Förslag till avgörande av generaladvokat Georges Cosmas föredraget den 13 maj 1997

1 Originalspråk: grekiska.

2 Dom av den 18 september 1995 i mål T-548/93, Ladbroke Racing mot kommissionen (REG 1995, s. II-2565).

3 Totalisatorsystemet — som är det enda som är tillåtet i Frankrike — karakteriseras av det faktum att insatserna utgör ett gemensamt belopp som efter olika avdrag delas ut till vinnarna. De som satsar pengar spelar mot varandra, vinsten beror på insatsernas belopp och antalet vinnare, och den som organiserar vadhållningen får inte vederlag i förhållande till spelarnas förlorade insatser utan genom avgifter på summan av insatserna.

4 Det är fråga om bolag som har fått tillstånd att organisera totalisatorspel avseende hästtävlingar först vid och sedan utanför tävlingsbanorna.

5 PMU är en intresseorganisation för ekonomiska frågor sammansatt av de största tävlingsbolagcn i Frankrike som har bildats för att handha dessa bolags rätt att organisera totalisatorspcl utanför tävlingsbanor. PMU:s handhavandc av tävlingsbolagens rättigheter att organisera denna vadhållning garanterades inledningsvis genom en gemensam verksamhet som verkade i enlighet med en förordning av den 11 juli 1930 om utvidgning av totalisatorspclct utanför tävlingsbanan. Enligt bestämmelserna i artikel 13 i förordning nr 74-954, av den 14 november 1974, om hästtävlingsbolag, skall PMU från dagen för ikraftträdandet med ensamrätt garantera handhavandet av tävlingsbolagens rätt att organisera totalisatorspel utanför tävlingsbanor, i den utsträckning det i dessa föreskrifter föreskrivs att de tävlingsbolag som får organisera totalisatorspcl utanför tävlingsbanorna ... överlåter handhavandet av detta till en gemensam verksamhet som benämns Pari mutuel urbain. Denna PMU:s ensamrätt skyddas dessutom av ett förbud för andra än PMU att ingå eller ta upp vad för hästtävlingar (artikel 8 i kungörelsen av den 13 september 1985, om reglering av Pari mutuel urbain). Den gäller de vad som tagits upp i utlandet som avser tävlingar som organiseras i Frankrike liksom vad som tagits upp i Frankrike som avser tävlingar som organiseras i utlandet, som inte heller de kan ingås av andra än auktoriserade bolag och/eller PMU (artikel 15.3 i lag nr 64-1279, av den 23 december 1964, om finanslagcn för år 1965).

6 Det rör sig om den första förordningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 101962, s. 204)

7 Ladbroke gjorde gällande att spelarna, som använder sig av PMU:s tjänster, utnyttjas på grund av att det inte organiserades någon vadhållning för de tävlingar som ägde rum på banor som inte tillhörde de största tävlingsbolagcn. Ladbroke framförde även klagomål beträffande PMU:s och dess kontors begränsade täckning av utländska tävlingar liksom den dåliga kvaliteten på de tjänster som erbjudits av PMU och dess kontor.

8 Mål T-32/93, Ladbroke mot kommissionen (Rcc. 1994, s. II-1015).

9 Se ovan fotnot 1.

10 Dom av den 19 oktober 1995 i mål C-19/93, Rendo m. fl. mot kommissionen (REG 1995, s. I-3319).

11 Ladbroke har hänvisat till domstolens dom av den 3 december 1987 i mål 136/86, BNIC mot Aubert (Ree. 1987, s. 4789), av den 30 januari 1985 i mål 123/83, BNIC mot Clair (Rec. 1985, s. 391), och av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro (Rec. 1989, s. 803).

12 Se de i fotnot 10 ovan nämnda domarna i mål 123/83, BNIC mot Clair och i mål 136/86, BNIC mot Aubcrt.

13 Den franska regeringen har hänvisat till domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m. fl. mot kommissionen (Rec. 1975, s. 1663), av den 10 december 1985 i de förenade målen 240/82—242/82, 261/82, 262/82, 268/82 och 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m. fl. mot kommissionen (Rec. 1985, s. 3831) samt till förstainstansrättens dom av den 29 juni 1993 i mål T-7/92, Asia Motor France m. fl. mot kommissionen (Rec. 1993, s. II-669).

14 Dom av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (Rec. 1994, s. I-3325).

15 Se domstolens dom av den 16 november 1977 i mål 13/77, GB-INNO-BM mot ATAB (Rec. 1977, s. 2115).

16 Se domstolens dom av den 17 november 1993 i mål C-2/91, Meng (Rec. 1993, s. I-5751).

17 Den franska regeringen har till stöd för sina påståenden åberopat domstolens dom av den 18 oktober 1979 i mål 125/78, GEMA mot kommissionen (Rec. 1979, s. 3173), och förstainstansrättens dom av den 18 september 1992 i mål T-24/90, Automec mot kommissionen (Rec. 1992, s. II-2223).

18 Se den ovan i fotnot 7 nämnda domen i målet Ladbroke mot kommissionen.

19 Punkt 6 i kommissionens beslut som förstainstansrätten har tagit behörig hänsyn till och som omnämns i punkt 14 i den överklagade domen.

20 Punkt 6 tredje stycket i kommissionens beslut.

21 Det framgår dock av det jag har anfört ovan att kommissionens avslag av klagomålet inte utan vidare kan ogiltigförklaras i dess helhet. Kommissionens fel (enligt den tolkning av artikel 85 som förstainstansrätten har gjort) hänför sig till det sätt på vilket den ogillade den första punkten i Ladbrokes klagomål, det vill säga den punkt som avser de avtal och de samordnade förfarandena genom vilka tävlingsbolagcn har tilldelat PMU ensamrätten att handha totalisatorspcl i Frankrike. Detta klargörande är enligt min mening nödvändigt för att bättre förstå innehållet i den överklagade domen.

22 För övrigt föreligger det inte någon sådan rätt. Se den ovan i fotnot 16 nämnda domen i mål 125/78, GEMA mot kommissionen.

23 Om denna tolkning är korrekt så miste enligt min mening förstainstansrättens dom upphävas. De två förfaranden som kommissionen har påbörjat enligt artikel 90 respektive artiklarna 85 och 86 är fullständigt oberoende av varandra. För övrigt framgår det inte på något sätt av tolkningen av nämnda artiklar, i förhållande till varandra, att en granskning enligt artikel 90 måste vara avslutad före en granskning enligt artiklarna 85 och 86. I den mån som fördraget innebär att kommissionen har befogenhet att göra en skönsmässig bedömning av när och hur den skall ingripa, kan det inte finnas något rättsligt stöd för en begränsning av denna befogenhet med hänsyn till val av lämpligt förfarande vid en jämförelse mellan dessa förfaranden. En sådan begränsning kan för övrigt endast ha mycket liten praktisk betydelse. Såsom den franska regeringen mycket riktigt har påpekat kan kommissionen i framtiden underlåta att påbörja ett förfarande enligt artikel 90 innan den slutgiltigt avslår klagomålet enligt artiklarna 85 och 86 just för att kunna undvika de skyldigheter som förstainstansrätten ålägger den.

24 Punkt 31.

25 Det synes här vara relevant att hänvisa till den ovan i fotnot 9 nämnda domen i mål C-19/93, Rendo m. fl. mot kommissionen, punkt 21— 23, där domstolen skulle ta ställning i en liknande fråga i ett överklagande.

26 Läsaren av den överklagade domen bör inte låta sig förvirras av att det i den sista meningen i punkt 46 hänvisas till artikel 90. Först och främst tar förstainstansrätten i denna punkt inte någon ställning utan pekar endast på problemställningen genom att anmärka att ett klagomal enligt artikel 90 hade ingivits i det aktuella målet och att detta klagomål fortfarande behandlades av kommissionen. Kommissionens skyldighet att granska den franska lagstiftningen innan den slutgiltigt beslutar att ogilla klagomålet i de delar som bygger på artiklarna 85 och 86 följer med andra ord inte av att klagomålet avseende åsidosättande av artikel 90 fortfarande är anhängigt. Denna skyldighet följer direkt av artiklarna 85 och 86, vilket enligt min mening klart framgår av ordalydelsen i punkterna 50 och 51 i den överklagade domen. I det förevarande fallet råkade det förhålla sig på så sätt att förfarandet enligt artikel 90 redan hade påbörjats, eftersom det — såsom direkt framgår av fördraget — är detta förfarande som kommissionen skall följa vid bedömningen av om nationell lagstiftning är förenlig med gemenskapens rättsordning (se punkt 68 f. nedan i detta förslag till avgörande).

27 Det rör sig om sådana fall som det förevarande, där en av enskilda utövad verksamhet, vars förenlighet med gemenskapens konkurrensregler i och för sig kan ge upphov till tvekan, helt dikteras av nationella åtgärder som gäller för denna verksamhet och som undantar den nationella marknaden från reglerna om fri konkurrens och handel mellan medlemsstater. Visserligen är det inte heller i dessa fall a priori nödvändigt att granska de nationella reglerna innan ett slutgiltigt beslut fattas med hänsyn till artiklarna 85 och 86. Kommissionen kan till exempel fastslå att redan granskningen av de berörda företagens verksamhet visar att det inte förekommer nägra avtal eller något samordnat förfarande mellan dessa företag eller något missbruk av dominerande ställning. Kommissionen kan dock, såsom i detta fall, underlåta att grunda sin analys på företagens agerande och i stället basera den på att detta agerande under inga omständigheter kan hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen eller handeln mellan staterna på grund av att det föreligger en nationell lagstiftning som absolut och med nödvändighet har lett till detta resultat. Den enligt förstainstansrätten korrekta tolkningen och tillämpningen av artiklarna 85 och 86 i fördraget är således nödvändigtvis en följd av bedömningen av den nationella lagstiftningens förenlighet med gemenskapsrätten.

28 Punkt 49 i den överklagade domen.

29 Såsom anförts ovan (punkt 34) kunde de ytterligare skal som kommissionen anfört inte i sig motivera ett slutgiltigt avslag på den del av klagomålet som byggde på artiklarna 85 och 86 i fördraget.

30 Se punkt 47 i den överklagade domen. I den första delen av sin första grund har kommissionen bestritt riktigheten av denna punkt, som enligt kommissionens uppfattning bygger på en misstolkning av kommissionens svaromål till förstainstansrätten. I själva verket har kommissionen inte förstått den riktiga innebörden av punkt 47. Förstainstansrätten har inte hävdat att kommissionen bedömde att det vara nödvändigt att avsluta förfarandet enligt artikel 90 innan den slutgiltigt tog ställning med avseende på artiklarna 85 och 86. Förstainstansrätten har emellertid funnit alt även med utgångspunkt i kommissionens synsätt kan det konkurrensrättshga problem som Ladbrokes klagomål i allmänhet ger upphov till inte lösas tillfredsställande utan att frågan huruvida den franska lagstiftningen om PMU:s monopol är förenlig med bestämmelserna i fördraget besvaras.

31 Punkt 50 i den överklagade domen.

32 Enligt förstainstansrättens resonemang har kommissionen enligt artiklarna 85 och 86 samt artikel 155 i fördraget en direkt skyldighet att granska om en nationell lagstiftning är förenlig med gemenskapsrättens konkurrensregler. Kommissionen kan således, i motsats till vad den franska regeringen har gjort gällande i sin tredje grund till stöd för överklagandet, inte undandra sig denna skyldighet genom att di klagomålet inges tillkännage att den för att behålla sin befogenhet att göra skönsmässiga bedömningar inte har för avsikt att granska den nationella lagstiftningen mot bakgrund av artikel 90.

33 Nämligen att kommissionen i vissa fall först måste bedöma om den nationella lagstiftningen är förenlig med gemenskapens konkurrensregler innan den slutgiltigt tar ställning till ett klagomål enligt artiklarna 85 och 86.

34 I denna dom (se ovan fotnot 12), som gällde företag som handlade med socker, resonerade domstolen enligt följande (punkt 65— 72): ... den italienska lagstiftningen och dess genomförande har haft ett avgörande inflytande på väsentliga element i de berörda företagens agerande, så att — om denna lagstiftning och dess genomförande saknades —det ifrågavarande samarbetet antingen inte skulle ha kunnat äga rum eller skulle ha skett på ett annat sätt än det som kommissionen har konstaterat. ... Dessutom hade den italienska lagstiftningen och dess genomförande som mål och resultat att anpassa den utbjudna kvantiteten till den efterfrågade och därigenom avlägsna ett väsentligt element i den normala konkurrensmekanismen. Vidare har den ovan beskrivna ordningen väsentligt minskat möjligheten för de berörda att förhandla fram ett pris som var resultatet av förhållandet mellan tillgång och efterfrågan. Därtill kommer att den italienska ordningen indirekt, men på ett avgörande sätt, har hindrat köparen från att fritt välja leverantör och omvänt. ... Även om det, såsom har fastslagits ovan, måste antas att systemet med nationella kvoter endast tillåter en mycket begränsad möjlighet till konkurrens genom att den främjar en uppdelning av de nationella marknaderna så reduceras detta område å sin sida på ett avgörande sätt av den särskilda italienska marknadsordningen. Av dessa överväganden framgår att det ifrågasatta agerandet inte märkbart har kunnat påverka den fria konkurrensen och därför inte omfattas av förbudet i artikel 85 i fördraget

35 Enligt min mening är det viktigt att understryka att domstolen i domen i målet Suiker Unie m. fl. mot kommissionen uttalade att den italienska lagstiftningen rörande handel med socker inte uppenbart stred mot gemenskapens rättsordning. Gemenskapsinstitutionerna hade vidare inte lyckats skapa en ordning med fullständig konkurrensfrihet för socker. Den gemensamma organisationen av marknaden för denna produkt innehöll väsentliga undanlag för den italienska marknaden, vilket slutligen tillät den italienska lagstiftaren att reducera konkurrensfriheten till en mycket låg nivå. Även om någon direkt hänvisning till den italienska lagstiftningens förenlighet med gemenskapsrätten inte görs i domen, anser jag att domstolen tyst har tagit hänsyn till detta innan den fastslog att artiklarna 85 och 86 i fördraget inte var tillämpliga på företag som var verksamma på den italienska marknaden. Enligt min uppfattning är det inte alls säkert att det slutgiltiga avgörandet skulle ha fått samma innehåll om den nationella lagstiftningen, som hindrade tillämpningen av artiklarna 85 och 86, hade stått i direkt motsättning till gcmcnskapsrcglcrna.

36 Ett typiskt exempel är domen i mål 240/82, Stichting Sigarettenindustrie (se ovan fotnot 12).

37 Se domstolens dom av den 10 januari 1985 i mål 229/83, Leclerc m. fl. (Rec. 1985, s. 1) och dom av den 29 januari 1985 i mål 231/83, Cullet mot CSNCRA (Rcc. 1985, s. 305).

38 Se ovan fotnot 15.

39 Se dom av den 28 februari 1991 i mål C-332/89, Marchandise m. fl. (Rcc. 1991, s. I-1027), punkt 22.

40 Se domstolens ovannämnda domar i mil 13/77, GB-INNO-ATAB (fotnot 14), i mål 123/83, BNIC mot Clair (fotnot 10), i mål 136/86, BNIC mot Aubcrt (fotnot 10), i mål 66/86, Ahmed Saecd Flugreisen och Silver Line Reisebüro (fotnot 10), i mål C-2/91, Meng (fotnot 15), samt domstolens dom av den 30 april 1986 i de förenade målen 209/84—213/84, Asjes m. fl. (Rec. 1986, s. 1425), av den 1 oktober 1987 i mål 311/85, WR (Rec. 1987, s. 3801), den ovan (fotnot 36) nämnda domen i mål 229/83, Leclerc (Rec. 1985, s. 1), och dom av den 21 september 1988 i mål 267/86, Van Eycke (Rcc. 1988, s. 4769).

41 1 det ovannämnda Meng-målct anmodades domstolen att ta ställning till den tyska Törsäkringslagstiftningcn, enligt vilken det är förbjudet att avstå en del av provisionen till kunderna. Domstolens slutgiltiga ställningstagande i denna fråga grundades på följande överväganden: ... Det måste slutligen påpekas att bestämmelserna själva föreskriver att det är förbjudet att ge försäkringstagarna fördelar och inte delegera ut ansvaret för att fatta beslut om ekonomisk intervention till privata näringsidkare. Härav följer att sådana bestämmelser som de som är aktuella i målet vid den nationella domstolen inte faller in under de kategorier av statliga bestämmelser som enligt domstolens praxis försvagar den ändamålsenliga verkan av artiklarna 3 f, 5.2 och 85 i fördraget. Följaktligen skall den nationella domstolens fråga besvaras med alt artiklarna 3 f, 5.2 och 85 i EEG-fördraget inte utgör hinder för att statliga bestämmelser förbjuder försäkringsmäklarc att helt eller delvis avstå den av försäkringsbolagen utbetalda provisionen till sina kunder, när varje samband med ett agerande från företagens sida som omfattas av artikel 85.1 i fördraget kan uteslutas (punkt 20—22).

42 Det är tillräckligt att erinra om utvecklingen av domstolens praxis från domen av den 6 april 1962 i mål 13/61, Bosch (Rec. 1962, s. 89) via domen av den 30 januari 1974 i mål 127/73, BRT mot Sabam (Rec. 1974, s. 51) till domen av den 10 juli 1980 i mål 37/79, Marty (Rec. 1980, s. 2481).

43 Jag kan här hänvisa till det mer allmänna problemet som uppkommer i straff- och disciplinrättcn i de nationella rättsordningarna, nämligen frågan om i vad män en befallning från en överordnad eller okunskap om lagen gör en handling mindre laglig eller endast utesluter eller inskränker ansvaret för den.

44 Om dessa företag till exempel visar att de har rättat sig efter de nationella föreskrifterna antingen därför att de hade goda skäl att tro att dessa föreskrifter var förenliga med motsvarande gcmcnskapsrcglcr eller på grund av de stränga sanktioner som bristande efterlevnad av dessa föreskrifter skulle ha medfört. Strider den nationella lagstiftningen uppenbart mot gemenskapsrätten och är företaget medvetet om detta kan jag inte se några skäl till varför företaget skulle kunna gömma sig bakom den nationella åtgärden för att undgå sanktionerna enligt artikel 85. Jag anser i vart fall att den ifrågavarande distinktionen är nödvändig. I motsatt fall skulle den orimliga situationen uppstå att ett företag som tvingats agera i strid med artiklarna 85 och 86 automatiskt skulle bli föremål för de sanktioner som föreskrivs i dessa bestämmelser. Beträffande denna fråga se generaladvokat F. Jacobs förslag till avgörande av den 27 februari 1997 i mål C-90/94, Haahr Petroleum Ltd mot Åbenra Havn m. fl., i de förenade målen C-114/85 och C-115/95, Texaco A/S mot Middelfart Havn m. fl. respektive Olieselskabet Danmark a. m. b. a mot Trafikministeriet m. fl. samt i mål C-242/95, GT-Link A/S mot De Danske Statsbaner DSB, domar av den 17 juli 1997, REG 1997, s.I- 4085, 4263 respektive 4449.

45 Dom av den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortame m. fl. (Rcc. 1990, s. I-2433).

46 Se punkt 56 f.

47 Naturligtvis under förutsättning att kommissionen vid granskningen konstaterar att företagens agerande omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 85 och 86.

48 Se den ovan, fotnot 15, nämnda domen i målet Meng.

49 Av domstolens praxis beträffande tillämpningen av artikel 90 på nationell lagstiftning, å ena sidan, och artikel 5 jämföra med artiklarna 85 och 86, å andra sidan, framgår att dessa rättsgrunder i princip inte kan åberopas kumulativt. Närmare bestämt utgör det grundläggande Kriteriet för att undantagsvis anse att en nationell lagstiftning skall omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 85 och 86 att det fastslås att den ifrågavarande lagstiftningen har förlorat sin statliga karaktär just därför att den antingen föreskriver, underlättar eller främjar ett agerande hos den enskilde som hindrar konkurrensen eller delegerar ut ansvaret för att fatta beslut om ekonomisk intervention till enskilda näringsidkare (se till exempel den ovan, fotnot 15, nämnda domen i mål C-2/91, Meng). För tillämpningen av artikel 90 krävs däremot att konkurrensbegränsningen är en följd av en rent statlig åtgärd (se till exempel domstolens dom av den 19 mars 1991 i mål C-202/88, Republiken Frankrike mot kommissionen, Rcc. 1991, s.I-1223, genom vilken ett beslut av kommissionen ogiltigförklarades till den del som det ålade medlemsstaterna att vidta åtgärder för att bringa leasingavtal avseende terminalutrustning mellan offentliga telekommunikationsföretag och användarna att upphöra; dessa avtal omfattades inte av artikel 90, eftersom medlemsstaterna inte hade påbjudit dem). När den nationella lagstiftningen är tillämplig på såväl företag som omfattas av artikel 90 som bolag som inte tillhör denna kategori, skall lagstiftningens förenlighet med gemenskapsrätten naturligtvis granskas mot bakgrund av dels artikel 90, dels artiklarna 5, 85 och 86 (se den ovan, fotnot 10, nämnda domen i mål 66/86, Ahmed Saecd Flugreisen och Silver Line Reisebüro). En närmare analys av den franska lagstiftningen om vad avseende hästtävlingar visar säkerligen att den nämnda lagstiftningen faller under båda dessa grupper av bestämmelser.

50 Se domstolens dom av den 27 maj 1981 i mål 142/80 och 143/80, Essevi och Salengo (Rec. 1981, s. 1413).

51 Det skall påpekas att när fråga uppstår huruvida nationella åtgärder som ger företag särskilda eller exklusiva rättigheter är förenliga med gemenskapsrätten så är artikel 90 den lex specialis som skall tillämpas i första hand (vad gäller den särskilda karaktären av artikel 90, se generaladvokat Rcischls förslag till avgörande i de förenade målen 188/80— 190/80, Frankrike, Italien och Förenade kungariket mot kommissionen, där dom meddelades den 6 juli 1982 (Rec. 1982, s. 2545).

52 Det bör erinras om att förfarandet enligt artiklarna 85 och 86 jämförda med artikel 5 i fördraget inte kan leda till att kommissionen fattar beslut som riktas till medlemsstaterna och inte till företagen. Se domstolens beslut av den 30 september 1987 i mål 229/86, Brother Industries (Rec. 1987, s. 3757) och särskilt dom av den 13 december 1990 i mål T-113/89, Nefarma mot kommissionen (Ree. 1990, s. II-797).

53 Det är för övrigt frågan om inte ett sådant tillvägagångssätt även skulle kränka medlemsstatens rätt till försvar. Då förfarandet enligt förordning nr 17 riktar sig mot företagen kommer medlemsstaten inte att vara närvarande när frågan uppkommer huruvida ifrågavarande nationella bestämmelser är förenliga med gemenskapsrätten. Visserligen kan medlemsstaten ges tillfälle att inkomma med synpunkter, även om det inte finns någon skriftlig bestämmelse därom (jämför domstolens ståndpunkt i dom av den 14 februari 1990 i mål C-301/87, Frankrike mot kommissionen, Ree. 1990, s. I-307, och dom av den 12 februari 1990 i de förenade målen C-48/90 och C-66/90, Nederländerna m. fl. mot kommissionen, Rec. 1992, s. I-565). Medlemsstaten kan även väckta talan enligt artikel 173 mot ett beslut som kommissionen har fattat efter avslutandet av förfarandet enligt förordning nr 17.

54 Såsom kommissionen påpekade i målet Meng skulle en sådan möjlighet kunna vara till skada för enhetligheten i gemenskapsrätten. Kommissionen skulle nämligen kunna säkerställa respekten för gemenskapens konkurrensregler med hjälp av ytterligare ett rättsligt vapen utöver de vapen som kommissionen normalt använder sig av för att framtvinga upphävande av nationella åtgärder som strider mot tillämpningen av gemenskapsregler med annat innehåll. Det sistnämnda argumentet kan visserligen tillbakavisas med hänvisning till den särskilda karaktären på reglerna i artiklarna 85 och 86, men även med hänsyn till det ekonomiska syfte som gemenskaperna har eller som dessa åtminstone ursprungligen hade. Den omständigheten att kommissionens befogenheter endast skulle utvidgas med avseende på en av målsättningarna med gemenskapernas rättsordning utgör inte något skäl till att avvisa denna lösning. I praktiken har det visat sig att den europeiska integrationen inte kan fortskrida i samma tempo på alla områden.

55 Beträffande förfarandet enligt artikel 169, se dom av den 1 mars 1966 i mål 48/65, Lüttickc mot kommissionen, Rec. 1966, s. 27. Vad gäller förfarandet enligt artikel 90, se den ovan i fotnot 7 nämnda domen i mål T-32/93, Ladbrokc mot kommissionen. Det kan dock inte uteslutas att rättspraxis kan utveckla sig i riktning mot en mer restriktiv syn på kommissionens befogenhet alt företa skönsmässiga bedömningar. Generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande av den 11 juli 1996 i mål C-107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter mot kommissionen, pekar i denna riktning och även om domstolen inte följde förslaget i sin dom av den 20 februari 1997 (REG 1997, s. I-947) visar det att rättsläget fortfarande inte kan anses som helt klart.

56 Se punkterna 48 och 66 ovan.

57 Domstolens dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029) om en medlemsstats ansvar för skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas denna medlemsstat.

58 Se ovan fotnot 15.

59 Se ovan fotnot 15.

60 Se ovan punkt 21.

61 I sin analys av den franska lagstiftningen (punkt 6 i det omtvistade beslutet) begränsar sig kommissionen till att uttala att 1974 års förordning inte kan anses utgöra en legitimering av lagstiftaren av redan existerande avtal eller samordnade förfaranden från tävlingsbolagens sida, eftersom dessa avtal och samordnade förfaranden redan föreskrevs i den franska förordningen av år 1930.

62 Det ankommer för övrigt inte på domstolen eller förstainstansrätten att komplettera eller ersätta motiveringen till det omtvistade beslutet. Det spelar därför ingen roll att kommissionens företrädare under det skriftliga och muntliga förfarandet har gjort gällande att den omtvistade franska lagstiftningen inte faller under den kategori bestämmelser som helt och hållet upphäver den ändamålsenliga verkan av artiklarna 85 och 86. Detta konstaterande borde ha framgått klart och i motiverad form av det överklagade beslutet genom en särskild analys av de nationella reglerna mot bakgrund av artiklarna 85 och 86. Med andra ord behandlas rättsfrågan inte med den nödvändiga omsorgen, trots att kommissionen uttryckligen har påtalat den betydelse som tillkommer denna fråga och de svårigheter som är förbundna med densamma, när den skall behandla samma lagstiftning mot bakgrund av artikel 90.

63 Se den ovan i fotnot 16 nämnda domen i mål T-24/90, Automcc mot kommissionen, och förstainstansrättens dom av den 24 januari 1995 i mål T-114/92, BEMIM mot kommissionen (REG 1995, s.I-147), punkt 47—57.

64 Se punkt 50 i den överklagade domen, som innehåller ytterligare hänvisningar till rättspraxis.

65 Vad skulle för övrigt nyttan med att undersöka förenligheten av den franska lagstiftningen för vad avseende hästtävlingar med gemenskapsrätten vara, om det endast var till— räckligt att konstatera att det i denna lagstiftning föreskrivs att företagen är skyldiga att agera på ett visst sätt för att de skall undantas från tillämpningen av artikel 85 och 86 i fördraget?

66 Det skall påpekas att dessa kriterier, som står uppräknade i den ovannämnda domen i målet Meng, har formulerats av domstolen i samband med förhandsavgöranden. Det är alltså fråga om fall där granskningen av den nationella lagstiftningen på grundval av artiklarna 85 och 86 gjordes av en nationell domstol och inte av kommissionen. När kommissionen granskar företags agerande i förhållande till dessa artiklar koncentreras granskningen på detta agerande. Och när domstolen skall granska kommissionens beslut enligt förordning nr 17 begränsar den sig till sådana förhållanden som har samband med företagens agerande och tar endast hänsyn till den nationella lagstiftningen för att fastställa om denna föreskriver ifrågavarande agerande och inte för att bedöma om den är förenlig med gemenskapsrätten. Enligt detta resonemang skall kommissionen som ett led i sin granskning av företagens agerande ta ställning till om den ifrågavarande franska lagstiftningen helt upphäver den ändamålsenliga verkan av artiklarna 85 och 86. Kommissionen skall med andra ord som ett led i sin granskning undersöka om den nationella lagstiftningen är förenlig med gemenskapsrätten. Följaktligen gäller det som jag har anfört i punkt 71 f. i detta förslag till avgörande även för denna situation. Dcn enda skillnaden är att denna granskning inte omfattar samtliga nationella föreskrifter som i förekommande fall begränsar konkurrensen (såsom underförstås i den allmänna formuleringen av punkt 49 i den överklagade domen), utan endast nationella föreskrifter som upphäver den ändamålsenliga verkan av artiklarna 85 och 86, såsom domstolen har uttalat i de ovannämnda domarna i målen GB-INNO-BM och Meng. Denna tolkning förstärker och utvidgar därför — enligt min mening med rätta — endast tillämpningen av denna rättspraxis.

67 Tendensen går numera i riktning mot en strängare tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget på bekostnad av de nationella lagstiftningarna (se dom av den 11 juli 1996 i de förenade målen T-528/93, T-542/93, T-543/93 och T-546/93, Metropole télévision m. fl. mot kommissionen (REG 1996, s. II-649) som rör förutsättningarna för att en verksamhet kan undantas från tillämpning av artikel 85 på grund av den omständigheten att det är fråga om en särskild uppgift av allmänintresse). Vidare föreligger det, såsom nämnts ovan (fotnot 54), ett allvarligt problem vad gäller nödvändigheten av att begränsa kommissionens utrymme för skönsmässiga bedömningar i förhållande till den befogenhet som har tilllagts kommissionen genom gemenskapens konkurrensrätt, även när utövandet av denna befogenhet kan medföra en konflikt med en medlemsstat.