentlig upphandling om för WTO GPA efterlevs, inom ramen

2 följa utvecklingen på upphandlingsornrådet inom EFTA, EG, EES, GATT och WTO-överenskommelsen statlig upphandling, om

3 lämna information och allmänna råd inom nämndens tillsynsområ-

den,

249Kommissionens meddelande grönboken offentlig upphandling inom m.a.a. om europiska unionen, s. 12. 2ll

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999: 139

4 följa tillämpningen de nationella leveransbestämmelsema av samt verka för en enhetlig tillämpning dessa, av

5 samla in och bearbeta uppgifter för statistikändamål och

6 verka för effektiv offentlig upphandling en

NOU:s uppgifter innehåller såväl sådant kan karakteriseras som som tillsyn i inskränkt bemärkelse och sådant kan karakteriseras som som tillsyn i vid bemärkelse. Ramen för verksamheten är mycket vid. Att följa den internationella utvecklingen, följa tillämpningen de natioav nella leveransbestämmelsema samt verka för enhetlig tillämpning en av dessa samt verka for effektiv offentlig upphandling inte uppgifter en är som endast låter sig beskrivas kontroll regelefterlevnad. Tillsom av synsmyndighetens instruktion tillåter således rad arbetsuppgifter en avseende informationsinsatser och utvecklingsarbete. Uppgiften att verka för en effektiv offentlig upphandling begränsas dock tillgängav liga resurser.

Den statliga tillsynen över offentlig upphandling ligger i huvudsak på NOU. Viktiga tillsynsuppgifter avseende offentlig upphandling utförs även Konkurrensverket, Kammarkollegiet, Kommerskollegium av och Riksrevisionsverket RRV.

Den provkarta på tillsynsarbete i allmänhet redovisades i som avsnitt 9.1.3 kan, med vederbörliga ändringar, användas för att sammanfatta det huvudsakliga innehållet i den sammanlagda statliga tillsynen

över den offentliga upphandlingen:

utforma allmänna råd,

regelefterlevnadskontroll direkt kontroll hos eller flera - en upphandlande enheter och systemkontroll,

undersökning och hantering klagomål/anmälningar

- av mot upphandlande enheter,

åtgärder för rättelse av lagöverträdelser, -

talerätt, -

krav på rättelse, -

förelägga vite, -

stöd till upphandlande enheters egentillsyn, -

information till upphandlande enheter, leverantörer och politiker, -

uppföljning, utvärdering, utveckling, -

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

stöd till samordning. -

9.2.2 NOU:s nuvarande verksamhet

NOU:s tillsyn omfattar främst handläggning av klagomålsärenden, egeninitierad kontroll, information, yttranden till domstolar samt regeringsstöd. Aktiv egeninitierad tillsyn av kontrollerande art skall enligt nämndens regleringsbrev utgöra minst 20 procent av nämndens arbetstid.

NOU styrs av en nämnd med ledamöter som utnämns av regeringen. Ledamöterna är oberoende experter trots att de är anställda hos statliga myndigheter, kommunförbunden, näringslivets branschorganisationer och privata företag. De anser sig inte företräda några särskilda partsintressen. Det praktiska arbetet utförs av ett kansli med nio anställda under ledning av en kanslichef.

9.2.3 Konkurrensverket, Kammarkollegiet och Kommerskollegium och RRV

Konkurrensverket

Konkurrensverkets uppgifter inom upphandlingsomrâdet är bl.a. att fullgöra de uppgifter som följer av konkurrenslagen och lagen om ingripande mot otillbörligt upphandlingsbeteende avseende offentlig upphandling LIU. Verket skall lämna förslag till regeländringar och andra åtgärder för att undanröja hinder effektiv konkurrens i privat och offent-

mot en lig verksamhet. Konkurrensverket har lämnat stöd till bland annat forskning om konkurrensaspekter vid offentlig upphandling. Konkurrensverket arbetar aktivt for att få upphandlande enheter att ta till sig ett konkurrensinriktat synsätt vid utformningen av upphandlingsverksamheten.

Konkurrensverket betonar vikten av att utveckla långsiktiga konkurrensstrategier och att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling. En viktig konkurrensaspekt är att se till att leverantörer till offentlig sektor följer gällande regler i fråga om inbetalning av skatter, avgifter, jämställdhet, icke-diskriminering etc.

Riksrevisionsverket

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

Riksrevisionsverket RRV är den svenska statens centrala myndighet för revision och granskning av statliga myndigheter, affärsdrivande verk, statliga bolag, stiftelser och andra institutioner där staten är huvudman. RRV ska främja kvalitet, effektivitet och hushållning med statens resurser.

Inom såväl den årliga revisionen som effektivitetsrevisionen kommer RRV i kontakt med offentlig upphandling. Den årliga revisionen granskar myndigheternas förehavanden, däribland upphandling, under året. En uppgift för effektivitetsrevisionen är att granska statliga

myndigheters upphandlingar.

Kammarkollegiet/statlig inkäpssamordning

Kammarkollegiet skall i samverkan med statliga myndigheter utveckla, samordna och följa inköpsverksamheten. Kammarkollegiet skall

upp verka för att varor och tjänster som upphandlas i stor omfattning omfattas statliga ramavtal eller andra avtal effektivi-

av gemensamma som serar upphandlingama. Kammarkollegiet har inte någon operativ funktion utan arbetar med tillsyn i vid bemärkelse, dvs. olika åtgärder som främjar en effektivare offentlig upphandling, främst på det statliga

området. Upphandlingarna genomförs av den myndighet som är bäst lämpad för det.

Kammarkollegiet skall även informera om och följa upp användningen av de centrala ramavtalen. Kammarkollegiets uppgifter innefattar bl.a. kompetensutveckling och upphandlingsstöd. 25°

Kommerskollegium

Kommerskollegium har fått i uppdrag av regeringen att vara sammanhållande i ett åtgärdspaket som syftar till att öka små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar. Tillsammans med bl.a. Industriförbundet och Exportrådet har myndigheten dragit igång

projektet Gränslösa affärer. Tre huvudåtgärder är under utförande: 0 Intemettorg för information om och annonsplats för offentliga upp-

handlingar, utbildning av konsulter i offentlig upphandling, infonnationskampanj riktad mot små- och medelstora företag

25°Kammarkollegiets hemsida wwwkammarkollegietse 25l Kommerskollegiums hemsida wwwoffentlig. kommers.se

SOU 1999: 139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingslillsynen

9.2.4 och inriktningen tillsynen är

Omfattningen av

målen för den

avhängigt offentliga upphandlingen

I avsnitt 8 har kommittén slagit fast de mål som den offentliga upphandlingen skall tillgodose. Omfattningen och inriktningen av tillsynen över den offentliga upphandlingen är avhängigt dessa mål. Kärnan i tillsynen bör givetvis vara kontroll och främjandeåtgärder för att åstadkomma lagefterlevnad till skydd för leverantörerna. för

Den yttre ramen tillsynen bör vara de ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål för den offentliga upphandlingen som anges i lag och i gemenskapsrätten och som syftar till att åstadkomma mesta möjliga värde och nytta för skattebetalarnas pengar value for money..

Vid bestämmandet av omfattningen och inriktningen av tillsynen över den offentliga upphandlingen är det viktigt att slå fast att upphandlande enheter kan uppfylla målen för den offentliga upphandlingen

på i grunden två olika sätt. Det ena sättet är att ge upphandlingsverksamheten en större tyngd. Flera kommuner och landsting har tagit fram konkurrensoch upphandlingsstrategier i fonn av t.ex. konkurrensprogram som klargör målsättningen för upphandlingsverksamheten, utgör ett styrinstrument för konkurrensutsättning av olika verksamheter samt fastslår vilka principer som skall gälla under upphandlingsprocessens olika skeden. Här kan innefattas paketering av upphandlingsobjekten på ett sådant sätt att t.ex. små och medelstora företag ges möjlighet att delta i upphandlingarna. En långsiktig planering och infonnationsåtgärder som ger tydliga signaler till marknaden om framtida affärsmöjligheter ökar intresset för att lämna anbud. Tydliga spelregler ökar förutsättningarna för den upphandlande enheten att göra goda affärer. För att kunna hantera dessa frågor framgångsrikt krävs i regel professionell upphand-

en lingsorganisation med en kompetent ledning och välutbildad personal.

Det andra sättet att uppfylla målen för den offentliga upphandlingen är att den upphandlande enheten i den enskilda upphandlingen utformar förfrågningslaget på ett sådant sätt att fullständig och korrekt infonnation lämnas till anbudsgivama om föremålet för upphandlingen, om hur anbudsprövningen skall gå till, vilka omständigheter som kommer att läggas till grund för kvalificeringen, vilka utvärderingskriterier som kommer att tillämpas, vilka kommersiella villkor som skall gälla m.m. I den enskilda upphandlingen får inga andra hänsyn tas än de som är tilllåtna enligt LOU och gemenskapsrätten. Det gäller att välja den anbudsgivare som är tillräckligt kvalificerad och har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

En förutsättning för att tillsynsmyndigheten skall kunna acceptera att upphandlande enheter beaktar omständigheter som ligger utanför föremålet för upphandlingen är att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet, förutsebarhet, transparens och ömsesidigt erkännande upprätthålls. Om ekonomiska eller andra samhällspolitiska mål inte kan förenas med LOU och gemenskapsrätten måste de senare ha företräde. I stället kan sådana mål främjas genom att behovet av lagändringar eller direktivändringar påtalas.

9.2.5 Godtyckliga bedömningar får inte förekomma

Det bör betonas att upphandlande enheter inte skall tillåtas att experimentera fritt. Godtyckliga beskrivningar och bedömningar i samband med enskilda upphandlingar får inte förekomma. Sådana krav som inte har att göra med leverantörernas finansiella och ekonomiska ställning eller tekniska förmåga och kapacitet får endast ställas om kravet har stöd i lag som ålägger leverantörerna att följa ett visst mönster. Dessa lagstadgade skyldigheter eller förbud torde i de flesta fall endast gälla för leverantörer som är verksamma i Sverige. Som exempel på en sådan lagstadgad skyldighet kan nämnas 6 § i lagen 1999:130 om åtgärder mot etnisk diskriminering: "Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för etniska trakasserier eller för repressalier på grund av en anmälan om etnisk dislqiminering.

Här kan man tänka sig, på motsvarande sätt som gäller ifråga om skatte- och avgiftskontrollen, att den upphandlande enheten åläggs att kontrollera uppgifter från Diskrimineringsombudsmannen DO. Om en leverantör gjort sig skyldig till brott mot lagen åtgärder mot et-

om nisk diskriminering och det är sannolikt att rättelse inte vidtagits skall leverantören kunna uteslutas från deltagande i upphandling. Kanske skulle det räcka med en föreskrift i förfrågningsunderlaget om att brott mot nämnda lagrum utgör hävningsgrund i ett upphandlingskontrakt.

Det kan ifrågasättas hur stora resurser som upphandlande enheter skall lägga ned på kontrollåtgärder som inte direkt påverkar pris och kvalitet för de varor och tjänster som handlas upp. Vilka lagar som skall omfattas och hur detta bör utformas kommer att utredas kommittén

av under år 2000.

Regler av detta slag skall syfta till att leverantörer som följer lagar och föreskrifter inte skall få konkurrensnackdelar i förhållande till leverantörer som inte följer lagstiftningen. Vidare skulle det för medborgar-

SOU 1999: 139 Allmänna överväganden och förslag betraflande upphandlingstillsynen

na framstå som direkt stötande om skattemedel används för att finansiera anskaffningar från leverantörer som bryter mot t.ex. diskrimineringsoch jämställdhetslagstiftning.

En annan typ av bedömningar som kan bli aktuella för upphandlande enheter är krav som har sin upprinnelse i önskemål om att kunna påverka det sätt som leverantörerna producerar sina eller tillhandahåller

varor sina tjänster utan att varan eller tjänsten har en bättre kvalitet än varor eller tjänster som produceras på traditionellt sätt. Det är fråga krav

om som inte är knutna till leverantörerna som sådana och inte heller till konkreta kvalitetskrav på levererade och tjänster. Ett typfall är när

varor Kommunförbundet och ett antal kommuner gjorde den första upphandlingen av klorfritt papper. Kommunerna ville påverka tillverkningsprocessen som medförde utsläpp av farliga ämnen i naturen genom att kräva att leverantören kunde garantera att använda minimalt med klor i tillverkningen av papper. Ett litet pappersbruk visade sig kunna uppfylla kraven. Övriga pappersbruk ansåg att det inte fanns någon marknad för klorfritt papper. Den nya produkten välkomnades inte bara

av myndigheter och företag utan även konsumenterna. Upphandlingen

av av klorfritt papper kom att leda till att flera andra producenter följde efter. Idag finns det inget pappersbruk inte kan leverera klorfritt

som papper.

Huruvida en sådan upphandling är tillåten enligt LOU är oklart. För närvarande torde förfarandet inte vara tillåtet. Om upphandlande enheter skall kunna ställa krav på upphandlingsprocesser krävs tydliga besked i såväl svensk lag i gemenskapsrätten.

som

9.2.6 mellan över

Avgränsning tillsyn offentlig upphandling och annan tillsyn

Den tillsynsmyndighet som utövar kontroll över upphandlingslagstiftningens efterlevnad skall inte utöva sådan kontroll ankommer på

som andra tillsynsmyndigheten Upphandlingskontrollen skall endast

avse sådana åtgärder som är kopplade till den offentliga upphandlingen, t.ex. att kravspecifikationer utformats på sådant sätt att de inte strider mot principen om icke-diskriminering i gemenskapsrätten. Effekter t.ex.

av miljökrav och krav på att leverantörer, som anlitas av upphandlande enheter vid offentlig upphandling, inte får diskriminera kvinnor eller homosexuella kan inte rimligen följas upp av tillsynsmyndigheten. En sådan uppföljning ankommer på Naturvårdsverket, Jämställdhetsombudsmannen och Diskrimineringsombudsmannen. Yttrande skall där-

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999: 139

emot kunna inhämtas från andra statliga tillsynsmyndigheter för att kontrollera att krav inte strider mot t.ex. proportionalitetsprincipen.

9.2.7 Förslag till definition

Kommittén mot bakgrund det anförda att det inte finns anled-

anser av ning att begränsa tillsynsornrådet till enbart regelkontroll och främjande

att reglerna följs. Vi har därför valt att ge begreppet tillsyn över ofav fentlig upphandling vid definition. Kommittén vill betona att defini-

en tionen begreppet tillsyn över offentlig upphandling avser att ange

av

för tillsynsmyndighetens verksamhet. Det är inte fråga om en ramarna portalparagraf riktar sig till upphandlande enheter. Den statliga

som tillsynen den offentliga upphandlingen kan endast hanteras av en

av statlig tillsynsmyndighet. Vi föreslår att LOU förses med en bestämmelse central tillsyn av följande lydelse.

om

Tillsynsmyndigheten utövar tillsyn över att denna lag efterlevs. Tillsy-

utövas kontroll att upphandlingslagstiftningen efterlevs nen genom av och att främja förutsättningarna för effektiv offentlig upp-

genom en handling."

Vad skall förstås med en effektiv offentlig upphandling kom-

som

kommittén att återkomma till i sitt huvudbetänkande. Om den ofmer fentliga upphandlingen skall kunna ha andra mål än kortsiktiga företagsekonomiska mål knutna till den enskilda upphandlingen är det nödvändigt att de upphandlande enheter så önskar kan få erforderligt

som stöd med att utforma t.ex. miljökrav som inte strider mot LOU och gemenskapsrätten.

De krav skall ställas på leverantörer är något som i huvudsak

som skall bestämmas av varje upphandlande enhet. Hanteringen av vissa typer formella krav, t.ex. registrering i bolagsregister om sådan

av som registrering föreskrivs och möjlighet att förkasta ett anbud från en anbudsgivare inte betalar sina skatter och avgifter, kan visserligen bli

som föremål för tillsyn. I vissa typer upphandlingar är det inte heller

av lämpligt att överhuvudtaget till andra aspekter än den rent företags-

se ekonomiska. Avsikten med avgränsningen tillsynsmyndighetens

av uppgifter är att tillsynsmyndigheten del sitt arbetet skall

som en av åläggas att arbeta med konkreta lösningar de upphandlingsjuridiska problem kan uppkomma när t.ex. en kommun vill planera och

som genomföra sina upphandlingar på sådant sätt att långsiktiga ekonomiska, sociala, miljöpolitiska mål etc. kan tillgodoses.

SOU 1999: 139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

I instruktionen för tillsynsmyndigheten kan lämpligen införas följande: I syfte att främja förutsättningarna for effektiv offentlig

en upphandling skall tillsynsmyndigheten, med sina särskilda kunskaper om offentlig upphandling, bidra till att ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål främjas enligt de grunder som anges i lag och i gemenskapsrätten."

Kommittén kommer i sitt fortsatta arbete att analysera hur de samhälleliga målen kan komma att främjas med den offentliga upphandlingen som instrument.

9.2.8 Vad är kärnan i den statliga

tillsynsverksamheten på upphandlingsornrådet

Kontroll av regelefterlevnad

Kommittén anser att tillsynen över den offentliga upphandlingen även i fortsättningen primärt skall syfta till att upphandlingslagstiftningen och gemenskapsrättens principer efterlevs. Detta görs inte bara kon-

genom troll av att lagen efterlevs i enskilda fall utan även genom att främja förutsättningarna för effektivare offentlig upphandling.

en Tillsynsmyndigheten eller tillsynsmyndighetema skall således åläggas en rad uppgifter som går ut på att kontrollera och främja en god regelefterlevnad. Detta får anses utgöra kärnan i tillsynsverksamheten avseende lagen om offentlig upphandling.

Enligt den förvaltningspolitiska propositionen bör renodlingen av den statliga verksamheten fortsätta. Renodlingen innebär att en avgränsning av statens uppgifter eftersträvas. Syftet är också att uppnå en större tydlighet i ansvarsfördelningen mellan myndigheter och mellan staten och andra rättssubj ekt etc. Regeringens inriktning är att värna om kämverksamhetema i det fortsatta arbetet med att renodla den statliga verksamheten.

På upphandlingsområdet anser kommittén att den verksamhet som beskrivs i kontrollfunktionen egeninitierad tillsyn och klagomålshandläggning och de åtgärder för rättelse talerätt i överprövnings- och marknadsskademål, föreläggande som kan förenas med vite är uppgifter som endast staten kan utföra. Det beror på att utförandet av dessa uppgifter ofta innebär myndighetsutövning. Vidare har den svenska staten ett åtagande och ansvar gentemot EU att till att den del LOU som

se av

Allmänna överväganden och förslag betraflande upphandlingstillsynen SOU 1999: 139

införlivar upphandlingsdirektiven och de gemenskapsrättsliga grundprincipema efterlevs.

Utveckling

I utvecklingsfunktionen inryms flera uppgifter som innefattar arbete med utveckling upphandlingslagstiftningen och allmänna råd. Detta

av arbete måste skötas av en statlig myndighet eller departement med anledning att statlig normgivning är statlig angelägenhet som inte

av en kan delegeras till kommunförbunden eller branschorganisationer. Staten och medborgarna har ett starkt intresse av att upphandlande enheter utnyttjar skattemedel på ett sådant sätt att den offentliga sektorn och privata företag som är aktiva inom forsörjningssektorerna får ut mesta möjliga värde, kvalitet och nytta sina upphandlingar. Staten har ett

av stort intresse i utvecklingen ett ekologiskt hållbart samhälle. Offent-

av lig upphandling kan enligt mångas mening pådrivande faktor.

vara en Denna uppgift måste involvera staten eftersom det också ligger i statens intresse att se till att de miljökrav och icke-diskrimineringsklausuler

utformas är förenliga med LOU och gemenskapsrätten. Detsamma som gäller statens inblandning i utvecklingen elektronisk upphandling.

av

Information

Information om gällande rätt och myndighetspraxis måste också anses vara

kämverksamhet inte helt och hållet kan överlåtas på andra aktörer. en som Informationsuppgiften bör dock inriktas på redogörelse för vad som är gällande rätt, myndighetens och domstolars praxis. Det föreligger emellan-

svårigheter med gränsdragningen mellan vad som är information och vad är rådgivning. Det förra bör myndighetsuppgift och det

som vara en

bör ankomma på branschorganisationer, kommunförbund, privata senare konsulter etc. Information om gällande rätt är också nödvändigt för att Sverige skall uppfylla sina åtaganden gentemot EU solidaritetsprincipen m.m..

Infonnation skall inte förväxlas med rådgivning som inte ingår i myndighetens uppgift utan skall överlåtas på privata aktörer, kommunförbund och branschorganisationer. Råd om hur problem i det enskilda fallet, hänsyn taget till de särskilda omständigheter som råder, ligger utanför tillsynsmyndighetens informationsuppgift. Information som däremot baseras på tillsynsmyndighetens allmänna råd, domstolspraxis och upphandlingsreglema bör ligga inom myndighetens informationsuppgift under förutsättning att informationsarbetet inte tar alltför lång tid. Som en tumregel för myndighetens informationsuppgift kan att det frågor som

vara

Allmänna överväganden och förslag beträjfande upphandlingstillsynen

ställts skall kunna besvaras muntligen genom en arbetsinsats på maximalt en timme. Inforrnationsarbetet begränsas inte att frågorna skall

av vara av viss karaktär annat än att de skall ligga inom myndighetens kompetensområde.

iMarklzadsfuizktion

De uppgifter som beskrivs under marknadsfunktionen utförs till mångt och mycket redan idag av statliga myndigheter. Arbetet med statlig inköpssamordning syftar till att förbättra den statliga inköpsverksamheten. Myndigheterna förutsätts kunna minska sina kostnader eller i vart fall optimera sitt resursutnyttjande. Professionella inköp möjliggör för små och medelstora företag att deltaga i upphandlingarna. Detta kan leda till en ökad hållbar tillväxt i sin tur medför flera arbetstillfäl-

som len. Detta är också syftet med Kommerskollegiums arbete med Gränslösa affärer. Kommittén anser att samtliga befintliga tillsynsfunktioner är angelägna statliga uppgifter for att åstadkomma effek-

en tivare offentlig upphandling. I detta perspektiv är de att betrakta

som kämverksamheter. Detta betyder inte att denna funktion måste inordnas i en enda statlig tillsynsmyndighet.

9.2.9 Vilka uppgifter effektiv

som främjar en offentlig upphandling bör statliga tillsynsmyndigheter inte ägna sig

De fyra centrala tillsynfunktionema är viktiga beståndsdelar i statens arbete för en effektiv offentlig upphandling. Eftersom tillsynsverksamhet på central nivå aldrig kan kommendera fram effektivitet måste ett stort ansvar läggas på de enskilda upphandlande enhetemas egentillsyn. Kommittén anser vidare att tillsynsinsatsema har begränsad räck-

en vidd. Om man vill få till stånd en förbättrad upphandlingskultur, ökad kompetens, ökad affärsmässighet m.m. som är förutsättningar för

en effektivare offentlig upphandling kan ensidig fokusering på

en repressiva åtgärder vara kontraproduktivt.

Andra förutsättningar för effektiv offentlig upphandling är bl.a.

en rågivning, kvalitetsarbete, utbildningsåtgärder, framtagande

av upphandlingsverktyg, former för samverkan och konfliktlösning mellan parterna och tredjepartslogistik. En viktig uppgift är att främja kunskaperna hos leverantörer om förutsättningarna för den offentliga

upp-

8 19-2347

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999: 139

handlingen. Kommittén däremot inte att dessa uppgifter nödvän-

anser digtvis bör utföras av statliga tillsynmyndigheter.

9.3 Behovet av en förstärkt över

tillsyn offentlig upphandling

9.3.1 Antalet enheter

upphandlande

Nämnden för offentlig upphandling utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen Sverige. Tillsynen omfattar cirka 300 statliga myndigheter, 290 kommuner, drygt 3000 kommunala facknämnder, omkring 150 kommundelsnämnder, cirka 50 kommunalförbund, 20 landsting, minst 200 nämnder i landstingen, cirka 1 600 kommunala och landstingsägda företag, cirka 900 registrerade trossamfund till

den del som de i lag ålagts att handha begravningsverksamhet, cirka 150 statliga företag, statligt bildade stiftelser och föreningar, cirka 30 universitet och högskolor samt ett antal privata företag inom försörjningssektorerna.

Det råder osäkerhet hur många upphandlande enheter antal till-

om synsobjekt som tillsynen omfattar. NOU har ett adressregister

som innehåller drygt 4 000 adresser till enheter som sannolikt är upphandlande enheter. Det verkliga antalet upphandlande enheter kan uppgå till närmare 10 000.252 En organisation skall själv göra bedömningen huruvida den eller delar dess verksamhet omfattas direktiven eller

av av LOU. Statliga, kommunala och andra myndigheter definition

utgör per upphandlande enheter. En del offentligrättslig juridisk

av en person med en självständig funktion, t.ex. ett sjukhus, en gymnasieskola, ett regemente, en skattemyndighet, ett universitet, en högskola eller en större institution vid högskolan kan vara en egen upphandlande enhet.

Enligt Hentze och Sylvén är det förutsättning är att enheten i frå-

en ga har en egen fungerande inköpsfunktion med ekonomisk, teknisk och juridisk kompetens. Vidare skall den upphandlande enheten ha ett eget budgetansvar. Den skall uppträda självständigt i sin upphandling på så sätt att myndighetens ledning inte föreskrivit några begränsningar i upphandlingsrätten, t.ex. i form av beloppsgränser i delegeringsord-

2 Hentze, Sylvén, Offentlig upphandling,

Allmänna överväganden och förslag betraflande upphandlingstillsynen

ningar. Det finns däremot inget formellt krav på att enheten skall vara en självständig juridisk person

9.3.2 Kritiken mot NOU

NOU har sedan starten 1993 utvecklats från en inforrnationscentral till

välstrukturerad tillsynsmyndighet med mycket stora arbetsfält. en NOU:s renommé är gott. De beslut, yttranden, brevsvar, utredningar m.m. som produceras kännetecknas av hög kvalitet. I den undersökning som ligger till grund for skriften Effekter av lagen om offentlig upphandling NOU över lag goda betyg för sin informations- och råd-

ges givningsverksamhetm Detta betyder inte att verksamheten gått fri från kritik. Såväl från leverantörer från inköpare har under utredningens

som gång riktats kritik mot tillsynsverksamheten som i allt väsentligt kan förklaras med resursbrist, rådande myndighetsstruktur och avsaknad av sanktionsbefogenheter. Kritik har i skriftlig och muntlig form redovisats av bl.a. Byggentreprenörema, Företagarnas riksorganisation, Industriförbundet, NOFI, SAF, SABO, Västerbottens läns landsting, Växjö kommun, Östersunds kommun, enskilda leverantörer och inköpare m.fl. Kritiken återfinns bl.a. i remissvar till Riksdagens revisorers rapport om offentlig upphandling och utskrifter från de hearingar som anordnats av kommittén.

Kritiken kan systematiseras enligt följ ande

NOU är otillräckligt dimensionerad för en effektiv tillsyn av upp 0

till 10 000 upphandlande enheter tillsammans upphandlar för

som

omkring 400 miljarder kronor per år. Enligt vissa beräkningar

genomförs varje år omkring 3 500 direktivstyrda upphandlingar och

minst 200 000 förenklade upphandlingar NOU har inte tillräck-

liga för att utöva en effektiv tillsyn ens i snäv bemärkelse,

resurser

dvs. kontroll regelefterlevnaden. Klagomål förekommer om svå-

av

righeter att komma fram på telefon till myndigheten och på att det

är långa handläggningstider. Utrymmet för andra tillsynsuppgifter

än kämuppgiftema, bl.a. att verka för en effektiv upphandling, är

mycket begränsat.

253 87

a.a. s. 254Effekter lagen offentlig upphandling, Nämnden för offentlig upphand-

av om ling, 1998 255Se avsnitt 7.3.8

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

0 NOU är en "tandlös" myndighet då den inte har några sanktionsbefogenheter för att komma till rätta med uppenbara regelöverträdelser. Nämnden har inte någon talerätt i domstol. Den har inte några befogenheter att gripa in under pågående upphandling. Om en en upphandlande enhet vägrar att medverka, t.ex. att inte begenom svara de enkäter som skickats från nämnden eller att inte besvara frågor i ett aktuellt tillsynsärende finns f.n. inte någon möjlighet att vitesförelägga den upphandlande enheten.

0 NOU tyngs genom sin kollektiva beslutsfonn ineffektiv beav en slutsstruktur. Nämndmyndighetsformen innebär att besluten fattas av nämnden efter föredragning kansliets tjänstemän. Möjligheav ten till delegering har ansetts begränsad. Trots avsaknad vara av formell beslutsrätt fattas flertalet beslut yttrande i klagomålsom ärenden av kansliet. Mer omfattande skrifter och har fått rapporter publiceras som kansliprodukter eftersom det ansetts alltför tidskrävande att ta beslut i nämnden.

0 Handläggarna på NOU är, med något undantag, jurister i som stor utsträckning saknar praktisklerfarenhet offentlig upphandling. av Den information produceras tenderar att koncentreras till forsom malia och procedurfrågor. Det går inte att få någon vägledning när det gäller konkreta frågor utformning förfrågningsunderlag, om av kravspeciñkationer och anbudsprövning. Någon dialog de afom färsmässiga och kvalitativa överväganden fordras i samband som med offentlig upphandling kan inte föras med NOU.

0 NOU:s verksamhet är svårplanerad och ad-hoc-betonad på grund av att den offentliga upphandlingen spänner mängd områden. över en Krav på inforrnationsinsatser, besvarandet akuta remisser och av aktivt regeringsstöd till olika departement kan understundom helt och hållet förrycka planeringen. Ett krav på omprioritering kan medföra att NOU inte längre har möjlighet att alls bevaka viss en fråga.

I NOU är genom sin ringa storlek känslig och sårbar för personalomsättning och sjukdomsfall.

0 NOU är en för liten myndighet för att kunna ha medarbetare med särskild administrativ och ekonomisk kompetens. Det finns därför risk för att NOU inte fullt ut kan följa det ekonomiadministrativa regelverket.

SOU 1999: 139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen

NOU:s beslut och andra åtgärder för kontroll av att enskilda upp- 0

handlande enheter följer lagen utgör i huvudsak tillämpning av

gällande rätt. Rättstillämpning är något som bör utövas av jurister

och andra experter i sin tjänsteutövning. Trots att nämndens leda-

möter är oberoende experter utan formella bindningar till olika

särintressen finns risk för att NOU:s beslut i enskilda tillsyns-

en

ärenden utåt sett framstår ett resultat av lämplighetsövervä-

som

ganden och kompromisser mellan paitsföreträdare i stället för en

strikt rättstillämpning.

9.3.3 Kommitténs bedömning

Med hänsyn till den offentliga upphandlingens omfattning och betydel-

är det viktigt att det finns effektiv och ändamålsenlig tillsynsorgase en nisation. Statlig tillsyn med betydande inslag av myndighetsutövning ställer särskilt höga krav på att verksamheten genomsyras av yrkesmässig integritet och oberoende såväl i förhållande till de objekt som är föremål för tillsyn upphandlande enheter som de skyddsintressen som tillsynen skall bevaka. I sin rapport om offentlig upphandling betonar Riksdagens revisorer tillsynsfunktionens betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorerna framhåller att det är av största vikt att statsmakterna kan kontrollera att regelverket följs

De arbetsuppgifter utförs den nuvarande tillsynsmyndighe-

som av ten präglas, trots påtalade brister, av en god kvalitet. NOU har emellertid för små i förhållande till antalet tillsynsobjekt upphandlan-

resurser de enheter och den stora mängd upphandlingar och andra anskaffning-

görs. Den kritik har riktats mot nämnden och dess arbete är ar som som i allt väsentligt korrekt. Den beror nästan uteslutande på omständigheter utom myndighetens kontroll.

Kommittén med anledning de fel och brister, i alltför

anser av som hög grad kännetecknar den offentliga upphandlingen se avsnitt 7, det

befogat att tillsynsmyndigheten utökade befogenheter och revara ge surser.

Ett annat viktigt skäl för att tillsynen större tyngd än hittills är

ge en den alltmera utbredda uppfattningen att den offentliga upphandlingen bör utnyttjas som ett verktyg för att åstadkomma ett förbättrat resursutnyttjande i samhället samt att även andra samhälleliga mål kan främjas

effektiv upphandling genom en

25°1997/98:RR10 13.

s.

Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999: 139

Kommittén anser att de utökade krav som kommer att ställas på en effektiv offentlig upphandling förutsätter såväl förbättrad regelef-

en terlevnad i de enskilda upphandlingama som en helt ny upphandlingskultur på alla nivåer. En satsning på egentillsyn förutsätter en intern kvalitetssäkring av upphandlingsarbetet och kompetensutveckling av personalen. Dessa förutsättningar är nödvändiga om de upphandlande enheterna skall kunna klara av att anpassa enskilda upphandlingar till samhällsekonomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål utan att komma i konflikt med LOU och gemenskapsrätten.

Kommittén beskriver i det följande sin principiella inställning till tillsyn på upphandlingsområdet och hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd.

9.3.4 Central respektive egentillsyn

tillsyn

Även det skulle kunna samhällsekonomiskt motiverat att

om anses vara kraftfullt öka anslagen till de olika tillsynsfunktionerna är det inte realistiskt att lägga samtliga tillsynsuppgifter på centrala tillsynsmyndigheter. Kontrollfunktionen kommer aldrig att kunna utöva en effektiv kontroll av att kanske så många som 10 000 upphandlande enheter, som varje år genomför hundratusentals köp, följer lagen i alla avseenden. Centrala tillsynsmyndigheter kan inte kommendera fram sådana förändringar i de upphandlande enhetemas inre förhållanden som i för sig skulle kurma vara önskvärda från allmän synpunkt.

Flertalet upphandlande enheter anser sig dessutom bäst skickade att själva avgöra hur leverantörernas skyddsintressen skall tas till vara och på vilket sätt deras upphandlingar kan göras effektivare. Statlig kontroll av att kommuner och landsting följer regelverket i minsta detalj kan vidare uppfattas som ett grundskott mot den kommunala älvstyrelsens kärna friheten att inom lagens ramar själv få bestämma formerna för

sin verksamhet. Huvudansvaret för att åstadkomma effektivare of-

en fentlig upphandling måste därför ligga på de upphandlande enheterna

älva eller de juridiska personer till vilka enheterna hör.

Över kommuner och landsting utövas främst systemtillsyn, dvs. att den juridiska personen kommunen eller landstinget har fungerande systern för egentillsyn. I enstaka fall skall tillsynen efter klagomål kunna utvidgas till kontroll av en enskild upphandling.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter

10 och beträffande

Överväganden förslag

den statliga tillsynens uppgifter

10.1 Inledning

I detta kapitel ges förslag på uppgifter som den statliga tillsynen över den offentliga upphandlingen kan utföra. Flertalet de uppgifter som beskrivs

av i kapitlet utförs redan idag olika statliga myndigheter. I beskrivningen

av ingår samtliga av NOU:s nuvarande uppgifte1257.Vidare ingår uppgifter som idag utförs av Konkurrensverket, Kammarkollegiet och Kommerskollegium.

Kommittén har valt att strukturera dessa uppgifter i fyra olika funktioner: kontroll, utveckling, information och marknad.

Dessa funktioner kan sedan inrymmas i ett eller flera olika offentligrättsliga organ vilket också beskrivs i kapitel 11 som behandlar om organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling.

10.2 Kontrollfunktionen

l 0.2. l Allmänt

Kontrollfunktionens främsta uppgift bör vara att övervaka och kontrollera regelefterlevnaden på upphandlingsområdet. De regler är

som avses LOU och LIU inklusive tillhörande förordningar och eventuella föreskrifter, den praxis som utvecklats av domstol och tillsynsorganisationen själv samt dess föregångare, NOU. Vidare omfattas gemenskaps-

257Detta gäller med undantag från NOU:s nuvarande uppgift följa tillämp-

att ningen av de nationella leveransbestämmelsema samt verka for en enhetlig tillämpning av dessa. Denna uppgift föreslås inte längre åligga NOU. Istället får uppgiften ankomma på de olika branschorganisationerna och kommunförbunden.

Överväganden och förslag betraflande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999: 139

rätten, t.ex. upphandlingsdirektiv, grundläggande rättsprinciper samt praxis från EG-domstolen och EG-kommissionen. I sitt arbete för regelefterlevnad har kontrollfunktionen de ökade befogenheter som beskrivs i kapitel 13. Kontrollfunktionen eller egentligen den tillsynsmyndighet innehar denna funktion, får ålägga som en upphandlande enhet att vid vite efterfölja myndighetens beslut. Samma myndighet får föra talan i överprövnings- och marknadsskademål vid överträdelser av LOU. Vidare får myndigheten i sin kontrollverksamhet fastställa organisation är upphandlande enhet eller inte. Mynom en en digheten får också begära upphandlande enhet vid vite lämnar att en upplysningar är nödvändiga för myndighetens kontrollverksamhet. som Myndighetens kontrollverksamhet innefattar inte sådan kontroll av regelefterlevnad som ankommer på och utövas andra tillsynsmynav digheter. Kontrollfunktionen skall t.ex. inte granska viss leveom en rantörs varor lever upp till de miljökrav som den upphandlande enheten uppställt i sitt förfrågningsunderlag. Däremot skall kontrollfunktionen granska om ställda miljökrav är förenliga med LOU och gemenskapsrätten.

10.2.2 och metoder

Strategier

Kontrollfunktionen bör lämpligen arbeta med strategier för bättre regelefterlevnad. En fortlöpande kartläggning regelöverträdelser kan ligav ga till grund för arbetet med strategier för kontrollverksamheten samt valet av kontrollobjekt och kontrollområden. Vidare bör kontrollfunktionen utarbeta metoder för såväl kontroll enstaka upphandlande av enheter som större tillsynsprojekt. Sådana metoder kan, förutom förberedelser och själva granskningen, även innehålla ett visst mått av uppföljning av regelefterlevnaden hos de granskade enheterna. Det bör också tillmätas vikt att kontrollfunktionen dokumenterar och följer konupp trollinsatsema för att kunna vidareutveckla sin verksamhet. Kontrollfunktionen bör kontinuerligt informera sig utvecklingen om i övriga EU-länder avseende t.ex. granskningsmetoder.

Handläggning av klagomålsärenden

NOU:s tillsyn har t.o.m. 1997 främst inriktats på handläggning klagoav målsärenden. På grund resursskäl begränsades klagomålshandläggningav en fr.0.m. 1997 års regleringsbrev till ärenden allmänt eller principiellt av intresse.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande den statliga tillsynens uppgifter

Allmänt intresse föreligger när ett stort antal upphandlande enheter, leverantörer eller andra är intresserade att få rättsfråga utredd.

av en Med principiellt intresse att det skall vara av intresse för rättstill-

menas ämpningen att få frågan utredd. Har fråga utretts tidigare så

samma saknas det principiella intresset. Frågor principiellt intresse kan, till

av skillnad från frågor allmänt intresse, ett väldigt "smalt" omrâde.

av avse

Begränsningen i NOU:s klagomålshantering har kritiserats från leverantörshåll. Ibland har NOU inte kunnat hjälpa leverantörer som ansett sig förfördelade i upphandlingar, t.ex. vid ofta förekommande beteenden i praktiken inte kunnat beivras i vare sig överprövnings-

som eller skadeståndsmål. Det gäller främst vid otillåten direktupphandling

enligt kartläggningen fel och brister avsnitt 7 är det vanligaste som av regelavvikande beteendet i upphandlingssammanhang. Vidare finns en risk att myndigheten inte får del av berättigade klagomål som utgör en indikation på utvecklingen på upphandlingsområdet.

Det finns risk för att arbetsbördan ökar markant alla inkomna

en om klagomål skall handläggas i sak. Ofta förekommande regelöverträdelser

framkommer i klagomål och som inte bedöms vara av allmänt, som principiellt eller annat särskilt intresse bör kunna föranleda egeninitierade och mer systematiska tillsynsingripanden. Ett ytterligare sätt att påtala dessa överträdelser kan vara att samverka med den upphandlande enhetens revisionsorgan, t.ex. att utforma allmänna råd om

egna genom egentillsyn.

Mot bakgrund sagda bör det övervägas om det är lämpligt

av ovan att handläggningen klagomålsärenden även i fortsättningen bör be-

av gränsas till ärenden allmänt eller principiellt intresse. Eventuellt kan

av tilläggas "eller annat särskilt intresse. I begreppet annat särskilt intresse skulle kunna innefattas handläggning av klagomål mot regelöverträdelser som i praktiken inte kommer att beivras på annat sätt. Kommittén anser att om ett behov av begränsning av klagomålshandläggningen föreligger även i fortsättningen så bör detta framgå av tillsynsmyndighetens regleringsbrev.

l0.2.4 Egeninitierad tillsyn

Enligt kommitténs bedömning är mörkertalet avseende överträdelser av upphandlingslagstiftningen sannolikt omfattande. Kommittén har vid möten och hearingar noterat att leverantörerna är obenägna att klaga på enskilda upphandlande enheter. Av NOU:s rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling framgår att omkring 40 % de tillfrågade leve-

av

Överväganden och förslag betraflande den statliga tillsynens uppgifter

rantörema övervägt att ansöka om överprövning men avstått främst p. g.a.

rädsla för svartlistningm

Mot detta skall vägas att antalet överprövningar i Sverige är förhållandevis 400 överprövningsmål sedan lagens ikraftträdande

stort, ca

Om kontrollen av regelefterlevnaden endast sker på initiativ av enskilda finns en uppenbar risk att inriktningen på den statliga kommer att baseras på slumpmässiga faktorer. Detta kan få till följd att angelägna refonnbehov på upphandlingsornrådet inte kommer till stånd. Även

om klagomålshandläggningen skall vara grunden i kontrollfunktionens arbete bör det mot bakgrund av det anförda vara lämpligt att ge den egeninitierade och systematiska tillsynen en framträdande plats.

10.3 Utvecklingsfunktionen

lO.3.l Strategier och metoder

Utvecklingsfunktionen bör utveckla strategier för att främja en effektiv offentlig upphandling för både upphandlande enheter och leverantörer. Det bör ske genom uppföljning och utveckling av gällande reglers effektivitet. Strategiarbetet kan föranleda förslag till ändringar av såväl gemenskapsrätten som svensk rätt. Det kan innebära fördjupning på vissa områden som riksdag och regering prioriterar inom svensk upphandling. Det är av stor vikt att utvecklingsfunktionen tar hänsyn till både praktikers och teoretikers syn på regelverket. Samarbete/samråd kan ske med berörda parter, t.ex. genom referensgrupper, speciellt på områden av principiellt intresse.

10.3.2 Bevakning av svensk och internationell

offentlig upphandling m.m.

I arbetet för en effektivare offentlig upphandling ingår att bevaka utvecklingen inom svensk och internationell offentlig upphandling. Utvecklingsfunktionen skall, liksom NOU, följa utvecklingen på upphandlingsornrådet inom EU, EFTA, EES, GATT och WTO- överenskommelsen om statlig upphandling. Vidare bör enskilda länders arbete

258Effekter lagen offentlig upphandling, 42.

av om s. 259NOU:s statistik visar dock att antalet anhängiggjorda mål har minskat alltsedan 1997. Prognosen för 1999 är ca 60 anhängiggjorda mål.

Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter

med offentlig upphandling bevakas i syfte att följa utvecklingen och ta del av goda idéer kan effektivisera upphandlingen i Sverige. Såda-

som na idéer skall analyseras och när så är lämpligt vidarefönnedlas till upphandlande enheter och leverantörer kan dra nytta dem.

som av

Utvecklingsfunktionen bör etablera nya och utveckla befintliga kontakter med de tillsynsmyndigheter finns i EU:s övriga med-

som lemsländer. Syftet är att nå lösningar på problem, ut-

gemensamma veckla tillsynsmyndighetens olika funktioner och metoder, följa utvecklingen av nationell praxis inom de övriga medlemsländerna

m.m.

Vidare bör utvecklingsfunktionen, vilket NOU även gör, bistå

regeringen Vid förberedelser inför utvecklingsarbete initierats

som av EU:s institutioner, då främst EG-kommissionen. Här ingår även bistånd till de länder som ansöker om EU-medlemskap i frågor rör offent-

som lig upphandling.

10.3.3 remisser, till

Regeringsuppdrag, yttranden

domstolar och utreda klagomål från EG-

kommissionen m.m.

Utvecklingsfunktionen ansvarar lämpligen för att regeringsuppdrag utreds samt remisser och begäran yttranden till domstolar besvaras.

om

Utvecklingsfunktionen skall bistå regeringen vid svaromål och yttranden till gemenskapernas institutioner i ärenden rör klagomål

som mot upphandlingar gjorda svensk upphandlande enhet.

av

10.3.4 Allmänna råd

Utvecklingsfunktionen föreslås aktivt arbeta med utformning all-

av männa råd för att vägleda upphandlande enheter i deras tillämpning

av LOU och LIU.2°° Allmänna råd är regler skiljer sig från föreskrifter

som genom att de inte är bindande för sig myndigheter eller enskilda.

vare Allmänna råd är dock betydelsefulla såsom vägledning på områden där domstolspraxis ännu inte har utvecklats. Vissa områden lämpar sig bättre för allmänna råd än andra påtagliga ingripanden. Det gäller

mer t.ex. de upphandlande enheternas egenkontroll och kvalitetsarbete.

Utvecklingsfunktionen kan lämpligen samråda de allmänna rå-

om

26°NOU har enligt sin instruktion rätt att utfärda allmänna råd. Detta har dock inte förekommit.

Överväganden och förslag betraflande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999: l 39

dens utfonnning i t.ex. samrådsorgan eller referensgrupper som knutits till myndigheten.

10.3.5 Ickediskrimineringsklausuler och miljöfrågor

m.m.

Arbetet med ekologisk anpassad offentlig upphandling och sociala klausuler i förfrågningsunderlag m.m. är i utvecklingsstadiet. NOU deltar idag i t.ex. EKU-delegationens arbete Vidare har myndigheten utarbetat en

. rapport ekologisk hållbar offentlig upphandling. Utvecklingsfunk-

om tionen, eller den tillsynsmyndighet innehar funktionen, skall med sin

som särskilda kunskap offentlig upphandling bidra till att t.ex. övergripande

om samhällsekonomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och milj öpolitiska mål främjas enligt de grunder anges i lag och i gemenskapsrätten.

som

Kommitténs tilläggsdirektiv innehåller anvisningar om arbete med vilka miljökrav och ickediskrimineringsklausuler får ställas vid offentlig

som upphandling. Kommittén får återkomma i slutbetänkandet till utvecklingsfunktionens närmare arbetsuppgifter på dessa områden.

10.3 Elektronisk handel

Elektronisk handel är ett uppmärksammat område såväl inom EU som i Sverige. NOU har följt utvecklingsarbetet och gett råd och synpunkter på hur upphandlingsreglema bör tillämpas vid t.ex. elektroniskt anbudsförfarande. Vidare har nämnden bistått regeringen med förslag till kommissio-

beträffande dess arbete med att IT-anpassa upphandlingsdirektiven. nen Dessa uppgifter bör även i fortsättningen ingå i den statliga tillsynsmyndighetens arbetsuppgifter

SOU 1999: l 39 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter

10.4 Informationsfunktionen

10.4.1 Allmänt

Satsning på informationsverksamheten

Många inköpare har klagat på att de inte får tillräckligt med information från NOU och att de skulle vilja rådgöra om praktiska situationer. Inforrnationsverksamheten har medvetet skurits ned.2°‘ Behovet råd-

av givning i enskilda ärenden för upphandlande enheter och företag bör kunna tillgodoses av kommunförbunden, branschorganisationer, advokatbyråer m.fl. Generell information skall dock fortfarande vara en av tillsynsmyndighetens främsta uppgifter. Informationsfunktionen föreslås ha ett övergripande ansvar för myndighetens informationsverksamhet.

I NOU:s rapport effekter LOU 1998 framgår att tusentals

om av upphandlande enheter på något sätt har kommit i kontakt med NOU medan mycket leverantörerna hade gjort det. Mot den-

en liten del av na bakgrund kan det vara lämpligt att informationen riktas till olika grupper. Infonnationsfunktion bör ansvara för att information från de övriga funktionerna når berörda parter. Informationen kan förmedlas generellt eller till enskild. Information till enskild ges idag av NOU per telefon, brev, fax, e-post eller genom möte med tjänsteman på myndigheten etc. Generell information ges genom nyhetsbrev, hemsida, Vägledningar deltagande i konferenser, seminarier, mässor etc.

Informationsfunktionen föreslås arbeta med information riktad till viktiga målgrupper som berörs av offentlig upphandling t.ex.: 0 upphandlande enheter 0 leverantörer

förtroendevalda och andra beslutsfattare 0

261I enlighet med regeringens regleringsbrev för NOU:s verksamhet år 1998 och 1999. 262Effekter lagen offentlig upphandling 1998 37 De mindre kommu-

av om s. nala bolagen med upphandling över tröskelvärdena som tillfrågades hade dock aldrig utnyttjat NOU:s information.

Överväganden och förslag betraflande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999: 139

0 brukare av ramavtal som samordnats av den föreslagna marknads-

funktionen om marknads- och inforrnationsfunktionen skall ingå i samma myndighet.

Informationen till dessa olika grupper kanske inte heller alltid kan

vara generell. Det är ofta bristande grundkunskaper om upphandlingsreglerna som föranleder kostsamma och tidsödande fel. Det behövs även information som är inriktad på speciella upphandlingsområden och

som kanske endast berör en viss grupp av leverantörer och upphandlande enheter

lO.4.2

Statistikinsamling

Inforrnationsfunktionen föreslås, i likhet med NOU:s nuvarande

uppgifter, ansvara för insamlandet av den statistik ålagts tillsynsmyn-

som digheten att tillhandahålla EU och WTO

m.m.

lO.4.3 Samverkan med den enhetens

upphandlande

revisionsorgan

Informationsfunktionen bör så långt det är möjligt, med hänsyn till bl.a. de upphandlande enhetemas självbestämmande och revisionens oberoende ställning, söka samverkan med revisionen hos de upphandlande enheterna. Utifrån kontrollfunktionens erfarenheter kan infonnationsfunktionen tillföra revisorerna information avseende bristerna i offentlig upphandling och vilka förbättringar som kan vidtas. Denna information kan utformas som allmänna råd om vad och hur egentillsyn kan utövas över den offentliga upphandlingen.

Vad beträffar tillsynen över upphandlingsverksamheten hos de statliga myndigheterna och bolagen som Riksrevisionsverket RRV reviderar, bör samarbete för informationsutbyte utvecklas och fördjupas mellan den myndighet skall för information och kontroll

som ansvara av den offentliga upphandlingen och RRV. NOU har i tidigare

regleringsbrev haft till uppgift att samråda med RRV avseende granskning av offentlig upphandling beträffande statliga myndigheter. Detta förekom dock i ringa omfattning eftersom RRV inte ålagts motsvarande uppgifter. Om ett sådant samarbete skall kunna ske med RRV måste detta framgå av deras instruktion, regleringsbrev eller dylikt.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande den statliga tillsynens uppgifter

10.4.4 och

Främja forskning högre utbildning

Infonnationsfunktionen ansvarar lämpligen for att sprida information om offentlig upphandling på universitet och högskolor för att främja forskning och högre utbildning. Syftet med dessa insatser skulle vara att främja kompetensförsörjningen och insatser för att utveckla den offentliga upphandlingen. Konkurrensverket främjar, genom sitt råd för konkurrensfrågor, på motsvarande sätt forskning och utbildning inom juridik, företagsoch nationalekonomi. Ett antal av de forskningsprojekt som givits anslag avser offentlig upphandling.

10.5 Marknadsfunktionen

l 0.5. l Allmänt

För ett bättre utnyttjande av resurser och för främjande konkurrens

av kan en marknadsñinktion arbeta med en form av frivillig inköpssamverkan. Samverkan kan ske omkring vissa upphandlingsprojekt men framförallt genom en långsiktig samordning av upphandlings- och inköpskompetens. Marknadsfunktionen skall inte ha det operativa

upphandlingsansvaret. Istället föreslås funktionen arbeta med upphandlings- och konkurrensstrategier inför de upphandlingsansvariga enheternas upphandlingar. Idag utförs marknadsfunktionens uppgifter till stora delar av Kammarkollegiets enhet för statlig inköpssamordning och Kommerskollegium.

l0.5.2

Samordning av upphandlingskompetens

En viktig uppgift för marknadsfunktionen blir att samordna den

upphandlingskompetens som finns hos de upphandlande enheterna som ingår i samverkansprojektet. Samverkansfunktionen föreslås understödja nätverksbyggande för kunskaps- och erfarenhetsutbyte. Det kan ske genom att bygga databaserm, informera nätverket

upp om m.m.

263Jämför med Kammarkollegiets arbete med att ta fram motsvarande databaser, kapitel

Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter

Genom deltagande i ett sådant nätverk bidrar den upphandlande enheten med råd på områden där enheten har specialkompetens. Vid upphandlingar på områden där specialkompetens saknas kan annan i nätverket ingående enhets kompetens utnyttjas. Syftet är att allmänt sett höja kvaliteten på upphandlingama.

l0.5.3 och

Upphandlings- konkurrensstrategier

En av marknadsfunktionens främsta uppgifter blir att utforma långsiktiga upphandlings- och konkurrensstrategier.

Marknadsfunktionen skall försöka hitta en balans mellan god ekonomi i den enskilda upphandlingen och långsiktiga ekonomiska och de samhällspolitiska mål knutits till den offentliga upphandlingen.

som

Inför varje upphandling inom inköpssamverkan bör marknadsfunktionen företa en marknadsanalys. Detta arbete sker till del redan idag

en inom Kammarkollegiets enhet för statlig inköpssamordning. Utifrån

en sådan analys kan lämpligen strategier utformas som främjar kort- och långsiktiga mål. Som exempel bör upphandling årsbehovet

av av en viss vara inte ske samtidigt som andra stora beställare förväntas beställa samma vara.

10.5.4 Samordning ramavtal

av

De samordnade ramavtalen uppgår ofta till sådana betydande värden att de för det mesta omfattas upphandlingsdirektiven. För närvarande

av pågår inom EG-kommissionen ett lagstiftningsarbete på ramavtalsområdet.

Marknadsfunktionen ansvarar för samordningen de ramavtal

av som tecknas för statliga myndigheters räkning utförs idag Kammarkol-

av legiet enhet for statlig inköpssamordning. Eventuellt kan samordningen utökas till att omfatta även kommuner och landsting. En sådan

samordning får ske på frivillig väg genom överenskommelser mellan

samordningsenheten och intresserade kommuner samt landsting. Marknadsfunktionen har inget operativt upphandlingsansvar men bör med goda råd och praktiska tips stöd för att bl.a. främja konkurrensen vid

ge upphandling av det enskilda ramavtalet.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter

l0.5.5 för att främja små och medelstora

Åtgärder

företags deltagande i offentlig upphandling

Information om behov av fler aktörer

Ett ständigt återkommande problem upphandlande enheter är att det finns för få leverantörer på vissa marknader, dvs. fungerande konkur-

saknas. Det svårt att locka utländska anbudsgivare trots att stora rens ansträngningar görs. För att förbättra konkurrensen där sådant behov finns kan marknadsfunktionen ha till uppgift att informera om behovet

fler aktörer på dessa marknader. Detta arbete utförs till viss mån idag av

Kommerskollegium. av

Avknoppningsstöd

Vidare kan det bli aktuellt att diskutera möjligheten till avknoppningsstöd att direktupphandla från ett företag, t.ex. ett kooperativ som

genom bildats personalgrupp eller av brukare. Syftet är att öka konkur-

av en renstrycket vid offentlig upphandling. Efter den första avtalsperioden får personalföretaget tävla på samma villkor som andra företag.

En form avknoppning är när t.ex. en kommun lägger en

annan av viss verksamhet i bolag därefter säljs på marknaden. Enligt

som tilläggsdirektiven skall kommittén beakta vilka möjligheter som finns att ta lokala hänsyn. Kommittén avser således att återkomma till avknoppningsstöd i sitt arbete med tilläggsdirektivet.

10.5 Tredj epartslogistikproj ekt

Fullsortimentsgrossister med tillgång till distribution och lagerhållning utgör stor del leverantörerna till bl.a. kommuner och landsting.

en av Dessa leverantörer påverkar till stor del utbudet av varorna i sitt eget sortiment vilket i praktiken innebär att många mindre och medelstora företag utesluts från möjligheten att lämna anbud.

Kommunerna får sällan eller aldrig några anbud i sina upphandling-

från utlandsbaserade företag. Anledningen till detta kan vara flera ar olika saker t.ex. kulturskillnader, bristande språkkunskaper, över-

som enskommelser att inte gå in på varandras marknader m.m. Här kan

om

Överväganden och förslag betraflande den statliga tillsynens uppgifter

även svårigheter med lagerhållning och distribution utgöra en begränsande faktor.

Genom utvecklande av tredjepartslogistik skulle dels små- och

medelstora företags, dels utländska anbudsgivare deltagande i upphandlingar kunna främjas. Idag arbetar Kammarkollegiets inköpssamordning med liknande projekt och marlmadsfunktionen föreslås ansvara för att initiera och främja tredjepartslogistikprojekt.

Trcdjepartslogistik innebär att t.ex. statliga myndigheter, kommuner, och landsting inom ett avgränsat geografiskt område, t.ex. ett län, går samman och upphandlar en leverantör som skall sköta varutransporter, lager, logistik m.m. De varor som sedan upphandlas av de inblandade upphandlande enheterna skall sedan levereras till ett visst lager varifrån transport- och logistikföretaget tar vid och sköter frakten ut till brukarna i länet.

En väl utvecklad tredj epartslogistik minskar antalet transporter och därmed miljö- och infrastrukturslitaget. Vidare torde det vara förenligt med gemenskapsrätten att ställa miljökrav på transporter vid separat upphandling av tredj Utredningen avser att återkomma till dessa frågor i sitt arbete med tilläggsdirektivet.

SOU 1999: l 39 Organiseringen den statliga tillsynen över offentlig upphandling

av

11 av den

Organiseringen statliga

över

tillsynen offentlig upphandling

l 1.l Inledning

Kommittén i det följande ett underlag till diskussionen om hur den

ger statliga tillsynen över offentlig upphandling kan organiseras. Avsnittet inleds redovisning av några huvudpunkter i den förvaltningspo-

med en litiska propositionen med relevans för en analys av tänkbara modeller för organiseringen den statliga tillsynen över den offentliga upp-

av handlingen. Riksdagen har ställt sig bakom den förvaltningspolitiska propositionen. Utöver de förvaltningspolitiska aspekterna måste en analys tänkbara modeller kopplad till kravet i kommittédi-

av även vara rektiven om att våra förslag skall främja en effektivare offentlig upphandling. En utgångspunkt i våra kommittédirektiv är vidare att tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd.

Resonemanget i kapitlet förs mot bakgrund av de olika förvaltningspolitiska synsätt och principer som framgår av den förvaltningspolitiska propositionen. Vad avses är bland annat Önskemål om renodling

som

den statliga verksamheten, behov samverkan, tydligt ledningsanav av

och styrning. I den fdrvaltningspolitiska propositionen betonas svar även kvalitets- och kompetensutveckling samt resultatfokusering. Dessa principer och synsätt är av stor vikt för förvaltningens effektivitet i den bemärkelsen att lagstiftarens vilja på ett effektivt sätt skall utföras. Effektivitetssträvanden får dock inte ske på bekostnad av minskad rättssäkerhet.

Vidare ligger den problembild, som tecknats avseende dagens organisation den statliga tillsynen, till grund för de olika överväganden

av som görs av kommittén. Denna problembild har utkristalliserats i samband med hearingar och möten med leverantörer och upphandlande

264Prop. 1997/98: 136, Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst".

Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: 139

enheter och den rapport fel och brister, NOU:s kansli utarbetat om som på uppdrag av utredningen. Kommittén har valt att arbeta med fyra tämligen distinkta organisationsmodeller. Dessa olika modeller diskuteras utifrån önskemålet om renodling, vikten av att satsa på kvalitetsutveckling och de möjligheter som systematiskt kvalitetsarbete och systematiska jämförelser med andra aktörer ger, behovet kompetensutveckling personalen, av av ambitionen att motverka fragmentisering ett samlat den genom grepp om statliga tillsynen samt verksamhetsanpassad myndighetsledning. I en dag bedrivs tillsynen över offentlig upphandling Nämnden för ofav fentlig upphandling, Konkurrensverket, Kammarkollegiet samt till viss del Kommerskollegium och Riksrevisionsverket. De uppgifter dessa myndigheter utför inom upphandlingsornråsom det har mer eller mindre inordnats i de fyra olika funktionerna som presenterats i kapitel 10; kontroll, utveckling, information och marknad. Att arbeta med modeller, som kommittén har gjort, betyder inte att man på förhand binder sig för att välja modellerna lösning. en av som Ett slutligt ställningstagande kan i stället bygga på kombination en av dessa modeller.

11.2 Den

förvaltningspolitiska propositionen

l 1.2.1

Renodling

Renodling handlar enligt den förvaltningspolitiska propositionen om en ambition från statens sida att värna kämverksamhetema. Fortsatta om omstruktureringar och omprövningar det offentliga åtagandet ingår av som en del av detta arbete. Omstruktureringsarbetet skall ses som en fortlöpande process. Syftet är också att uppnå större tydlighet i en ansvarsfördelningen mellan myndigheter och mellan staten och andra rättssubjekt etc. De uppgifter är artfrämmande för staten bör som avvecklas eller överlåtas till huvudman. annan "Renodlingen kommer att fullföljas fortsatt aktiv strukturell genom en verksamhetsanpassning. Genom renodling främjas de förvaltningspolitiska värdena, demokrati, rättssäkerhet och effektivitet. Strukturförändringar är en integrerad del utvecklingen statsförvaltningen. Syftet är att öka av av effektiviteten och verksamhetens ändamålsenlighet i förhållande till de mål som har fastlagts riksdagen och regeringen. Det finns fortfarande stora av

SOU 1999: 139 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

av

effektivitetsproblem beror på att myndigheter inte är ändamålsenligt

som organiserade, myndigheter har överlappande uppgifter etc.2°5

att

Den förvaltningspolitiska kommissionen påpekade att en alltför långtgående renodling har sina nackdelar. Det kan, enligt kommissio-

mening, ha bidragit till fragmentisering inom statsförvaltningen. nens Regeringen betonar dock renodlingens fördelar. Under de senaste åren har renodlingen medfört att styrproblemen har minskat och att effektiviteten har ökat i statsförvaltningen. Den allt tydligare distinktionen mellan rättskipning, förvaltningsmyndighetemas myndighetsutövning och affärsverksamhet har bidragit till denna positiva utveckling. De skarpa gränserna mellan olika sektorsföreträdare på olika nivåer inom statsförvaltningen är däremot ett prob1em.266

I upphandlingssammanhang handlar det också om de olika tillsynsmyndigheternas roller och deras förenlighet. De olika rollerna återspeglar att staten till viss del har och tillgodoser skilda intressen med de olika myndigheternas verksamhet. Tillgodoseendet av dessa olika intressen leder till viss dynamik mellan de olika tillsynsmyndigheter-

en

Denna dynamiska effekt kan enligt kommitténs mening, rätt förvalna.

utvecklande för den offentliga upphandlingen. tad, vara

l1.2.2 Kvalitets- och kompetensutveckling

Arbetet med kvalitetsutveckling utgår från att medborgarna har rätt till

statsförvaltning med hög kvalitet. Det handlar om tillgänglighet till en information och tjänster som svarar mot samhällets behov. Det handlar

korta handläggningstider och korrekta beslut. Det handlar också om om tillmötesgående, dvs. att bli väl bemött kompetenta anställda. Statli-

av

myndigheter måste därför enligt regeringens mening fortlöpande ga utveckla sina verksamheter och kompetensen hos de anställda. Kvalitetsarbete handlar om att ta till vara de möjligheter som systematiskt kvalitetsarbete och systematiska jämförelser benchmarking med andra aktörer kan ge. Kvalitetsarbetet utgör ett komplement till resultatstyrningsprocessen och är ett underlag i mål- och resultatdialogen med chefer. Vad gäller kompetensutveckling bör förvaltningen arbeta med att dess anställda fortlöpande vidareutbildas och upprätthåller grundläggande kunskaper i förvaltningskunskap och etikfrågor. En grundläggande förutsättning för att fortsätta uppbyggnaden av en modern

255Prop. 1997/98:136, 35

s. 26°Prop. 1997/982136, 37.

s.

Organiseringen den statliga tillsynen över ojfentlig upphandling SOU 1999: 139 av

effektiv och smidig statsförvaltning är också förmågan att kunna rekrytera den mest kompetenta personalen utan diskriminering vad gäller nationell, religiös, kulturell eller social bakgrund.

l 1.2.3

Resultatstyming

Resultatstyming är ett av flera redskap för att styra statlig verksamhet. Exempel på andra sätt att styra är finansiell styrning, regelstyrning, organisationsstyming, infomiationsstyrning och styrning chefsutgenom nämningar. Övergången från detaljreglering till resultatstyrning har medfört att fokus flyttats från till resultat. Resultatstyming resurser bygger på en fördelning och roller mellan riksdag, regering av ansvar och myndigheter. Regeringen att det är angeläget med ett ökat anser intresse och engagemang från politikerna kring mål och resultat. En rad åtgärder kommer att vidtas för att utveckla och förbättra resultatstyrningen. Enligt regeringen bidrar åtgärderna till att förbättra resultatinfomiationen till regering och riksdag, vilket i sin tur leder till att de politiska nivåernas intresse för resultatstymingen ökar. Regeringen anser att resultatstymingen bör vidareutvecklas och förbättras. Det är särskilt viktigt att resultatstymingen är flexibel och anpassad till skilda förutsättningar för olika myndigheter. Tillämpningen måste verksamhetsanpassas. I vissa avseenden bör resultatstymingen kunna förenklas. Myndigheterna skall åsättas realistiska mål och redovisningen skall anpassas till regeringskansliets möjligheter att dra nytta av infonnationen. Delegeringen befogenheter, är väsentlig av som en del i resultatstymingen, ställer även i fortsättningen höga krav på en god uppföljning, rapportering och kontroll vilka resultat av som uppnåtts.

l 1.2.4

Verksamhetsanpassad myndighetsledning

Utgångspunkter i den förvaltningspolitiska propositionen

I den förvaltningspolitiska propositionen föreslogs att förvaltningsmyn-

digheter skall ledas på något följ ande tre sätt: av 0 Av en myndighetschef ensam, s.k. enrådighetsverk 0 Av en myndighetschef som biträds lekmannastyrelse med beav en gränsade beslutsbefogenheter

SOU 1999: l 39 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling av

Av styrelse med fullt Myndighetschefen ingår inte i sty- 0 en ansvar. relsen Riksdagen fattade beslut i enlighet med förslaget och gav samtidigt regeringen mandat att själv bestämma vilken dessa tre ledningsformer av skall väljas. Utgångspunkten för valet ledningsforrn är att den som av form skall väljas bäst verksamheten och de uppställda måsom gagnar len. Frågan ledningsformer bör tillämpas flexibelt. Den nuvarande om huvudmodellen med lekrnannastyrelse vid chefens sida avskaffas en inte generellt. Denna ledningsfonn, styrelse med begränsat ansvar, anha sitt värde, inte minst forum för demolqatisk insyn och medses som borgerligt inflytande. I de fall där fonnen fungerar väl, såväl ur verksamhetens regeringens styrningsperspektiv, finns enligt regersom ur ingen inget skäl att ändra denna ledningsform. Den kan att föredra vara i flera sammanhang, bland annat där bredd och mångfald är önskvärd eller där och samordning med andra myndigheter är av särskild samsyn vikt. Styrelse med fullt bör övervägas främst för myndigheter som ansvar arbetar under affärsliknande förhållanden eller har verksamhet som en innebär stort finansiellt och självständigt I myndighet med ansvar. en styrelse med fullt utgör styrelsen myndighetens ledning och anansvar kollektivt inför regeringen för myndighetens verksamhet. Mynsvarar dighetens chef inte ingår i styrelsen, ansvarar för den löpande som verksamheten i enlighet med styrelsens direktiv. Ett tiotal centrala förvaltningsmyndigheter har, förutom affarsverken, denna ledningsform. Ledningsformen enrådighetsverk bör övervägas där det finns behov direkt och tydlig styrning myndigheten och där politiska av en mer av beslut måste genomföras utan fördröjning. Detta behov gör sig särskilt gällande i de ökade krav på styrning och samordning medlemskasom pet i EU ställer på regeringen. Enligt regeringen bör ett enrådighetsverk i regel ha rådgivande med regeringen tillsatta ledamöter. ett organ av Ett sådant kan i princip tjäna syfte som dagens lekrnannaorgan samma styrelser vad gäller insyn och medborgerligt inflytande. Med hänsyn till medlemskapet i EU är det av särskild vikt att forvaltningsmyndighetema driver sin verksamhet helt i linje med regeringens intentioner. Regeringen anser vidare att den i EU-samarbetet är mycket beroende sina myndigheter. Styrning i form av kontakter och av dialoger med myndigheten måste ske på ett direkt, samordnat och effektivt sätt, ofta med knappa tidsmarginaler.

Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: l 39

Utvärdering av styrelse med fullt ansvar

Regeringen har gett Statskontoret i uppdrag att utvärdera ledningsom formen styrelse med fullt har varit ett ändamålsenligt redskap ansvar för att uppnå en effektiv styrning och förvaltning statlig verksamhet. av I dagsläget saknas enligt regeringen heltäckande bild hur denna en av ledningsform fungerar på de myndigheter den tillämpas. Det finns indikationer på att ledningsformen inte är problemfri. Ansvarsfördelningen mellan styrelsen och myndighetschefen upplevs i vissa fall oklar. som Statskontorets utvärdering skall omfatta valet och införandet ledav ningsformen styrelse med fullt på myndigheterna. Statskontoret ansvar skall undersöka hur resonerat och motiverat valet ledningsforman av men, vad man velat åstadkomma med ledningsformen och huruvida ledningsfonnen gett avsedda effekter och hur ledningsformen fungerar på myndigheterna. Statskontoret skall analysera fördelar och nackdelar med ledningsformen för statliga förvaltningsmyndigheter. Inom för denna ramen analys skall Statskontoret dra slutsatser för vilka typer statliga om av förvaltningsmyndigheter denna ledningsform bör användas målet är om en effektiv styrning och förvaltning statlig verksamhet och komma av med förslag på eventuell modifiering, alternativt precisering, gällanav de kriterier för val av ledningsformen.

Ledningsformerför tillsyns- och inspektiønsmyndigheter

Några riktlinjer från regeringen för valet ledningsfonn för tillsynsav myndigheter finns inte. Alla tre ledningsformerna förekommer: 0 Enrådighetsverk är bl.a. Konkurrensverket Alkoholinspektionen, Inspektionen för strategiska produkter och Skolverket 0 Lekmannastyrelse har bl.a. Datainspektionen, Finansinspektionen, Statens kärnkraftsinspektion, Sprängämnesinspektionen, Kemikalieinspektionen och Socialstyrelsen 0 Styrelse med fullt har Lotteriinspektionen och Post- och telestyansvar relsen. Det finns, vid sidan NOU, också andra tillsynsmyndigheter är av som nämndmyndigheter, t.ex. Fastighetsmäklamämnden och Revisorsnämnden. I dessa myndigheter är nämndens ordförande också senare myndighetschef.

SOU 1999: 139 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

av

11.2.5 Renodlad användning av nämndmyndigheter

Nämndmyndigheter är kategori myndigheter som främst känneteck-

en

ett begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens nas av ringa storlek samt framför allt behovet ett kollektiv beslutsfattande.

av Organisationen är ändamålsenlig för vissa verksamheter. Regeringen

dock att nämndmyndighetsformen bör användas sparsamt och att anser

förutsättning bör att kollektivt beslutsfattande är nödvändigt för en vara den aktuella verksamheten. Även i de fall där ett kollektivt beslutsfattande bedöms nödvändigt, är det dock inte självklart att verksam-

som heten måste organiseras i nämndmyndighet. Det bör först prö-

en egen

inte vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera uppgiften, vas om en eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutför i särskild sammansättning. En sådan lösning kan endast avvisas den aktuella uppgiften är olämplig att hantera inom

om

organisation även har för andra uppgifter. Nämndmynen som ansvar dighetsforrnen bör således enligt regeringen successivt fasas ut, utom då den är oundgängligen nödvändig.

I de fall då nämndmyndighetsformen framstår som den lämpligaste organisationsformen gäller enligt regeringen att styrning, stöd, organisation och finansiering skall ordnas så att den kan utföra sitt uppdrag effektivt och med gott resultat. En nämndmyndighet bör antingen ges

mycket självständig roll eller göras hårt uppknuten till en värdmynen dighet.

11.3 Samlat om upphandlingstillsynen

grepp

1 1.3.1 Samordning

En samordning av upphandlingsfrågoma innebär att en myndighet får det centrala ansvaret för de uppgifter rör offentlig upphandling och

som som idag är uppsplittrade på flera myndigheter.

Helhetssyn och mål samordning de olika

gemensamma - en av funktionerna se avsnitt 10 i en organisation kan föranleda att gemen-

och övergripande mål enklare uppnås. Förvaltningspolitiska samma kommissionen pekar bl.a. på den statliga förvaltningens fragmentering

särskilt problematisk företeelse. Fragmentering kan, enligt som en kommissionen, definieras som brist på sammanhang mellan olika verk-

Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: 139

samhetsgrenar, tendens till splittring, samt oförmåga till helheten att se och övergripande mål Samlad kompetens och erfarenhet- de olika funktionerna kan i större utsträckning än idag dra nytta varandras kompetens och erfarenav heter. Utvecklingspotentialen och lärandet ökar kompetens och om erfarenhet, som tidigare splittrats på flera olika myndigheter, samlas upp inom en organisation. Detta skulle underlätta snabba och effektiva lösningar och åtgärder vid akuta problem. Vidare kan ett långsiktigt förändringsarbete, som leder t.ex. till förslag till direktiv- och lagändringar, underlättas med hjälp av de olika funktionemas samlade kompetens och erfarenheter. Samlad handläggning upphandlingsfrågor leverantörer och av - upphandlande enheter får vid en fullständigt samordning enda myndighet en att vända sig till i samtliga upphandlingsärenden. I den förvaltningspolitiska propositionen står att läsa medborgarperspektivet kan ur myndighetemas organisering uppfattas ett problem. Mycket människors som av irritation över förvaltningen beror på att de utifrån sina perspektiv inte upplever att myndigheters gränsdragningar och specialiseringar är relevanta för deras situation. Förvaltningen kan då uppfattas byråkratisk som och otillgängliga När flera statliga myndigheter har centrala roller inom samma eller angränsande områden kan oklarheter omkring deras ansvarsområden uppkomma. Genom att samla dessa myndigheters uppgifter inom en organisation minskar risken för att frågor hamnar mellan stolama. Vidare minskar risken för att dubbelarbete utförs på de olika statliga myndigheterna. Dubbelarbete kan leda till att de olika myndigheterna lämnar olika vid typ frågor eller olika beslut fattas i svar samma av samma typ av ärende. Ökad och minskad sårbarhet samla flera

flexibilitet genom att

myndigheters resurser i organisation ökar flexibiliteten och organien sationens sårbarhet minskar. Personal kan flyttas mellan de olika funktionerna alltefter vilka uppgifter skall prioriteras. En liten organisom sation har små möjligheter att satsa på ett särskilt projekt och samtidigt bibehålla nivå i utförandet de övriga uppgifterna. Det beror samma av på begränsad personalstyrka och att myndigheten också i övrigt är ålagd att utföra olika uppgifter. Vid personalbortfall, sjukdom p.g.a. etc., är det i en större organisation lättare att finna tillfälliga lösningar på akuta problem.

2 Prop. 1997/98:136, s. 37. 2 Prop. 1997/98:136, s. 37.

SOU 1999: 139 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

av

l 1.3.2 Samverkan

I den förvaltningspolitiska propositionen konstateras att ökad samverkan är nödvändig. Vad talar om är dock inte samordning av myn-

man digheter med uppgifter inom samma eller angränsande områden, utan snarare samverkan mellan myndigheter.

Regeringen har uppfattningen att behovet samverkan inte i första

av hand bör tillgodoses genom organisationsförändringar. Istället bör olika samverkansfonner utvecklas. Tillfälliga för avgränsade uppgifter

organ eller infonnella nätverk kan väljas Betonas bör vikten av insyn, öppenhet och offentlig debatt omkring de frågor som behandlas i olika informella samarbetsorgan och nätverk Informationsteknologins möjligheter bör tas tillvara när det gäller samverkan. Elektroniska infrastrukturer för information IT-nät bör användas för att tillfälligt eller permanent lcnyta ihop organisationer, arbetsställen eller enskilda anställda i syfte att möjliggöra att man tillsammans kan utföra olika arbetsuppgifter.

Ett samverkansorgan kan även medföra att flera de samordningsför-

av delar, som tidigare beskrivits avsnitt 1l.3.l, uppfylls.

l 1.4 Personalbehov

Totalt räknar kommittén med att de sammanlagda statliga tillsynsinsat-

i dag bestående av: NOU 9 personår, Konkurrensverket 2 perserna sonär Kammarkollegiet 5 personår och Kommerskollegium 3 person-

, år avseende offentlig upphandling uppgår till omkring 19 personår. NOU har redovisat uppfattningen att ytterligare ca 4 heltidstjänster skulle behövas för att få bukt med ärendebalanser, telefonköer och administrativt arbete, dvs. så att nuvarande uppgifter skall kunna utföras till fullo.

För att den offentliga upphandlingen skall kunna effektiviseras i tillräcklig utsträckning bedömer kommittén att den sammanlagda tillsynsverksamheten behöver utökas med ca 12 personår. Kostnaderna kan berälcnas till 6 milj. kr. Dessa personalförstärkningar har beräknats

ca dels med utgångspunkt från den nuvarande tillsynsorganisationen och de behov har förstärkningar för att till fullo utföra sina nuva-

man av rande uppgifter, dels med hänsyn till de nya uppgifter som kommer att vila på tillsynsmyndigheten enligt kommitténs förslag i övrigt, t.ex.

25°Prop. 1997/98:136, 37.

s. 27°sou 64.

1997:57, s.

Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: 139

skärpt tillsyn och talan om marknadsskadeavgift. Personalbehovet påverkas av vilket organisationsaltemativ som väljs för framtiden. Samordningsvinster kan göra att behovet minskar. Om verksamheten inordnas i en befintlig myndighet med tillräckliga administrativa får

resurser man det ur ekonomisk synpunkt mest rationella utfallet.

Vidare kommer det ökade antalet taleberättigade i såväl överprövningsmål som mål om marknadsskadeavgift att föranleda en ökning av antalet mål i förvaltningsdomstol. Det är dock svårt att beräkna Ökningen och resursbehovet med anledning av detta. Sannolikt kommer antalet mål att minska i takt med att praxis utvecklas" Detta medför

att personalbehovet initialt kommer att öka för att sedan minska efter 3-4 år, om utvecklingen går att jämföra med den som skett med överprövningsmålen. Kanske sker utvecklingen snabbare p.g.a. att praxis redan finns på många områden.

l 1.5

Finansiering

Kommittén har försökt att beräkna de ekonomiska konsekvenserna och det ökade finansieringsbehovet om tillsynsinsatsema utökas i enlighet med vad som sagts i föregående avsnitt. Enligt vår uppfattning kan

en del av de ökade kostnader vi räknar med täckas större

genom en avgifisfinansieringsgrad.

Inom den del av tillsynsverksamheten omfattar kontrollfunktio-

som nen finns det i praktiken ringa möjligheter att avgiftsbelägga någon del av verksamheten. Det finns inte utrymme för avgifter vid handläggningen av klagomålsärenden. Likaså är det inte möjligt att avgiftsbelägga egeninitierade kontrollprojekt Marknadsskadeavgifter och viten

. tillfaller statskassan. Dessa kan användas som ekonomiska mått när det gäller effekterna av den skärpta kontrollverksamheten, de kan gi-

men vetvis inte direkt utpekas som delar av en erforderlig finansiering. Eftersom vi inte räknar med att man inom kontrollfunktionens ram skall hantera frågor om auktorisation, certifiering eller ackreditering förekommer i praktiken inga avgiftsinkomster.

När det gäller utvecklings-, marknads och inforrnationsfunktio-

nerna finns större möjligheter till extern finansiering. Som exempel kan tas den telefoninfonnation utförs idag. Denna behöver förstärkas

som och kan lämpligen avgiftsbeläggas. Det gäller dock inte den serviceskyldighet som myndigheten har enligt förvaltningslagen. Vidare kan

27 En sådan utveckling har iakttagits i överprövningsmål,

se NOU:s rapport om fel och brister.

SOU 1999: 139 Organiseringen av den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

en utökad skriftlig och muntlig information avgiftsfinansieras. Förutom att begära viss ersättning från departement, andra statliga myndigheter samt åt kommittéer och utredare skulle man inom utvecklingsfunktionens verksamhet kunna ta betalt för insatser som utförs inom ramen för olika utvecklingsprojekt m.m. som initierats av annan statlig myndighet, kommuner, landsting, företag eller branschorganisationer.

Inom marknadsfunktionens ram kan man ta betalt för arbetet med ramavtal, utvecklingsprojekt m.m. Från och med den 1 januari 2000 är Kammarkollegiets arbete med statlig inköpssamordning avgiftsfinansierat. Kommerskollegiums arbete med gränslösa affärer är till viss del avgiftsfinansierat.

Vidare kan vid vissa alternativ modell 3 och 4 uppkomma avvecklingskostnader avseende personal som utnyttjar sin rätt att inte följa med den myndigheten enligt reglerna om verksamhetsöver-

nya gång i 6 b § lagen om anställningsskydd.

Ett system med ökat antal taleberättigade och särskilda ledamöter i överprövnings- och marknadsskademål kommer, som ovan nämnts, att leda till vissa kostnadsökningar. Dessa kostnader antas dock minska i takt med att praxis utvecklas.

Ett genomförande bättre kontroll och andra av våra förslag för att

av åstadkomma en effektivare upphandling, leder till ökade kostnader för statlig tillsynsverksamhet. Även delar detta kan finansieras

om av genom avgifter, behöver också anslagsñnansieringen öka.

Enligt kommitténs mening sådan ökning en satsning som ger

är en mångdubbelt åter i form av vinster genom den bättre upphandlingskultur den leder till. Detta kommer bl.a. att kunna avläsas som ett ekonomiskt resultat i statens egen verksamhet. Sett som kostnad i relation till en effektivisering av hela området för offentlig upphandling betraktar kommittén kostnaden som ytterst marginell.

l 1.6 Lokalisering

Dagens tillsynsorganisation omfattar med de definitioner vi valt NOU, Konkurrensverket, Kammarkollegiet, Kommerskollegium och Riksrevisionsverket. Organisationen är i huvudsak lokaliserad till Stockholm.

Enligt kommitténs mening finns det utifrån tillsynsverksamhetens karaktär i och för sig inga sakliga skäl för den nuvarande lokalisering-

beror på andra hänsynstaganden. Å andra sidan finns det uten, som ifrån verksamhetens krav inga särskilda vinster att redovisa av en utlokalisering. Tillsynsverksamheten är neutral i den lokaliseringspolitiska debatten. Kommittén tar därför inte upp frågor om de ovannämnda

Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: l 39

myndigheternas lokalisering i samband med diskussioner om deras uppgifter inom ramen för en framtida tillsynsorganisation.

Något annorlunda förhåller det sig med den nya myndighet som tillskapas enligt en av våra modeller modell 4 i det följande. Här är det

— ~ rimligt att en förutsättningslös prövning äger rum beträffande myndighetens lokalisering och att utrymme ges för aktuella lokaliseringspolitiska frågor.

11.7 Valet av organisationsmodeller

I det följande presenteras ett antal organisationsmodeller som kommittén valt att arbeta med för att strukturera kraven på organisationen efter några huvudlinj er.

Valet av modeller är resultatet av kontinuerliga diskussioner. De återspeglar inte alls alla tänkbara möjligheter som varit föremål för denna diskussion. Bl.a. återfinns inte vissa alternativ som nämns i våra direktiv. Hit hör tänkbara sammanslagningar med Statskontoret eller Kammarkollegiet. Just dessa alternativ har försvunnit ur bilden eftersom de mött ringa intresse hos de nämnda myndigheterna, som påpekat nackdelar med dem. Andra har inte tagits med eftersom de bedömts som mindre intressanta än de kommittén har valt.

SOU 1999: 139 Organiseringen av den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

11.8 Modell Nollalternativet

Nämnden for offentlig

upphandling

Kontroll- Utvecklings- Informations-

funktion funktion funktion

Modell Nollalternativet

l 1.8.1 Beskrivning

I nollalternativet utgår kommittén från att NOU:s nuvarande nämndmyndighetsstruktur bibehålls. Nämndmyndighetsmodellen bygger på att myndighetens ansvarsområde är begränsat och avgränsat. Om målen för den offentliga upphandlingen är så omfattande som vi beskrivit i avsnitt är i och för sig tillsynsuppgiften likaså omfattande. I nollalternativet begränsas dock tillsynsuppgiften för nämndmyndigheten till regelkontroll, information och en del utvecklingsfunktionen. Organi-

av sationen är fortsatt liten.

Tillsynsmyndighetens verksamhet omfattar kontrollfunktion:

en kontroll av regelefterlevnad, åtgärder för åstadkommande rättelse

av talerätt i marknadsskademål, âlägganden kan förenas med viten

som m.m., en utvecklingsfunktion: stabsfunktion/regeringsstöd och in-

en formationsfunktion. Utrymmet för andra tillsynsuppgifter,

bl.a. att verka för en effektivare upphandling, är dock mycket begränsat inom

ramen för nämndmyndigheten.

Vi räknar med att kontroll- och inforrnationsfunktionema behöver utökas och att myndighetens samlade resursbehov 21 årsarbets-

är ca krafter, en utökning med 12. Marknadsfunktionen och huvuddelen

av utvecklingsfunktionen ligger utanför nämndmyndigheten

och är uppdelad på Kammarkollegiet och Kommerskollegium. Vidare har Konkurrensverket enligt denna modell kvar sina uppgifter med anledning

av LIU.

Organiseringen av den statliga tillsynen över oflentlig upphandling SOU 1999: 139

l 1.8.2 Kollektivt beslutsfattande

En grundläggande förutsättning för denna modell är att kommittén kommer fram till att ett kollektivt beslutsfattande är nödvändigt för den fortsatta verksamheten. Kollektivt beslutsfattande kan förekomma inom en nämndmyndighet men även inom ett statligt verk med lekmannastyrelse där myndighetens chef normalt är ordförande i styrelsen.

Skälen för kollektivt beslutsfattande inom en statlig tillsynsmyndighet kan vara att kvaliteten i beslutsfattandet kräver tillgång till en särskild sakkunskap och erfarenhet från praktiska förhållanden. Det skall inte finnas någon risk för att de beslut fattas nämnden och

som av som innefattar myndighetsutövning eller rättstillämpning gentemot

annan enskild uppfattas som intresseavvägningar mellan partsintressen. Det skall även finnas ett särskilt behov av insyn från såväl tillsynsobjekt som leverantörer även nämndens ledamöter formellt sett är att be-

om trakta som oberoende experter. Kollektivt beslutsfattande lämpar sig bäst om antalet tillsynsobjekt och tillsynsärenden är relativt fä. Under alla förhållanden måste löpande ärenden som kansliet kan avgöra på eget ansvar kunna avgöras med stöd delegation från nämnden.

av

1 1.8.3

Renodling

Om man med renodling menar att tillsynen över offentlig upphandling bör begränsas till kontroll av regelefterlevnad och att uppgifter

som handlar om att främja effektiviteten i den offentliga upphandlingen

genom råd och stöd till upphandlande enheter i frågor upphandlings-

om teknik, kvalitets- och miljöfrågor och andra utvecklingsfrågor bör skäras bort från den statliga tillsynen kan formen liten myndighet,

av en eventuellt en nämndmyndighet, lämplig lösning.

vara en

l 1.8.4 Styrning och ledning

En förutsättning för nämndmyndighetsforinen är att styrning, stöd och organisation kan ordnas så att myndigheten kan utföra sitt uppdrag effektivt och med gott resultat. Enligt den förvaltningspolitiska propositionen bör nämndmyndigheter antingen ges en mycket självständig roll eller göras hårt uppknutna till värdmyndighet. Blandlösningar skapar

en alltför otydliga förutsättningar för att bedriva effektiv verksamhet.

en Det förra alternativet bör bland annat innebära eget ramanslag och självständigt ansvar för personal och administrativt stöd. Det

senare

SOU 1999: l 39 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling av

innebär att en värdmyndighet tar fullständigt för nämnden vad ansvar gäller såväl finansiering, handläggande personal och administrativt som stöd. I detta fall blir det i stor utsträckning värdmyndigheten får ta som ansvaret för att nämnden uppnår ett tillfredsställande resultat. En förutsättning för nämndmyndighetsformen är att ledningsansva-

ret är tydligt mellan nämnden, nämndens ordförande och chefen för kansliet. En stor del kritiken mot NOU går ut på att det finns oklarav heter i detta avseende. Vid brådskande fall finns risk för att nämnden

inte uppfattar kansliets ställningstaganden sina som egna. Med de utökade tillsynsuppgiftema finns anledning att diskutera en lösning med en bibehållen nämnd och med ordförande tillika är en som myndighetschef på heltid. Ordföranden leder nämndens sammanträden, deltar i besluten har dessutom ett eget ansvarsområde. Det kollekmen tiva beslutsfattandet förbehålls ärenden övergripande principiell av natur. Ordföranden fattar beslut i ärenden innefattar löpande förvaltsom ning beslut med koppling till myndighetens talerätt i marknadsskademål, vitesförelägganden, yttranden till domstolar och andra myndigheter, personalfrågor, upphandling m.m.. Ärenden innefattar som övergipande ställningstaganden policykaraktär, rapporter till departeav ment, kommittéer och särskilda utredare bör nämnden i sin heltas av het. Diskussionen inom kommittén när det gäller de olika modellernas

utformning har föranlett att NOU lämnat ett förslag, går något som längre på den sista punkten och syftar till att dela beslutsfunktioupp nerna i olika typer av ärenden inom myndighetens verksamhetsområde. Enligt detta förslag ligger beslutanderätten i ärenden gällande den di-

rekta regelefterlevnaden hos nämndens ordförande, är myndighesom tens chef. Ordföranden skall lagfaren domare. vara

l 1.8.5 Kort analys

Modellen bygger på fortsatt liten organisation, dock har fått en som tillräckliga resurser för att möjliggöra kompetensuppbyggnad och resursplanering. Tillsynen i snäv mening är renodlad.

Tillsynsmyndigheten är till skillnad från NOU mindre tandlös" en myndighet.

9 19-2347

den statliga tillsynen över offentlig upphandling Organiseringen av

De förvaltningspolitiska betänkligheterna finns kvar. Det är tveksamt denna tillsyn kräver kollektiv beslutsfonn. Eftersom orga-

om en nisationen fortfarande är liten kvarstår i stor utsträckning de problem

små myndigheter, inklusive nämndmyndigheter, har. Detta innebär som bl.a. att nämndmyndigheten även i fortsättningen kommer att vara sårbar och inte tillräckligt flexibel. Även stymingsproblemen torde kvarstå.

11.9 Modell Myndigheter och organisationer i samverkan

Upphand-

Generaldirektör. , ___________ .

üngsråd

KKV:s Kontroll- Utvecklings- Info,-ma-

nuva-

rande verksam- funktion funktion tionsfunk-

het

Modell Myndigheter och organisationer i samverkan

l 1.9.1 Beskrivning

I detta alternativ utgår vi från att kontrollfunktionen inordnas i Konkurrensverket KKV och att inforrnationsfunktionen förstärks. Marknadsfunktionen och delar utvecklingsfunktionen finns hos Kammarkolle-

av giet eller Kommerskollegium, eller hos organisationer och andra intressenter.

Ett särskilt samrådsorgan, Upphandlingsrådet, inrättas för att tillgodose behovet överläggningar och för att vara platt-

av gemensamma form for arbetsgrupper och forum for samråd med ko-

gemensamma munforbunden, branschorganisationer, Kammarkollegiet, Kommerskollegium m.fl.

Resursmässigt räknar vi med att kontrollfunktionen med tillhörande informationsuppgifter behöver utökas i förhållande till det som finns i dag. Samtidigt bör kunna räkna med positiva effekter av att kon-

man trollfunktionen förs in i Konkurrensverket. Det handlar om större flexi-

SOU 1999: 139 Organiseringen av den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

bilitet, bredare erfarenhetsbas och möjligheter till ökat lärande i organisationen samt en minskad sårbarhet.

Sammantaget är behovet av ökade resurser något mindre än i modell 1 och kan anges till ca 5 årsarbetskrafter.

Tillsynsverksamheten i Konkurrensverket är i huvudsak anslagsfinansierad. Finansieringen av tillsynsverksamhet vid sidan av Konkurrensverket är i huvudsak avgiftsfinansiering. Upphandlingsrådets kostnader är obetydliga. Resursema får tas från de samverkande myndigheterna och organisationerna.

l 1.9.2

Renodling

Funktioner som innebär tillsyn eller utveckling av offentlig upphandling är i dag knutna till flera olika myndigheter. Genom att föra

samman sådana funktioner i organisation kan enligt ett

en gemensam man, sätt att argumentera, måhända skapa större slagkraft resurskon-

genom centrationen, ökad flexibilitet i en större organisation m. m.

Det är dock inte säkert att en sådan koncentration kan genomföras utan nackdelar. Vissa funktioner kan utövas bättre om de inte förenas i samma organisation. Enligt detta synsätt kan man göra gällande att

en stark kontrollfunktion inte kan bedrivas sida vid sida med service- och utvecklingsarbete till gagn för dem som skall kontrolleras. Arbetet föranleder målkonflikter av olika slag. Typexemplet är att i utveck-

man lingsarbetet tar fram verktyg av olika slag, som sedan föranleder kritik från dem som utövar kontrollen.

De båda synsätten konfronteras ofta i dagens förvaltningspolitik. Förvaltningspolitiska kommissionen konstaterar: Av många skäl ökar behovet samverkan mellan förvaltningen. När statsmakter-

av grenar av na föredrar renodling framför samordning inom enhetlig

en gemensam, organisation, måste behovet av handlande för det gemensamma bästa tillgodoses genom samarbete mellan myndighetema.

En förvaltningspolitiskt aktuell modell är renodling med samordning genom samarbete mellan inblandade myndigheter. I sådan modell är

en det naturligt att tänka sig att kontrollfunktionen inordnas i Konkurrensverket. En utgångspunkt är den kritik riktas mot nämndmyndig-

som hetsforrnen i den förvaltningspolitiska propositionen.

Om flera myndigheter skall ingå i en balanserad samrådsorganisation är det viktigt att de kan göra detta med myndighetsstatus

samma och med styrformer som är likadana.

En annan utgångspunkt är naturligtvis den nära släktskapen mellan tillsynen av den offentliga upphandlingen och den verksamhet

som

Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling SOU 1999: 139

av

Konkurrensverket i dag bedriver. Kunskap och erfarenheter av det konkurrensinriktade synsättet och marknadens mekanismer och spelregler är stort värde också för tillsynen den offentliga upphand-

av av lingen. Konkurrensverket tillämpar redan i dag lagstiftningen om ingri-

otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Verket pande mot har ställning där kontakter med näringslivet och dess aktörer är en

en del vardagen och där inforrnationsutbytet i frågor marknad och

av om konkurrens är mycket stort. Man har väl etablerade kanaler till näringslivsorganisationerna.

En ytterligare utgångspunkt är frågan om effekter på de samlade re-

att renodla tillsynsverksamheten. surserna av

l 1.9.3 Samlat om upphandlingstillsynen

grepp

I kapitel 10 har presenterats vissa utvecklings- och marknadsfunktioner

hör hemma i myndighetsorganisationen. I dagens organisation svasom

NOU, Kammarkollegiet och Kommerskollegium för sådana funkrar tioner.

I organisation bygger på renodling och samråd kan det vara

en som klokt att inte i alla avseenden låsa fast hur skall arbeta med frågor

man

på olika sätt berör flera parter. Detta får i stället bli vital del av som en samrådet. Där kan komma fram till att en Viss uppgift skall tas om

man hand någon de involverade myndigheterna eller någon av de or-

av av ganisationer samverkar med, eller också att ett visst initiativ får

man överlåtas på helt andra aktörer och att myndigheterna avstår från åtgärder. Ett sådant flexibelt förhållningssätt kan bra från flera utgångs-

vara punkter, t.ex. frågan tillgängliga eller frågan om hur

om resurser mycket utvecklingsarbete tillsynsmyndighet kan delta

en

Denna modell bygger därför på att hanteringen utvecklings- och

av marknadsfunktionema görs till föremål för ett så effektivt samrådsförfarande möjligt. En utgångspunkt är att dagens förhållanden ligger

som till grund för uppgiftsfördelningen. Det är lätt att tänka sig en fortsättning där Kommerskollegium t.ex. tar ett ökat för gränshan-

ansvar delns utveckling och ett större för informationsverksamheten

ansvar eller Kammarkollegiet t.ex. tar ett ansvar för frågor om ramavtalen som utvidgas till att omfatta också ett samråd med Kommunförbundet och Landstingsförbundet.

Samrådsmodellen bygger på att olika krafter ges spelrum för det

bästa. Det behövs därför ett särskilt forum för ett effekgemensammas tivt samrådsförfarande. I samrådet bör myndigheter och organisationer

är verksamma på upphandlingsornrådet vara representerade. som

SOU 1999: l 39 Organiseringen av den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

I modellen kallas detta Upphandlingsrådet och tanken är att organ regeringen utser ledamöterna, förslagsvis nio, hämtas kretsen som ur av berörda myndigheter och organisationer kommunförbunden och näringslivsorganisationema. Rådets huvuduppgifter skall att verka vara för en samordning de statliga insatserna för effektivare offentlig av en upphandling och att likaledes verka för att utveckla samverkan melen lan staten, kommunerna och näringslivet vad gäller att stödja sådan en effektivisering. Regeringen bör ge en instruktion för rådets arbete. Rådet bör ha ett sekretariat. Detta bör kunna tillgodoses de samverkande genom myndighetema.

l 1.9.4 och

Styrning ledning

Genom inordnandet av kontrollfunktionen i Konkurrensverket får man den i förhållande till Konkurrensverket vanliga etablerade styrningen av verksamheten och en annan ledningsfunktion. Konkurrensverket är ett enrådighetsverk, vilket har ansetts bäst förenligt med myndighetens uppgifter. Något kollegialt beslutsfattande det slag förekommer av som i NOU:s verksamhet finns sålunda inte. I modellen ingår inte att ledningsforrnen i Konkurrensverket skall ändras det skälet att kontrollav funktionen i fråga om offentlig upphandling tillförs verket. Arbetsformema är väl anpassade till de förstärkta befogenheter vi föreslår när det gäller kontrollen. Man bör emellertid inse att i ett helhetsperspektiv försvinner på detta sätt en expertmedverkan och också insyn från olika samhällsföen reträdare som har varit av stort värde för utvecklingen. Detta kan i någon mån kompenseras genom sådan medverkan i det föreslagna en Upphandlingsrådet.

1 1.9.5 Kort

analys

Modellen faster störst vikt vid renodlingen kontrollfunktionen och av bygger på förutsättningen att något kollektivt beslutsfattande inte är erforderligt när kontrollfunktionen skärps, och på att renodlingen ger störst effekt vid inordning i Konkurrensverket. Vidare är viktig en en faktor att de tre myndigheterna Konkurrensverket, Kommerskollegium och Kammarkollegiet bör ha goda förutsättningar för övergripande samråd, bör kunna fungera i balans och har likartade styr- och lednings-

Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling SOU 1999: 139

av

former Konkurrensverket och Kommerskollegium är enrådighetsverk, Kammarkollegiet styrelse med begränsade beslutsbefogenheter.

har en

Modellens förtjänster ligger sannolikt främst i dess konsekventa betoning kontrollfunktionens ansvar och befogenheter. Uppsikten

av över regelefterlevnaden och rollen processförande myndighet

som blandas inte ihop med andra tillsynsuppgifter rådgivnings- och ser-

av vicekaraktär.

Risken med modellen är att lcrafisamlingen inom upphandlingsområdet uteblir och att samrådet i modellen inte kommer att fungera särskilt väl, när allt kommer omlding. Ett organ som det föreslagna Upphandlingsrådet är tämligen oprövat.

11.10 Modell Samordning i Konkurrensverket

Generaldirektör

KKV;s Kontroll Utveck- Infor- Marknad verksamhet ling mation

Modell Samordning i Konkurrensverket KKV

1 1.10.1 Beskrivning

I den förvaltningspolitiska propositionen regeringen att nämnd-

anser myndighetsfonnen bör användas sparsamt och att en förutsättning bör

att ett kollektivt beslutsfattande är nödvändigt för den aktuella vara verksamheten. I första hand bör prövas om en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera uppgiften, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutsför i en särskild sammansättning. Detta innebär också prövning den aktuella uppgif-

en om ten är olämplig att hantera inom organisation som har ansvar även

en

för andra uppgifter"

2 Prop. 1997/98:136, 39.

s.

SOU 1999: 139 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling av

Modell 3 är ett uttryck för tanken på ett samlat den statgrepp om liga tillsynen inom området för offentlig upphandling. Ett samlat grepp skulle innebära att samlar erfarenhet och kompetens inom man en myndighet, vilket minskar risken för dubbelarbete och att frågor hamnar mellan stolama. Vidare ökar organisationens förmåga att se övergripande mål för den offentliga upphandlingen. Splittringen mellan de olika funktionerna, uppgifter idag utförs olika myndigheter, vars av minskar. Styrningen blir lättare. Konkurrensverket får enligt modell 3 ta över för de ansvaret upphandlingsfrågor som idag ligger på NOU, Kammarkollegiet samt i viss mån även på Kommerskollegium. Enligt denna modell förs de funktio-

ner som beskrivs i kapitel 10 kontroll, utveckling, marknad och in- — formation Över till Konkurrensverket. Till skillnad från modell 2 ligg- — er även det vi kallar marknadsfunktionen på Konkurrensverket.

Resursbehovet kan anges till 25 årsarbetslqafter, 19 motsvarar varav dagens organisation i NOU, Kammarkollegiet och Kommerskollegium. Modellen utgår från att upphandlingstillsynen i Konkurrensverket får en förändrad ledningsorganisation antingen så verket får lekatt en mannastyrelse eller på det sättet att ett särskilt besluts- eller insynsorgan tillskapas för verksamheten.

l l.l0.2 och ett samlat

Renodling grepp om upphandlingstillsynen

LOU, LI U och konkurrenslagens drag

gemensamma

En förutsättning för att Konkurrensverket kan väljas den som myn-

dighet, i vilken hela tillsynsverksamheten inordnas, är att upphand-

lings- och konkurrenslagstiftningen har, inte så åtminsto-

om samma, ne förenliga syften. EG:s regler offentlig upphandling grundas på EGom fördragets bestämmelser garanterar fri rörlighet för tjänster och som varor , kapital, vilka fastställer de grundläggande principerna likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande och förbjuder all

diskriminering p.g.a. nationalitet De svenska upphandlingsreglerna

införlivar upphandlingsdirektiven innehåller också regler men om att offentlig upphandling skall ske iakttagande principen genom av om affärsmässighet. Härigenom införs ytterligare aspekt på offentlig en

273Kommissionens Grönbok om offentlig upphandling, s.

Organiseringen den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: l 39

av

upphandling. Kommittén redovisar i annat sammanhang också tankegång-

att den offentliga upphandlingen i vissa bestämda situationer skall en kunna användas för att främja uppnående av andra samhällspolitiska mål som uttryckts i lag se avsnitt 8.

Konkurrensverkets uppgift är att verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till for konsumenterna" Enligt

nytta Konkurrensverket utmärks LOU, konkurrenslagen och LIU av åtminstone tre gemensamma drag:

0 Konkurrensen på marknaden skall utnyttjas 0 Företagen skall ges lika förutsättningar att konkurrera 0 Det företag som säljer aktuella varor och tjänster till förrnånli-

gast pris skall vinna. Avsteg från dessa principer drabbar medborgaren både som konsu-

ment berörda och tjänster och som skattebetalare. Konkurrens-

av varor verket uttrycker det något förenklat att konkurrenslagens tillämpningsområde vid offentlig upphandling främst är offentliga och privata aktörers beteende i sin producentroll. LOU är centrerad omkring den upphandlande enhetens agerande och bl.a. dennes val av leverantör. De flesta beteenden som står i strid med LIU torde enligt Konkurrensverket också vara oförenliga med LOU:s krav på affärsmässigt agerande vid

offentlig upphandling.

Till grund för modellen ligger bedömningen att LOU:s, LIU:s och konkurrenslagens bakomliggande principer i huvudsak är överensstämmande. Strävan efter en effektiv offentlig upphandling och de mål

inryms i ett sådant begrepp, måste också kunna förenas med Konsom kurrensverkets verksamhet for att modellen skall kunna förverkligas.

De olika funktionernas uppgifter och deras förenlighet med Konkurrensverkets verksamhet

Kontrollfunktionens uppgift är att kontrollera att de upphandlande enheterna håller sig inom LOU:s och gemenskapsrättens ramar. Konkurrensverket utövar motsvarande kontroll över konkurrenslagens efterlevnad genom handläggning av klagomål och egeninitierad tillsyn. Även LOU inte fullt ut kan "konkurrenslag" torde de

om anses vara en syften som ligger bakom LOU och konkurrenslagen, i allt väsentligt vara överensstämmande.

m 2 § Förordning 1996:353 med instruktion för Konkurrensverket. mKonkurrensverket, "Vad gäller vid offentlig upphandling och anbudskonkurrens , s.

SOU 1999: l 39 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

av

Utvecklingsfunktionens uppgift är att främja en effektiv offentlig upphandling. Konkurrensverket arbetar idag med utveckling av konkurrensfrågor inom Sverige, bl.a. genom att ge förslag till avregleringsåtgärder, att uppmärksamma hinder mot effektiv konkurrens och att främja ett konkurrensinriktat synsätt. Vidare skall verket följa den internationella utvecklingen på konkurrensområdet och vid behov samverka med konkurrensmyndigheter i andra länder. Utvecklingsfunktio-

arbete med regeringsuppdrag, besvarande remisser, yttranden nens av till domstolar torde kunna utföras utan konflikter. NOU och Kon-

m.m. kurrensverket lämnar ibland yttranden till domstolar i samma mål.

Konkurrensverket har erfarenhet att ta fram allmänna råd vilket

av kan till nytta när utvecklingsenheten skall ta fram motsvarande råd

vara på upphandlingsornrådet. Utvecklingsenheten skall också med sin särskilda kompetens bidra till att främja utvecklingen av ekologisk hållbar offentlig upphandling och framtagande av sociala klausuler. Detta arbete kan ytterligare betjänt att även konkurrenslagens aspekter

vara av iakttas. Ansvaret för den upphandlingsverkstad och det kvalitetssäkringsarbete berörs i tidigare avsnitt bör dock enligt kommittén hu-

som vudsakligen ligga på kommunförbunden och branschorganisationema.

Informationsfunktionens uppgift är att sprida information avgränsat från rådgivning och bl.a. främja forskning och utbildning på upphandlingsområdet. Det till Konkurrensverket knutna Rådet för konkurrensfrågor främjar redan idag forskningsprojekt omkring offentlig

m.m. upphandling. Även Konkurrensverkets över LIU-frågor föranle-

ansvar der verket att lämna viss information rör offentlig upphandling.

som

Marknadsfunktionens uppgifter är att främja samverkan och stimulera konkurrensen på upphandlingsmarknaden. Flera uppgifter är av

praktisk karaktär. Konkurrensverket skall visserligen främja ett mer konkurrensinriktat synsätt överlåter idag till andra aktörer att utfö-

men

det praktiska arbetet med anledning detta. Vidare beror förenligra av heten på hur långt uppgiften att samordna ramavtal och leverantörers anbudsgivning sträcker sig. Förvisso får aldrig samordningsuppgiften

oförenlig med konkurrenslagen. Det kan dock vara svårt att förena vara samordning ramavtal med konkurrensverkets uppgift att uppmärk-

av

hinder mot effektiv konkurrens i offentlig verksamhet och samma en

förslag på åtgärder för undanröja dessam. lämna att

Marknadsfunktionens arbete med att främja samverkan mellan leverantörer fár givetvis inte leda till konkurrensbegränsningar. Konkurrenslagen innehåller bl.a. ett förbud mot samarbete mellan företag som märkbart påverkar konkurrensen 6 §. I syfte att underlätta samver-

2764 § förordning 1996:353 med instruktion för Konkurrensverket.

26 1

Organiseringen den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999139

av

kan mellan små och medelstora företag för att stärka konkurrensen på marknaden, har Konkurrensverket i ett allmänt råd KKVFS 1993:3 gett vägledning för hur begreppet märkbart bör tolkas i konkurrens-

sammanhang

l 1.10.3 Styrning och ledning

Vid inordnande samtliga tillsynsfunktioner under Konkurrensverket

av förändras bl.a. den nuvarande ledningen och styrningen tillsynsar-

av betet. Konkurrensverket är ett enrådighetsverk. Ansvaret hamnar hos verkets myndighetschef. Organisationsfonnen har valts bl.a. utifrån den erfarenhet fanns verkets föregångare, Statens pris- och kartell-

som av nämnd SPK.

Inom Konkurrensverket att verket, i sin roll som lagtill-

anser man lämpande myndighet och med anledning att dess praxis måste vara

av överensstämmande med gemenskapsrätten, inte lämpligen kan ledas av ett kan komma att representera partsintressen. Därmed är

organ, som enligt kommitténs uppfattning visserli inte avgjort på vilket sätt led-

gen ningsfunktionen i Konkurrensverket skulle kunna förändras, om tillsy-

över den offentliga upphandlingen integreras i verket. Alternativet nen med styrelse med begränsat ansvar är fullt tänkbart, liksom även

en tanken att myndigheten är beslutsför i särskild sammansättning. Modellen bygger på att ledningsfunktionen ändras på endera sättet.

1 1.10.4 Kort analys

Modellen skall ett tydligt uttryck för ett samlat grepp. Det är

ses som inte bara uppgifterna avseende kontroll regelefterlevnad när det gäll-

av

den offentliga upphandlingen har förts LOU och LIU. er som samman Dessa uppgifter har dessutom förenats med de närbesläktade frågorna

marknad och konkurrens. Konstruktionen att bidra till en förom avser

277Konkurrensverket, "Vad gäller vid offentlig upphandling och anbudskonkur-

, 6 Av det allmärma rådet framgår att samverkan mellan företag som rens s. normalt inte märkbart påverkar konkurrensen företagen tillsammans har en

om marknadsandel på högst 10 % och årsomsättningen inte överstiger 200 miljoner kronor för någon avtalspart och till denne anknutet företag. överstiger inte årsomsättningen för varje företag 10 miljoner kronor kan deras sammanlagda marknadsandel högst 15 %. I övriga fall måste företagen ansöka om undantag

vara från konkurrenslagen.

SOU 1999: 139 Organiseringen den statliga tillsynen över oflenllig upphandling av

stärkning i fråga om tillsynsmyndighetens tyngd, organien gemensam sationskultur, en utvecklande gemenskap mellan konkurrens- och upphandlingsfrågor, minskad sårbarhet i organisationen och effektivare en inforrnationsverksamhet i väl etablerade och sedan länge prövade former. Samordningseffektema är stora och uppenbara. Marknadsfunktionens förenlighet med kontrollfunktionen kan ifrågasättas. Idag bedrivs vissa sådana uppgifter, t.ex. samordning statliav ramavtal ett koncemperspektiv. Även marknadsfunktionen ga ur om inte skall utföra några upphandlingar kan råden till upphandlande myndigheter komma att granskas kontrollenheten. Tillsynsmyndighetens av opartiskhet kan komma att ifrågasättas om delar av den egna verksamheten har ett visst ansvar över operativa upphandlingar. Upphandlande enheter kan undvika att vända sig till marknadsfunktionen rädsla för av att kontrollenheten skall ingripa, trots att de upphandlande enheterna verkligen behöver råd och stöd. Konkurrensverket har ör närvarande 115 anställda och ett anslag ca på 60 miljoner kronor. Behovet av resurser för upphandlingstillsynen i denna modell motsvarar ca 25 årsarbetskrafter eller 12-15 miljoner ca kronor. Det kan finnas Viss risk för att upphandlingsfrågorna drunken nar i Konkurrensverkets övriga verksamhet. I Danmark kombineras framgångsrikt bl.a. upphandlings- och konkurrensfrågoma i samma myndighet. Danska Konkurrencestyrelsen består av flera separata enheter, handhar konkurrens-, upphandling som inklusive vissa statsstödsfrågor samt energifrågor. Dessa enheter arbetar självständigt inom sina respektive områden. Något motsvarar som statlig inköpssamordning finns dock inte i Konkurrencestyrelsen.

Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: 139

l1.l l Modell Upphandlingsverket

Generaldirektör

Kontroll- Utvecklings- Informations- Marknadsfunktionen funktionen funktionen funktionen

Modell Upphandlingsverket

l l l.l Beskrivning

I upphandlingsverksmodellen koncentreras de statliga tillsynsinsatserna avseende offentlig upphandling till en central tillsynsmyndighet. Modellen utgår från att det finns ett behov av samordning av de tillsynsinsatser som idag utförs av NOU, Konkurrensverket, Kammarkollegiet och Kommerskollegium.

Närrmdmyndigheten avskaffas och ersätts med en vanlig myndighet med för samtliga tillsynsfunktioner. Ansvaret för kontrollenhe-

ansvar tens handläggning av ärenden som rör myndighetsutövning och annan lagtillämpning kan i och för sig ha en annan ledningsforrn än resten av myndigheten. I modellen har antagits att ledningen utövas av en myndighetschef och en styrelse med begränsat ansvar.

Bildandet av ett nytt upphandlingsverk är den lösning som är mest resurskrävande för att få full genomslagskraft. Förutom de ökningar av resurserna för kontroll- och informationsfunktionerna, som antagits även för andra lösningar, erfordras i denna modell också vissa nya re-

för administrationen myndighet. Modellen bygger på surser av en ny ett antaget behov av drygt 30 årsarbetskrafter.

ll.ll.2 Renodling och samlat om

grepp

upphandlingstillsynen

Hur modellen följer den förvaltningspolitiska propositionens intentioner är en fråga om vilket tillsynsbegrepp man använder sig av Här är

.

SOU 1999: 139 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

av

det å ena sidan inte fråga att renodla att reducera tillsynen

om genom till endast kontroll utan att tvärtom samla den statliga tillsynen och öka dess tyngd. En sådan lqaftsamling innebär å andra sidan att övriga tillsynsmyndigheter renodlar sin tillsynsverksamhet när deras uppgifter inom upphandlingsområdet tas bort. Rådgivning eller konsultstöd i konkreta upphandlingar, processer, kompetcnsutvccklingsprogram och utbildningspaket m.m. utgör inte uppgifter som bör ligga inom verkets ordinarie verksamhet. Sådana uppgifter ingår inte i det offentliga åtagandet och ankommer primärt på kommunförbunden och branschorganisationema.

l l.l 1.3 Styrning och ledning

Verket kan ha en platt organisation med fyra tillsynsenheter: kontrollenheten, utvecklingsenheten, inforrnationsenheten och marlmadsenheten. En administrativ enhet hanterar personal- och löneadministration, IT-stöd m.m.

Myndighetschef generaldirektör. En verkstyrelse med begrän-

är en sade uppgifter finns enligt verksförordningen. Eftersom en stor del av arbetet i myndigheten avser lagtillämpning är det viktigt att styrelsen inte beslutar i enskilda ärenden. Styrelsen består politiker och obero-

av ende experter. Det går att genom olika ledningsorgan och beslutsfattande i särskild sammansättning utforma beslutsfattandet i verket på ett sådant sätt att det inte behöver uppkomma konflikter och problem beroende på sammanblandning av olika myndighetsroller inom verket. Eventuellt kan verket knyta till sig ett råd med praktiker och kanske ett råd med företrädare för intresseorganisationer.

l l l 1.4 Kort analys

. En förutsättning för modellen är att den offentliga upphandlingen är

av stor betydelse för samhällsutvecklingen och ett optimalt resursutnyttjande. Ett upphandlingsverk förstärker den offentliga upphandlingens betydelse som ett redskap för samhällsutvecklingen. Genom att samla de olika funktionerna i ett verk ökas förståelsen för sambandet mellan de olika funktionerna. Synergieffekter kan utnyttjas inom ramen för en lärande organisation, vilket torde öka slagkraften och effektiviteten i tillsynsverksamheten.

Ett bildande ett upphandlingsverk skulle utgöra markering

av en av att riksdagen finner upphandlingsfrågoma så betydelsefulla att det är

Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: 139

värt med en rejäl satsning på tillsynsverksamheten. Det nuvarande anslaget motsvarar betydligt mindre än 0,025 promille av det totala årliga värdet av den offentliga upphandlingen. Modellen utgår från att det är viktigt att till att upphandlande enheter inte bryter mot regelverket i

se sådan utsträckning att leverantörer förlorar tilltron till den offentliga upphandlingen. En annan utgångspunkt är att den offentliga upphandlingens mål är så viktiga att uppfylla att det inte kan accepteras att den till stor del bedrivs ineffektivt och oprofessionellt. Modellen bygger på att det är nödvändigt med väsentliga resursförstärlcningar och nya metoder och tankesätt för att få till stånd en effektivare offentlig upphandling.

Genom samordningen minskar risken för fragmentisering, dvs. att tillsynsmyndighetema inte ser till helheten och de övergipande målen för den offentliga upphandlingen. Leverantörer och upphandlande enheter får vid en fullständig samordning som förutsätts i modellen en myndighet att vända sig till i alla slags upphandlingsärenden.

Till skillnad från modell 2 och 3 blandas tillsynsmyndighetens

nr uppgifter inte samman med Konkurrensverket, som har sin särskilda roll i fråga marknad och konkurrens och många företrädare for

om av kommuner och landsting uppfattas som okänsligt för kommunernas och landstingens särskilda förhållanden.

Genom att samla de olika tillsynsfunktionema under en hatt finns

risk för att den lagtillämpande kontrollenheten inte uppfattas som en helt oberoende från de uppfattningar om gällande rätt som är förhärskande i marknadsenheten. Genom att verka i samma myndighet finns

risk för att den dynamik som kan ligga i att företrädare för olika en myndigheter har olika perspektiv kan förlorad.

11.12 Kommitténs överväganden

11.12.1 Modellerna representerar olika alternativ

De fyra organisationsmodellema skiljer sig åt på de punkter, som varit avgörande för valet av just dessa modeller. De har sålunda olika grader av renodling och samlat grepp, de representerar olika stymings- och ledningsformer, de innehåller olika stora myndigheter med olika resurser till sitt förfogande. De kommer, omsatta i praktiken, att fungera tämligen olika när det gäller samordning och samverkan inom upphandlingsornrådet och de representerar på ett tydligt sätt alternativ med

SOU 1999: l 39 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling av

olika tyngdpunkt när det gäller å sidan den nödvändiga kontrollen ena regelefterlevnaden, å andra sidan behovet råd och stöd till uppav av handlingsverksamhetens aktörer. I modell är det samlade greppet själva poängen, medan en annan en modell utgår från önskemålet att renodla kontrollfunktionen så att den står relativt fri från arbete med rådgivning och service. Tre modeller utgår från den existerande organisationen medan den fjärde aktualiserar

en helt ny. Av det sistnämnda framgår att valet utvärderingskriterier i vissa av fall blir direkt utslagsgivande. Ansluter man sig till det som anges som förutsättningar för t.ex. modell blir i realiteten en diskussion om de övriga alternativen överflödig. Förvaltningspolitiken blir förhållandevis styrande genom riktlinjerna i den förvaltningspolitiska propositionen. Nämndmyndighetsfonnen är kritiserad och kan komma i fråga bara den framstår som klart lämpom ligast. Modellerna kräver tydligt skiftande grad av resurser. Om tillen synsuppgiftema förs till existerande myndighet blir effekten av de en avsatta åtminstone i utgångsläget större. För att starta en ny resurserna myndighet krävs resurser för ledning och administration. nya

1 l.l2.2 Hur utvärderar vi modellerna

För att välja mellan de fyra modellerna, eller för att komma fram till ett alternativ i olika avseenden skiljer sig från dem alla, krävs utvärdesom ringslditerier i förhållande till beskrivna för- och nackdelar och de diskussioner kommittén fört i det föregående. Vissa utvärderingskriterier är tämligen givna, medan andra bygger på svårbedömbara faktomera med bäring in i framtiden och med den osäkerhet som därvid råder. rer Den närmaste utvecklingen på EG-rättens område är ett exempel på sådana oklarheter är svåra att överblicka. som de givna utvärderingskriteriema är myndighetens led- Ett av mera ning och styrning det förvaltningspolitiska kriteriet. - Hur skall tillsynsmyndighet ledas och styras Enligt kommitténs en bild myndigheternas organisationsforrner finns det inte något entyav digt på den frågan. En tillsynsmyndighet kan ha styrelse med svar en fullständigt Den kan också, vilket är vanligt, ha en styrelse med ansvar. begränsat Det finns också tillsynsmyndigheter med insynsråd ansvar. Riksrevisionsverket och ett flertal med formen enrådighetsverk. Det finns, slutligen också, vid sidan av NOU några tillsynsmyndigheter som är nämndmyndigheter, t.ex. Revisorsnämnden och Fastighetsmäklar-

Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling SOU 1999: l 39

nämnden. I dessa myndigheter är nämndens ordförande också chef för myndigheten.

Genomgången illustrerar att det i dagens organisation inte finns någon given Organisationsform for tillsynsmyndigheter. Avgörande är istället vad som är lämpligast i det enskilda fallet och vilka uppgifter myndigheten har vid sidan av sina tillsynsuppgifter.

För en framtida organisation måste de aktuella riktlinjerna för förvaltningspolitiken vara avgörande. I nollalternativet är lösningen att behålla den nuvarande nämndmyndigheten. Från förvaltningspolitiska utgångspunkter är detta otillfredsställande. Kommittén återkommer i det följande till frågan om vilken tyngd detta skall

ges.

Förvaltningspolitiken påverkar också de övriga altemativen. Här finns emellertid inte några motsättningar eller läsningar

i dagens organisation. Den kan anpassas efter vad verksamheten kräver i fråga om ledning och styrning.

Ett annat kriterium vid en utvärdering av modellerna är ställningstagandet i fråga om renodling kontrollfunktionen. Hur mycket kan

av tillsynsmyndigheten bära av ansvar för rådgivning och utveckling Hur samlar man på bästa sätt olika krafter i ett ansvarstagande för de mjukare frågorna om kompetensutveckling och kvalitetssäkring inom upphandlingssektom Ställningstagandet på denna punkt har stor betydelse för valet mellan flera av alternativen.

Resursfrågoma påverkar också valet mellan altemativen. Här ligger en uppenbar svårighet i att göra den rätta avvägningen när det gäller satsade resurser och utbytet av dessa. En sammanslagning funk-

ren av tioner som finns idag ger i gynnsamma fall bättre styrning, effektivisering och rationaliseringsvinster. Om däremot satsade kan

nya resurser påvisas ge vinster som är långt större, t.ex. i form av samverkan mellan stat och kommun, eller ännu bredare, bör dessa förmodligen göras.

Arbetet med reformer inom upphandlingsornrådet, den uppmärksamhet som detta har givit och de ytterligare frågor som arbetet aktualiserar, är också en faktor att beakta. Valet alternativ kan fånga

av upp mångas förväntningar. Ett nytt Upphandlingsverk kan, från sådana utgångspunkter, vara en positiv signal.

l1.12.3 Vilket är det bästa organisationsaltemativet

I valet mellan de olika alternativen utgår kommittén från följande bedömningar. 0 Alla fyra modellerna är mer eller mindre tänkbara.

SOU 1999: 139 Organiseringen den statliga tillsynen över offentlig upphandling av

Det slutliga alternativet får på bästa möjliga sätt till de 0 anpassas förvaltningspolitiska riktlinjerna. få effekter reform behövs vissa resursförstärkningar. I 0 För att av en viss utsträckning kan dessa åstadkommas genom avgiftsfinansiering infonnationstjänster m.m. av

Det förvaltningspolitiska kriteriet

Vid bedömningen alternativen vill kommittén, som en första fråga, av behandla huruvida nollalternativet bör komma ifråga, närmast från utgångspunkten att nämndmyndighetsfonnen utpekats som en svaghet. Kommittén konstaterar att redan våra direktiv, i kombination med den förvaltningspolitiska propositionen, ett tämligen smalt utrymme för ger föreslå den nuvarande organisationen behålls i nollaltemativets att att fonn. för kommittén uppenbart att det är möjligt att inordna den Det är nuvarande verksamheten i myndighet. Den omständigheten en annan gör att nämndmyndighetsformen skall undvikas, om den inte framstår

den lämpligaste. som finna den nuvarande organisationsformen lämpligast skulle För att kommittén vilja övertygad att vissa resursförstärkningar, i vara om kombination med tydligare ledningsfunktion, skulle ge NOU den en lämpliga och avpassade organisationen för att utveckla kraften och tyngden hos den tillsynsmyndighet blir resultatet av kommitténs som förslag i övrigt. Kommittén skulle också behöva övertygad om att vara just den kollektiva beslutsfunktionen i NOU:s tappning är den riktiga. Eftersom det är möjligt att införa beslutsfunktion även vid insamma ordnandet i myndighet är detta inte på något sätt utslagsgien annan vande. Kommittén gör bedömning på dessa punkter. NOU i nuvaen annan rande form, med sambandssvårigheter i organisationen och osäkerhet resursprioriteringen i verksamheten, illustrerar relativt väl svårigom heterna med dels styrning dels utvärdering resultatet hos en av, av nämndmyndighet. Den obestridliga kompetensen hos såväl nämnden dess kansli förtjänar att tas tillvara i starkare organisation. som en Nollalternativet, liksom den variant därav aktualiserats av som NOU, bör därför inte komma ifråga, under förutsättning att en annan lösning är möjlig och lämplig. Det är sant att ytterligare förändringar kan göra NOU både starkare och effektivare. Det handlar då sådana förändringar i styrning, ledom ning och resurstilldelning att kommittén hänför detta till diskussionen ett nytt Upphandlingsverk modell 4. om

Organiseringen av den statliga tillsynen över oflentlig upphandling SOU 1999: 139

När det gäller de övriga modellerna kan kommittén inte finna att det förvaltningspolitiska kriteriet är på något sätt avgörande. De står i god överensstämmelse med den förvaltningspolitik redovisats. Graden som av renodling och samordning växlar mellan dem. Den organisatoriska lösningen bör väljas efter vad som är lämpligast med hänsyn till verksamhetens mål och innehåll.

Samlat grepp om upphandlingstillsynen

Modellerna 3 och 4 redovisar olika långt gående varianter samordav ning och integration verksamheter, medan alternativ 2 bygger på ett av motsatt betraktelsesätt, nämligen att det är bra att hålla vissa tillsynav funktionerna åtskilda för att renodla kontrollverksamheten. Det blir därför tämligen avgörande för det slutliga valet hur analyserar möjman ligheterna att med framgång integrera utvecklings- och stödfunktioner tillsammans med kontrollfunktionen i samlad tillsynsmyndighet. en Kommittén vill först framhålla att på det dagens verksamsätt som het ser ut skall skillnaden mellan alternativ 2 och alternativ 3 inte överdrivas. Det är betydligt större skillnad mellan alternativ 3 och alternativ Det som kallas marknadsfunktionen ligger emellertid i sin linda och kan under den närmaste framtiden komma att ta omfattande proportioner och engagera antingen Konkurrensverket alternativ 3, Upphandlingsverket alternativ 4 eller Kommerskollegium och Kammarkollegiet, tillsammans med andra aktörer alternativ 2, i en verksamhet som omspänner ett betydande samarbete mellan stat och kommun och stora utvecklingsprojekt inom områdena elektronisk handel, upphandlingsstöd, ramavtal, kompetensutveckling och kvalitetssäkring. Kommittén vill i detta sammanhang framhålla som sin bestämda grundhållning att uppbyggnad av stödfunktioner och utveckling verktyg inom av nya upphandlingsområdet är minst lika viktig del arbetet på vägen en av mot en effektivare offentlig upphandling som de skärpta kontrollåtgärder kommittén föreslår. Kommittén gör bedömningen att värdet av samordning och gemensamt grepp är stort. Ett skäl är den kraftsamling som blir följden, med stora möjligheter att använda kompegemensam tens på ett mer effektivt och flexibelt sätt. Också samverkan mellan stat och kommun blir effektivare ansvaret för den statliga tillsynen liggom er hos en myndighet, i stället för flera. Ett annat skäl är att möjligheten till styrning och uppföljning av den statliga tillsynsinsatsen ökar. Ett tredje skäl är att värdet tillsynsmyndigheten stabsresurs för av som regeringen, särskilt i det angelägna arbetet med riktlinjer för Sveriges agerande i EU, ökar genom kompetenskoncentrationen.

SOU 1999: 139 Organiseringen den statliga tillsynen över oflentlig upphandling

av

Mot detta skall ställas de integritetsproblem som redovisats i samband med analyserna de olika modellerna. Kan man blanda samman

av mjuka och hårda uppgifter i samma myndighet Delningen av det tidigare Riksrevisionsverket i ett Riksrevisionsverk och ett Ekonomistymingsverk är praktisk illustration till behovet av att skilja råd och

en stöd från granskning och kontroll. Vid jämförelse mellan detta och

en de förhållanden gäller upphandlingsområdet kan man å ena sidan

som finna att problematiken är densamma, å den andra hävda att den offentliga upphandlingen år ett begränsat sakområde där det är nödvändigt att samla kompetensen och där det inte föreligger samma behov av att skilja på den som ger hjälp och den som granskar. Kompetensinsatsen måste densamma i båda fallen och bedömningama kan rimligen

vara inte komma att skifta nämnvärt. Det är, med andra ord, inte särskilt tänkbart att den hjälp skulle föreslå sådant som sedan skulle

som ger komma att klandras den granskar.

av som

Kommittén ansluter sig, om än med försiktighet, till det senare betraktelsesättet. Vi alltså framför oss en tillsynsmyndighet som inte

ser enbart sig i kontrollverksamheten, utan också gör betydande

engagerar insatser när det gäller att sprida information om regelverket och dess tillämpning, och också därutöver verkar för det vi vill beteckna som god upphandlingssed och en höjning av kompetensen och utveckling av upphandlingskulturen i allmänhet.

Detta ställningstagande ger inte omedelbart utslag i valet mellan modellerna. Det bredare för tillsynsmyndigheten, som vi tänker

ansvar

kan nämligen å sidan tillgodoses av myndigheten själv så långt oss, ena det går, å andra sidan utföras i samverkan med andra.

Ett Upphandlingsverk

Några kriterier återstår för att avgöra det är bättre att välja en sam-

om ordningslösning, att genomföra en total integration mellan upphandlingsfrågoma och frågor marknad och konkurrens i Konkurrensver-

om ket, eller skilja på dessa frågor, som har många beröringspunkter, och därmed kanske i stället välja lösning som bygger på tillskapandet av

en ett nytt Upphandlingsverk.

Kommittén noterar integration i Konkurrensverket är mest

att en tilltalande ur resursynpunkt. Åtskilliga kostnader sparas genom att välja

existerande myndighet med fungerande administrativ ryggrad och en en åtföljande samordningsvinster. Kommittén kan inte heller finna att Konkurrensverkets roll och dess trovärdighet på något avgörande sätt påverkas av att verket också får ansvar för upphandlingsområdet. De

Organiseringen av den statliga tillsynen över oflentlig upphandling SOU 1999: 139

förvaltningspolitiska riktlinjerna kan följas upp, sannolikt genom att verket får ett insynsorgan, motiverat av ansvaret for upphandlingsområdet.

Vad som kan vinnas genom att i stället tänka sig ett nytt Upphandlingsverk är den särskilda satsningen på upphandlingsfrågoma, de

nya möjligheterna genom koncentrationen på ett givet sakområde och de särskilda initiativ som följer av en närhet till aktörerna på upphandlingsområdet och engagemanget i en professionell organisation. Sannolikt är detta bara delvis möjligt att uppnå inom ramen för Konkurrensverket, som också kommer att fortsätta sitt tidigare arbete med den

profil verket har. Det är inte heller säkert att verket, utifrån sina kontrolluppgifter, kan engagera sig särskilt mycket i utvecklings- och stödfrågor.

Kommittén menar därför att tillskapandet av ett Upphandlingsverk, i vilket samtliga tillsynsfunktioner inom området för offentlig upphandling samlas, i och för sig är en intressant lösning. Lösningen kräver mer resurser än de andra. Kommitténs utgångspunkt är att en sådan resurssatsning också ger ett mycket gott utbyte i form av en effektivare upphandling genom bättre regelefterlevnad och ett bättre stöd till upphandlingssektoms aktörer. Kommittén är emellertid tveksam till storleksordningen av den särskilda satsning som krävs och samtidigt intresserad av att se effekterna av en samordning av tillsynsinsatsema på konkurrens- respektive upphandlingsområdet.

Slutsatser

Kommitténs analyser har utmynnat i tankegångar som ligger i gränslandet mellan modellerna 2 och Kommittén önskar att NOU slås ihop med Konkurrensverket så att man får en större verksamhet och ett större ansvar för upphandlingsområdet än i modell nämligen i huvudsak i enlighet med modell Ett särskilt upphandlingsråd bedömer vi vara överflödigt. Det bör ankomma på i första hand den nya myndigheten att ta ett ansvar för den samverkan behövs mellan stat, kommun och

som näringslivets organisationer.

Vi föreslår alltså att NOU med verksamheten inom kontrollutvecklings- och informationsfunktionerna på upphandlingsområdet slås samman med Konkurrensverket, som ombildas till Konkurrensoch upphandlingsverket.

Den nya myndigheten bör därutöver tillföras nya resurser motsvarande 9- l 2 årsarbetsldafter.

SOU 1999: 139 Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling

Marknadsfunktionen bör ligga kvar utanför myndigheten av

den nya flera skäl, främst därför att den inte innehåller tillsynsuppgifter i snävare mening och därför kan komma att stå i ett spänningsförhållande till de mer huvudsakliga tillsynsuppgifterna i den nya myndigheten.

Ur förvaltningspolitisk synpunkt är det lämpligt att förse Konkurrens- och upphandlingsverket med en styrelse eller ett insynsorgan av lämpligt slag. Enskilda ärenden om överprövning och vitesföreläggande eller marknadsskadeavgift bör normalt inte prövas i kollegial beslutsform, men principiella frågor och långsiktiga riktlinjer för verksamheten bör vara föremål för insyn av det slag som en styrelse med begränsat ansvar eller ett insynsråd utövar. Kommittén föreslår därför att Konkurrens- och upphandlingsverket skall ha en sådan styrelse eller ett sådant råd.

Kommittén föreslår Vidare att verket har generaldirektör

en som chef.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

12 och beträffande

överväganden förslag

6 LOU

kap.

12.1 Inledning

Sjätte kapitlet LOU omfattar bestämmelser för upphandlingar under de

tröskelvärden i 2 till 5 kap. Vidare omfattar 6 kap. upphandling som anges s.k. B-tjänster oavsett värde. Med B-tjänster avses t.ex. tjänster inom av kultur, fritids- och idrottsverksamhet, utbildnings-, social- samt hälso- och sjukvärdstjänstenus Slutligen skall upphandlingar som omfattas av sekreeller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och tess försvarsupphandlingar, göras i enlighet med 6 kap. Upphandlingen enligt 6 kap. är klart omfattande såväl beloppsmera mässigt till antalet, än den upphandling sker enligt de som som direktivstyrda reglerna. Utöver Sverige har ett flertal andra EES-länder bestämmelser, som åtminstone delvis, reglerar upphandlingar under tröskelvärdena och upphandling B-tjänster. Finland, Norge, Belgien, Luxemburg och av Spanien har regler gäller generellt för upphandling under tröskelsom värdena. I Nederländerna, Österrike och Storbritannien regleras delar

den offentliga upphandlingen under tröskelvärdena och i Finland, av Norge, Belgien, Luxemburg och Spanien finns regler för upphandling B-tjänster. Vissa medlemsländer att icke-direktivstyrda uppav anser handlingar inte behöver följa några särskilda procedurregler. 279Där-

emot skall det allmänna iaktta gemenskapsrättens grundläggande principer likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proom portionalitet följer EG-fördraget. som av Bestämmelserna i 6 kap. LOU trädde i kraft den 1 januari 1994, som utformades efter mönster bestämmelserna i de regelverk som tidigaav

278Se avsnitt 4.l0.1. 279Jämför med avsnitt 6.1.

Överväganden och förslag betrizflande 6 kap. LOU

re gällde i Sverige.28° Dessa regler återfanns i Upphandlingsförordningen UF och Upphandlingsreglementet UR. Trots att det ibland framkommit kritik mot att reglerna i 6 kap. är krångliga, har det inte till kommittén förts fram krav på avskaffande av 6 kap. eller återgång till den reglering gällde före 1994. Regler en som för upphandling under tröskelvärdena har tvärtom bedömts stor vara av betydelse för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Mot balcrund av det anförda kommittén att det även fortsättanser ningsvis skall finnas regler för icke-direktivstyrda upphandlingar, dvs. att 6 kap. LOU skall finnas kvar. I kommitténs arbete med 6 kap. skall regelforenkling ledvara en stjäma. I detta sammanhang innebär förenkling, dels ett förtydliganen de av otydliga och invecklade bestämmelser, dels justering gälen av lande regler, då problemen inte kan lösas tolkning reglerna. genom av Reglerna i 6 kap. bör inte tyngas onödigt hög detaljeringsgrad. En av en avvägning måste dock alltid göras mot inköparnas och leverantörernas intresse av klara och tydliga spelregler för den offentliga upphandling-

en.

12.2 Allmänna 6 LOU

överväganden om kap.

Kommittén anser att det föreligger vissa svårigheter med att tolka bestämmelserna i 6 kap. Detta kapitel bygger tidigare nämnts till delar som stora på det nationella regelsystem Sverige hade innan LOU infördes. Enligt förarbetena skall bestämmelserna tolkas i enlighet med det tidigare regelverket EG:s grundläggande principer likabehandling, transparens, om proportionalitet, ömsesidigt erkännande och icke-diskriminering gäller dock även upphandlingar som genomförs enligt 6 kap. LOU. Dessa principer ställer, enligt kommittén, åtminstone vissa krav på tolkning i enlighet med EGdomstolens domar avseende upphandlingar över tröskelvärdena. Vissa bestämmelser har införts i både 6 kap. och eller 5 kap. efter förebild bestämmelser i upphandlingsdirektiven. Några beav av stämmelserna i eller 5 kap. har därefter ändrats medan ingen ändring skett i motsvarande bestämmelse i 6 kap Kommittén anser att det i syfte att få en enhetlig praxis, är angeläget att så långt möjligt som göra ändringar i dessa bestämmelser så att lagtexten i 6 kap. överensstäm-

m SFS 1993:1468, prop. 1993/94:78. 2 Prop. 1992/93:88 42. s. m Jämför t.ex. 1 kap. 23 § första stycket med 6 kap. 12 § tredje stycket.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

mer med den text som gäller över tröskelvärdena. Skall dessa regler i 6 kap. utformas annorlunda än motsvarande regler över tröskelvärdena bör goda skäl för detta föreligga.

Ett annat förhållande som också det försvårar tolkningen 6 kap. är att

av det inom EU framförallt är domstolarna, främst EG-domstolen, tolkar

som lagen. Det finns i regel inte några förarbeten att tillgå. I Sverige har vi däremot varit vana att tolka författningar med hjälp förarbeten. Vilken

av betydelse förarbetena skall tillmätas är därför något oklar

Kommittén anser att om en bestämmelse i LOU saknar motsvarighet i EG:s upphandlingsdirektiv så skall förarbetena avseende bestämmelserna i 6 kap. LOU ha samma tyngd svenska förarbeten normalt har. Motsva-

som ras däremot en bestämmelse i 6 kap. av en artikel i direktiven är det framför allt EG-domstolen praxis får vägledande. I rättsfall från

som vara EG-domstolen anges att "När en nationell lagstiftning för lösningen

av problem i rent interna situationer anpassas till den lösning som valts i gemenskapsrätten för att bland annat undvika att inhemska medborgare

diskrimineras, eller att det uppstår eventuella snedvridningar konkur-

av rensen, såsom i det aktuella fallet föreligger det ett bestämt gemenskaps-

rättsligt intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från gemenskapsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende under

av vilka omständigheter de skall tillämpas, för att undvika att det i framtiden förekommer tolkningar skiljer sig ét".28

som

12.3 Sjätte kapitlets tillämpningsområde

12.3.1 Skall undantas från

privata företag sjätte kapitlets tillämpningsområde

I förarbetena till 6 kap. framhölls att kretsen upphandlande enheter

av bör densamma över under tröskelvärdena Konsekvensen

vara som av detta har blivit att vissa privata företag som innefattas i begreppet upphandlande enhet enligt 4 kap. 1 § LOU även omfattas av bestämmelserna i 6 kap. LOU. Dessa företag bedriver verksamhet enligt 4 kap. l § med sådant särskilt tillstånd från en myndighet innebär att ett eller flera

som företag förbehålls rätten att bedriva verksamheten. Det kan t.ex. röra sig

283Främst avses prop. 1993/94278. 284C-28/95, A. Leur—Bloem och Inspecteur der Belastingdienst/Ondememingen Amsterdam, REG 1997, s. 4160, p. 32. zgsProp.1993/94:78 s. 14.

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

om drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att tillhandahålla allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet, gas eller värme eller av leverans av sådana nyttigheter till fasta nät. Andra verksamheter som omfattas är utnyttjande av mark- eller vattenområden för prospektering eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen eller för tillhandahållande av terminaler, flygplatser eller hamnanläggningar. Även drift nät i syfte att betjäna

av allmänheten i fråga om transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana omfattas bestämmelserna i 4 kap. Är det fråga

av om upphandling under tröskelvärdena gäller endast reglerna i 6 kap. Slutligen omfattas även drift eller tillhandahållande av ett allmänt telekommunikationsnät eller tillhandahållande av en eller flera allmänna telekommunikationstjänster.

En anledning till att undanta företag som bedriver verksamhet av uppräknat slag från 6 kap. kan vara att de inte omfattades av tidigare gällande upphandlingsregler UR, UF. Vidare kan hävdas att privata företag faktiskt har till syfte att driva vinstgivande verksamhet och att det därmed inte finns anledning att ställa krav på deras upphandling.

De privata företag som utpekas i direktiven bedriver dock sin verksamhet med särskilt tillstånd vilket ger dem en särställning på marknaden. Företagens monopolställning innebär en betydande risk för att anskaffningama inte görs på bästa sätt. Eventuella merkostnader p.g.a. en ineffektiv upphandling kan övervältras på företagets kunder, konsumentema, eftersom dessa inte har någon möjlighet att vända sig till någon annan leverantör. EU har ansett det nödvändigt att tvinga dessa privata företag att utnyttja den förefintliga konkurrensen genom att tilllämpa reglerna i upphandlingslagstiftningen. Enligt kommitténs mening finns inte tillräckliga skäl för att utesluta dessa företag från sjätte kapitlets tillämpningsområde.

12.3.2 av

Upphandling telefonitjänster

Inledning

LOU stadgar inte någon skyldighet för upphandlande enheter att tillämpa upphandlingsreglema vid anskaffning av telefonitjänster. Denna omständighet skall bland annat ses mot bakgrunden av att tjänstedirektivet 92/50/EEG kom till under en tid då telekommunikationssektom ännu inte var avreglerad. Tillhandahållandet av telefonitjänster var då

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

inte konkurrensutsatt marknad, eftersom det bara fanns en leverantör

en i respektive medlemsstat. Det saknades därför skäl att ställa krav på att dessa tjänster skulle upphandlas. Idag är situationen annorlunda. Sektorn är avreglerad och effektiv marknadssituation föreligger i

nu en stort sett i alla EU:s medlemsländer. EG-kommissionen har i ett meddelande offentliggjort den 8 maj I999 i Europeiska gemenskapernas tidning förklarat att telekommunikationssektom har avreglerats och att det i stort föreligger effektiv konkurrenssituation i alla medlemssta-

en terna. I Sverige finns det för närvarande 13 företag som har tillstånd att tillhandahålla fast telefoni. Ytterligare 30 företag har anmält sådan

ca verksamhet. Det finns vidare tre tillståndshavare för mobiltelefoni samt en som ännu inte påbörjat sin verksamhet.

Upphandling av telekommunikatiønsüänster enligt 5 och 6 kap. LOU

Genom 5 kap. LOU har Sverige införlivat tjänstedirektivet. Detta kapitel reglerar upphandling tjänster och närmare bestämt upphandling

av av vissa uppräknade tjänstekategorier där kontraktet uppgår till eller överstiger angivet tröskelvärde. Tröskelvärdena är för närvarande l 157 000 kr för statliga myndigheter och l 728 000 kr för övriga upphandlande enheter. I 5 kap. 1 § första stycket presenteras tjänstekategoriema genom en hänvisning till avdelning A och B i bilagan till lagen, s.k. Arespektive B-tjänster. Tjänsterna är indelade i 27 tjänstekategorier. Den sista kategorin bland B-tjänstema benämns "Andra tjänster . Detta innebär att alla tjänster inte ingår i någon kategori omfattas av

som annan nämnda kategori om de inte är uttryckligen undantagna.

A-tjänster över tröskelvärdena skall upphandlas enligt bestämmelserna i 5 kap. förutsatt att de inte skall upphandlas enligt bestämmelserna i 2 kap. eller 3 kap. I 6 kap. regleras upphandling av B-tjänster och A-tj änster under tröskelvärdena.

I förteckningen över A-tjänster finns telekommunikationstjänster, dock görs ett undantag för telefoni, telex, radiotelefoni‘, personsökning och satelittj änster.

För att förstå vad som omfattas av begreppet telekommunikationstjänster kan söka ledning i den nomenklatur som kommissionen

man har utarbetat. Denna nomenklatur benämns Community Procurement Vocabulary CPV. CPV-nomenklaturen skall användas för att fastställa till vilken kategori viss tjänst skall hänföras. Den senaste ver-

en

I den svenska officiella översättningen används begreppet mobiltelefoni

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

sionen av CPV utkom år 1998 och i denna återfinns under huvudrubriken "telekommunikationstjänster" bl.a. följ ande underrubriker:

Telefon- och dataöverföring -

Mobiltelefonitjänster -

Förhyming av satelitförbindelser -

Telefonväxeltj änster -

Förhyming av fasta kommunikationsförbindelser -

Elektronisk post -

Telextjänster -

I 5 kap. 1 § andra stycket l-8 görs undantag för ett antal uppräknade tjänster, vilka följaktligen inte omfattas kravet på upphandling enligt

av 5 kap. I punken 3 återfinns telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning och satelittjänster. Undantagen gäller även för upphandling enligt 6

kap2ss

Överväganden

Med hänsyn till den avreglering som ägt rum på telekommunikationsområdet finns det i dag ingen anledning att undanta telefonitjänster samt de övriga undantagen i 5 kap. l § andra stycket punkten 3 från ett upphandlingsförfarande. Kommittén bör följaktligen verka för att dessa tjänster upphandlas i vanlig ordning. Det krävs direktivändringar för att kunna reglera upphandling av dessa tjänster över de i 5 kap. angivna tröskelvärdena. Däremot finns det möjlighet för Sverige att omgående göra ändringar avseende upphandling av dessa tjänster under tröskelvärdena. En ändring bör därför göras i 6 kap. l § innebär att

som undantagna tjänsterna i angivet lagrurn skall upphandlas enligt bestämmelsema i 6 kap. om tröskelvärdet understiger det som anges i 5 kap.

28°Se prop. 1993/94:78 s. 23 och Regeringsrättens dom 1998-03-04 i mål 164-

nr 1995.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

12.4 i 6

Upphandlingsförfaranden kap.

12.4. 1

Direktupphandling

Ändrad

definition

I 1 kap. 5 § definieras direktupphandling upphandling utan inford-

som rande av skriftligt anbud. Denna definition har enligt bl.a. NOU föranlett många frågor och synpunkter och emellanåt lett till fel signaler till de upphandlande enheterna. Det lämpligt att definiera upphandlingsfor-

vore men direktupphandling på ett annat sätt eftersom det oftast är både lämpligt och möjligt från affärssynpunkt att infordra skriftliga anbud eller åtminstone göra prisjämförelser. Direktupphandling omfattas inte heller av det krav på annonsering som enligt kommitténs förslag skall vara obligatorisk vid förenklade upphandlingar avsnitt 12.6. Kommittén föreslår

se

därför att direktupphandling definieras enligt följande "Direktupphandlingz upphandling utan krav på annonsering och infordran skriftliga anbud.

av Kommittén vill dock understryka 1 kap. 4 § är tillämplig och att det är lämpligt att den upphandlande enheten varierar kretsen av leverantörer vid direktupphandling.

Direktupphandling vid "synnerliga skäl

I 6 kap. 2 § stadgas att "Direktupphandling får användas om upphandlingens värde är lågt eller om synnerliga skäl föreligger, såsom

synnerlig brådska orsakad omständigheter inte kunnat förutses och

av som inte heller beror på den upphandlande enheten. Vid förhandlad

upphandling över tröskelvärdena, där annonsering inte behöver ske, fler

ges exempel som enligt kommitténs mening även borde kunna utgöra synnerliga skäl för direktupphandling. Dessa synnerliga skäl kan utöver den situation som nämns i 2 föreligga om t.ex.:

det som upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund

av ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör.

det gäller upphandling av varor som noteras och omsätts på råva-

en

rumarknad.

Överväganden och förslag betrizflande 6 kap. LOU

det uppkommit möjlighet att göra särskilt förmånliga inköp av varor

en

antingen att utnyttja tillfälliga erbjudanden att köpa till pris vä-

genom

sentligt under marknadsvärdet eller att köpa i samband med att

genom

leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller

en försatts i konkurs eller varit föremål för liknande rättsligt förfarande.

det är fråga upphandling enligt tävlingsreglema ansluter till en

om som

forrngivningstävling och skall tilldelas vinnaren av tävlingen.

Riktlinjer för direktupphandling

Kommittén har övervägt lågt värde, i samband med direktupp-

om handling, bör fixeras i lagtexten. I samband med kommitténs andra förslag, speciellt förslagen ökade sanktionsmöjligheter, kan det anses

om otillfredsställande det inte klart och tydligt framgår lagen under

om av vilka förhållanden direktupphandling tillåts. Kommittén anser

som dock att ett system med fixerade beloppsgränser skulle leda alltför långt, alltför byråkratiskt och medföra stora praktiska problem för

vara de upphandlande enheterna. Kommittén vill däremot understryka vikten

att den upphandlande enheten tar fram riktlinjer för direktupphandav ling. Av dessa skall framgå vilka beloppsgränser den upphandlan-

som de enheten tillämpar. De beloppsgränser fastställs bör utgå från

som

den upphandlande enhetens kostnader för upphandlingsförfarandet. Vid

fastställandet beloppsgränsema bör även vägas in små och medelsto-

av

företags intresse att delta i offentlig upphandling. För små företag ra av kan ett upphandlingskontrakt på två eller tre basbelopp representera en ansenlig del företagets omsättning. Att sådana företag mer eller

av mindre systematiskt utestängs från den offentliga upphandlingen måste

undvikas.

En stor upphandlande enhet bör inte nödvändigtvis ha högre beloppsgränser än mindre enhet. Karaktären det som upphandlas

en av bör avgörande för vad skall lågt värde".

snarare vara som anses vara

Kommittén förslår att "Den upphandlande enheten skall om det inte är uppenbart onödigt, fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling. Detta är skärpning i förhållande till den tidigare re-

en gleringen då den upphandlande enheten "vid behov skulle fastställa dylika riktlinjer. Kommittén att i princip alla upphandlande en-

anser heter har ett behov att fastställa riktlinjer. Riktlinjer är dock uppen-

av bart onödiga den upphandlande enheten inte gör några direktupp-

om handlingar. Det gäller också den upphandlande enheten under året

om endast har ett fåtal inköp över disk, som sammanlagt inte avser annat än småsummor, t.ex. köp kaffebröd till nämndsammanträden och

av

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

blommor till högtidsdagar. Det kan även röra sig om upphandlande enheter som existerar under en kortare period, t.ex. när två upphandlande enheter går samman och bildar ett bolag för ett projekt som skall pågå under en kortare period.

Kommittén vill understryka att tillsynsmyndigheten skall kunna ingripa i de fall en upphandlande enhet anger beloppsgränser som överstiger vad som generellt sett, bland de upphandlande enheterna, anses vara lågt värde.

Ytterligare riktlinjer kan även behövas. Som exempel kan nämnas krav på att prisförfrågningar och jämförelser görs. Vidare bör ingå riktlinjer for hur den upphandlande enhetens direktupphandlingar skall dokumenteras. I decentraliserade upphandlande enheter behövs ofta rutiner for att hålla reda på hur mycket enheten totalt sett direktupphandlar för.

Dokumentation

Den upphandlande enheten föreslås dokumentera skälen till de olika besluten och vad som i övrigt förekommit av betydelse i upphandlingsförfarandet. Vid direktupphandling innebär detta ett krav på dokumentation av skälet till att en leverantör valts. I den mån en upphandlande enhet genomför prisjämförelser skall en tjänsteanteclming skrivas avseende resultatet av jämförelsen åtminstone vid direktupphandlingar

som inte enbart rör småsummor. Skälet till att inga prisj ämförelser gjorts bör också lämpligen dokumenteras. Enkla blanketter kan tas fram till-

av synsmyndigheten eller den upphandlande enheten själv.

Vid direktupphandling med anledning av att synnerliga skäl forelegat skall den upphandlande enheten dokumentera vilka omständigheter som föregått valet av upphandlingsförfarande.

Dokumentering av direktupphandlingar leder till att den upphandlande enheten får bättre överblick över vilka upphandlingar som görs. Vidare kan tillsynsmyndigheten och leverantörer tillbaka och kontrollera huruvida den upphandlande enheten efterlever de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna i sin direktupphandling. Dokumentation är ett uttryck för transparensprincipen.

Överväganden och förslag betrizflande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

12.4.2 Förenklad selektiv upphandling

Bakgrund

Vissa upphandlingar enligt 6 kap. kan idag locka ett mycket stort antal anbudsgivare. Det gäller upphandling av varor och tjänster inom områden där det finns väldigt många leverantörer, t.ex. städning. Flera upphandlare och Nämnden för offentlig upphandling har framfört till kommittén att det finns ett behov s.k. selektiv upphandling även vid upphandling enligt 6

av kap. Kommitténs vill även påpeka att våra förslag avseende obligatorisk annonsering av förenklade upphandlingar med stor sannolikhet torde medföra att behovet av ett selektivt förfarande ökar. En jämförelse kan även göras med upphandling över tröskelvärdena. Enligt 2-5 kap. LOU är selektiv upphandling ett av huvudförfarandena.

Enligt gällande regler i 6 kap. får den upphandlande enheten inte

nu avvisa potentiell leverantör med hänvisning till att det redan finns ett

en tillräckligt antal anbudsgivare. Följden kan bli att utvärderingsproces-

blir mycket tids- och resurskrävande, eftersom enheten måste utsen värdera alla inkomna anbud. Ett fall från rättspraxis visar att en enhet inte fick neka potentiell leverantör från att erhålla förfrågningsun-

en derlaget vid en upphandling trots att enheten redan hade tillfrågat 65 tandtekniska laboratorier och utlämnat underlaget till ytterliggare 62 laboratorier.

Ansökningsinbjudan i elektronisk databas

Kommittén föreslår att det inrättas en ny upphandlingsform som inbegriper ett selektivt förfarande. Kravet för att ett sådant förfarande skall få tillämpas är att den upphandlande enheten publicerar sin inbjudan till leverantö-

att ansöka att få lämna anbud ansökningsinbjudan, i en av rerna om tillsynsmyndigheten godkänd elektronisk databas för offentlig upphand-

ling

287Länsrättens i Uppsala län beslut 1996-09-17 och 1996-10-11 mål 2266-96

nr. och 2267-96. 288Se avsnitt 12.6.2.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

Ansäkningstider

I vanlig förenklad upphandling får alla leverantörer vill lämna som anbud medan i förenklad selektiv upphandling väljs ett antal får ut som lämna anbud. Det selektiva förfarandet blir något forrnaliserat, mera t.ex. anges minsta tid för anbudsansökan i lagtexten. Syftet med detta är att främja den anbudskonkurrens begränsas det som annars genom selektiva förfarandet. Kommittén föreslår att leverantörerna bör ha minst femton dagar på sig att lämna ansökan beräknat från den dag då ansökningsinbjudan avsändes för publicering i godkänd elektronisk en databas.

Antalet leverantörer får lämna anbud som

Det antal leverantörer får lämna anbud skall framgå anbudsinsom av fordran. Med utgångspunkt i sådan information kan leverantör en en göra bedömningen om det är mödan värt att lämna anbud. Antalet leve-

rantörer som skall inbjudas att lämna anbud torde variera från bransch till bransch. Antalet leverantörer erbjuds lämna anbud bör dock som aldrig, om flera leverantörer finns, färre än tre. Att tillfråga levara tre verantörer har enligt gällande lagstiftning avseende förenklade upphandlingar ansetts räcka:

Vid en upphandling begravningstjänster skickade den upphandav lande enheten inbjudningar till fem olika leverantörer. En leverantör

som inte tillfrågats ansökte överprövning med utgångspunkt i om att den upphandlande enheten åsidosatt huvudregeln affärsmässighet om genom att endast skicka förfrågningsunderlaget till bråkdel en av stadens begravningsentreprenörer. Länsrätten hänvisade till förarbetena som hänvisade till upphandlingsreglementet där det står det torde att räcka med att tillfråga tre leverantörer

Vid selektiv upphandling över tröskelvärdena sägs antalet leveatt rantörer skall bestämmas utifrån arten det upphandlas och av som vara tillräckligt stort för att uppnå effektiv konkurrens. I lagen det anges att får vara minst fem och högst tjugo leverantörer väljs för som ut att lämna anbud l kap. 7 §. a

28°Länsrättens i Göteborgs och Bohus län, dom 1994-05-25 mål ö 1615-94. nr

E0 19-2347

och förslag betraflande 6 kap. LOU

Överväganden

Urval av anbudsgivare

Kommittén föreslår vid val vilka leverantörer skall få lämna att av som anbud, skall den upphandlande enheten pröva sökanden uppfyller om de krav ställts på leverantören i ansökningsinbjudan. Vid utfonnsom dessa krav kan den upphandlande enheten ta hänsyn till vad ningen av gäller för upphandling över tröskelvärdenam även andra kvasom men lificeringskrav hänförliga till leverantören kan komma ifråga. De krav ställs på leverantören skall förenliga med 1 kap. 4 I syfte att som vara underlätta för nystartade företag att delta i förenklade upphandlingar det lämpligt inte bara ställa krav på att företaget skall ha kan vara att erfarenhet liknande arbetsuppgifter eller uppdrag. Det kan i många av fall räcka med det hos leverantören finns medarbetare har denna att som erfarenhet. Om fler leverantörer kvalificerar sig, än det i anbudsinbjudan angivantalet, urval ske. Enligt kommissionens guider för såväl na måste ett

tjänster byggentreprenader skall vid selektiv upphandling

varor, som över tröskelvärdena de bästa anbudssökandena väljas. Detta innebär flera leverantörer kvalificerat sig utifrån de krav uppställts att om som så skall "ribban successivt höjas till det angivna antalet uppnås. Mot metod kan invändas den missgynnar små och medelstora födenna att Stora företag har rimligen bättre teknisk förmåga och kapacitet retag. bättre finansiell och ekonomisk ställning, vilka är de krav som får samt ställas på leverantörer enligt direktiven. Vidare kräver denna metod att den upphandlande enheten i angivit på vilket sätt urvalet annonsen kommer utföras och vilka kvalificeringskrav kommer att värdeatt som högst transparens. Kommissionen också att hänsyn måste ras anger till utländska leverantörer. Om det finns utländska leverantörer bör tas så många dessa bjudas in mot det totala antalet sökanav som svarar de. Enligt beslut från den danska Klagenämnden den 9 oktober ett av det inte nödvändigtvis de bästa anbudssökandena som skall 1996 är väljas konkurrensen kan optimeras val av företag av utan att genom olika storleksordning. I anvisningarna till det kommunala upphandlingsreglementet 9 § "Vid infordrande anbud på annat sätt angavs: av

29°1kap. 18 § andra stycket LOU "En upphandlande enhet skall i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning vilka bevis den vill ha om en ange leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. 29 Se Guide the Community rules public procurement of services, s. 48. t.ex. to on

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU

än genom annonsering bör särskilt beaktas att anbudsgivarkretsens sammansättning i lämplig utsträckning varieras från fall till fall, så att en så omfattande kännedom möjligt erhålls förekommande som om leverantörers förutsättningar att fullgöra uppdrag. Man bör sålunda inte slentrianmässigt alltid vända sig till krets anbudsg1vare.292 samma av Kommittén föreslår att om ett stort antal leverantörer kvalificerar sig, utöver det i ansökningsinbjudan angivna antalet, skall den upphandlande enheten genom ett objektivt förfarande välja ut vilka leverantörer som skall få lämna anbud. Kommittén att ett sådant obanser jektivt förfarande till exempel kan att bland de leverantörer vara som kvalificerat sig genomföra lottning. Detta förfarande har visserligen en underkänts av länsrätten i Skåne län 1373-98. Länsrätten i angav domskälen att ett lottningsförfarande inte tillgodoser "kraven på objektivitet och affärsmässighet vid offentlig upphandling. Kommittén anser dock att lottning är det enda förfarande är helt fritt från godsom tycke. De krav har angivits i ansökningsinbjudan skall som en vara proportionerliga i förhållande till det upphandlas. Genom att som successivt höja ribban riskerar dessa krav att bli oproportionerliga. Vidare leder en sådan metod förmodligen till att små och medelstora samt nyetablerade företag har svårt att kvalificera sig flera stora och välom etablerade företag deltar. Ett lottningsförfarande alla leverantörer ger som kvalificerat sig chans att få lämna anbud. Dessutom kan det samma ifrågasättas om kravet på transparens kan uppfyllt de kvalifianses om ceringskrav som gällde enligt ansökningsinbjudan, kanske t.o.m. väsentligen ändras vid kvalificeringen leverantörerna. av

l2.4.3

Försvarsupphandlingar

Bakgrund

Många av de värdemässigt största offentliga upphandlingar förekomsom mer i landet utgörs av de inom Försvarets materielverk FMV domine-

rande försvarsmaterielupphandlingama. Med försvarsmaterielupphandling

avses upphandling försvarsprodukter och tjänster inte har civil av som användning eller är föremål för försvarssekretess. Sådan upphandling som är idag inordnad inom i huvudsak regelverk 6 kap. mindre samma som upphandlingar under tröskelvärden. Frågan är regelverket är anpassat om för försvarsmaterielupphandling. Det finns anledning, dels mot bakgrund av ett alltmer ökande internationellt samarbete inom försvarsmaterielom-

292Kommunalt upphandlingsreglemente jämte anvisningar, 14 s.

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

rådet, dels mot bakgrund de ändringar kommittén föreslår i 6 kap., av som att överväga särskilda regler för försvarsmaterielupphandling.

Motiv och mål

Försvarsmaterielupphandlingens inriktning i ett längre perspektiv styrs av de försvars- och säkerhetspolitiska mål Sverige nation har. som som Regeringens möjligheter att ta sådana hänsyn vid upphandling av försvarsmateriel påverkas vilket författningsstöd i framtiden skall av som reglera denna upphandling. Ökat internationellt samarbete vidgar successivt innebörden begreppet försvars- och säkerhetspolitiska hänsyn till av omfatta vidgade hänsynstaganden, samordning och samarbeten med att andra nationer. Sådana hänsynstaganden och samarbeten har inte förutsetts i nuvarande regelverk för upphandling och kan därför visa sig svåra att beakta fullt med utnyttjande nuvarande undantagsmöjligheter i ut av regelverket. Det framtida författningsstödet för försvarsmaterielupphandling bör utformas så att förutsättningar föreligger för nationell koordinering och internationell samordning med hänsyn till Sveriges nationella försvars- och säkerhetspolitiska mål.

Internationella samarbeten

Internationellt samarbete inom försvarsmaterielorrirådet syftar till ekonomiska vinster i form längre serier och delade utvecklingskostnader, till av militära vinster i form ökad Standardisering, interoperabilitet och av enklare underhåll. Det syftar även till politiska vinster genom att samarbete sammanbinder och förstärker de grupperingar Sverige önskar parter som delaktig Vidare syftar internationella samarbeten till industriella vara vinster i form större marknader och att konkurrenter inom samarbetet av istället blir Samarbete bygger vidare på att de samarbetande partners. kan identifiera behov, har tidsförhållanden och att parterna samma samma den nationella säkerheten kan lösas inom samarbetsramen. Den svenska inriktningen syftar till deltagande myndighetssidan i europeiskt försvarsmateriel-samarbete Man vill skapa förutsättningar för öppnandet nationella marknader och internationell konkurrens, för av samarbete på forskning och teknikområdet FoT samt till bättre resursutnyttjande harmonisering operativa krav. På industrisidan syftar genom av motsvarande samarbeten till att skapa förutsättningar för gränsöverskridande ägande och hannonisering regelverk för exportfrågor. Vidare vill av utnyttja de möjligheter EU:s avsedda utvidgning och Västeuroman som peiska unionens VEU eventuella uppgående i EU-samarbetet ger. Syftet

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU

är att stärka den europeiska försvarsindustrin i ett internationellt perspek-

t1v. Industriell samverkan, i fonn så kallat motköp", allt vanligare av är ett inslag i affärsöverenskommelser vad köp och försäljning föravser av svarsmateriel mellan olika länder. Motköpsåtagandet utgör därvid ett affärsvillkor utvidgar eller kompletterar det traditionella affärsmässom sighetsbegreppet vid civil upphandling. Regeringen anvisar hur svenska motköpskrav vid svensk upphandling från leverantörer i andra länder skall hanteras. Förfarandet kräver undantag från bestämmelserna i 6 kap.

Regeringens möjligheter att styra

Regeringen har i nuvarande regelverk möjligheter med hänvisning till att nationella försvars- och säkerhetspolitiska intressen inrikta och styra

försvarsmaterielupphandlingen möjligheten att vid upphandling

genom föreskriva nödvändiga undantag från bestämmelserna i 6 kap. Regeringen kan också överlåta till en upphandlande enhet att själv besluta sådana om undantag. Sådan beslutsrätt har också för visst slag upphandling, under av den tid bestämmelsen varit gällande, i årliga regleringsbrev överlåtits till FMV. Bestämmelsen undantag är generell i meningen den, i sin om att nuvarande lydelse, skulle komma att omfatta också de eventuella eller nya förändrade regler som kan komma att införas i 6 kap. Regeringens framtida möjligheter att via undantag från bestämmelserna i 6 kap. förstyra svarsmaterielupphandlingen kan komma att försvåras till följd de av förändringar som kommittén föreslår. Regeringens framtida möjligheter undantagsbestämmelatt styra genom sen i 6 kap. 17 § väntas också påverkas. Vad är dels vad den som avses vidgade innebörden det nationella försvars- eller säkerhetspolitiska av intresset kan innebära i alltmer internationaliserad värld. Dels vad en av ett väntat uppgående i EU av det europeiska försvars- och försvarsmateriella samarbetet inom VEU och tidigare WEAG kan innebära.

Den nuvarande undantagsbestämmelsen i 6 kap. l7§ inte nödvändigt ger och tillräckligt nationellt handlingsutrymme för regeringen i skisseovan rad upphandlingsmiljö.

F ärsvarsmaterielupphandlin g är teknikupphandling

Försvarsmaterielupphandling utgörs i huvudsak teknikupphandling,

av d.v.s. upphandling högteknologiska produkter och tjänster i av som större eller mindre grad ännu inte existerar vid upphandlingstillfállet skall utan utvecklas därefter. Detta ställer särskilda krav på upphandlingsprocessen.

och förslag betraflande 6 kap. LOU

Överväganden

dialog behöver oftast föras med eller flera potentiella anbudsgivare. En en Det måste ske innan förfrågningsunderlaget utsänds. Syftet är att ge beställaren realistisk uppfattning vad är tekniskt och ekonoen om som miskt möjligt och affärsmässigt att efterfråga i därpå följande upphanden ling. Detta kan svårt att åstadkomma inom ramen för nuvarande vara bestämmelser i 6 kap. med hänsyn till kravet på icke-diskriminering av behov dialog med marknaden har också identifieanbudsgivare. Detta av utreds för närvarande i EU-kommissionens översyn upphandrats och av lingsdirektiven. Kommitténs betänkande i övrigt leda till en mer långtgående avses anpassning bestämmelserna i 6 kap. till den mindre upphandlingens av mindre upphandlande enheters miljö samt villkor. Detta är ett skäl och för överföra den del försvarsmaterielupphandlingen, som inte att av skall ske inom för EU-bestämmelsema, till särskild förordramen en där teknikupphandlingens speciella villkor bättre kan omhänderning, sådan förordning bör det bland annat framgå att dialog skall tas. I en en med den upphandlande enheten bedömt lämpligt urval kunna ske ett av

potentiella leverantörer före utsändande förfrågningsunderlaget.

av av

Upphandling i monopol

försvarsindustriella strukturutvecklingen under de senaste decennierna Den lett till mycket hög grad monopolisering. Möjligheter till inhar en av hemsk konkurrens för avancerade försvarssystem föreligger i praktiken Utvecklingen alltmer omfattande specialisering och produktinte. mot en uppdelning fortsätter och accentueras även på internationell bas genom ökade internationella industriella samarbeten. Sedan länge har det stått beställaren det i vissa större avtal med väsentlig ekonomisk klart för att betydelse för försvaret inte har förelegat upphandlingssituationer där marknadsförhållandena kunnat klargöra prisbildningen. För dessa fall har

därför sedan länge utvecklats och tillämpats metoder för prissättningen, det grundar sig på leverantörens självkostnader jämte olika som i princip tillägg vinst. Beställaren har, för att säkerställa acceptabel former för av en genomfört granskning leverantörens anbud. Både tillämpade prisbild, av och valda kontraktsformer skall syfta till att ge

upphandlingsförfaranden

grund för beräkning kostnader och vinst. Vidare skall de syfta en god av ekonomiska incitament för leverantören till kostnadssänkande till att ge kombination med ekonomisk och teknisk öppenhet mot beställaåtgärder i

ren. hantera angiven situation har långsiktiga bestämmelser, s k För att insynsavtal, överenskommits med vissa större försvarsinduhuvud- eller skall tillämpas i de separata kontrakt sluts mellan strier. Avtalen som

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag belréiflande 6 kap. LOU

parterna under den tid det övergripande avtalet gäller. Mot andra leverantörer, som inte är till karaktären försvarsindustrier, men där en monopolsituation av marknadsskäl ändå föreligger, avtalas om metoder för att kontrollera prissättningen i de enskilda upphandlingsavtalen.

Användning av de speciella regler i form av ekonomiska och tekniska insynsmöjligheter som behövs för att rätt kunna bedöma och uppnå en tillfredsställande affärsmässighet i den enskilda monopolupphandlingen förutsätter idag en överenskommelse detta med monopolleverantören.

om

En alltmer ökande grad av monopolisering, i form av specialisering, produktuppdelning och samarbeten på leverantörsmarknaden ökar behovet av författningsstöd. Dessa skulle ett komplement till frivilliga över-

vara enskommelser, för att säkra att tillräckliga förfaranden och metoder används vid upphandling där konkurrens inte föreligger eller är otillräcklig, i syfte att ge för beställaren godtagbar affärsmässighet i avtalet.

Kommitténs bedömning

Med hänsyn till de särskilda omständigheterna som gäller vid försvarsupphandlingar anser kommittén att det finns ett behov särreglering.

av Kommittén avser att återkomma till dessa frågor i sitt fortsatta arbete.

l2.4.4 Förenklad upphandling med anbudsinfordran

från endast leverantör

en

Inledning

I 2-5 kap. ges en upphandlande enhet möjlighet till förhandlad upphandling utan annonsering. Det innebär att den upphandlande enheten genom ett skriftligt förfarande, under vissa förutsättningar, kan vända sig till endast en leverantör utan krav på annonsering. Kommittén anser att 6 kap. behöver en motsvarande möjlighet.

En upphandlande enhet som investerar miljontals kronor i att utveckla ett nytt datorsystem bör kunna på liknande vid

sätt, som upphandling över tröskelvärdena, köpa tilläggstjänster från leve-

samma rantör. Att kräva att en ny upphandling görs kan inte anses skäligt i det fall byte av leverantör är förenligt med stora tekniska svårigheter och kostnader. I 6 kap. får byggentreprenader upphandlas till ett värde av ca 43 miljoner kronor. I dagsläget torde dessa entreprenader omfattas av

och förslag beträffande 6 kap. LOU

Överväganden

reglering än vad gäller för motsvarande entreprenader en strängare som över tröskelvärdena. Förfrågningsunderlag skall dock upprättas och anbudsprövning skall ske i vanlig ordning. Avsikten är inte att öka möjligheten att frångå kravet på uppsöka konkurrens. Snarare skall upphandlingar enligt nuvarande att som regelverk genomförs direktupphandlingar istället genomföras genom såsom förenklad upphandling med endast tillfrågad leverantör. en men en Den upphandlande enheten bör naturligtvis inte avslöja för leverantören enheten vänder sig till, vilket förfarande tillämpas. Fördelarna som som med tillämpa förenklad upphandling, dvs. ett skriftligt förfarande, är att nämligen leverantören vid formell anbudsinfordran är osäker om att en huruvida konkurrens föreligger. Andra leverantörer har möjlighet att lämna anbud eftersom leverantör inte särskilt tillfrågats har rätt att på en som begäran få förfrågningsunderlaget på villkor som andra leverantösamma

rer. Skälen till den upphandlande enheten valt att vända sig till endast att leverantör skall dokumenteras. en Kommittén föreslår följande Om särskilda skäl föreligger får en upphandlande enhet vid förenklad upphandling genom skrivelse infordanbud från endast leverantör. Enheten skall särskilt beakta att hura en vudregelni l kap. 4 § LOU efterlevs.

Särskilda skäl för förenklad upphandling med enbart en leverantör

Tolkningen "särskilda skäl, dvs. när förfarandet får tillämpas, föreslås av ske i enlighet med tolkningen delar de bestämmelser i LOU som av av gäller vid förhandlad upphandling utan annonsering Kommittén anser upphandlande enhet skall få tillämpa ett förenklat upphandlingsföratt en farande med enbart en leverantör t.ex.: Om det vid annonserad förenklad upphandling inte lämnats några en anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. Det gäller dock under förutsättning de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna att kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras. Om produkten eller tjänsten upphandlas är framtagen enbart som för forskning, utveckling, studier eller experiment. Den forskning, utveckling de studier eller experiment skall utföras får samt som inte ske i vinstsyfte. Om det är fråga varuupphandlingskontrakt gäller ytterligare om som leveranser från den ursprungliga leverantören. Dessa ytterligare leveskall avsedda antingen delersättning för eller tillägg ranser vara som

293Jämför även med avsnitt 12.4.1 direktupphandlingar vid synnerliga skäl.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

till tidigare leveranser. Ett byte leverantör skall medföra att

av anskaffning av varor är tekniskt oförenliga med de först anskaffade

som eller leda till oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Värdet av tilläggstjänstema får inte överstiga hälften det

av ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsleveranserna bör inte avse en längre tid än 3 år. Om det är fråga om byggentreprenad eller tjänster gäller tilläggs-

som arbeten eller tilläggstjänster den ursprungliga leverantören och

av som inte omfattas av det först avsedda projektet eller föregående

av en upphandling, men som på grund oförutsedda omständigheter blivit

av nödvändiga för arbetets utförande. Förenklad upphandling

från samme leverantör får ske under förutsättning att tilläggsarbetena eller tilläggstjänstema inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet. Vidare

får sådan upphandling ske om tilläggsarbetena är absolut nödvändiga för att byggentreprenaden skall kunna slutföras eller om tilläggstjänstema är absolut nödvändiga för att de ursprungliga tjänsterna skall kunna slutföras. Värdet av tilläggsarbetena eller tilläggstjänstema får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsleveranserna bör inte avse en längre tid än 3 år. Om upphandlingen vid byggentreprenad eller tjänst gäller arbeten

nya som består enbart av en upprepning av arbeten ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för en förenklad upphandling

som annonserats och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått

upphandlingskontraktet. Värdet av arbetena eller tjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsarbetena bör inte avse en längre tid än 3 år.

l2.4.5

Forrngivningstävlingar

Fonngivningstävlingar är inte särskilt reglerade i 6 kap. LOU. Sådana tävlingar har emellertid förekommit och accepterats även före LOU:s ikraftträdande. På Arkitektförbundet och från kommunalt håll

anser man att det finns ett behov av att tillåta formgivningstävlingar även under tröskelvärdena. Med formgivningstävling förstås tävling arkitekt-

en om tjänster m.m. som genomförs i syfte att arrangören möjlighet att från

ges de tävlande förvärva en ritning eller något annat likande tävlingsbidrag till grund för utförande av en bestämd uppgift. Fonngivningstävlingar

som blir aktuella i 6 kap. torde främst avse A-tjänster i avdelning A 12 i bila-

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

gan.29 Kommittén att de regler gäller för formgivningstävlingar

anser som över tröskelvärdena efter vissa anpassningar kan vara till vägledning även vid upphandlingar enligt 6 kap. Det innebär bl.a. att arrangören skall för varje tävling fastställa de tävlingsregler som skall gälla för alla tävlande. Antalet tävlande får begränsas men måste vara tillräckligt stort för att

effektiv konkurrens. En opartisk jury med erforderliga kvalifikauppnå en tioner kan finnas men är inte nödvändigt.

En anskaffning ansluter till formgivningstävling och som

som en enligt tävlingsreglema skall tilldelas vinnaren, får direkt-

göras som en upphandling. Den upphandlande enheten får i sådana fall förhandla enbart med vinnaren. Om tävlingen avslutats med att juryn bedömt att flera utföranden kan komma ifråga skall förhandlingarna avse samtliga bidrag.

För att inte onödigt tynga 6 kap. LOU med detaljbestämmelser föreslår kommittén att En upphandlande enhet får genomföra förenklad form-

en givningstävling med iakttagande 1 kap. 4 Med formgivningstävling

av förstås sådan tävling som beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket.

en

Förenklade formgivningstävlingar skall i likhet med förenklade upphandlingar i en elektronisk databas som godkänts av

annonseras tillsynsmyndigheten 6 kap. 8 §.

12.5 innehåll

Förfrågningsunderlagets

l2.5.l Samla regler förfrågningsunderlaget i en

om

paragraf

Kommittén föreslår att sjätte kapitlets olika bestämmelser om vad ett förfrågningsunderlag skall innehålla, pedagogiska skäl, bör föras

av

i paragraf I gamla UF 5 § med tillhörande föreskrifter samman en

. fanns motsvarande paragraf där samlat det som skulle ingå i för-

man frågningsunderlaget. Som utgångspunkt skall enligt kommittén förfrågningsunderlaget så tydligt möjligt och innehålla de krav och

vara som villkor som avses gälla för upphandlingen.

Kommittén föreslår att följande lagtext från olika paragrafer i 6 kap.

paragraf. samlas i en

294Främst kategori 12 i bilagan: Arkitekttjänster, Ingenjörs- och konstruktionstjänster, stadsplanering och landskapsarkitektur och anknutna vetenskapliga och tekniska tjänster.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

1 om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling, 2 att anbud skall lämnas skriftligt och att anbud lämnas som genom telefax eller e-post skall bekräftas omgående genom egenhändigt en undertecknad handling, 3 den dag då anbud senast skall ha kommit in, 4 den dag till och med vilken anbudet bindandem, skall vara 5 den tid som beräknas löpa från det att avtal upphandlingen sluts om till det att leverans av tjänst eller vara skall påbörjas, 6 vilken form för anbudsprövning kommer att tillämpas och som 7 vilka kriterier som den upphandlande enheten avser tillmäta betydelse vid prövning av anbud. Den upphandlande enheten får endast särom skilda skäl föreligger underlåta att ange kriteriemas angelägenhetsgrad, med det viktigaste först

12.5 Förfrågningsunderlagets huvudsakliga

innehåll

Förfrågningsunderlagen ser ofta olika ut trots att samma slags upphandlingar görs av flera upphandlande enheter. Det förekommer till och med att samma kommun använder olika modeller i olika kommundelar. För anbudsgivarna leder detta ofta till merarbete och osäkerhet vad om som efterfrågas. För att öka lagens styrande effekt i detta avseende bör det enligt kommittén klargöras vilka uppgifter ett förfrågningsunderlaget normalt skall innehålla. Det torde räcka med vilka rubriker att ange som förfrågningsunderlaget skall innehålla. För att inte onödigt tynga lagtexten bör det framgå av förarbetena till paragrafen att ett förfrågningsunderlag, utöver de krav som ställs i lag, skall innehålla en allmän orientering om uppdragets huvudsakliga innehåll, de administrativa bestämmelser som gäller for upphandlingen, t.ex. kontaktpersoner, sätt för märkning anbud, av en kravspecifikation i form beskrivningar eller programhandlingar - av uttryckt företrädesvis i funktion- eller prestandatenner och de kommersiella villkor som gäller for den aktuella upphandlingen, såsom betalnings- och leveransvillkor m.m.

295Nuvarande 6 kap. 3 § andra stycket, texten något modifierad; om istället för att. 296Nuvarande 6 kap. 3 § tredje stycket, texten ändrad: e-post likställs med fax, telegram har strukits. 297Nuvarande 6 kap. 5 § första stycket. 298Nuvarande 6 kap. 5 § andra stycket. 299Nuvarande 6 kap. 12 § andra stycket, texten något modifierad.

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

12.5.3 Anbud e-post

per

Kommittén att lämnande anbud e-post bör likställas med

anser av per anbud lämnas med telefax. Detta gäller enligt NOU redan idag.

som Det bör dock framgå lagtexten för att undvika eventuella missför-

av stånd. Statskontoret har dock fått i uppdrag förslag på ändringar i

att ge 6 kap. för att underlätta för elektronisk handel. Statskontoret skall presentera sina förslag för regeringen den l december 1999. Enligt uppgift arbetar Statskontoret med ändringförslag avseende möjligheten att läm-

anbud med e-post.3°° Vidare pågår inom EU-kommissionen ett omna fattande arbete med att ändra upphandlingsdirektiven för att främja elektronisk handel.

Att lämna anbud telegram får obsolet metod som

per anses som en bör strykas ur lagen.

12 5 Implementeringstid

. Kommittén föreslår att det skall framgå förfrågningsunderlaget den

av tid beräknas löpa från det att avtal upphandlingen sluts till det

som om att leverans eller tjänst påbörjas implementeringstid. I de

av vara flesta fall vet den upphandlande enheten när den behöver en viss vara eller tjänst. Det underlättar för leverantören att på ett tidigt stadium, dvs. före anbudslämnande, får reda på hur lång tid han har på sig att förbereda leverans. Vid till exempel byggentreprenader, som enligt

en 6 kap. kan uppgå till avsevärda belopp, måste den upphandlande enhe-

inte sällan kontraktera underleverantörer, anställa personal och anten skaffa maskiner. Anser leverantören att han inte inom den utsatta tiden hinner anskaffa behövliga kan han avstå från att lämna anbud

resurser

han vet att den utsatta implementeringstiden inte är tillräcklig för om honom. På så sätt får också den upphandlande enheten in anbud från leverantörer med större säkerhet har de resurser som behövs för att

som leverera på utsatt tid.

Hur lång implementeringstiden bör vara, får avgöras med utgångspunkt i den enskilda upphandlingen samt med iakttagande av l kap. 4

30°"Elektronisk upphandling under tröskelvärdena", rapport nr 1999:39 och dnr 1999/0279-5.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU

12.5.5 Form för prövning anbud

av

Enligt 6 kap. 12 § LOU skall antas antingen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det anbud som är lägst i pris. Valet form för pröv-

av ning av anbud indikerar starkt vad den upphandlande enheten lägger vikt vid i sin upphandling. Kommittén därför att det bör framgå lagen

anser av att den upphandlande enheten, i förfrågningsunderlaget, skall vilken

ange form som enheten tänker tillämpa vid sin anbudsprövning.

l2.5.6 Rangordning utvärderingskriterierna

av

Det har sedan länge varit känt att fn prövningsrätt inte får förekomma vid offentlig upphandling. Enligt de gällande reglerna skall de

nu kriterier som den upphandlande enheten tänker tillämpa vid utvärdering av anbuden "om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. Det innebär att den upphandlande skall det är möjligt

om rangordna kriteriema. Detta skall enligt NOU tolkas restriktivt, endast när det inte är möjligt att redan i annonsen eller förfrågningsunderlaget

rangordningen, får avstå från detta Kommittén har ange man genom kontakter med inköpare och leverantörer erfarit att många upphandlande enheter tolkar reglerna på så sätt att huvudregeln är att kriterierna inte behöver rangordnas. Kommittén föreslår därför ändring såtillvi-

en da att endast om särskilda skäl föreligger, får den upphandlande enheten underlåta kriteriernas angelägenhetsgrad. Vidare skall det

att ange viktigaste kriteriet anges först. Syftet med förslaget är att leverantörer skall ges bättre möjligheter att bedöma vad den upphandlande enheten prioriterar. Då kan leverantören på ett bättre sätt kalkylera vilka

resurser som kommer att behövas för att på ett tillfredsställande sätt tillhandahålla efterfrågade varor och tjänster. Rangordning torde därmed medföra att den upphandlande enheten får bättre och ändamålsenliga

mer anbud. Den leverantör som inte anser sig kunna uppfylla kriterierna kan avstå från att lämna anbud. På så vis besparas leverantören kostnader för att lämna anbud och upphandlande enheten kostnader för att utvärdera dessa.

Särskilda skäl att underlåta rangordning kan föreligga vid teknisk komplicerade och tjänsteupphandlingar där det inte är möjligt att

varupå förhand fastställa varken kravspecifikation eller utvärderingslcriterier. Vid dessa s.k. teknikupphandlingar anskaffar den upphandlande

enheten något som inte finns på marknaden. Det råder i dessa upphand-

3° Se t.ex. NJA 1998, s. 873. 3 NOU:s dnr 264/95-26.

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

lingar osäkerhet hur den tekniska lösningen avseende ett visst

en om behov hos den upphandlande enheten kan tillgodoses.

12.6 publicering i elektronisk Obligatorisk

databas

12.6.1 Inledning

Vid upphandling i enlighet med de direktivstyrda reglerna krävs i de flesta fall att publicering aktuell upphandling sker i EU:s elektroniska databas

av Tender Electronic Daily TED. Inom EU pågår ett intensivt arbete med att ändra direktiven så att elektronisk upphandling kan underlättas. Kommittén att obligatorisk annonsering i databas för förenklade upp-

anser en handlingar kommer att skynda på utvecklingen av elektronisk upphandling.

I NOU:s rapport "Effekter av lagen om offentlig upphandling" upp-

att det förmodligen finns ytterligare besparingar att göra om annonges sering görs i större utsträckning vid upphandlingar under tröskelvärde-

Av den vidtagna undersökningen inför rapporten visade det sig att na. andelen upphandlande enheter ansåg att besparingar hade kunnat

som göras tack LOU var störst i den grupp som hade ökat annonsering-

vare en-303

Från flera håll har framförts att främst små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling skulle öka om även upphandlingar under tröskelvärdena annonserades. Det har framförts att det är vanligt att de upphandlande enheterna vanligen vänder sig till större och väletablerade företag när enhetema infordrar anbud genom skrivel-

Små och medelstora företag har även p.g.a. resursskäl stora svårigse. heter att bevaka och få vetskap vad pågår på upphandlings-

om som marknaden.

Kravet på obligatorisk publicering i databas kan medföra att upphandlingsförfarande enligt 6 kap. blir mer forrnaliserat än tidigare.

Vidare varierar leverantörernas datorrnognad bl.a. beroende av företagens storlek. Företrädare för branschen har uttalat att 60-70 procent

de små och medelstora företagen har tillgång till internet. Detta inav

303Nämnden för offentlig upphandling, Effekter lagen offentlig upphand-

av om ling, s. 55. 3° Se avsnitt 7.3.1.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU

nebär inte att datormognaden i form användande datorer är fullt

av av så utvecklad. En stadig utveckling sker dock avseende små och medelstora företags användning av IT, t.ex. har ungefär 30 procent av dessa företag hemsida. De små och medelstora företagen har enligt

en egen undersökningar en hög tilltro till att internet kommer att ha stor be-

en tydelse år.

för dem inom ett par

Det föreslagna systemet är inte kostnadsfritt. Enligt uppgift från några av de aktörer som kan erbjuda tjänsten idag ligger kostnaden för ett företag som vill abonnera på bevakning av de upphandlingar som görs mellan l 200 kr till 6 000 kr per år beroende hur många upphandlande enheter som skall bevakas. Annonsörerna behöver inte betala för att

annonsera men kommer givetvis att i slutänden att bära kostnaderna att

genom leverantörernas kostnader ligger till grund för prissättningen. Att anslagsfinansiera verksamheten och göra detta till en helt statlig uppgift är inte lämpligt eftersom det redan idag finns mängd privata aktörer

en som erbjuder dessa tjänster.

Enligt de privata aktörer som erbjuder databastjänster så föreligger för dem inga tekniska problem med att genomföra ett obligatoriskt

annonseringskrav i elektroniska databaser.

Mot bakgrund av att små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling bör främjas, att ökad konkurrens leder till bättre kvalitet och lägre priser för de upphandlande enheterna och att utvecklingen mot elektronisk upphandling främjas föreslår kommittén att krav införs avseende obligatorisk annonsering förenklade upphandlingar i

av elektroniska databaser.

Att driva dessa databaser bör inte vara en statlig uppgift. Kommittén anser att det får vara upp till marknadskraftema att utveckla system

som är attraktiva för de upphandlande enheterna och leverantörerna.

Förslaget ställer dock ökade krav på upphandlande enheters och leverantörers datorkompetens vilken i dag får anses vara under utveckling. I princip samtliga upphandlande enheter får ha tillgång till den behöv-

anses liga tekniken. Utvecklingen på leverantörssidan är något oklar. Med

mer anledning av detta föreslår kommittén att infordrande anbud

av genom skrivelse, tidningsannons eller på annat sätt fortsättningsvis bör kunna användas som ett komplement till den obligatoriska annonseringen. Detta får dock tidigast dag publicerades.

göras samma som annonsen

Kommittén föreslår också att regeringen eller den myndighet

som regeringen bestämmer får föreskriva Övergångsbestämmelser med

anledning av bestämmelserna om obligatorisk annonsering.

305www.smelink.se

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

12.6.2 Elektronisk databas för upphandling

offentlig godkänd av tillsynsmyndigheten

Det krävs för att tillräcklig konkurrens skall uppnås, att den databas som den upphandlande enheten väljer är allmänt känd för leverantörer, åtminstone i det produkt- eller tjänsteområde som upphandlingen avser. Databasen skall vara så välkänd att den upphandlande enheten genom att publicera sin ansökningsinbjudan uppnår tillräcklig konkurrens. I en sådan bedömning bör ingå antalet leverantörer som besöker eller prenumererar på databastjänsten, antalet dagar ett anbud får ligga i databasen etc. Att en enheten lägger ut en annons på sin egen hemsida kan i allmänhet inte anses vara en tillräcklig åtgärd.

Tillsynsmyndigheten föreslås godkänna de databaser, som i enlighet med de objektiva kriterier som tillsynsmyndigheten har uppställt, kan anses uppfylla krav på allmän spridning av upphandlingsannonser bland leverantörer i aktuell bransch. Tillsynsmyndigheten föreslås också tillhandahålla en lista över dessa elektroniska databaser. Denna lista och de kriterier som gäller för godkännandet skall publiceras på myndighetens hemsida så att alla som vill kan ta del dem. Tillsynsmyndighetens beslut

av om att inte godkänna en elektronisk databas skall kunna överklagas till länsrätten.

l2.6.3 Annonsen

Utfominingen av annonsen samt antalet dagar skall publiceras

annonsen får bestämmas utifrån huvudregeln i l kap. 4 § LOU och vad i övrigt anges i lagen. Annonsen kan innehålla en länk till den upphandlande enhetens hemsida där ytterligare infonnation, t.ex. förfrågningsunderlag kan hämtas.

l2.6.4 från

Undantag annonseringsplikt

Förenklad upphandling med endast en leverantör skall, enligt kommitténs förslag, undantas annonseringsplikten. Vid sådan upphandling räcker det med att den upphandlande enheten infordrar anbud genom skrivelse. Skrivelsen skall vara utformad i enlighet med huvudregeln i 1 kap. 4 § LOU.

Vid direktupphandling ställs, i enlighet med den föreslagna definitionen i l kap. 5 inget krav på annonsering.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

12.7 Fixerade anbudstider

Det har framförts önskemål att i lagen fixera anbudstider. Detta skulle

om kunna underlätta inte minst för mindre och nyetablerade företags deltagande i upphandling. Ett problem är att en generell fixering av anbudstider skulle kunna medföra att upphandling enligt 6 kap. LOU blir att för formaliserad och inflexibel. För att även nyetablerade företag skall kunna lämna anbud bör de upphandlande enheterna även i fortsättningen, i sin bedömning vad är skälig tid att lämna anbud, ta hänsyn till dessa

av som företags förutsättningar att delta. Kommittén inte att anbudstidema

anser vid förenklad upphandling skall fixeras i lag.

12.8 så att vissa över

Ändringar regler

under tröskelvärdena blir lika

respektive

Inledning

I syfte att underlätta tolkningen av LOU föreslås att vissa bestämmelser i 6 kap. LOU görs identiska med motsvarande regler över tröskelvärde-

De bestämmelser som avses i 6 kap. har ursprungligen tillkommit na. efter förebild av bestämmelser i l kap. I några fall har bestämmelserna i l kap. ändrats utan att motsvarande ändring skett i 6 kap. I andra fall återfinns paragrafer i 1 och 6 kap. De paragrafer som föreslås

samma

identiska i l och 6 kap., föreslås gälla för 6 kap. genom att en hänvara visning i 6 kap. 1

Hänvisning till viss vara eller viss process

I 6 kap. 3 § finns regel som säger att den upphandlande enheten inte får

en hänvisa till viss eller viss process i t.ex. förfrågningsunderlaget om

vara inte särskilda skäl föreligger. Paragrafen infördes efter mönster av 1 kap. 16 Bestämmelsen i l kap. har sedermera ändrats och förtydligats utan att motsvarande ändring gjorts i 6 kap. Kommittén föreslår att 1 kap. 16 § skall tillämpas vid upphandling enligt 6 kap. LOU.

Överväganden och förslag betrizflande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

Förtydligande och komplettering av anbud och anbudsansökan

I 6 kap. 8 § anges att en upphandlande enhet får medge att ett anbud förtydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 1 kap. 21 § första stycket anges att enheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras. Ordvalet tyder på att det i 6 kap. är leverantören som tar initiativ till handlingen medan det i l kap. sker på initiativ av den upphandlande enheten. Kommittén anser att sådant förtydligande och komplettering som avses i bestämmelsen, skall ske på begäran av den upphandlande enheten. Anledningen är att leverantörerna skall lämna in så kompletta anbud som möjligt. I konsekvens med att det införs ett selektivt förfarande föreslås den upphandlande enheten få medge att en anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel även i en leverantörs ansökan om att få lämna anbud. Mot denna bakgrund föreslår kommittén att 1 kap. 21 § första och andra styckena skall tillämpas vid upphandling enligt 6 kap. LOU.

Färkastande av orimligt låga anbud

I 6 kap. 12 § tredje stycket återfinns regler om förkastande av orimligt låga anbud. Denna bestämmelse har införts efter förebild av l kap. 23 § första stycket. Bestämmelsen i 1 kap. 23 § har därefter förtydligats utan att motsvarande ändring gjorts i 6 kap. Kommittén föreslår att vid upphandling enligt 6 kap. skall 1 kap. 23 § tillämpas.

Enligt gällande lydelse i 6 kap. får den upphandlande enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Den föreslagna ändringen innebär att följande tillägg görs. Hänsyn fär tas endast till förklaringar som kan godtas på objektiva grunder, såsom kostnaderna i tillverkningen eller utförandet, de tekniska lösningama, och originaliteten i anbudsgivarens förslag."

Uteslutningsgrunder

I 6 kap. 9 § behandlas situationer då en leverantör får uteslutas från deltagande i upphandlingen. I paragrafens första stycke 2 anges att en leverantör får uteslutas om han gjort sig skyldig till allvarligt fel

i yrkesutövningen. Till denna text har följande tillägg gjorts och den upp-

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

handlande enheten kan visa detta". Tillägget har sin motsvarighet vid upphandling över tröskelvärdena 1 kap. 17 §.

I 6 kap. 9 § andra stycket 3 sägs att en leverantör får uteslutas om han inte fullgjort sina åligganden avseende svenska skatter eller socialavgifter. Punkten ändras så att även utländska leverantörer som inte fullgjort sina skatts- och avgiftsskyldighet i det landet får uteslutas

egna från deltagande i upphandling. Ändringen har sin motsvarighet i 1

en kap. l7 § vid upphandling över tröskelvärdena.

Förvaring av handlingar

I 6 kap. 15 § och i 1 kap. 24 § återfinns i stort sett samma regler avseende förvaring handlingar. Kommittén föreslår att 6 kap. 15 § utgår

av och att l kap. 24 § även skall gälla vid upphandling enligt 6 kap.

12.9 Branschsaneringsutredningens förslag till

ändringar i 6 kap.

12.9. l Sammanfattning

Branschsaneringsutredningen har sett över LOU i syfte att minska möjligheterna för oseriösa företag ekonomisk brottslighet kon-

att genom kurrera ut seriösa företag vid leverans varor och tjänster till den of-

av fentliga sektom. Genom illoj konkurrens rubbar sådana företag spelreglerna för marknadsekonomin, t.ex. bestämmelserna i LOU är ett

som uttryck för. Branschsaneringsutredningens förslag har tagit sikte på upphandling enligt såväl de direktivstyrda bestämmelserna som bestämmelserna i 6 kap. LOU.3°° Kommittén skall enligt sina direktiv endast beakta de förslag branschsaneringsutredningen lämnat avse-

som ende 6 kap. LOU.

3°° sou 449.

1997:111 s.

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

12.9.2 Förkasta anbud

orimligt låga

Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag

Branschsaneringsutredningens förslag: Den upphandlande enheten skall förkasta orimligt låga anbud anbudsgivaren inte kunnat som ge någon rimlig förklaring till". Ett stort problem med ekonomisk brottslighet är den illoj ala konkurrensen. Oseriösa företag kan genom att inte följa de regler gäller som för näringsverksamheten, erbjuda lägre priser och därigenom konkurrera ut seriösa företag. Av en undersökning Riksrevisionsverkets 307gjort på uppdrag av regeringen framgår att endast 31 procent de tillfrågade upphandlande av enheterna ifrågasätter anbud med orimligt lågt pris. Flera myndigheter, fackförbund och branschorganisationer branschsaneringsutredsom ningen varit i kontakt med har gjort gällande att den offentliga sektorn regelmässigt upphandlar till priser är helt orealistiska med hänsyn som till bl.a. personalkostnader arbetad timme. Flera branschorganisaper tioner har angivit att de upphandlande enheterna inte vinnlägger sig om att ingående bedöma anbuden så att underprissättning avslöjas och medvetet fuskande företag diskvalificeras. I många fall organisaanser tionerna att kravet på låga priser får spela allt för stor roll. en

Branschsaneringsutredningen uppmärksammar problemet,

som redan finns i och med nuvarande reglering, med att veta när anbud är ett att anse som orimligt lågt.

Kommitténs bedömning

I enlighet med flera remissinstansema kommittén att det är av anser alltför långtgående att kräva att den upphandlande enheten skall förkasta orimligt låga anbud. För att kunna bedöma anbud är orimom ett ligt lågt måste den upphandlande enheten dels kunna avgöra vad är som

307Under år 1996 sände RRV ut en enkät till 104 kommunala, landstingskommunala och statliga myndigheter för att utreda hur kontrollen av leverantörer i samband med upphandling kan fördjupas i syfte att förebygga ekonomisk brottslighet. Svarsfrekvensen var 75 procent. 3 SOU 1997:111, 495 ff. s.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

orimligt lågt, dels avgöra förklaring är tillfredsställande eller

om en inte. Dessa två moment kräver skönsmässiga bedömningar emel-

som lanåt är svåra att göra.

Vidare är det vanligt att företag tillämpar låga priser vid marknadsföring produkter. Ett system där förklaring alltid krävs till orimligt

av nya låga priser kan komma att upplevas såsom mycket byråkratiskt. Vidare innebär ett sådant krav att upphandlingsprocessen kommer att fördröj as. Kommittén att det är tillräckligt med att det vid förenklad upp-

anser handling finns möjlighet för den upphandlande enheten att inte godta

en orimligt låga anbud.

l2.9.3 Kontroll i utländska

av registrering företagsregister

Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag

Branschsaneringsutredningens förslag: Kontrollen en leveran-

av om tör är registrerad i företagsregister skall även avse utländska näringsidkares registrering i sådant register.

Vid upphandling enligt 6 kap. skall den upphandlande enheten innan ett skriftligt anbud antas, det inte är onödigt, kontrollera att leve-

om rantören är registrerad i aktie-, handels- eller föreningsregistret. En upphandlande enhet skall i förfrågningsunderlaget eller dylikt ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningar om registrering. En upphandlande enhet får inte anta ett anbud, om leverantören inte är registrerad i ett sådant register, under förutsättning att registerskyldighet föreligger.

Hänvisningen till aktiebolags-, handels och föreningsregistret markerar att det är fråga om svenska företagsregister.

För att upprätthålla konkurrensen och motverka företag som håller sig undan registrering saknar det naturligtvis betydelse om företaget är svenskt eller utländskt. För svenska företag som utsätts för registreringskontroll, är det angeläget att motsvarande kontroll görs även för utländska företag. I annat fall kan utländska företag få en konkurrensfördel

3°° SOU 1997:111, 507

s.

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU SOU 1999: l 39

Kommitténs bedömning

Kommittén har inte erfarit att det föreligger något problem med utländska leverantörer som inte är registrerade i bolagsregister. Det föreligger ett problem med att det knappt förekommer några anbud

snarare från utlandsbaserade leverantörer vid förenklade upphandlingar. Kommittén anser att det för närvarande inte finns något behov av den av branschsaneringsutredningen föreslagna bestämmelsen eftersom det innebär ett åliggande för den upphandlande enheten som är alltför tidsoch kostnadskrävande i förhållande till de fördelar som kan vinnas.

Den upphandlande enheten kan enligt kommitténs förslag 6 kap. 8 § första stycket 2 uppställa krav på att leverantören är registrerad i ifrågavarande register och att han lämnar bevis, intyg m.m. avseende registreringen. Uppfyller leverantören inte ställda krav skall den upphandlande enheten förkasta anbudet.

12.9.4 Kontroll registrering i utländska register

av

för skatter- och

avgifter

Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag

Branschsaneringsutredningens förslag: Kontrollen av om en leverantör är restförd för skatter och socialavgifter skall, om näringsidkaren är registrerad i utlandet, avse även utländska skatter och avgifter."

Branschsaneringsutredningen motiverar sitt förslag med samma argument framförts under 12.9.3.3°

som

Kommitténs bedömning

Kommittén föreslår att en upphandlande enhet får utesluta den leverantör inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäk-

som ringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i Sverige. Nuvarande lagstiftning omfattar enbart svenska skatter och avgifter. Ändringen innebär att reglerna i 1 kap. 17 § och i 6 kap. får samma innebörd. Den upphandlande enheten ges därmed möjlighet att ta hänsyn till om leverantören generellt sett fullgör sina åligganden avseende skatter och avgifter. Det branschsaneringsutredningen föreslår avseende kontroll av ut-

3‘° SOU 1997;111, s. 508.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU

ländska leverantörer i detta avseende, innebär ett åliggande och en kostnad för den upphandlande enheten. Den upphandlande enheten bör för att undvika förseningar i det enskilda upphandlingsförfarandet på förhand utröna vilka myndigheter i de olika medlemsländerna

m.m.

enheten skall vända sig till för att kontrollera leverantören. I dagssom läget kommittén att det inte är befogat att ställa detta krav

anser anser på de upphandlande enheterna. Motivet är även detsamma anförts

som under l2.9.3, dvs. att ytterst få utländska anbud erhålls vid förenklade upphandlingar. Det bör i dessa fall vara upp till den upphandlande enheten själv att avgöra den ifrågavarande kontrollen av leverantören

om skall göras. Kommittén anser att det i dagläget inte finns tillräckligt starka skäl för att införa den branschsaneringsutredningen föreslagna

av ändringen.

l2.9.5 Uteslutningsgrunder skall även omfatta den

företrädare

juridiska personens

Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag

Branschsaneringsutredningens förslag: De krav som idag får ställas på en leverantör kan både en fysisk eller juridisk person när det gäller

som vara att dels inte ha dömts for brott i näringsverksamheten, dels inte ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen utvidgas till att omfatta även den juridiska företrädare verkställande direktör och styrelsele-

personens damöter.

Enligt nuvarande lydelse 6 kap. ll § kan leverantör fysisk

av en eller juridisk uteslutas från deltagande i offentlig upphandling

person —

han är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftom

dom. Detsamma gäller någon gjort sig skyldig till ett allvunnen om varligt fel i yrkesutövningen. Bestämmelsen har sin motsvarighet i l kap. 17 En juridisk kan emellertid inte dömas för brott enligt

person svensk Straffrätt, vilket är möjligt i del andra EU-länder. Vidare kan

en ekonomisk brottslighet utövas fysiska personer med den juridiska

av

inte bara täckmantel utan också, helt eller delvis, som personen som offer. Generellt gäller att vinningen ekonomisk brottslighet ofta

av kommer fysiska till del och inte den juridiska personen

personer

3 sou 1997:111, 498

s.

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU

Kommitténs bedömning

Förslaget mottogs positivt av remissinstansema. Kommittén instämmer med branschsaneringsutredningens överväganden och föreslår att 6 kap. 9 § första stycket 3 och 4 även skall omfatta den juridiska personens företrädare. Kommittén går dock steget längre och föreslår att även den som handlar på leverantörens vägnar skall omfattas av 6 kap. 9 § första stycket 3 och Härmed avses t.ex. firmatecknare som inte är bolagets företrädare och leverantörens anställda. Denna kategori skall dock enbart omfattas bestämmelsen av såvitt det har betydelse för den enskilda upphandlingen. Den upphandlande enheten skall t.ex. kunna utesluta leverantör har en som en anställd som är dömd för brott i yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom. Uteslutning får endast ske i de fall då leverantörer låter den anställde arbeta med det som upphandlas och detta har betydelse i den enskilda upphandlingen. De åtgärder som den upphandlande enheten vidtar och de krav enheten uppställer skall vara proportionerliga i förhållande till det som upphandlas.

12.9.6 Kontroll teknisk och

av förmåga kapacitet

samt finansiell och ekonomisk ställning

Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag

Branschsaneringsutredningens förslag: "Den upphandlande enheten skall kontrollera en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning. För upphandling över tröskelvärdena får upphandlande enhet been gära upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt om hans finansiella och ekonomiska ställning 1 kap. 18 § andra stycket. Någon motsvarande regel finns inte under tröskelvärdena. Frågan om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning är centrala för att bedöma om en anbudsgivare kan uppfylla sin del av avtalet. Det borde därför ligga i sakens natur att en sådan prövning alltid kan göras. Med hänsyn till att såen dan kontroll uttryckligen får ske över tröskelvärdena bör i förtydligande syfte en motsvarande bestämmelse föras i 6 kap.

3 sou 1997:111, s. 510.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU

Kommitténs bedömning

Kommitténs bedömning upphandlande enhet redan idag kan ställa

är att en dessa krav. Att införa motsvarande regler under tröskelvärdena kan komma att innebära en begränsning av vilka krav den upphandlande enheten får ställa på leverantören vid upphandlingar enligt 6 kap. Kommittén anser att den upphandlande enheten skall ha friheten att utforma dessa krav inom ramen för l kap. 4

12.9.7 Ange underleverantörer

Branschsaneringsutredningens förslag

Branschsaneringsutredningens förslag: Den upphandlande enheten skall

begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på annan.

Kommitténs bedömning

När branschsaneringsutredningen utformade sina förslag fanns regler om att den upphandlande enheten, vid upphandling av byggentreprenader och tjänster, i förfrågningsunderlaget fick begära att den anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon tredje man. Sedermera har generell regel

annan en med detta innehåll införts i 1 kap. 18 § LOU.

a

Enligt kommitténs bedömning kan en upphandlande enhet vid upphandling enligt 6 kap. redan idag ställa krav på att den upphandlande enheten redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på annan. Kommittén anser inte att en ytterligare reglering behöver ske.

12. l O

Tvåstegsförfarande:

leverantörskvalifikation och

anbudsprövning

3 SOU 1997:111, s. 510 ff.

Överväganden och förslag betraflande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

För att undvika att upphandlingskontrakt endast tecknas med den leverantör som har längst erfarenhet eller störst finansiella tyngd föreslår kommittén att ett tvåstegsförfarande även skall gälla vid förenklad upphandling Syftet är att det anbud skall antas som synes vara det bästa i den aktuella upphandlingen.

Ett tvåstegsförfarande innebär att den upphandlande enheten först prövar om anbudsgivama uppfyller de krav som ställs på leverantören för att sedan pröva anbudet. Den upphandlande enheten skall inte i anbudsutvärderingen gå tillbaka till kvalifikationsfasen för att beakta ställda krav en andra gång och eventuellt höja de angivna kraven. De kvaliñkationslcrav som angivits i annonsen eller förfrågningsunderlaget skall vara proportionerliga och vid en ev. höjning av ribban riskerar den upphandlande enheten att bryta mot denna princip.

De två förfarandena kan inledningsvis pågå parallellt. Om ett anbud visar sig vara prismässigt helt oacceptabelt vida överstiger budgeten behöver den upphandlande enheten inte nödvändigtvis genomföra

en kvalificering. Detsamma gäller om anbudet uppenbarligen inte uppfyller ställda kvalitetskrav.

Det kan finnas ett berättigat behov av att kunna tillbaka till kvalifikationsfasen vid s.k. teknikupphandling, dvs. där enheten upphandlar en produkt som inte finns vid upphandlingstillfället utan skall utvecklas av den valda leverantören. Den upphandlande enhetens behöver i dessa fall kunna kontrollera om en anbudsgivare har tekniska och ekonomiska förutsättningar för att ta fram och leverera den föreslagna produkten. I normalfallet skall dock kvalificeringen och anbudsutvärderingen ske i två separata faser.

12.11 Avbruten

upphandling

När en upphandlande enhet får avbryta en upphandling och om detta omfattas av LOU är ett flitigt debatterat ämne. NOU har vid nämndsammanträde uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får avbrytas utan sakliga skäl. Som exempel nämner NOU att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kunnat råda över. Nämnden anser det sannolikt att själva avbrytandet utlyst

av en anbudstävlan, kan prövas enligt LOU NOU har i ett yttrande påpekat

3 Jämför 1 kap. 20 a 3 Nämndsammanträde den 18 maj 1999. NOU hänvisar till prop. 1993/9435,

s. 53 Och 1994/952153, s. 16, bet. 1998/99:FiU17, Marknadsdomstolen dom den 5 mars 1996 i mål nr 6-1996 och forvaltningsdomstolama Regeringsrätten 3 lO

Överväganden och förslag betrizflande 6 kap. LOU

att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot de gemenskapsrättliga principerna om lika och rättvis behandling av leverantörerna samt om förutsebarhet transparens.3°

Göta Hovrätt anser däremot att de föreskrifter som nu gäller på området för offentlig upphandling inte medför någon rätt till skadestånd i de fall en kommun beslutar att avbryta ett inlett upphandlingsförfarande för att istället låta verksamheten bedrivas i egenregi Svea Hovrätt har intagit en liknande ståndpunkt. Hovrätten anser inte att LOU innehåller någon bestämmelse om skadeståndsansvar för den upphandlande enheten i situationer då upphandlingen avbryts. Båda domarna har överklagats till Högsta Domstolen.

Kommittén föreslår att upphandlingar enligt 6 kap. LOU endast får avbrytas om sakliga skäl föreligger. Sådana omständigheter som kan föranleda ett avbrytande kan vara t.ex. att inga anbud inkommit som uppfyller ställda krav, en ny politisk majoritet har tillsatts som fördrar egenregi framför entreprenad, domstols dom att upphandlingen skall göras om, force majeureliknande omständigheter m.m. De omständigheter som anges bör naturligtvis vara välgrundade för att inte skada leverantörernas tilltro till den upphandlande enhetens upphandling. Ett exempel på avbrytande utan sakliga skäl är upphandlingen framstår

om som ett renodlat marknadstest i syfte att stämma av den egna regins kostnadsbild. Om den egna regin däremot deltagit med ett internt bud på samma villkor som andra leverantörer och detta bedöms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet finns inte något hinder mot att förkasta externa bud. Från juridisk synpunkt är ett antagande av ett internt bud att anse som ett avbrytande av upphandlingen. Avbrytandet är i dessa fall sakligt motiverat.

12.12 J muta och

äv, bestickning

l2.l2.l Inledning

Regler om förkastande av anbud vid jäv, muta och bestickning fanns i den gamla Upphandlingsförordningen 9 § och Upphandlingsregle-

meddelade inte prövningstillstånd i Kammarrättens i Sundsvall mål nr 3297- 1997 3’ NOU:s ärende dnr 1999/0077-21. 317Göta hovrätts dom den 16 1999 i mål T 189/96.

mars nr 318Svea Hovrätts dom den 22 december 1998 i mål T 20-98.

nr

3 ll

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

mentet 18 §. Syftet med att återinföra dessa regler är främst

att upprätthålla leverantörernas tilltro till den offentliga upphandlingen. Om leverantörer har anledning att tro att det inte finns något hinder mot att en upphandlande enhet tar emot gåvor" eller har dubbla roller vid anbudsprövningen, föreligger en stor risk för att förtroendet för den offentliga upphandlingen och därmed konkurrensen blir lidande.

12.12.2 Jäv

Regler om jäv finns för myndigheter i forvaltningslagen. Dessa regler omfattar dock inte alla upphandlande enheter. Ett ytterligare argument för införande av jävsregler i 6 kap. är att det främst är praktiskt verksamma inköpare som använder sig av LOU. De är sällan jurister och har därför inte som vana att tillämpa lag parallellt med LOU.

annan Enligt kommitténs förslag får en upphandlande enhet inte anta ett anbud om det har lämnats fysisk eller juridisk ställ-

av en person persons företrädare som hos den upphandlande enheten beslutar eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet. Bestämmelsen kan således innefatta t.ex. en konsult som gjort ett uppdrag under det att upphandlingen forbereddes. Ett anbud får dock endast förkastas det finns

om risk för otillbörlig särbehandling jämför med ickediskrimineringsprincipen. Om uppdraget inte kan anses ha givit konsulten otillbörliga fördelar finns inte något hinder mot att anta dennes anbud.

12.12.3 Muta och

bestickning

Regler om muta och bestickning återfinns i 20 kap. 2 § respektive l7 kap. 7 § brottsbalken. Enligt kommitténs förslag får den upphandlande enheten inte anta ett anbud om anbudsgivaren eller någon på hans vägnar har lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller någon otillbörlig

annan belöning till den som beslutar eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet. Kommittén anser att en mutad tjänsteman inte kan vara opartisk i sin bedömning av anbud. I den mån det förekommer korruption inom upphandlingsväsendet skadas tilltron till den offentliga upphandlingen såväl bland leverantörer bland allmänheten. Kom-

som mitténs förslag innebär även ett förtydligande, i förhållande till l kap. 4 § ... utan ovidkommande hänsyn, gentemot företag som överväger möjligheten att tillskansa sig uppdrag på ett oseriöst sätt. De riskerar med stor sannolikhet att helt hamna utanför ifrågavarande upphandling.

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU

I vissa fall kan gränsen mellan otillbörligt och tillåten gåva svår

vara att dra. Det privata organet "Institutet mot mutor kan bistå med bedömningar i sådana fall. Institutets uppgift är att verka för god sed för beslutspåverkan inom näringslivet liksom samhället i övrigt och att söka motverka användningen av mutor och andra otillbörliga förmåner som medel för sådan påverkan.

12. l 3 dokumentation

Obligatorisk

Något som det ofta brister i vid offentlig upphandling, enligt de leverantörer och branschföreträdare som kommittén mött, är ordentlig dokumentation av vad som händer i upphandlingsprocessens olika skeden.

Genom att dokumentera upphandlingen på ett riktigt sätt uppfyller den upphandlande enheten också ett av de krav som principen rörande öppenhet transparensprincipen ställer på enheten. Anbudsgivare och andra skall således ges möjlighet att ta del av upphandlingen. Detta gäller även upphandlande enheter som inte omfattas offentlighets-

av principen. Sparad dokumentation är även betydelsefull vid händelse av överprövning eller skadeståndstalan. Ett ytterligare syfte med dokumentationen är att den upphandlande enheten kan tillbaka till tidigare genomförda upphandlingar och inhämta underlag kan till

som vara hjälp vid en ny upphandling

Från leverantörer har förts fram krav på obligatorisk dokumentation av vad som förevarit under referenskontroller, intervjuer med anbudsgivare, förhandlingar med anbudsgivare även vid direktupphandling. Samtliga beslut under anbudsprövningen inneburit att anbudsgiva-

som re uteslutits från prövning eller förkastats skall givetvis kunna redovisas. Som exempel bör följande material finnas i upphandlingsdokumentationen: 0 Annons/ansökningsinbjudan 0 förfrågningsunderlag inklusive tilläggsinformation i förekommande

fall

sändlista

ansökningar/anbud

anbudsförteckning

öppningsprotokoll, kontroller, utvärderingsprotokoll, protokoll från

intervjuer med anbudsgivare, förhandlingsprotokoll m.m. I änsteanteckningar avseende kontakter med leverantörer,

39 Institutets mot mutor hemsida www.chamber.se. 32°Nämnden for offentlig upphandling, Vägledning till 6 kap. LOU, s. 62.

Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU SOU 1999: 139

motiv för val av leverantör, skäl för förkastande av anbudsansökningar och anbud svarsskrivelser avtal/beställning, upprättad rapport m.m.

Det skall även finnas dokumenterat varför den upphandlande enheten valt t.ex. förenklad upphandling där endast en leverantör tillfrågas eller direktupphandling.

12. 14 Särskilda bestämmelser

Efter önskemål från kommunalt håll lämnar kommittén förslag på en bestämmelse skall gälla efter det att upphandling enligt 6 kap. har

som en avslutats. Den förslagna bestämmelsen fanns i de tidigare gällande regelverken för offentlig upphandling UR, UF.

Ändring i avtalade villkor

Upphandlingskommittén föreslår att En upphandlande enhet får överenskomma med leverantör om ändring i avtalade villkor efter avtal tecknats. Därvid skall enheten iaktta 1 kap. 4 §.

När det gäller avtal som sträcker sig över en längre tid, t.ex. ramavtal, kan ändrade förutsättningar innebära att det finns berättigade skäl att vidta justeringar i redan upphandlade avtal. Sådana förändringar i avtal är inte att betrakta som nya avtal som måste upphandlas på nytt. Det kan t.ex. handla om teknisk utveckling av produkter under avtalstiden eller snabbt sjunkande marknadspriser jämför med 36 § avtalslagen. Ändringar där de ursprungliga villkoren frångås i större omfattning är dock att betrakta som nya avtal som skall upphandlas på nytt.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU

13 och beträffande

överväganden förslag

i 7 LOU

ändringar kap.

13.1 Inledning

I de kommittédirektiv som ligger till grund för vårt arbete med detta delbetänkande anges att vi skall se över bestämmelserna om skadestånd och undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del

En särskild fråga är om skadeståndsskyldigheten är för omfattande för en upphandlande enhet som bryter mot LOU. I doktrinen har gjorts gällande att en tillämpning av det s.k. positiva kontraktsintresset innebär en överkompensation och ett brott mot principen i svensk rätt, att det inte går att få ersättning för utebliven vinst i utomobligatoriska förhållanden eftersom det inte föreligger ett avtal mellan parterna. Dessa kritiska synpunkter har speglats i riksdagsmotioner. I ett betänkande från Finansutskottet sägs att den skadeståndsersättning som kan utgå enligt 7 kap. 6 § LOU, framstår alltför omfattande

som

Från bland annat Svenska Kommunförbundet har framförts en oro för att sanktionssystemet kan bli för effektivt. Om skadestånd m.m. blir för stora kan finnas en risk för att reglerna motverkar sitt syfte genom att kommuner, landsting och statliga myndigheter minskar antalet upphandlingari stället för att öppna den offentliga sektorn för konkurrens.

321Kommittén har uppdragit Finansdepartementets rättssekretariat att analysera huruvida den svenska upphandlingslagen och rättspraxis motsvarar de krav EG-direktiven uppställer. Kommittén har även uppdragit till Nämnden for offentlig upphandling att kartlägga hur övriga medlemsländer har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv ifråga om rätten till skadestånd för skadelidande leverantörer. En sammanfattning av kartläggningen redovisas i avsnitt Internationell utblick.

3 1997/98:FiU7.

3 15

Överväganden ochförslag betraflande ändringar i 7 kap. LOU

Främst från leverantörshåll har framförts kritik mot att LOU:s pnskriptionsregel är extremt kort. Inte något annat medlemsland har en kort preskriptionstid. Detta kan innebära att det är större svårigheter for leverantörer att ta tillvara sin rätt i Sverige jämfört med andra mellemsländer.

Kommittén kan på grundval av den problembild som utkristallisent sig i fråga upphandlande enheters tillämpning av lagen om offentl g

om upphandling konstatera att det förekommer att upphandlande enhetzr ställer sig helt utanför regelverket och genomför otillåtna direktupphandlingar. Sådana allvarliga överträdelser av upphandlingslagstitningen är för närvarande inte åtkomliga med det nuvarande sanktionssystemet. Tillämpning av reglerna om skadestånd förutsätter att det g:nomförts upphandling. Även andra allvarliga överträdelser framstår

en som oåtkomliga med dagens regler om överprövning och skadestånd.I vilken utsträckning sådana allvarliga överträdelser förekommer går ine att fastställa. Kommittén anser sig dock på grundval av det samlace utredningsmaterialet ha ett tillräckligt underlag för en bedömning zv behovet av lagstiftning

Kommittén har även på grundval av den problembild som tecknas avseende leverantörers rädsla för att bli svartlistade om de begär fiveprövning, kommit fram till att fler aktörer bör ges talerätt i upphanllingsmål vid förvaltningsdomstol. Aktörer är den til-

som avses nya synsmyndigheten för offentlig upphandling, Konkurrens- och upphanllingsverket och branschorganisationer

För att Konkurrens- och upphandlingsverket, skall kunna utföra en effektiv tillsyn över offentlig upphandling torde krävas att upplysning;plikten vitessanktioneras.

1 3.2 Rättsmedelsdirektiven

Genom rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG och 92/13/EEG åläggs medlemsstaterna att införliva regler om överprövning och skadeståndi sina nationella rättsordningar. De regler om överprövning och skrdestånd som finns i 7 kap. LOU bygger således på EG:s rättsmedelsdrektiv. I rättsmedelsdirektiv sägs inledningsvis att då öppnar dst

man offentliga upphandlingsområdet för konkurrens mellan medlemsstatena, krävs en väsentligt större garanti för insyn och icke-diskriminering. För att detta skall ha påtaglig verkan, måste snabba och effektiva ritumedel stå till buds i händelse av överträdelse av gemenskapsrätters regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om gt-

Överväganden och förslag betrizflande ändringari 7 kap. LOU

nomförande av sådana regler I artikel 2.1 sägs att medlemsstater-

c

na skall se till att införda bestämmelser prövning innefattar behö-

om righet att ge ersättning en person skadats överträdelsen. I

som av rättsmedelsdirektiv artikel 2.1 d. sägs att medlemsstaterna skall

se till att ha regler som gör det möjligt att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada överträdelse.

av en

13.3 De svenska

skadeståndsreglema

I den svenska lagen om offentlig upphandling finns bestämmelser

om skadestånd i 7 kap. 6 § och 7 kap. 7 § LOU. I det förra lagrummet stadgas följande:

En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör."

I förarbetena konstaterar departementschefen att det enligt rättsmedelsdirektiven skall finns skadeståndsregler. I fråga avvägningen

om mellan det positiva och det negativa kontraktsintresset uttalas att det är av "värde ur effektivitetssynpunkt att möjligheten till fullt skadestånd finns för den lidna skadan. Det är således det positiva kontraktsintres-

skall ersättas set som

I Karnov kommenteras bestämmelsen på följ ande sätt: I bestämmelsen slås fast att en upphandlande enhet skall ersätta skada för leverantör om skadan har uppkommit till följd att bestämmelser-

av na i lagen inte har följts. Med uppkommen skada inte bara onö-

avses diga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset. Den

som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. För att det skall att

anses en leverantör drabbats av skada på grund felet skall han i princip ha

av förlorat kontraktet till följd därav. Ett undantag från denna huvudprincip stadgas dock i 7 kap. 7 §7 Med leverantör detsamma

avses som i l kap. 5 dvs. den som tillhandahåller Begreppet

en vara m.m. avser även leverantörer som inte deltagit i upphandlingen. Allmänt beträffande skadeståndets funktion kan noteras att syftet bakom direktivets

regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att ha korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt

3 Rådets direktiv 89/665 EEG. 3 Prop. 1992/93:88 s.46 och 103, 1992/93:FiU5. 325Se Lagrådets yttrande, 1992/93:88 140.

prop. s. 32°Eskil Nord i Karnov 1999/2000, s. 1480.

l l 19-2347

Överväganden och förslag betraflande ändringari 7 kap. LOU SOU 1999: 139

I 7 kap 7 § LOU stadgas: "Anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling enligt 4 kap. är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen om åsidosättandet av be-

, stämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upphandlingen.

Lagrummet är enligt sin lydelse endast tillämpligt för upphandlingar

görs enligt 4 kap. dvs. inom försörjningssektorerna. Det är ersättsom ning för det negativa kontraktsintresset kan utgå. För att få sina

som kostnader täckta behöver anbudsgivaren inte visa att han skulle fått kontraktet överträdelsen inte skett. Det räcker om han kan visa att

om hans möjligheter erhålla kontraktet påverkats menligt felet. 3" I

att av Kamov hävdas att även felet kan ha haft viss betydelse for an-

om en budsprövningen i allmänhet bör ersättning inte utgå i de fall då den upphandlande enheten å sin sida kan visa att leverantören av andra skäl inte skulle ha haft möjlighet att kontraktet, t.ex. på grund av att

en han saknar de tekniska förutsättningarna för att klara de villkor som gällde för upphandlingen. Den som inte deltagit i en upphandling kan inte ha haft några kostnader för deltagandet. Däremot kan han i visa fall ha förlorat handelsvinst. Ett yrkande om sådan ersättning skall göras

en enligt 7 kap. 6 Lagrådet har påpekat att tillämpning denna be-

av stämmelse är oklar med hänsyn till dess samband med den föregående

paragrafen

13.4 Det kontraktsintresset

positiva

Frågan vilken beräkningsprincip skall gälla för skadestånd en-

om som ligt 7 kap. 6 § LOU slogs fast Högsta domstolen i NJA 1998 s. 873.

av En kommun hade vid upphandling arkitekttjänst antagit ett anbud

av en

inte det lägsta trots att kommunen på grund av utformningen som var

förfrågningsunderlaget och annonsen inte på ett tydligt sätt hade utav tryckt att något annat än lägsta pris skulle gälla vid anbudsprövningen. Kommunen hade dessutom förbehållit sig "fri prövningsrätt. Den anbudsgivare avgett det lägsta anbudet krävde skadestånd enligt det

som positiva kontraktsintresset. HD kom fram till att kommunen brutit mot LOU och att den förbigångne anbudsgivaren hade rätt till skadestånd med följande motivering:

"Kommunen har påstått att det positiva kontraktsintresset inte bör ersättas jfrHellner, Skadeståndsrätt, 5 468. Med den uppbygg-

upp. s.

327Lagrådets yttrande 1992/93:88 140.

prop. s. m Lagrådets yttrande, prop. 1992/93:88 s. 141. 3 l 8

Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU

nad LOU har fått ligger det nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och presumtiva anbudsgivare i och med att upphandlingen inleds. Som tingsrätten framhållit har också i förarbetena antagits att det positiva kontraktsintresset skall ersättas prop. 1992/93:88 s. 46 och 102; jfr. Wahl i JT 1997-98 s 619 ff.. En anbudsgivare har rätt till ska-

som destånd skall därför försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt. Vad förekommit i övrigt i Högsta

som domstolen rörande skadeståndets beräkning föranleder inte till någon annan bedömning än den tingsrätten gjort.

Professor Jan Hellner har i sin bok Skadeståndsrätt och i debatten anfört kritik mot utformningen av 7 kap. 6 § och det sätt som det positiva kontraktsintresset har beräknats i praxis. Hellner anser att det

vore uppseendeväckande om den som inte har ingått ett avtal och därför inte kommit i tillfälle att utföra kontraktet alltid skulle erhålla så omfat-

en tande ersättning. Det är inte rimligt att i utomobligatoriska förhållanden ge ersättning efter samma principer som vid ett giltigt ingånget avtal. Han tar avstånd från tanken att det fulla positiva kontraktsintresset alltid skulle ersättas och förordar att skadeståndet skall omfatta ett med hänsyn till kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp

Hellner anser att ersättning för det negativa kontraktsintresset bör kunna utgå även utanför försörjningssektorema och att skadestånd inte skall utgå det inte är fråga ett uppsåtligt åsidosättande regler-

om om av na. Ehuru 7 kap. 6 § har formuleringen inte följt lagen’, det

synes rimligt att i likhet med vad som sägs i 7 .och med formuleringen i

. departementspromemorian Ds 1992:629 skadeståndsansvaret förutsätter åsidosättande dvs. en medveten handling. Det är osäkert i någ-

om ra fall av oaktsamt handlande en upphandlande myndighet har

exempelvis förbisett något papper bland dem som en anbudsgivare har lämnat in skadeståndsskyldighet kan uppstå.

I en artikel med kommentar till Högsta domstolens avgörande i det ovan refererade målet beskriver Hellner rättsläget på följande sätt: "Närhelst ett fel förekommit som skall bedömas enligt 7 kap. 6 § LOU skall den vars anbud skulle ha antagits intet fel begåtts, ha full

om ersättning för den vinst han skulle ha gjort den antagits. Detta är

som om onekligen förmånligt för den förbigångna parten. I stället för att ha besväret och kostnaden av att fullgöra kontraktet och risken att ha gjort en felbedömning eller att begå kontraktsbrott skall den förbigångne ha fulla vinsten. I detta fall var skadeståndsbeloppet jämförelsevis ringa, men vid stora entreprenader kan ersättningsbeloppen springa i höj-

upp den. För den upphandlande är konsekvenserna desto dyrbarare. Förut-

329Hellner, Skadeståndsrätt, femte upplagan 1995 s. 467 ff.

3 19

Överväganden och förslag betraflande ändringar i 7 kap. LOU SOU 1999: 139

om att den som utför kontraktet skall ha avtalad ersättning vilket innefattar hans vinst skall också den förbigångne ha ersättning för den vinst han skulle ha gjort. Om jag tolkat HD rätt är ansvaret rent strikt. Kanske kan den upphandlande också bli skyldig att ersätta andra förbigång-

anbudsgivare deras kostnader för upprättande anbud m.m.° na av

Hellner anser att, oavsett om man gillar HD:s dom eller inte, är det viktigt att det kommer lagstiftning. Osäkerheten i det allmänna rättsläget måste besvärande för dem har att arbeta med stora upp-

vara som handlingar. De måste ofta balansera en nålspets när de skall avgöra vilket anbud skall antas, medvetna att minsta felsteg kan med-

som om föra fatala konsekvenser." 33

Docenten Nils Wahl har i artikel anfört att en begränsning av 7

en kap. 6 § till att avse ersättning för endast kostnaderna vore dels direkt felaktig med hänsyn till EG-rättens krav, dels olycklig eftersom det vid sidan av skadeståndsreglema saknas effektiva sanktionsregler för att komma till rätta med direkt felaktiga upphandlingar. Det följer direkt av rättsmedelsdirektiven att en leverantör skall kunna tillerkännas fullt skadestånd. Inte minst talar uppdelningen i två skadestånd i det

typer av andra rättsmedelsdirektivet för det. Wahl pekar på att t.ex. Storbritannien har implementerat direktivet på detta sätt. I likhet med de andra medlemsstaterna har Sverige att rätta sin lagstiftning efter direktivens krav, alldeles oavsett huruvida dessa strider mot etablerade principer i respektive rättsordning. Att kravet på full ersättning möjligen skulle

främmande för svenska skadeståndsrättsliga principer är således vara inget skäl för att vägra sådan ersättning

Adj. professorn Curt Riberdahl och förbundsjuristen Ulf Palm är mycket kritiska mot att skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU skall utgå med det positiva kontraktsintresset. De menar att för det första är det principiellt dubiöst att använda det positiva kontraktsintresset eftersom ersättning för utebliven vinst endast utgår när det föreligger ett kontraktsförhållande. För det andra kan det faktum att samma skadestånd skall utgå även för upphandlingar under tröskelvärdena innebära att även upphandlingar till mycket små belopp kan bli föremål för omfattande och tidskrävande processer. För det tredje är det inte ovanligt att käranden är företag som knappast kunnat fullfölja uppdraget om de hade fått kontraktet. För det fjärde menar författarna att skadeståndsreglerna tenderar till att upphandlande enheter väljer utvärderingsfor-

33°Juridisk Tidskrift 4 1998/99 954.

nr s. 33‘Juridisk Tidskrift 4 1998/99 955.

nr s. 3 Svensk Juridisk Tidskrift 197/98 s.620 ff.

Överväganden och förslag betraflande ändringar i 7 kap. LOU

men lägsta pris framför det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grund risken för att dra på sig skadeståndstalan

av en

Kanslichefen Margareta Hentze och chefjuristen Hans Sylvén, båda tjänstemän på nämnden för offentlig upphandling, har i sin lagkommentar kommenterat skadeståndsbestämmelserna. De i motsats

menar till professor Jan Hellner till att börja med att skadestånd bör kunna utgå även på grund av ett oaktsamt handlande från den upphandlande enhetens sida. Det krävs således inte uppsåt för att skadestånd skall kunna dömas ut. Motiven är att skadeståndet är en del de rättsmedel

av som medlemsstaterna måste ha för att tillgodose kravet att bevaka gemenskapsrätten, dels att rättsmedlens kanske främsta syfte är det allmänpreventiva. Det kan förväntas att de upphandlande enheterna, som ofta hanterar upphandlingar till mycket höga belopp, har såväl kompetent personal som goda upphandlingsrutiner med ordning och reda. De hänvisar även till EG-domstolens praxis i målen C-46/93 och 48/93 Brasserie du pêcheur och Factortame där domstolen hävdade att nationella skadeståndsregler inte får göra skadeståndet beroende att de

av organ som kan tillskrivas brottet förfarit uppsåtligt eller vårdslöst om brottet innebär en klar överträdelse av gemenskapsrätten.

Hentze och Sylvén delar den uppfattning som framförts Wahl och

av andra ifråga om skadeståndsberäkningen. Det är det positiva kontraktsintresset som skall ersättas. Liksom kommissionen framfört i grönboken 3:38 är ersättning för kostnader att förbereda anbud inte på något sätt en full ersättning för den skada som den klagande lidit genom att inte erhålla kontraktet. Leverantören skall berättigad till fullt

vara skadestånd, dvs. han är berättigad till ersättning för förlorad handelsvinst. Vid beräkning av denna kan viss ledning fås från köprätten. Den skadelidande leverantören bör åläggas att visa vilka produktionskostnader leveransen skulle ha inneburit, t.ex. genom revisorsgranskrling

av anbudet. Dessa kostnader skall dras från anbudspriset.

Leverantören är skyldig att om möjligt begränsa skadorna. Om leverantören inte gjort detta, bör detta underlåtande beaktas vid fastställande av skadeståndet. Om ingen bevisning om förlorad handelsvinst kan frambringas torde, så kan visas, havda kostnader i normalfallet rim-

om ligen vara den lägsta gränsen för ersättning det positiva kontraktsin-

av tresset. 334

Kommitténs bedömning Kommittén anser att lagen om offentlig upphandling måste ha regler om skadestånd för leverantörer blivit förbigångna. Det åligger

som

3 Svensk Juristtidning 1966 644 ff.

s. 33‘Hentze, Sylvén, Offentlig upphandling 472 ff.

s.

Överväganden och förslag betraflande ändringar i 7 kap. LOU

medlemsländerna att införliva EG:s rättsmedelsdirektiv i sin nationella lagstiftning för att tillgodose kravet på att gemenskapsrätten bevakas. Rättsmedlen syftar främst till att upphandlande enheter skall avhållas från att bryta mot upphandlingsreglema. En förfördelad enskild leverantör inte kunnat få till stånd rättelse under upphandlingen skall

som givetvis kunna full ersättning för den förlust drabbat honom till

som följd att han gått miste om ett kontrakt som rätteligen borde ha till-

av delats honom. Anledning saknas att skilja mellan den situationen att företrädare för den upphandlande enheten uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot reglerna och den situationen att en regelöverträdelse beror på missuppfattning reglernas innehåll eller annat misstag.

en om Skadestånd skall således utgå såväl vid uppsåt vid oaktsamhet.

som

I frågan det är det positiva kontraktsintresset eller det negativa

om kontraktsintresset som skall ersättas enligt 7 kap. 6 § LOU är det kommitténs inställning att den skadeståndsberättigade skall erhålla samma vinst som han skulle ha fått om avtal hade ingåtts med honom. Utgångspunkten för beräkningen skadeståndets storlek bör således

av alltjämnt det positiva kontraktsintresset. Detta ställningstagande

vara grundas dels på tolkning av rättsmedelsdirektiven dels på att regler-

en

skadestånd effektiva från allmänpreventiv synpunkt. na om måste vara Det kan noteras att nästan alla medlemsländer implementerat rättsmedelsdirektiven på detta sätt.

Även det är det positiva kontraktsintresset skall ersättas är

om som det emellertid inte givet hur skadeståndet skall beräknas. Kommittén

det naturligt skadelidande leverantör vidtar skäliga anser vara att en åtgärder för att begränsa sin skada. Om han försummar detta får han själv bära motsvarande del förlusten. Kommittén anser därutöver

en av att skadeståndet skall kunna jämkas det är oskäligt med hänsyn till

om den upphandlande enhetens möjligheter att förutse och hindra skadans uppkomst och omständigheterna i övrigt. Vidare måste beaktas att om skadestånden blir för höga kan det finnas en risk att statliga myndigheter, kommuner och landsting väljer att driva större del av verksam-

en heten i regi för att undvika eventuella skadestånd som kan drabba

egen verksamheten. En rädsla att drabbas höga skadestånd kan få en

av hämmande inverkan på upphandlingsverksamheten och därmed få en kontraproduktiv effekt. Kommittén därför att skadeståndet borde

anser kunna jämkas inom ramen för det positiva kontraktsintresset. Detta innebär att ersättning för utebliven vinst kan komma att jämkas så att skadeståndet omfattar ett med hänsyn till kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande ändringar i 7 kap. LOU

13.5 Preskription

Preskriptionstiden for skadestånd enligt LOU är ett år från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Preskriptionstiden regleras inte upphandlings-

av direktiven och kan därför bestämmas helt enligt nationella önskemål. Preskriptionstiden är dock jämfört med andra länder enligt NOU:s rapport mycket kort. I förarbetena anger departementschefen att "Mitt förslag

om en tidsfrist på ett år innebär i förhållande till de allmänna reglerna på området i Sverige en markant förkortning. Arbetsgruppens motsvarande förslag har dock utsatts för stark remisskritik med hänsyn till den osäkerhet som denna långa tid skulle innebära för de upphandlande enheterna

som därmed inte skulle kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut. Mitt förslag utgår från den olägenheten och önskemålet att ska-

om deståndsreglema är effektiva. 335

De omständigheter som berördes i förarbetena till stöd för den ettåriga preskriptionstiden är idag inte relevanta på grund att upphandling

av en idag anses avslutad när avtal sluts med leverantör. En upphandlande enhet kan mycket väl avsluta sin upphandling eventuell skadestånds-

trots att en talan kan aktualiseras vid en senare tidpunkt. Dessutom följer de andra medlemsstaterna allmänna preskriptionstider. Den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen är tio år

Kommitténs bedömning

Kommittén anser att tidsfristen för att begära skadestånd är för kort. Om

en leverantör först vänder sig till kommissionen eller till tillsynsmyndigheten med klagomål avseende en upphandling torde en leverantör i normalfallet inte hinna ett yttrande innan preskriptionstiden löpt ut. Med hänsyn till risken för att stå för rättegångskostnadema är det naturligt att en leverantör först vänder sig till kommissionen eller tillsynsmyndigheten för att få

en tolkning av upphandlingens överensstämmelse med reglerna innan han inleder en skadeståndstalan. Den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen är 10 år. Kommittén att lämplig avvägning kan

anser en vara att preskriptionstiden förlängs till två år. Den vanligaste avtalstiden är 2-3 år. Kommittén anser att upphandlande enhet skall möjlighet att

en ges inför nästa upphandling åtgärda eventuella fel.

335Prop. 1992/93:88 5.47 33°Hentze, Sylvén, Offentlig upphandling, s. 483

Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU SOU 1999: 139

13.6 Skärpta sanktioner mot

upphandlande

enheter som inte följ er reglerna

l 3.6. l Marknadsskadeavgift

I förarbetena till LOU antogs risken för överprövning i kombination med skadeståndsförfarandet utgöra tillräckligt avskräckande effekt

en på de upphandlande enheterna för att regelverket skulle efterlevas En relativt samstämmig bild framträder i den rapport avseende fel och brister vid den offentliga upphandlingen som kommittén beställt från NOU och de hearings och omfattande kontakter som förevarit med företrädare för upphandlande enheter och leverantörer. Den problembild som vuxit fram i kommitténs kartläggning av de upphandlande enheter-

hantering av upphandlingslagstiftningen visar att regelefterlevnaden nas är otillfredsställande.

Klagomål och kritik mot att upphandlande enheter inte följ er regler-

har riktats mot nästan alla slags upphandlande enheter. Inte heller na regeringskansliets upphandlingar har gått fri från kritik. Sannolikt finns även ett stort mörkertal med avvikelser som inte uppmärksammas av media och inte kommer till NOU:s kännedom. Det är inte heller säkert att avvikelserna blir kända av berörda leverantörer.

Kommittén gör trots detta bedömningen att många upphandlingar sannolikt görs i huvudsaklig överensstämmelse med gällande regler och med ambition att utnyttja upphandlingen ett verktyg för att få ut

en som mesta möjliga värde och nytta av skattebetalarnas pengar. Det finns många exempel på upphandlande enheter upphandlingsverksamhet

vars präglas professionalism och höga ambitioner att lojalt följa regelver-

av ket. Detta gör det än mera befogat att försöka komma till rätta med de

eller mindre systematiska avvikelser som visar sig på andra håll. mer Kartläggningen fel och brister vid offentlig upphandling visar att den

av sannolikt mest frekventa avvikelsen från LOU är otillåten direktupphandling. Det förekommer således att upphandlande enheter tar kontakt med och sluter avtal med leverantör utan att LOU:s bestämmelser efterlevs

en överhuvudtaget. Detta har på sina håll kommit att bli en ett sätt att kortsiktigt förenkla" arbetet med anskaffningar av varor och tjänster. I praktiken är förfarandet riskfritt. En leverantör som kräver skadestånd av en upphandlande enhet sluter avtal med en annan leverantör utan något

som anbudsförfarande har en näst intill omöjlig uppgift.

Andra allvarliga brister påtalats av NOU är otydliga och otill-

som börligt styrande kravspeciñkationer, godtyckliga utvärderingskriterier utan rangordning, felaktigheter vid anbudsprövning såsom att den upp-

7 Prop. 1992/93:88

Överväganden och förslag belraflande ändringari 7 kap. LOU

handlande enheten tagit nya hänsyn jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. För att komma till rätta med upphandlande enheter som uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåter att följa regelverket, t.ex. genom att sluta avtal med leverantörer utan något upphandlingsförfarande trots att detta krävs enligt LOU eller att använda godtyckliga grunder för anbudsprövningen krävs nya former av sanktioner. Kommittén att det bör införas helt sanktionsform benämnd

anser en ny marknadsskadeavgift. Bestämmelser om marknadsskadeavgift bör införas i LOU. Marknadsskadeavgift är inget skadestånd. Sanktionen syftar inte till att ge ersättning till en enskild skadelidande som lidit förlust till följd av den upphandlande enhetens agerande. Syftet är i stället att förebygga den skada som en otillåten direktupphandling eller annat otillbörligt beteende kan föra med sig. Det som står på spel är tilltron till den offentliga upphandlingen och marknaden för offentlig upphandling om en eller flera upphandlande enheter i väsentligt hänseende bryter mot gällande regler.

Lagens grundläggande syften ifråga om att främja rörligheten av varor, tjänster, kapital och arbetskraft samt att ge skydd för leverantörer som konkurrerar om kontrakt i offentlig sektor och som är ett åtagande för Sverige som stat får inte äventyras av enstaka upphandlande enheter som av ett eller annat skäl inte anser sig behöva reglerna.

Syftet med marknadsskadeavgiften är primärt att komma till rätta med överträdelser det inte går att komma till rätta med inom ramen

som för det nuvarande regelverket. Marknadsskadeavgiften kan emellertid också tillämpas i situationer när överprövning inte kan ske på grund av att upphandlingen avslutats eftersom avtal tecknats med en leverantör.

Det är inte möjligt att exakt de olika situationer då marknads-

ange skadeavgift skall kunna dömas ut. Vissa typsituationer kan dock anges.

l Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling och det står klart att den organisation genomfört upphandlingen upphandlande enhet

som är en och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud. 2 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 3 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet utformat godtyckliga utvärderingslqiterier utan rangordning så att endast

viss leverantör kunnat komma ifråga. en 4 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet manipulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller

Överväganden och förslag betraflande ändringar 7 kap. LOU SOU 1999: 139

utvärderingslcriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. 5 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud har lämnats någon som är jävig och det funnits risk

som av för otillbörlig särbehandling. 7 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handläggningen av upphandlingsärendet. 8 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåtit att aktuell upphandling som enligt bestämmelser-

annonsera en na i 2-6 kap. LOU skall annonseras.

Kommittén anser att det inte finns något som hindrar att Konkur-

och upphandlingsverket för talan om marknadsskadeavgift vid renslänsrätten samtidigt med leverantör för talan skadestånd vid

att en om tingsrätten.

Talan om marknadsskadeavgift föreslås kunna väckas inom två år efter det att avtal tecknats. En kortare presknptionstid än två år kan försvåra en effektiv tillämpning av sanktionsforrnen. Vi föreslår som tidigare nämnts samtidigt att preskriptionstiden för skadestånd utsträcks till två år.

Kommittén anser att marknadsskadeavgift skall vara reserverad för flagranta regelöverträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen och därmed ägnat att skada marknaden för den offentliga upphandlingen. Sanktionen marknadsskadeavgift bör vara kopplad till uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande enhetens företrädare efter mönster från konkurrenslagen. Marknadsskadeavgift kan på talan av tillsynsmyndigheten dömas ut av länsrätt. Domen skall kunna överklagas till kammarrätt.

Marknadsskadeavgiften bör lägst 5 OOOkr och högst fem mil-

vara joner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 20 procent av anskaffningens värde. Vid bedömningen av marknadsskadeavgiftens storlek skall bl.a. beaktas kontraktsvärdet och sannolikheten för att överträdelsen medfört väsentlig skada för marknaden för den offentliga upphandlingen, den upphandlande enheten eller annan vid framtida upphandlingar. Vid ramavtalsupphandlingar där kontraktsvärdet inte klart framgår kontrakt eller förfrågningsunderlag krävs en särskild

av beräkningsmodell.

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflande ändringar 7 kap. LOU

I fall då Konkurrens- och upphandlingsverket beslutar sig för att inte

marknadsskadeavgift får "berörd leverantör" utnyttja sin föra talan om subsidiära talerätt och för talan mot den upphandlande enheten se avsnitt 13.8.

13.6.2 Föreläggande att inte en viss

upprepa

regelöverträdelse

Kommittén att det finns behov bestämmelse om förbud mot att

anser av en

upphandlande enhet regelöverträdelse om länsrätten på en upprepar en talan Konkurrens- och upphandlingsverket bedömt att enheten handlat i

av strid mot LOU. Ett sådant föreläggande kan användas i fall, som visserligen kan vara lika allvarliga som när det är aktuellt att döma ut marknadskadeavgift, men som inte täcks upp av uppsåt eller oaktsamhet. Ett föreläggande med förbud att upprepa en regelöverträdelse föreslås kunna förenas med vite.

Vid överträdelse av föreläggande kan länsrätten på talan av tillsynsmyndigheten döma ut vitet. Vitets storlek fastställs av länsrätten. Vitet sätts i förhållande till den upphandlande enhetens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna som i övrigt kan antas leda till att föreläggande följs viteslagen.

I de fall Konkurrens- och upphandlingsverket beslutar att inte föra talan får berörd leverantör subsidiärt föra talan om föreläggande och eventuellt utdömande av vite.

13 Vitessanktionerad upplysningsplikt

I LOU föreskrivs skyldighet för upphandlande enheter att lämna de

en uppgifter NOU begär i sin tillsynsverksamhet. Uppgiftsskyldighe-

som ten är dock inte sanktionerad med någon påföljd för den upphandlande enhet som underlåter att fullgöra sin upplysningsplikt. I NOU:s tillsynsverksamhet finns flera exempel på att upphandlande enheter trots påstötningar inte lämnat efterfrågade upplysningar. Ett sådant beteende är ägnat att allvarligt försvåra tillsynsmyndighetens arbete. Kommittén föreslår att tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande enhet att vid vite lämna ut efterfrågade upplysningar. Vitet kan på talan av tillsynsmyndigheten dömas ut av länsrätt. Beslutet kan överklagas till Kammarrätten.

Överväganden och förslag betraflande ändringar i 7 kap. LOU SOU 1999: 139

13.8 Talerätt i överprövningsmål

13.8.1 Talerätt for Konkurrens- och

upphandlingsverket

Enligt LOU har endast leverantörer och upphandlande enheter talerätt i överprövningsmål. Kretsen taleberättigade leverantörer är inte helt klart

av definierat. Rättsmedelsdirektiven uppställer minimikrav avseende medlemsstatemas rättsmedel. Medlemsstaterna skall "se till att prövningsförfaranden med närmare bestämmelser enligt medlemsstaternas bestämmande införs och kan åberopas och en som haft intresse av att få kontrakt

av var

viss offentlig upphandling och har lidit skada eller riskerat att lida om som

påstådd överträdelse Enligt EG-domstolen innefattas även skada av en potentiella leverantörer i den taleberättigade skaran.

I flera sammanhang har leverantörer, branschorganisationer m.fl. understrukit behovet och vikten av att ge tillsynsmyndigheten talerätt i överprövningsmål.

I prop. 1992/93:88 ansåg departementschefen att ytterligare part inte behövde ges talerätt i allmän förvaltningsdomstol. Departementschefen ansåg dock att skulle avvakta utfallet talerätt begränsad till

man av en enbart leverantörer. Sedan fick avgöra om det fanns behov av att

man

även andra talerätt. Riksdagens revisorer sade i sitt förslag till riksge dagen 1997/98:RR10 att frågan vilka instanser som skall få väcka

om talan mot upphandlande enheter bör övervägas vid översyn av upphandlingsreglema. Av NOU:s rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling januari 1998 framgår att omkring 40 % av de tillfrågade leverantörerna övervägt att klaga på upphandling avstått främst

en men

rädsla för svartlistning. Vidare kan misstänka att vissa lagp.g.a. man överträdelser sällan eller aldrig beivras eftersom leverantörer inte kän-

till dem eller är tillräckligt intresserade att beivra dem. Det kan ner av röra sig grundläggande regler inte efterlevs t.ex. annonserings-

om som reglema. I detta tidiga skede upphandlingsprocessen anser få leve-

av rantörer att det mödan värt att begära överprövning och därmed kan uppenbara regelöverträdelser undgå att beivras. Vidare kan det vara så att sådana regelavvikelser aldrig upptäcks av en leverantör.

På grund det anförda kommittén att Konkurrens- och upp-

av anser handlingsverket bör ges talerätt i överprövningsmål.

3 Artikel 13 i direktiv 89/665/EEG och artikel 1 3 i direktiv 92/13/EEG. 339C-3 59/93 Kommissionen Nederländerna UNIX-domen.

mot

SOU 1999: 139 Överväganden och förslag betraflandéändringar i 7 kap. LOU

13.8.2 Talerätt för branschorganisationer

Kommittén anser att även branschorganisationer skall ges talerätt i Överprövningsmål. I många Överprövningsmål är leverantörerna förhållandevis små och saknar de resurser och kompetens som krävs för att tillvarata sina rättigheter. De upphandlande enheterna har däremot ofta

kompetens eller åtminstone tillgång till den sakkompetens som egen krävs vid överprövningar. Genom att ge branschorganisationer talerätt skulle detta stor-liten-förhållande kunna ges en bättre balans. Ett annat tungt skäl för att ge branschorganisationer talerätt är att leverantörer ofta är rädda för svartlistning. Även upphandlande enhet ofta

om en ändå kan räkna klagar så kan branschorganisationens tale-

ut vem som rätt avgörande för om regelöverskridandet kommer att beivras eller

vara inte. Branschorganisationerna kan också utifrån sina upphandlingskunskaper komma att förhindra klagomål som saknar grund.

Skall branschorganisationemas ges talerätt måste man ställa sig frå-

den skall parallell eller subsidiär i förhållande till leverangan om vara törens och eventuellt också tillsynsmyndighetens Här handlar det också tidsaspektens inverkan på de praktiska möjligheterna att föra ta-

om lan vid subsidiär talerätt. Branschorganisationerna kan förmodas föra talan i sin medlems intresse och därför föreligger knappast något hinder mot att ge branschorganisationen talerätt jämte leverantören.

Med branschorganisation avses en sammanslutning av leverantörer. Lagtekniskt förelås att definitionen ordet leverantör utvidgas till att

av

även sammanslutning av leverantörer. För att få överklaga avse en räcker det inte att sammanslutningen har talerätt. Den måste dessutom

parts- och processbehörig. Rekvisitenför detta finns i 11 kap. 2 § vara rättegångsbalken. För partsbehörighet krävs att sammanslutningen är en juridisk person, dvs. att den har rättskapacitet. För processbehörighet förutsätts att det finns behörig ställföreträdare som kan föra sam-

en manslutningens talan.

Andra statliga tillsynsmyndigheter, kommunförbunden, sammanslutningar av arbetstagare, konsumentorganisationer och miljöorganisationer föreslås inte få talerätt i Överprövningsmål.

13.8.3 Talerätt i marknadsskademål och mål

om

föreläggande med förbud att upprepa ett visst

beteende

Kommittén föreslår att det i första hand är Konkurrens- och upphandlingsverket skall ha rätt att föra talan om utdömande av marknads-

som

Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU SOU 1999: 139

skadeavgift. Det är i första hand fråga verkets kontroll-

en om att ett av objekt brutit mot det regelverk som verket skall utöva tillsyn över. Om verket något skäl beslutar att inte föra talan, kan andra intressenter

av

subsidiär talerätt. Berörd leverantör föreslås kunna föra talan i ges såväl marknadsskademål mål föreläggande med förbud att upp-

som om

ett visst beteende. I enlighet med 6 § LIU bör talerätt kunna ges till repa

förhållandevis stor krets, förslagsvis enskilda leverantörer och en branschorganisationer som berörs av beteendet. Med branschorganisation på när det gäller mål

avses samma sätt som

överprövning sammanslutning av leverantörer. Lagtekniskt om en förelås att definitionen av ordet leverantör i samband med mål om överprövning, marknadsskadeavgift och föreläggande med förbud att upprepa ett visst beteende att utvidgas till att avse även en sammanslutning av leverantörer.

13.9 av regelöverträdelse Förebyggande

Inte sällan beror meningsskiljaktigheter mellan företrädare för upphandlande enheter och leverantörer på bristande kunskaper regelverket.

om Onödiga konflikter kan uppstå mellan parterna som en utomstående objektiv instans skulle kunna föregripa. Många företag försöker i det längsta att undvika konfrontation med sina existerande eller potentiella kunder därför att det strider mot företagets policy. Om man eftersträvar långsiktiga och goda affärsrelationer kan domstolsprocesser motverka och förstöra samarbetet i sådana kontrakt som inte berörs av en upphandling där allt inte gått rätt till. En möjlighet här skulle vara att tillsynsmyndigheten efter danskt mönster möjlighet att hjälpa till med att informera

ges parterna gällande rätt innan ett mål anhängiggörs vid domstol. Kom-

om mittén att tillsynsmyndigheten även bör mer aktiv roll i det

anser ges en förebyggande arbetet och föreslår att bestämmelse följande lydelse i

en av tillsynsmyndighetens instruktion.

För att förebygga regelöverträdelser i ett enskilt fall får Konkurrensoch upphandlingsverket informera den upphandlande enheten och berörda leverantörer gällande bestämmelser, lämna övriga

om upplysningar samt aktivt verka för en godtagbar lösning.

SOU 1999: 139 F örfattningskommentar

14 Författningskommentar

1 kap.

5 § Leverantör Till definitionen av leverantörer görs ett tillägg. Andra meningen utvidgar definitionen leverantör avseende 7 kap. 1-2 b och 10 a-b till att även

av innefatta en sammanslutning av leverantörer. Härmed avses att ge branschorganisationer talerätt i överprövnings- och marknadsskademål samt mål om föreläggande att inte upprepa ett beteende som bedöms stå i strid med 1 kap. 4 § eller annan bestämmelse i LOU.

Formgivningstävling Till definitionen av formgivningstävling görs ett tillägg. Med formgivningstävling enligt den nuvarande lydelsen en sådan tävling som

avses beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket. Tillägget innebär att definitionen kommer att innefatta fonngivningstävlingar enligt 6 kap. På dessa formgivningstävlingar ställs dock inte samma fonnella krav som i 5 kap.

Anbudssökande Till definitionen görs ett tillägg med anledning av det nya förfarandet i 6 kap., förenklad selektiv upphandling. Förfarandet medför att anbudssökande även kommer att förekomma vid upphandling enligt 6 kap.

Ansökningsinbjudan Begreppet och definitionen är Den att ett underlag skall upprättas

ny. anger varigenom den upphandlande enheten inbjuder leverantörer att ansöka om att få lämna anbud. Ansökningsinbjudan används vid förenklad selektiv upphandling.

Förenklad selektiv upphandling Definitionen är ny. Förenklad selektiv upphandling är en ny fonn av upphandling i 6 kap. Den ger alla leverantörer rätt att ansöka om att få lämna anbud. Till skillnad mot förenklad upphandling, fär den upphandlande enheten i ansökningsinbjudan begränsa antalet leverantörer som skall fä lämna anbud.

F örfattningskommentar SOU 1999: l 39

Direktupphandling Av den ändrade lydelsen framgår att det inte är något krav att den upphandlande enheten annonserar eller infordrar anbud vid direktupphandling. Omdefinieringen har skett p.g.a. att det oftast är både lämpligt och möjligt från affärssynpunkt att infordra skriftliga anbud eller åtminstone göra prisjämförelser. Direktupphandling omfattas inte heller av det krav på annonsering som är obligatorisk vid förenklade upphandlingar.

6 kap.

1 § Första stycket 2 är nytt och innebär att telekommunikationstjänster skall upphandlas då tröskelvärdet i 5 kap. underskrids.

Paragrafens andra stycke anger vilka bestämmelser i l kap. som är tillämpliga även vid upphandling enligt 6 kap. Enligt den nya lydelsen hänvisas i andra stycket till ytterligare fem paragrafer varav fyra har sin motsvarighet i den nuvarande lydelsen av 6 kap. De paragrafer som avses är 16, 21 första och andra styckena, 23 första stycket och 24 §§.

Hänvisningen till l kap. 16 § bestämmelse den tekniska beskriv-

om ningen av föremålet för upphandlingen innebär ett förtydligande i förhållande till den nuvarande lydelsen i 6 kap 3 § andra stycket.

Hänvisningen till l kap. 21 § första och andra styckena bestämmelse om komplettering och förtydligande av anbud och anbudsansökningar innebär en viss ändring i förhållande till den nuvarande lydelsen i 6 kap. 8 Det är enligt l kap. 21 § den upphandlande enheten som begär att ett anbud eller ansökan förtydligas eller kompletteras. Vidare omfattas även ansökningar om att lämna anbud av bestämmelsen.

Hänvisningen till 1 kap. 23 § första stycket förkastande av orimligt låga anbud innebär ett förtydligande i förhållande till den nuvarande lydelsen som återfinns i 6 kap. 12 § tredje stycket.

Hänvisningen till l kap. 24 § förvaring av handlingar innebär i förhållande till den nuvarande lydelsen i 6 kap. 15 § att även anbudsansökningar skall förvaras på ett betryggande sätt.

2 § Till första stycket har gjorts ett tillägg såtillvida att upphandlingar enligt 6 kap. även kan göras genom förenklad selektiv upphandling eller fonngivningstävling enligt 6 kap. 5

Paragrafens andra stycke har ändrats så att riktlinjer för direktupphandling skall fastställas om det inte är uppenbart onödigt. Detta är en skärpning i förhållande till den nuvarande lydelsen enligt vilken den upphandlande enheten vid behov skall fastställa dylika riktlinjer. Skälet till

SOU 1999: 139 F örfattningskommentar

ändringen är att i princip alla upphandlande enheter har ett behov av att fastställa riktlinjer.

Riktlinjer är dock uppenbart onödiga den upphandlande enheten

om inte gör några direktupphandlingar eller om enheten under ett år endast har ett fåtal inköp över disk som sammanlagt inte uppgår till annat än småsummor. Det kan även röra sig om upphandlande enheter som existerar under kortare period, t.ex. när två upphandlande enheter går samman

en och bildar ett bolag för ett projekt skall pågå under kortare period.

som en

Av riktlinjerna skall framgå vilka beloppsgrånser den upphandlan-

som de enheten tillämpar. Den upphandlande enheten bör vid bestämmandet av vad är lågt värde bl.a. ta hänsyn till de administrativa kostnaderna för

som att genomföra förenklad upphandling och väga det mot små och medel-

en stora företags intresse av att tävla om upphandlingskontrakt.

Tillsynsmyndigheten skall kunna ingripa i de fall upphandlande enhet

en

beloppsgränser överstiger vad generellt sett, bland de anger som som upphandlande enheterna, anses vara lågt värde.

Ytterligare riktlinjer kan även behövas. Som exempel kan nämnas krav på att prisförfrågningar och jämförelser görs. Vidare bör i riktlinjerna ingå anvisningar för hur den upphandlande enhetens direktupphandlingar skall dokumenteras. I upphandlande enheter med decentraliserad organisa-

en tion behövs ofta ordning för att hålla reda på hur mycket enheten

en direktupphandlar för. Även vid direktupphandling skall l kap. 4 § iakttas.

3 § Paragrafen har lydelse. I första stycket stadgas att den upphandlande

en ny enheten får tillämpa förenklad selektiv upphandling om enheten publicerar

ansökningsinbjudan i elektronisk databas som godkänts av tillsynsen en myndigheten. Ansökningsinbjudan definieras i l kap. 5

Första och andra styckena i den nuvarande lydelsen av 3 § återfinns i 1 § andra stycket och tredje stycket återfinns i 6

Bestämmelsen i andra stycket första meningen anger att valet av leverantörer skall få lämna anbud skall baseras på de krav som ställts på

som leverantören i ansökningsinbjudan. De krav ställs på leverantören

som skall förenliga med 1 kap. 4 Härutöver finns ytterligare krav i 8 och

vara 9 avseende vad som skall framgå av ansökningsinbjudan.

I syfte att underlätta för nystartade företag att delta i förenklade upphandlingar kan det viktigt att inte bara ställa lqav på att företaget skall

vara ha erfarenhet av det som efterfrågas, dvs. den tjänst eller vara som upphandlas. Det kan räcka med att lcräva att det finns personal på företaget

har denna erfarenhet. som

Av andra stycket första meningen framgår att den upphandlande enheten skall välja ut de leverantörer skall få lämna anbud utifrån de krav på

som leverantören kvalifikationslcrav uppställts i förfrågningsunderlaget.

som

Författningskommentar SOU 1999: 139

Av andra stycket andra meningen framgår fler leverantörer att om kvalificerar sig, än det i anbudsinbjudan angivna antalet, skall den upphandlande enheten ett objektivt förfarande välja ut vilka leverantögenom rer som får lämna anbud. Den valda metoden skall förenlig med 1 vara kap. 4 Om ett stort antal leverantörer kvalificerar sig, dvs. utöver det i förfrågningsunderlaget angivna antalet, kan den upphandlande enheten genom lottning välja ut vilka skall få lämna anbud. Om endast ett fåtal som leverantörer utöver det angivna antalet kvalificerar sig, får den upphandlande enheten erbjuda alla att lämna anbud.

4 § Paragrafen har en ny lydelse. Om särskilda skäl föreligger får en upphandlande enhet vid förenklad upphandling skrivelse infordra genom anbud från endast leverantör. Inför valet detta förfarande skall den en av upphandlande enheten särskilt beakta att huvudregeln i l kap. 4 § eñerlevs. Avsikten är inte att öka möjligheten att frångå kravet på att uppsöka konkurrens. Fördelarna med att tillämpa förenklad upphandling, dvs. ett skriftligt förfarande, är att leverantören vid formell anbudsinfordran är en osäker om huruvida konkurrens föreligger. Andra leverantörer har i enlighet med 11§ rätt att lämna anbud och dem prövade enligt 15 § andra stycket. Förfarandet får endast tillämpas särskilda skäl föreligger. Skälen till om att den upphandlande enheten valt att vända sig till endast leverantör en skall dokumenteras. Efter förebild av de bestämmelser gäller vid förhandlad upphandsom ling utan föregående annonsering över tröskelvärdena skall särskilda skäl anses föreligga t.ex.: Om det vid en annonserad förenklad upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. Det gäller dock under

förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna

kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras. Om produkten eller tjänsten upphandlas användas enbart för - som avses forskning, utveclding, studier eller experiment. Den forskning, utveckling samt de studier eller experiment skall utföras får inte ske som ivinstsyfte. Om det är fråga varuupphandlingskontrakt gäller ytterligare - om som leveranser från den ursprungliga leverantören. Dessa ytterligare leveranser skall vara avsedda antingen delersättning för eller tillägg som till nuvarande leveranser. Ett byte av leverantör skall medföra anskaffning av varor är tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller som leda till oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Värdet av tilläggsleveransema får inte överstiga hälften det av ur-

SOU 1999: l 39 Författningskommentar

sprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsleveransema bör

inte avse en längre tid än 3 år. Om det är fråga byggentreprenad eller tjänster som gäller tilläggs- - om arbeten eller tilläggstjänster den ursprungliga leverantören och som av inte omfattas det först avsedda projektet eller föregående av av en upphandling, på grund oförutsedda omständigheter blivit men som av nödvändiga för arbetets utförande. Förenklad upphandling från samme

leverantör får ske under förutsättning att tilläggsarbetena eller tilläggs-

tjänstema inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas

från det ursprungliga upphandlingskontraktet. Vidare får sådan upp-

handling ske tilläggsarbetena är absolut nödvändiga för att byggom entreprenaden skall kunna slutföras eller tilläggstjänsterna är abom solut nödvändiga för att de ursprungliga tjänsterna skall kunna slutfö-

Värdet tilläggsarbetena eller tilläggstjänstema får inte överstiga ras. av hälften det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsleav bör inte avse en längre tid än 3 år. veransema Om upphandlingen vid byggentreprenad eller tjänst gäller nya arbeten består enbart upprepning arbeten ingående i ett projekt som av en av tidigare varit föremål för en förenklad upphandling som annonsesom och arbetena tilldelas leverantör tidigare fått upprats samma som handlingskontraktet. Värdet arbetena eller tjänsterna får inte av överstiga hälften det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. av Tilläggsarbetena bör inte längre tid än 3 år. avse en Den nuvarande lydelsen 4 § återfinns delvis i lO av

5 § Av bestämmelsen första stycke framgår att formgivningstävling i förenklad

form får genomföras enligt 6 kap. med iakttagande av l kap. 4 Med forrngivningstävlingskall förstås tävling arkitekttjänster eller andra en om tjänster i avdelning A 12 i bilagan. Tävlingen skall genomföras i som avses syfte arrangören möjlighet att från de tävlande förvärva en ritning att ge en eller något annat liknande tävlingsbidrag till grund för utförandet av en

viss uppgift. De regler gäller för fonngivningstävlingar över tröskelvärdena kan som till vägledning t.ex. beträffande tävlingsregler och annonsering. Den vara upphandlande enheten får teckna avtal med vinnaren under förutsättning

att detta framgår tävlingsreglema. av Den nuvarande lydelsen 5 § återfinns i 6 och 7 §§. av

F örfattningskommentar SOU l 999: l 39

Förfrågningsunderlag, ansökningsinbjudan, infordrande anbud

av

6 § I denna paragraf samlas bestämmelserna förfrågningsunderlagets om innehåll. Första stycket är nytt. Det stadgar att förfrågningsunderlaget skall vara så tydligt som möjligt och innehålla de krav och villkor som avses gälla för upphandlingen. I de allra flesta upphandlingar kan den upphandlande enheten på förhand klargöra vilka krav och villkor skall gälla. som Ett förfrågningsunderlag bör innehålla följande: en allmän orientering uppdragets huvudsakliga innehåll, - om de administrativa bestämmelser gäller för upphandlingen, - som t.ex. kontaktpersoner, sätt för märkning anbud, av en kravspecifikation i form beskrivningar eller programhandlingar - av uttryckt företrädesvis i funktions- eller prestandatermer och de kommersiella villkor gäller för den aktuella upphandlingen, - som såsom betalnings- och leveransvillkor m.m. Bestämmelsen i andra stycket 1 återfinns i den nuvarande lydelsen 3 § av tredje stycket första meningen. I andra stycket 2 återfinns den nuvarande lydelsen 3 § tredje stycket av andra meningen. Telegram har strukits texten eftersom metoden ur anses ålderdomlig. Istället har införts möjligheten att lämna anbud med elektro-

nisk post vilket skall bekräftas omgående egenhändigt undergenom en tecknad handling. Med egenhändigt undertecknad handling avses ett komplett egenhändigt undertecknat anbud eller egenhändigt undertecken nad handling som refererar till det tidigare översända anbudet. Om anbudet skickas i sin helhet skall detta överensstämma med det anbud skickats som med telefax eller elektronisk post. Anbudsgivaren löper risken för att ett anbud inte kommer fram i rätt tid eller rätt ordning. Andra stycket 3 överensstämmer med den nuvarande lydelsen 5 § av första stycket, första meningen och andra stycket 4 den motsvarar nuvarande lydelsen av 5 § andra stycket. Andra stycket 5 är nytt. Stycket stadgar att det skall framgå förfrågav ningsunderlaget den tid beräknas löpa från det att avtal upphandsom om lingen sluts till det att leverans eller tjänst påbörjas implementeav vara ringstid. I de flesta fall vet den upphandlande enheten när den behöver en viss vara eller tjänst. Det underlättar för leverantören att på ett tidigt stadium få reda på hur lång tid han har på sig att förbereda leverans. en Vid till exempel byggentreprenader, enligt 6 kap. kan uppgå till som avsevärda belopp, måste den upphandlande enheten inte sällan kontraktera underleverantörer, anställa personal och anskaffa maskiner. Anser leverantören att han inte inom den utsatta tiden hinner anskaffa behövliga resurser kan han avstå från att lämna anbud. På så sätt får också den upphandlande enheten in anbud från leverantörer med större säkerhet som

SOU 1999: 139 F örfattningskommentar

har de behövs för att leverera på utsatt tid. Hur lång impleresurser som menteringstiden bör måste avgöras från upphandling till upphandling vara med utgångspunkti 1 kap. 4 Andra stycket 6 är nytt och stadgar att det förfrågningsunderlaget av skall framgå vilken form för prövning anbud kommer att tillämpas. av som Härmed att den upphandlande enheten skall ange om den skall anta avses den leverantör anbud är ekonomiskt mest fördelaktigt eller den vars leverantör lämnar anbud med lägst pris. som Andra stycket 7 återfinns i den nuvarande lydelsen av 12 § andra stycket andra och tredje meningen. Den sista meningen i den föreslagna lydelsen har ändrats såtillvida att huwdregeln är att den upphandlande enheten skall utvärderingslcriteriemas angelägenhetsgrad. Endast om särskilda ange skäl föreligger får den upphandlande enheten underlåta detta. Anbudsgiskall bättre kunna kalkylera de resurser som erfordras för att uppvama fylla de kriterier den upphandlande enheten ställer avseende t.ex. som kvalitet. Anbudslämnandet och prövningen av anbuden underlättas om inte alltför många utvärderingslniterier anges. Särskilda skäl kan föreligga vid tekniskt komplicerade varu- och tjänsteupphandlingar där det inte är möjligt att på förhand fastställa varken kravspecifikation eller utvärderingskriterier. Vid dessa s.k. teknikupphandlingar anskaffar den upphandlande enheten något inte finns på som marknaden. Det råder i dessa upphandlingar osäkerhet om hur den en tekniska lösningen avseende ett visst behov hos den upphandlande enheten

kan tillgodoses.

7 § Paragrafen har bytt beteckning. I den nuvarande lydelsen återfinns bestämmelsen i 5 § första stycket andra meningen. Den nuvarande lydelsen 7 § återfinnsi 12 av

8 § Paragrafen har fått lydelse. Bestämmelsens första stycke stadgar att en ny det skall framgå förfrågningsunderlag, annons eller skrivelse enligt 4 § av på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningar förhållanden och om krav rör denne. Den upphandlande enheten skall, enheten ställer som om krav på leverantören med anledning 13 § första, andra och fjärde av styckena eller andra utgångspunkter, ange hur leverantören kan lämna upplysningar detta. Det kan röra sig om bevis, intyg, referenser m.m. om Första stycket 1 återfinns i den nuvarande lydelsen av 9 § fjärde stycket. Första stycket 2 återfinns delvis i 1 kap. 18 § andra stycket men gäller då endast upphandling enligt 2-5 kap. Det finns dock skillnad såtillvida att en andra stycket 2 inte begränsas till enbart bevis och intyg avseende leve-

Författningskommentar SOU 1999: 139

rantörens finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet.

Den nuvarande lydelsen av 8 § återfinns i 1 § andra stycket genom en hänvisning till 1 kap. 21 § första och andra styckena.

9 § Paragrafen har fått lydelse. Bestämmelsen Förenklad selektiv en ny avser upphandling. Utöver det som stadgas i 8 § skall ansökningsinbjudan av även framgå den dag då ansökan om att lämna anbud skall ha kommit in. Enligt första stycket 2 skall det framgå hur många leverantörer som skall lämna anbud.

Av paragrafens andra stycke framgår att ansökningstiden skall vara skälig dock aldrig kortare än 15 dagar. Syftet med detta främja den är att anbudskonkurrens begränsas det selektiva förfarandet. som annars genom Enligt tredje stycket skall antalet leverantörer får lämna anbud som bestämmas med hänsyn till arten det upphandlas och tillräckav som vara ligt stort för att uppnå effektiv konkurrens. Antalet leverantörer skall som inbjudas att lämna anbud torde variera från bransch till bransch beroende av föremålet för upphandlingen. Antalet leverantörer erbjuds lämna som anbud bör dock aldrig, om flera leverantörer finns, färre än tre. vara Nuvarande lydelse av 9 § återfinns i 13

Publicering av annons i elektronisk databas

10 § Paragrafen har fått lydelse. Det första stycket första meningen en ny ålägger de upphandlande enheterna att infordra skriftliga anbud genom publicering av annons i elektronisk databas godkänts tillsynsen som av myndigheten. Paragrafen är tillämplig vid förenklad upphandling. Tillsynsmyndigheten skall godkänna de databaser, i enlighet med som de objektiva kriterier tillsynsmyndigheten har uppställt, kan som anses uppfylla krav på allmän spridning upphandlingsannonser bland leveav rantörer i aktuell bransch. Databasen skall så välkänd den vara att upphandlande enheten att publicera sin upphandling uppnår tillräcklig genom konkurrens och öppenhet. Att enheten lägger ut på sin en en annons egen hemsida kan i allmänhet inte tillräcklig åtgärd. anses vara en Första stycket andra meningen stadgar komplement till den att som obligatoriska annonseringen får den upphandlande enheten infordra anbud

genom skrivelse eller på annat sätt. Med annat sätt t.ex. tidningsavses annonser, anslag på anslagstavlor eller annons på enhetens hemsida. egna Enligt första stycket tredje meningen får detta dock tidigast göras samma dag som annonsen publicerades i den elektroniska databasen.

SOU 1999: l 39 F özfattningskommentar

Paragrafens andra stycke stadgar att vid utformning skall annonsens enheten särskilt beakta 1 kap. 4 Hänvisningen till 1 kap. 4 § skall ses påminnelse eftersom denna regel gäller vid all offentlig upphandsom en ling. Enligt tredje stycket skall tillsynsmyndigheten tillhandahålla en lista över dessa elektroniska databaser; Här bör även återfinnas de kriterier som gäller för godkännandet de elektroniska databaserna. av Nuvarande lydelse av 10 § återfinnsi 14

11 § Paragrafen har fått lydelse. Den förtydligar att alla leverantörer har en ny rätt att lämna anbud. Detta gäller dock inte vid förenklad selektiv upphandling. Nuvarande lydelse l1 § återfinns i 15 och 16 §§. av

Motagande och öppnande anbud av

12 § Paragrafen har bytt beteckning. I den nuvarande lydelsen återfinns bestämmelsen i 7 Den nuvarande lydelsen 12 § första stycket återfinns i 18 § och av andra samt tredje styckena återfinns i 6

Krav som får ställas på leverantören

13 § Paragrafen har bytt beteckning och fått delvis lydelse. Den nuvaranen ny de lydelsen återfinns bestämmelsen i 9 Den nuvarande lydelsen av 13 § återfinns i delvis ändrad i 19 I paragrafens första stycke 4 att leverantör får uteslutas om han anges en gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Till denna text har följande tillägg gjorts "och den upphandlande enheten kan visa detta. Tillägget har sin motsvarigheti l kap. 17 I första stycket 5 stadgas att även utländska leverantörer som inte fullgjort sin skatt- och avgiftsskyldighet i det landet eller i Sverige får egna uteslutas från deltagande i upphandling. Ändringen har sin motsvarighet en i 1 kap. 17 Paragrafens andra stycke är nytt. Där stadgas att företrädare för den juridiska eller någon som handlar på leverantörens vägnar även personen kan föranleda att leverantören utesluts från deltagande i upphandlingen om de förhållande i första stycket 3 och 4 föreligger. Syftet med som anges bestämmelsen är att undvika oseriösa leverantörer. De åtgärder som den

F örfattningskommentar SOU 1999: l 39

upphandlande enheten vidtar och de krav enheten uppställer skall vara proportionerli ga i förhållande till det upphandlas. som

14 § Paragrafen har bytt beteckning från 10 § till 14 Följdändring har skett med anledning av ändringar i 13 Den nuvarande lydelsen 14 § av återfinns i 20

Prövning av anbud och ansökningar

15 § Paragrafen har delvis fått lydelse såtillvida att den innehåller regler en ny om prövning av ansökningar att lämna anbud vid förenklad selektiv om upphandling. Första stycket andra meningen stadgar att den upphandlande enheten inte får pröva anbud kommit in för sent, det inte är som om uppenbart att förseningen skett utan leverantörens vållande. Vad som avses är omständigheter av force maj eure-karaktär. Alla andra anbud och ansökningar skall prövas enligt andra stycket om inte annat följer tredje stycket, 14, 16 andra stycket eller 17 av Tredje stycket är nytt. Den upphandlande enheten får inte vid förenklad selektiv upphandling pröva ett anbud lämnats leverantör som av en som inte kvalificerat sig i enlighet med de krav uppställts i ansökningsinsom bjudan. Den nuvarande lydelsen 15 § återfinns i l § hänvisning till av genom en 1 kap. 24

16 § Paragrafens första stycket har fått lydelse. I syfte att undvika en ny att upphandlingskontrakt endast tecknas med den leverantör har längst som erfarenhet eller största finansiella tyngd skall ett tvåstegsförfarande även tillämpas vid förenklad upphandling. Det anbud skall antas som synes vara det bästa i den aktuella upphandlingen Vilket inte behöver avhängit vara leverantörens finansiella styrka Motsvarande bestämmelse finns i 1 m.m. kap 20 a Ett tvåstegsförfarande innebär att den upphandlande enheten i två separata steg prövar anbudsgivama uppfyller de krav ställs på om som leverantören, respektive anbudet uppfyller ställda krav Prövningom m.m. en av leverantörens kvalifikationer respektive anbudet kan pågå parallellt. Den upphandlande enheten får dock inte i anbudsutvärderingen beakta leverantörens kvalifikationer och vise versa. Om ett anbud visar sig prismässigt helt oacceptabelt, dvs. vida vara överstiger den upphandlande enhetens budget för upphandlingen, behöver enheten inte pröva om leverantören uppfyller ställda krav.

SOU 1999: 139 F örfattningskommentar

Det kan finnas ett berättigat behov att kunna tillbaka till kvalifika-

av tionsfasen vid bl.a. så kallade teknikupphandlingar. Med teknikupphandling sådan upphandling där enheten anskaffar en produkt som inte

avses en finns vid upphandlingstillfállet utan skall utvecklas den upphandlade

av leverantören. Den upphandlande enheten behöver i dessa fall kunna kontrollera om en anbudsgivare har de tekniska och ekonomiska förutsättningar som krävs för att ta fram och leverera den föreslagna produkten.

Andra stycket återfinns i den nuvarande lydelsen 11 § andra stycket.

av Ett tillägg har gjorts såtillvida att om de fysiska personer som anges 13 § andra stycket gjort sig skyldig till de omständigheter som anges i 13 § första stycket 3 och får den upphandlande enheten förkasta leverantörens anbud.

Den nuvarande lydelsen av 16 § återfinns i 22

1 7 § Paragrafen har fått lydelse. Liknande bestämmelser fanns i 9 §

en ny Upphandlingsförordningen 1986:366 och 18 § i det kommunala upphandlingsreglementet.

Första stycket 1 innehåller regler jäv. Regler jäv finns avseende

om om myndigheter i även förvaltningslagen. Den paragrafen medför dock att

nya alla är upphandlande enheter enligt 6 kap. LOU skall iaktta LOU:s

som jävsregler. Ett anbud skall dock endast förkastas om det finns risk för otillbörlig särbehandling. En bedömning måste därmed ske i varje enskilt fall med iakttagande 1 kap. 4 Uteslutande av en leverantör som inte

av erhållit fördelar sin medverkan i upphandlingsärendet, kan strida mot

p.g.a. likabehandlingsprincipen.

I första stycket 2 stadgas att en upphandlande enhet inte får anta ett anbud anbudsgivaren eller någon på hans vägnar har lämnat, utlovat

om eller erbjudit muta eller otillbörlig belöning till den som beslutar

annan eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet. Regler om mutbrott återfinns i 20 kap. 2 § respektive 17 kap. 7 § brottsbalken.

Den nuvarande lydelsen av 17 § återfinns i 23

18 § Paragrafen beteckning. Beteckningen i den nuvarande lydelsen

har en ny är 12

19 § Paragrafen har bytt beteckning och delvis ändrats. Nuvarande beteckning är 13 Ändringen innebär skärpning av dokumentationsplikten.

en Samtliga beslut och vad i övrigt förekommit av betydelse vid upp-

som handlingsförfarandet skall dokumenteras. Skärpningen innebär att även direktupphandlingar skall dokumenteras.

F Örfattningskommentar SOU 1999: 139

20 § Paragrafen har bytt beteckning. Bestämmelsen återfinns i 13 § i den nuvarande lydelsen.

21 § Paragrafen är ny. Sådana omständigheter som kan anses utgöra sakliga skäl och föranleda ett avbrytande kan vara att inga eller endast ett anbud har inkommit som uppfyller ställda krav, ingen eller endast ett anbud ligger inom enhetens budgetramar för upphandlingen, en ny politisk majoritet har tillsatts som föredrar egenregi framför entreprenad, domstols dom att upphandlingen skall göras om, vid force majeure m.m.

Om den egna regin med ett internt anbud vinner en anbudstävlan kommer ett beslut att anta det interna budet att juridiskt sett vara att jämställa med ett avbrytande av upphandlingen. Det beror på att en juridisk person inte kan teckna juridiskt bindande avtal med sig själv. Valet av det interna anbudet, som har vunnit en offentlig upphandling, utgör ett sakligt skäl för att avbryta en upphandling.

De omständigheter som anges såsom sakliga skäl, skall vara välgrundade för att inte skada leverantörernas tilltro till den upphandlande enhetens upphandling. En upphandlande enhet skall, när den påbörjar en upphandling, ha som mål att upphandlingen skall fullföljas.

Särskilda bestämmelser

22 § Paragrafen har bytt beteckning. Den nuvarande beteckningen är 16 Ett tillägg har gjorts till första stycket Tillägget innebär att de bestämmelser och undantag som är särskilda för 4 kap. även skall tillämpliga vid

vara upphandling av s.k. B-tjänster.

24 § När det gäller avtal som sträcker sig över en längre tid, t.ex. ramavtal, kan ändrade förutsättningar innebära att det finns berättigade skäl att vidta justeringar i redan upphandlade avtal. Sådana förändringar i ett avtal är inte att betrakta som nya avtal som måste upphandlas på nytt. Det kan t.ex. handla om teknisk utveckling av produkter under avtalstiden eller snabbt sjunkande marknadspriser jämför med 36 § avtalslagen. Den upphandlande enheten skall vid överenskommelsen iaktta 1 kap. 4

SOU 1999: l 39 F érfattningskommentar

7 kap.

1§

Paragrafen är delvis Av bestämmelsens första stycke framgår att

ny. det inte bara är en leverantör som kan begära överprövning utan även leverantörens branschorganisation samt Konkurrens- och upphandlingsverket. Med branschorganisation avses här en sammanslutning av leverantörer. I l kap. 5 § har definitionen av leverantör beträffande 7 kap.1-2 b och 10 a-b utvidgats till att avse även en sammanslutning av leverantörer.

Det skaderekvisit gäller för enskild leverantörs talerätt lidit

som en eller kan komma att lida skada gäller även för sammanslutning

en av leverantörer. Sammanslutningen skall anses ha lidit skada eller komma att lida skada dess medlemmar har lidit eller kan komma att

om en av lida skada.

För att få överklaga räcker det inte att sammanslutningen har talerätt. Den måste dessutom vara parts- och processbehörig. Rekvisiten för detta finns i 11 kap. 2 § rättegångsbalken. För partsbehörighet krävs att sammanslutningen är en juridisk person. För processbehörighet förutsätts att det finns en behörig ställföreträdare som kan föra sammanslutningens talan.

2a§

Paragrafen är I första stycket stadgas att Konkurrens- och upp-

ny. handlingsverket i en framställning till länsrätten får ansöka om åtgärder enligt 2 b § dvs. marknadsskadeavgift. I bestämmelsens andra stycke

,

att berörd leverantör får göra ansökan om marknadsskadeavgift. anges

Med berörd leverantör avses inte endast att leverantören lidit eller kan komma att lida skada till följd av den upphandlande enheten brutit mot LOU på det sätt i 2 b En leverantör kan även vara

som anges berörd om det till exempel är fråga om en otillåten direktupphandling och leverantören har, på grund att det inte skett något upphandlings-

av förfarande, inte haft någon möjlighet att delta i en upphandling. För talerätt torde dock krävas att leverantören allmänt sett har tillräckliga kvalifikationer för att leverera en vara, tjänst eller byggentreprenad av det slag som ifrågavarande anskaffning avser och att möjligheterna att vinna på korrekt sett genomförd upphandling inte framstår som helt

en utsiktslösa.

Av 7 kap. 16 § följer att verkets beslut att inte ansöka om åtgärder enligt 2 b § inte går att överklaga. Den leverantör som är missnöjd med ett sådant beslut får själv utnyttja sin subsidiära talerätt. Med leve-

F örfattningskommentar SOU 1999: 139

rantör avses, på samma sätt som när det gäller mål om överprövning, en sammanslutning av leverantörer.

Av tredje stycket framgår att en ansökan marknadsskadeav-

om gift skall göras inom två år efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts. Preskriptionstiden börjar att löpa från avtalstidpunkten eller den tidpunkt då en påbörj ad upphandling avbröts.

2b§

Paragrafen är ny. För att marknadsskadeavgift skall kunna utdömas krävs uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande enheten eller den som handlat på den upphandlande enhetens vägnar. Det kan vara fråga om t.ex. en förtroendevald, anställd eller konsult. För att uppsåt skall vara för handen krävs ett avsiktligt handlande från den handlat på

som den upphandlande enhetens vägnar i syfte att begränsa urvalet leve-

av rantörer och därmed begränsa konkurrensen. Det handlar om medvetna eller oaktsamma överträdelser som innebär väsentliga brott mot kravet på affärsmässighet och de övriga principerna i 1 kap 4 Men även överträdelse av andra bestämmelser i LOU t.ex. annonseringsreg-

som lema kan innebära att den upphandlande enheten i väsentligt hänseende brutit mot LOU.

Marknadsskadeavgift skall vara reserverad för allvarliga regelöverträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen.

Det är inte möjligt att exakt ange de olika situationer då marknadsskadeavgift skall kunna utgå enligt bestämmelsen. Vissa typsituationer kan dock anges.

l Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller oaktsamhet

av gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud.

2 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga.

3 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller oaktsamhet

av utformat godtyckliga och oprecisa utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga.

4 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet manipulerat anbudsprövningen att ändra på kvalifikationskrav

genom

SOU 1999: 139 F örfattningskommentar

eller utvärderingslcriterier jämfört med vad angivits i förfrågningssom underlaget. 5 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller oaktsamhet av antagit ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller oaktsamhet av antagit ett anbud har lämnats någon är jävig och det funnits som av som risk för otillbörlig särbehandling. 7 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller oaktsamhet av antagit ett anbud från någon lämnat, utlovat eller erbjudit muta som eller annan otillbörlig belöning till den beslutar eller delar i handsom läggningen av upphandlingsärendet. 8 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller oaktsamhet av underlåtit att annonsera en aktuell upphandling enligt bestämmelsom serna i 2 6 kap. skall annonseras. - En överträdelse kan anses begången oaktsamhet den av om upphandlande enheten eller den handlar på den upphandlande enhetens som vägnar rimligtvis borde ha förutsett att handlandet skulle ha negativa verkningar på marknaden för offentlig upphandling eller enskild leen verantör. Bristande kännedom om regelverket är inget försvar för en överträdelse.

2 c § Paragrafen är ny. I första stycket föreskrivs att marknadsskadeavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 20 procent av anskaffningens värde. Det ankommer på sökanden att i ett mål markom nadsskadeavgift utforma yrkandet till att ett bestämt belopp och avse ange vilka omständigheter som åberopas till stöd för detta. Det är också sökandens uppgift att frambringa utredning rörande de förhållanden som skall läggas till grund för avgiftens storlek. Det torde i likhet med vad som gäller vid talan konkurrenskadeavgift enligt konkurrenslaom gen inte finnas något hinder mot att Konkurrens- och upphandlingsverket höj er ett yrkat belopp omständigheter vikt kommer fram om nya av under processen. Avgiften kan således bestämmas till ett mycket högre belopp än fem miljoner kronor. Av 17 kap. 3 § rättegångsbalken följer att avgiften inte får bestämmas till högre belopp än vad yrkats som av sökanden. Av första stycket 2 framgår att när marknadsskadeavgift skall påföras skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och om det är fråga om ett upprepat beteende. Avgiften skall bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på den upphandlande enheten i

F örfattningskommentar SOU l 999: l 39

fråga och avskräckande på andra upphandlande enheter. Vid bestämmandet av marknadsskadeavgiftens storlek är det given utgångsen punkt att den upphandlande enheten uppsåtligen eller oaktsamhet i av väsentligt hänseende brutit mot l kap. 4 § eller någon bestämannan melse i LOU. En överträdelse av annan natur träffas inte marknadsav skadeavgift. När det gäller allvarligheten i överträdelsen måste det göras en bedömning av de skadliga effekterna på marknaden såväl för den upphandlande enheten själv, andra upphandlande enheter och leverantörerna inom en viss bransch. Det är liksom vid fastställande konkurrensav skadeavgift enligt konkurrenslagen svårt exakt beräkna att mera omfattningen av konkurrensskador. En ekonomisk realistisk bedömning är eftersträvansvärd. Föreligger bevissvårigheter har domstolen möjlighet att enligt 35 kap 5 § rättegångsbalken skatta skadan till ett skäligt belopp. En upphandlande enhet som visserligen har överträtt reglerna på ett allvarligt sätt men som upphör med överträdelsen sedan det påtalats av Konkurrens- och upphandlingsverket, samarbetar väl med verket under utredningen, har en begränsad medverkan i överträdelsen och om den upphandlande enheten har ålagts att betala skadestånd för överträdelsen bör kunna påräkna en mildare behandling vid bestämmandet av avgiftens storlek. Av andra stycket framgår att avgift inte får påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande som har meddelats vid vite enligt denna lag. Samma överträdelse kan således inte träffas både ett viav tesföreläggande och marknadsskadeavgifi. Av tredje stycket framgår att avgiften tillfaller staten.

3 § Paragrafen har fått ett tillägg såtillvida att åtgärder med avseende på 2 b § marknadsskadeavgift inte får avgöras slutligt så länge medlingsförfarande enligt 12 och 13 pågår.

6 § Paragrafen är delvis ny. Av andra stycket framgår att skadeståndet skall omfatta ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst skäligt belopp till följd av att den skadeslidande leverantören felaktigt gått miste om ett upphandlingskontrakt. Bestämmelsen syftar till att klargöra att den ersättning som skall kunna utgå enligt detta lagrum är det positiva kontraktsintresset. I förhållande till den nuvarande lydelsen är emellertid möjligheterna att erhålla skadestånd begränsade till ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst skäligt belopp. En skadelidande leveran-

SOU 1999: 139 F örfattningskommentar

tör skall vidta skäliga åtgärder för att begränsa sin skada. Om han forsummar detta får han själv bära en motsvarande del av förlusten. Skadeståndet skall därutöver kunna jämkas om det är oskäligt med hänsyn till den upphandlande enhetens möjligheter att förutse och hindra skadans uppkomst och omständigheterna i övrigt.

8 § Paragrafen är delvis ny. I överensstämmelse med vad som föreslås beträffande marknadsskadeavgift förlängs preskriptionstiden till två år. Talan skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom två år från

om den dag då avtal upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rät-

om ten till skadestånd förlorad.

9 § Paragrafen är delvis I bestämmelsen stadgas att Konkurrens- och

ny. upphandlingsverket utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag. Tillsynen utövas kontroll regelefterlevnad

genom av och främjande av förutsättningarna för en effektiv offentlig

genom upphandling.

10 § Paragrafen är delvis ny. Enligt bestämmelsen är en upphandlande enhet skyldig att tillhandahålla de upplysningar som Konkurrens- och upphandlingsverket begär för sin tillsyn. Nämnden för offentlig upphandling har bytts ut mot Konkurrens- och upphandlingsverket.

§ 10 a Paragrafen är ny. I första stycket stadgas att Konkurrens- och upphandlingsverket får föra talan vid länsrätten om att förelägga en upphandlande enhet att inte ett beteende står i strid med 1 kap 4 §

upprepa som eller någon bestämmelse i denna lag. Bestämmelsen kan bli till-

annan lämplig när tillsynsmyndigheten bedömer att det saknas förutsättningar att vinna framgång i länsrätten med en talan om marknadsskadeavgift på grund de angivna bevislcraven. Valet sanktionsfonn görs gi-

av av vetvis utifrån regelöverträdelsens omfattning och den skadelidande leverantörens situation. Om det är fråga överträdelse som uppre-

om en pats blir bedömningen strängare

I andra stycket stadgas berörd leverantör subsidiärt kan

att en föra talan föreläggande att inte upprepa ett beteende som står i strid

om med 1 kap 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU.

F örfattningskommentar

I tredje stycket stadgas att preskriptionstiden är två år från den tidpunkt då avtal om upphandling slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts.

10b§ Paragrafen är ny. I första stycket stadgas att länsrätten får förena ett föreläggande enligt 10 a § med vite. Det ankommer på Konkurrens- och upphandlingsverket eller berörd leverantör att visa att ett föreläggande enligt 10 a § behöver förenas med vite. Vitets storlek fastställs av länsrätten. Vitet sätts i förhållande till den upphandlande enhetens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna som i övrigt kan antas leda till att föreläggande följs. Regler om viten finns i lagen 1985:206 om viten.

I andra stycket föreskrivs att Konkurrens- och upphandlingsverket får förena ett föreläggande enligt 10 § med vite. Verket har härvid utrustats med en möjlighet att med hot vite förmå en upphandlande enhet att

om efterkomma ett föreläggande att tillhandahålla de upplysningar verket

som begär för sin tillsyn.

I tredje stycket sägs att verket eller berörd leverantör får föra talan vid länsrätten om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna paragraf. Genom bestämmelsen ges såväl Konkurrens- och upphandlingsverket som berörd leverantör i princip ett avgörande inflytande över om det är påkallat att viten döms ut.

16 § Paragrafen är ny. Beslut av Konkurrens- och upphandlingsverket enligt 10 § och sådant godkännande som avses i 6 kap. 3 och 10 får överklagas till länsrätten. Det förhållandet att andra beslut verket enligt LOU inte

av får överklagas innebär t.ex. att ett beslut verket enligt 2 § att inte

av a ansöka om marknadsskadeavgift inte kan överklagas.

Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999: 139

Reservationer och särskilda

yttranden

Särskilt yttrande och reservation från ledamoten

Gunvor G. Ericson

mp

Särskilt yttrande

Allmänt i texten

Genomgående i texten så talas om att upphandling kan bidra till tillväxt. Det är viktigt att poängtera att tillväxt i sig inte år ett självändamål om den inte kommit till på ett sådant sätt att den bidrar till ett ekologiskt och socialt hållbart samhälle.

Som i så många andra skrifter förekommer ordet sysselsättning trots att man egentligen menar arbetstillfällen och möjlighet till att försörja sig. På flera ställen i texten har det ändrats men finns fortfarande kvar. Jag att ordet sysselsättning är ett destruktivt uttryck eftersom det

menar sociala målet inte är att enbart att sysselsätta människor med aktiviteter utan att ge dem möjligheter att försörja sig.

Organisation av tillsyn

Kommittén föreslår organisations modell 3 där upphandlingstillsynen samordnas med konkurrensverket. Jag hade föredragit modell 4 med ett eget upphandlingsverk inser problematiken att föreslå ett helt nytt

men statligt verk i stället för nämndmyndigheten NOU. En ny myndighet är dock betydligt enklare att placera utanför Stockholm än att utlokalisera befintliga verksamheter och det finns behov av att föra ut myndigheter till övriga delar av landet inte minst i samband med försvarsomstruktureringarna.

12 19-2347

SOU 1999: 139 Reservationer och särskilda yttranden

Upphandlingsverket skulle kunna bli den nystart för tillsynsmyndigheten som behövs för att lyfta fram och utveckla upphandlingsfrågorna som ett verktyg för att nå ett långsiktigt ekologiskt och socialt hållbart samhälle. Risken finns att upphandlingstillsynen inom konkurrensverket drunknar i den övriga verksamheten och att man ser LOU enbart som en konkurrenslag istället för procedurlag för effektiv

en en upphandling där konkurrens är en självklar del av de olika samhälleliga mål som man vill arbeta för.

Jag kan dock i nuläget ändå ställa mig bakom organisationsmodell 3 eftersom det föreslås en ny ledningsorganisation och att man i Danmark har goda erfarenheter av liknande modell. Ledningsorganisationen för det nya konkurrens och upphandlingsverket är tänkt att utformas med en lekmannastyrelse eller ett särskilt besluts- eller insynsorgan för verksamheten. Jag förordar en styrelse för att det ska finnas beslutsmöjligheter och demokratisk insyn i verksamheten. Ett partsammansatt råd tenderar mer att få rollen som en referensgrupp utan beslutande möjligheter.

LOU Kapitel 6

Kommittén har under det halvår vi parlamentariker varit med inte ordentligt hunnit diskutera ändringar i kapitel kanske är det ytterligare ändringar som behöver göras. För mig är det inte självklart att reglerna behöver vara lika över och under tröskelvärdena. Det viktigaste är att upphandling ska kunna fungera som ett verktyg för att nå samhälleliga mål

som t.ex. ekologisk hållbar miljö, konkurrens, jämställdhet och antidiskriminering.

Reservation

Preskriptionstid

Förslaget att tidsfristen för att begära skadestånd ska utökas till två år är inte bra. Då den vanligaste avtalstiden är två-tre år räcker det med ett års tidsfrist. Att förlänga tiden skulle innebära osäkerhet och att man inte alls hinner åtgärda eventuella fel innan nästa upphandling påbörjas.

Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999: 139

Marknadsskadeavgift

För miljöpartiet är de viktigt att de mjuka delarna lyfts fram så

att man ger chansen att göra rätt genom utbildning och kunskap innan man slår till med straffsanktioner. Jag anser att marknadsskadeavgiften behövs som en ytterlighetsåtgärdnmen reserverar mig mot skrivningen hur man ska kunna ta ut denna avgift. Jag anser att det räcker med att det står att marknadsskadeavgiften bör vara lägst 5000 kr och högst fem miljoner kronor.

Att därutöver kunna ta ut ett högre belopp dock inte överstigande 20% av anskaffningens värde är onödigt hårt och kan motverka upphandling.

Reservation från ledamöterna Gunnel

Bengtsson

och Gunvor G. Ericson

c mp

Förbud mot överklagande

I LOU 7 kap. regleras överprövning, skadestånd vid överträdelse

m.m. av lagens bestämmelser. I föreliggande delbetänkande föreslås bl.a. att kretsen med rätt att påkalla överprövning m.m. utökas. Däremot kvarstår 7 kap. § 5 med förbud mot överklagande med stöd 10 kap. kommunalla-

av gen. Enligt vår åsikt är det en medborgerlig och demokratisk rättighet att få pröva lagligheten i kommunala beslut, som inte bör inskränkas. Denna rättighet bör gälla också upphandlingsbeslut. Att kommunala beslut kan prövas efter mer än en lag är inte unikt. Prövningar upphandlingsären-

av den enligt LOU och laglighetsprövning enligt kommunallagen sker ifrån helt olika utgångspunkter.

Reservationer och särskilda yttranden

Reservation och särskilt yttrande från ledamoten

Gunnel Bengtsson

c

Reservation

Preskriptionstid

I betänkandet föreslås att tiden för såväl talan om skadestånd som föreslagen framställning om marknadsskadeavgift ska vara två år. Preskriptionstiden skall avvägning mellan leverantörernas möjlighet att tillva-

vara en rata sin rätt och samtliga parters intresse av att den upphandlande enheten gör rätt i nästa upphandling. I nuvarande LOU ska talan om skadestånd väckas inom ett år, LOU 7 kap. 8 Svea Hovrätt har i en dom uttalat att talefristen på 1 år inte strider mot rättsmedelsdirektivet och att ettårsfristen inte heller är orimlig sett ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv. Avtal gäller ofta två år. Det är väsentligt när ny upphandling påbörjas att upphandlande enhet vet att förra upphandlingen skedde utan anmärkning. En preskriptionstid på ett år bör därför enligt min mening gälla också i fortsättningen.

Jag reserverar mig mot förslagen i betänkandet till förmån för att kommunala beslut också i upphandlingsärenden skall kunna laglighetsprövas enligt kommunallagens 10 kap. och att preskriptionstiden för skadeståndstalan och framställning om marknadsskadeavgift även fortsättningsvis sätts till ett år.

Särskilt yttrande

Lagen om offentlig upphandling, LOU, började gälla 1994. Nya regler ger inledningsvis en osäkerhet om tillämpning och tolkning. Detta har också gällt LOU, som dessutom upplevts som snårig. I beaktande av detta och att det uppskattningsvis finns l0 000 upphandlande enheter, som årligen gör ca 200 000 större och mindre upphandlingar är det inte förvånande om många felaktigheter har skett. Särskilt anmärkningsvärt är när direktupphandling skett i direkt strid med bestämmelserna.

Bästa sättet att förbättra effektiviteten i offentlig upphandling är genom utbildning och rådgivning samt förbättrade upphandlingsrutiner.

Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999: 139

Detta är uppgifter framför allt berörda aktörer och kommunför-

som bunden och branschorganisationer har ett ansvar för att det genomförs. Tillsynsmyndighetens medel för att åstadkomma förbättrad upphandling bör främst information samt uppföljning av att regel-

vara genom verket följs. För den skull behöver tillsynsmyndighetens roll och sanktionsmöjlighetema stärkas för att komma tillrätta med de överträdelser som sker och inte minst för att stävja otillåten direktupphandling. Ett enklare regelverk, som underlättar upphandlingen, skulle också ge bättre resultat.

Upphandling för samhällsutveckling

Upphandlingen år ett medel för att använda offentliga medel på bästa sätt genom att tillvarata konkurrensen på marknaden men också som ett medel för att uppnå andra samhällspolitiska mål, t.ex. miljömål. Marknaden utvecklas efter krav från konsumentema/kundema. Stat, kommun och landsting är också kunder. Det är naturligt att samhället försöker uppnå de mål man ställer upp med hjälp av de medel, som står till buds. Villkor, som upphandlande enhet väljer att ställa, skall rymmas inom lag och gemenskapsrätten. Det fortsatta arbetet i kommittén kommer att vara viktigt för att klargöra hur de samhälleliga målen kan komma att främjas med den offentliga upphandlingen som instrument.

Upphandling ska naturligtvis ske korrekt. Det är också viktigt, som ett led i att uppnå målet om tillväxt i samhället, att det offentliga genom upphandling använder sig av marknadens tjänster i större utsträckning än Regelverk och sanktioner ska utformas så att de förhindrar

nu. felaktig upphandling. För den skull får de inte avhålla stat, kommun och landsting från att upphandla. Både leverantörer och samhället förlorar, om upphandlande enheter i rädsla för att bryta mot lagen och ådra sig skadestånd och/eller marknadsskadeavgift väljer att bedriva verksamheten i regi. Risk för alltför kraftiga sanktioner kan medföra

egen färre upphandlingar och har därmed motverkat sitt syfte. Det är en fråga om balans.

Upphandling under tröskelvärdet

Upphandlingsreglema i LOU uppfattas i allmänhet som snåriga. Enklare regler efterlyses. EU:s direktiv gäller upphandlingar över tröskelvärdena. Sverige valde emellertid att, när LOU infördes, också föra in upphandling under tröskelvärdena i LOU, kap vilket inte skett i övriga EU-länder. Jag ser inga större praktiska fördelar med samma regel-

SOU 1999: 139 Reservationer och särskilda yttranden

verk för små och stora inköp. I decentraliserade organisationer görs upphandling uti i verksamheten oftast till lägre värden. Större upphandlingar, över tröskelvärdena, sker med hjälp av central expertis. Eftersom EU satt en nedre beloppsgräns för direktivstyrd upphandling har man inte ansett att samma regler krävs, utan överlåtit varje land att

älv avgöra.

Särskilt viktigt i kommitténs arbete har varit att göra det möjligt för små och medelstora företag att delta i konkurrensen. Ett krångligt upphandlingsförfarande kan avhålla dessa från att delta eller kan de riskera att slås ut p.g.a. ofullständiga anbud.

Kommittén föreslår mycket kännbara sanktioner mot fel och brister i upphandlingen och det är olämpligt att också dessa gäller ickedirektivstyrd upphandling.

Jag anser att kommittén i sitt fortsatta arbete bör närmare utreda möjligheterna att upphandling under tröskelvärdena regleras i särskild ordning, dock med iakttagande av gemenskapsrättens grundläggande principer om likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet som följer av EG-fordraget.

Myndighetens organisation

Jag instämmer i kommitténs förslag att det inrättas ett Konkurrens- och upphandlingsverk, där nuvarande Konkurrensverkets verksamhet inrymmes tillsammans med tillsynsverksamhet enligt LOU. Detta kan ge en effektiv tillsynsmyndighet, som både kan inrikta sig på regelefterlevnad i upphandling och informationsverksamhet. Då Konkurrens- och upphandlingsverket ska syssla med frågor, som är av vikt på hela upphandlingsområdet, anser jag att den del av marknadsfunktionen, som avser samordning och effektivisering av statens egna upphandlingar, bör ligga på annat organ.

På upphandlingsornrådet sker en ständig utveckling. Det är nödvändigt att berörda parter deltar i arbetet att forma god upphandlingssed. Därför bör det övervägas att inrätta ett partssammansatt forum för upphandlingsfrågor, ett Upphandlingsråd, för att nå ökad samsyn om hur de långsiktiga spelreglerna på området ska formuleras. Upphandlingsrådet skall inte delta i tillsynsmyndighetens beslut men tillfrågas framförallt i principiellt viktiga ärenden. I rådet bör ingå representanter för såväl inköps- som leverantörssidan.

Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999: l 39

Särskilt och reservationer från

yttrande

ledamoten Mats Ericson

v

Synen på LOU

LOU tillkom 1992/93 som en direkt följd av Sveriges anslutning till EES-samarbetet. Lagstiftaren försökte kombinera EG-rättens upphandlingsdirektiv med då gällande svenska upphandlingsregler, vilket ledde till att lagen fick en omfattning och detaljregleringsnivå som var främmande för den i Sverige normalt tillämpade lagstiftningstekniken. Ur EG-perspektiv var regelverkets primära syfte att säkerställa rättvisa villkor för privata leverantörer till den offentliga sektorn och därigenom främja den fria rörligheten av kapital, arbetskraft, varor och tjänster inom den inre marknaden. Genom karaktären av en rättighets- och skyddslag för leverantörerna och näringslivet, kom upphandlingslagen utifrån svenska förhållanden att stå i motsättning till den kommunala självstyrelsen.

I flera avseenden går de svenska upphandlingsreglema längre än vad som varit nödvändigt utifrån gemenskapsrättens upphandlingsdirektiv. Mest uppmärksammat är att LOU:s sjätte kapitel innehåller bestämmelser om upphandlingar under tröskelvärdena och B-tjänster oavsett Värde, vilka inte regleras av EG-rätten.

En annan skillnad som kommittén uppmärksammat är att det gamla begreppet affärsmässighem följde med in i LOU:s portalparagraf, trots att begreppet inte har någon motsvarighet i EG-rätten. Affärsmässighetsbegreppet innebär att rent företagsekonomiska hänsyn får tas enligt LOU. I detta avseende skiljer sig LOU från EG-rätten, som ger vissa öppningar att ta andra hänsyn vid upphandlingen än just strikt ekonomiska. Därigenom utesluter eller åtminstone begränsar LOU handlingsfriheten att ta hänsyn till andra samhällspolitiska mål om miljö, arbetsmarknad och social hänsyn. Ett borttagande av affarsmässighetsbegreppet ge vissa öppningar för att kunna ställa miljökrav eller for att ta andra långsiktiga samhällspolitiska hänsyn under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten. Frågan tas inte upp i detta delbetänkande utan får förhoppningsvis en framskjuten plats i kommitténs fortsatta arbete.

SOU 1999: 139 Reservationer och särskilda yttrandem

Ändringar i 6 kap. LOU

Det som förmodligen ifrågasätts mest av allt när det gäller LOU, är de detaljerade och långtgående reglerna i 6 kap., vilka dessutom inte behöver ha den utformning de har eftersom EG-rätten inte uttalar andra krav än att upphandling under tröskelvärdena ska följa gemenskapsrättens grundläggande principer om icke-dislqiminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet, förutsebarhet mm.

Upphandlare, leverantörer, riksdagsledamöter från olika partier, riksdagens revisorer och andra ifrågasätter regelsystemet i LOU kap. vilket bl.a. uppfattas som komplicerat och snarare förhindrar än leder till en effektiv offentlig upphandling. Det är därför anmärkningsvärt at: kommittén inte fått möjlighet att ordentligt gå igenom vilka möjligheter som kan finnas att göra en genomgripande förändring regelverket under

av tröskelvärdena. I stället tenderar de många förslagen i detta delbetänkande att ytterligare öka detaljrikedomen. Ett alternativ som mycket väl kar. övervägas för dessa upphandlingar, är att i stället för en utförlig lagtext hänvisa till de ovan nämnda gemenskapsrättens principer och beskriva upphandlingsförfarandets olika moment i exempelvis branschvisa riktlinjer utfärdade av tillsynsmyndigheten.

Tillsynsmyndighetens organisation en ny NOU

- Upphandlingskommitténs uppdrag att analysera behovet statlig tillsyn

av över den offentliga upphandlingen och att utreda organisationen Nämn-

av den för Offentlig Upphandling NOU, skulle ta sin utgångspunkt i der. förvaltningspolitiska propositionen 1997/98: 136. Regeringen vill renodla och samordna statliga tillsynsuppgifter och använda nämndmyndighetsforrnen sparsamt, vilket talar för en avveckling av nuvarande NOU. När nämndmyndighetsformen ändå framstår som lämpligast skall i stället styrning och resurstilldelning ordnas så att myndigheten kan utföra sina uppdrag effektivt och målinriktat.

Den av kommittémajoriteten föreslagna samordningen med Konkurrensverket innebär att upphandlingsfrågoma kan komma att drunkna i verkets nuvarande verksamhet och färgas dess politiskt präglade

av syn på konkurrensfrågor. Företrädare för kommuner och landsting ifrågasätter dessutom Konkurrensverkets trovärdighet och dess förståelse för de upphandlande enhetemas ställning, vilket inte ger några goda förutsättningar för den tänkta tillsynsmyndigheten. Samtidigt som LOU kan ses som en skyddslag för leverantörernas intressen, är den även en pro-

Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999: 139

cedurlag när kommuner och landsting väljer att handla upp offentligt eller konkurrensutsätta tjänster. Det innebär att LOU inte är en konkurrenslagstiftning utan får något av en särställning mellan offentlig och privat sektor, vilket talar för att tillsynen ska stå oberoende av konkurrenslagstiftningen och Konkurrensverkets domän.

Slutsatsen av detta resonemang är, att man antingen behåller och stärker upp NOU eller också skapar man ett nytt självständigt upphandlingsverk. Jag förordar därför att NOU ska vara utgångspunkten för att tillskapa den nya tillsynsmyndigheten enligt det alternativ som lagts till det s.k. nollalternativet. Det ger även en möjlighet att låta det nya NOU senare utvecklas till en verksmyndighet om det skulle bli aktuellt. För att nya NOU ska kunna fullgöra sitt uppdrag en självständig myndighet måste den ges ökade personella resurser, vilka kan föras över från de olika organ som i kommitténs arbete identifierats ha likartade eller angränsande uppgifter. Normalt sett kan man inte ha en separat statlig myndighet för varje enskild lagstiftning, men utifrån upphandlingens särställning finns det skäl att tillåta en egen organisation. Det finns även stöd för detta resonemang hos EU-kommissionen som förordar oberoende nationella myndigheter som har offentlig upphandling som specialitet. Det behövs även en myndighet som kan följa utvecklingen inom EU och bevaka den svenska statens ansvar och intressen gentemot EU i upphandlings- och angränsande frågor.

Fel och brister i den offentliga upphandlingen

Upphandlingskommitténs arbete har i stor utsträckning baserats på en kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling utförd av NOU. Rapporten är ensidig i den meningen att den huvudsakligen lyfter fram antalet klagomål som de kommit till uttryck i tidningsreferat, klagomål, ärenden vid NOU och rättsliga prövningar, utan att göra en värdering i vilken de grad de varit berättigade eller ej. Exempelvis har endast ett fyrtiotal av de 578 påstådda bristerna dokumenterats vara felaktiga genom utslag i rättslig instans. Det är därför vanskligt att dra långtgående slutsatser baserat på enbart ett sådant material. Kommittén har efter hand samlat sig kring en mer nyanserad bild som visar att de offentliga upphandlingarna i de flesta fall genomförs i överensstämmelse med reglerna i LOU. Trots förekommande fel och brister är regelefterlevnaden hos upphandlande enheter i Sverige i ett internationellt perspektiv sannolikt hög. Antalet överprövningar är i relation till det totala antalet gjorda upphandlingar inte alannerande.

Den problembild som ändå har identifieras tyder på att regelefterlevnaden inte är tillfredsställande när det gäller förekomsten av framför

Reservationer och särskilda yttranden

allt otillåtna direktupphandlingar. Med nuvarande sanktionssystem är det inte möjligt att komma åt, att vissa upphandlande enheter inte alls bryr sig reglerna i LOU, medan kommuner och landsting om som anstränger sig för att följa LOU riskerar skadestånd något fel begås om under upphandlingen. Vill man förbättra upphandlingskulturen kan dock inte inrikta man sig enbart på repressiva åtgärder. Fel kan begås okunskap eller av försumlighet, p.g.a. komplicerade regler, outvecklade upphandlingsrutiner mm. Medlen för att komma till rätta med sådana brister är information, utbildning och bättre kvalitet i upphandlingsrutinerna. LOU upplevs som ett krångligt regelverk. Är regelsystemen alltför komplicerade och förenade med risker för skadestånd och andra påföljder, kan det motsatt effekt: kommuner och landsting avstår från att göra upphandlingar. Utan dessa insikter kan varken den statliga tillsynen fungera eller lagstiftningen omforrnas så att den offentliga upphandlingen blir effektivare och ändamålsenlig.

Vitesförelägganden bättre än marknadsskadeavgift

Någon form av sanktioner är dock nödvändigt för att avskräcka från ett medvetet eller vårdslöst åsidosättande LOU:s regelverk. Kommitténs av majoritet föreslår en marknadsskadeavgifm ska utdömas länsrätt som av och fastställas till allt från 5.000 kr till 20 procent anskaffningsvärdet, av vilket kan innebära betydande belopp. Avgiften ska sättas i relation till en förmodad skada på odefinierad marknad vilket leder fokus bort från en själva brottet mot den lagstiftning kommittén egentligen har till som uppgift att öka efterlevnaden Sannolikt uppstår också avvägningsav. nya problem kring bedömningen ifall och i vilken utsträckning marknaav den skadats, hur skadan ska värderas i relation till upphandlingens värde osv. En marknadsskadeavgifm av denna kaliber blir förmodligen unik i EU. Att dessutom föra in påföljdsbegrepp i svensk rättspraxis, nya anser jag heller inte bör ske, särskilt det är möjlighet, att den redan som genom etablerade formen vitesförelägganden angripa problemen med de upphandlande enheter som inte respekterar lagstiftningen. Vitesförelägganden har tyvärr inte använts aktivt styrmedel för som att förbättra efterlevnaden LOU, föreslås införas i kombinaav men nu tion med förbud upprepade regelöverträdelser. Ett systern vitesom av förelägganden med olika nivåer på vitesbelopp beroende på överträdelsens omfattning skulle flexibla sanktionsmöjligheter. I stället för ett ge direkt straff i form av en marknadsskadeavgift skulle ett förhållandevis högt vitesbelopp kunna utdömas, eventuellt relaterat procentuellt till de aktuella kontraktens värde.

Reservationer och särskilda yttranden

Inför risken att ett rejält vite kan dömas ut, skulle upphandlande

en enhet inte upprepa en tidigare avvikelse från LOU, medveten eller Skillnaden mellan enbart ett repressivt inslag och ett vitesföreläggande, är att den upphandlande enheten har en möjlighet att inse sitt misstag och/eller korrigera sin inställning till LOU, vilket den offentliga upphandlingen tjänar på i det långa loppet.

Av dessa skäl avvisar jag konstruktionen med marknadsskadeavgift till förmån för olika nivåer av vitesförelägganden med förbud att

upprepa regelöverträdelser.

Talerätten

Det är naturligt att en statlig tillsynsmyndighet ges talerätt i överprövningsmål och vid begäran om vitesförelägganden, om man vill förstärka tillsynen över de offentliga upphandlingama och kunna följa upp statens ansvar för att gemenskapsrätten efterlevs. Däremot är det inte självklart att branschorganisationer villkorslöst ska ges talerätt i upphandlingsmål vid förvaltningsdomstol. Problemen för små och medelstora företag att hävda sin rätt är kända, varför de bör ha rätt att anlita en branschorganisation som sin företrädare i sådana mål. Medlemskap i branschorganisationen eller annan direkt anknytning bör tillsammans med fullmakt krävas för att styrka uppdraget att föra en leverantörs talan inför rätten. Om riksdagen väljer att, istället för den föreslagna marknadsskadeavgiften, införa vitessanktioner för brott mot LOU i syfte att upprätthålla respekten för lagstiftningen, är det enbart tillsynsmyndighetens ansvar att väcka talan, inte branschorganisationernas.

Skadeståndens beräkning

Grundfrågan handlar om vilken beräkningsprincip som skall gälla för skadestånd det positiva eller det negativa kontraktsintresset när en upphandlande enhet inte följer LOU. I förarbetena till LOU gjordes en tolkning av EG-rätten till förmån för det positiva kontraktsintresset, vilket fått som konsekvens att olika rättsliga instanser utdömt omfattande skadestånd till anbudsgivare som lyckats visa att de blivit förfördelade när

en upphandling inte skötts korrekt. Den kritik som riktats mot att det positiva kontraktsintresset ska råda, utgår från de uppseendeväckande situationer när en förbigången leverantör får en omfattande ersättning trots att han inte ingått något avtal och för ett uppdrag som han inte behöver utföra. Att en förbigången leverantör inte kan får mer i skadestånd än vad som motsvaras av det negativa kontraktsintresset är inte mer uppseendeväckande än att en

SOU 1999: l 39 Reservationer och särskilda yttranden

leverantör förlorar kampen ett avtal i en korrekt upphandling,

som om själv får bära sina kostnader för framtagande av anbudsunderlag etc.

Det finns därför många skäl att, precis som kommittén föreslår, begränsa möjligheterna till dryga skadestånd, och även om det positiva kontraktsintresset ska gälla, bör skadestånden jämkas med hänsyn till en förfördelads faktiska kostnader.

Preskriptiønstiden räcker med ett år

Preskriptionstiden för skadestånd regleras inte av EG:s upphandlingsdirektiv och till skillnad från kommittémaj oriteten anser jag, att det är motiverat och fullt möjligt för Sverige att behålla den preskriptionstid på ett år hittills gällt. Längre preskriptionstider

som skulle leda till orimlig osäkerhet för upphandlande enheter om en

en skadeståndstalan kan väckas sedan avtal och upphandlade verksamheter varit igång mer än ett år.

Reservation från ledamöterna Christer Eirefelt

fp, Allan Eriksson och Brita Ullman

m kd

Förslagen i kommitténs delbetänkande präglas av en vilja att åstadkomma

bättre och effektivare offentlig upphandling. Mot bakgrund av en bristerna i efterlevnaden av LOU föreslås nu en uppstramad lag med bl.a. effektivare sanktionsmöjligheter och vidgade möjligheter att överklaga felaktiga beslut. Förslagen innebär viss förenkling, vilket

även en kommer att underlätta handeln. Kommitténs slutsats att Nämnden för Offentlig Upphandling OIOU bör slås samman med Konkurrensverket,

ombildas till en ny myndighet, Konkurrens- och upphandlingsverket, som ger enligt vår mening goda förutsättningar för en effektiv tillsyn och en bra hantering i övrigt av upphandlingsfrågoma. De frågor som regleras i LOU och i konkurrenslagen är så pass näraliggande att valet av Konkurrensverket framstår som naturligt.

Samhälleliga mål

I ett avseende är vi dock kritiska till kommittémaj oritetens uppfattning. Det gäller föreställningen att offentlig upphandling skall kunna användas som ett instrument att främja även andra samhälleliga mål, exempelvis miljö, jämställdhet, minskad diskriminering, rättvisa,

Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999: 139

arbetsmarknads- och regionalpolitiska syften, än själva upphandlingen

av varor och tjänster. Frågan, som varit ett återkommande tema vid kommitténs överläggningar har nu visserligen skjutits fram till behandlingen av slutbetänkandet, men utgångspunkten att den offentliga upphandlingen skall tjäna olika syften synes vara förutbestämd.

Man öppnar för detta bl.a. genom att skrivningar i delbetänkandet av innebörden att den offentliga upphandlingen skall användas som instrument för att främja samhälleliga mål genom att ställa exempelvis "ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och milj öpolitiska krav på resultatet av offentlig upphandling under förutsättning att de ryms inom LOU och gemenskapsrätten".

Vi finner det därför angeläget att redan markera att vi det

nu anser vara fel inriktning att försöka låta rad olika samhälleliga mål,

en som finns reglerade i andra lagar och förordningar inkorporeras

i en upphandlingslag som har helt andra syften. Självklart skall det viktiga arbetet att förbättra miljön och öka jämställdheten fortsätta. Dessa mål främjas emellertid effektivare på annat sätt.

Enligt vår mening är det av stor betydelse att LOU även i fortsättningen hanteras som den renodlade konkurrenslag som den är och skall vara. Visserligen förutsätts kravställandet imymmas i LOU och gemenskapsrätten, vilket är självklart. Det finns emellertid

en betydande risk om man öppnar dörren för krav som är ovidkommande för

älva upphandlingen att man skapar osäkerhet hos upphandlare och leverantörer om vad som gäller. Vi vill erinra att det förekommer att

om upphandlande enheter redan idag ställer sådana krav som bryter mot LOU, men som kan förekomma därför att de inte påtalas.