Förslag till avgörande av generaladvokat

1. Att lösa (eller åtminstone försöka lösa) ett korsord, en rebus eller andra gåtor ingår i det dagliga livet för de passionerade, för vilka det nuförtiden finns en omfattande facklitteratur. Men det är också ett sätt att koppla av, att fly från tristess eller från ensamhet. Detta förklarar varför det finns spel och gåtor även i icke-specialiserade tidskrifter, ibland till och med i dagstidningar. Den möjlighet att vinna ett pris som allt oftare följer på en korrekt lösning av spelen i fråga utgör utan tvekan en ytterligare stimulans (inte oviktig) till att ge prov på den egna förmågan på området och ännu mer till att köpa tidskrifter som innehåller sådana pristävlingar.

Lagar och omständigheter i målet. Frågan som är föremål för begäran om förhandsavgörande.

2. Genom en lag av 1992 genomförde den österrikiska lagstiftaren en djupgående liberalisering av konkurrensen genom att bland annat avskaffa de bestämmelser som förbjöd handelsmän att dela ut priser och andra förmåner till konsumenterna. Samtidigt infördes emellertid i lagen om illojal konkurrens (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, nedan kallad UWG) en artikel 9 a, i vilken det efter ändring år 1993 föreskrivs förbud mot att erbjuda, tillkännage och dela ut priser utan motprestation till konsumenter av tidskrifter, detta utöver det allmänna förbudet att utdela priser utan motprestation till konsumenter vid försäljning av varor och tjänster (artikel 9 a, första stycket punkt 1).

3. Härmed kommer vi till omständigheterna. Heinrich Bauer Verlag (nedan kallat svaranden), ett företag med säte i Tyskland, är utgivare av bland annat tidskriften Laura, som produceras i Tyskland och säljs även i Österrike. Denna tidskrift innehåller pristävlingar som ger dem som gör en korrekt lösning möjlighet att delta i en utlottning som berikar vinnarna med penningpriser som varierar mellan 500 DM och 5000 DM. Till exempel innehåller det nummer av tidningen som den hänskjutande domstolen åsyftar dels ett korsord som ger två utlottade personer möjligheten att vinna 500 DM, dels ett där det enda priset är 1000 DM och slutligen ett korsord som ger den utlottade möjlighet att vinna så mycket som 5000 DM.

4. Handelsgericht har anfört att den tyska lagstiftningen om illojal konkurrens inte innehåller någon bestämmelse som motsvarar artikel 9 a i UWG och att förbudet mot försäljning av tidskrifter som följer av bestämmelsen i fråga är sådant att det inverkar på handeln inom gemenskapen och har därför ansett det nödvändigt för att kunna fatta beslut i målet att underställa domstolen följande fråga för förhandsavgörande:

Tillämpligheten av artikel 30 i fördraget

5. Domstolen skall således avgöra huruvida förbudet att sälja en tidskrift som innehåller pristävlingar är en åtgärd med motsvarande verkan som en sådan kvantitativ restriktion som avses i artikel 30 i fördraget. I detta syfte måste det framför allt undersökas huruvida den nationella lagstiftningen i fråga kan definieras som en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion i det att den, enligt den välkända formuleringen i målet Dassonville, kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom gemenskapen.

6. Den österrikiska regeringen har emellertid gjort gällande att den möjlighet att delta i en pristävling som en tidskrift erbjuder sina läsare inte är annat än en säljfrämjande ågärd, det vill säga en åtgärd som gäller sättet för försäljning och inte produktens egenskaper. Enligt den regeringen är det under dessa omständigheter fråga om en åtgärd som — i enlighet med den nya orientering i ämnet som domstolen har fastlagt med början i domen i målet Keck — inte heller faller inom tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget.

7. Det är på denna punkt lämpligt att erinra om att domstolen i domen i målet Keck framför allt bekräftade den rättspraxis som har sin grund i rättsfallet Cassis de Dijon och framhöll att artikel 30 i fördraget i avsaknad av harmonisering av lagstiftningen förbjuder hinder för den fria rörligheten för varor som lagligen framställs och säljs i ursprungsmedlemsstaten om dessa hinder härrör från bestämmelser som uppställer krav mot vilka varorna i fråga måste svara, såsom dem som gäller presentation, etiketter eller förpackning, och detta även när bestämmelserna är tillämpliga utan åtskillnad på inhemska och importerade produkter. I dessa fall kan därför de nationella åtgärderna i fråga vara motiverade endast om de är grundade på skäl som rör ett allmänintresse som är viktigare än kravet på fri rörlighet för varor.

8. Med hänsyn till denna distinktion måste det således avgöras huruvida förbudet i den österrikiska lagstiftningen om illojal konkurrens utgör en åtgärd som avser produktens egenskaper eller sättet att sälja varan. Det är visserligen så, som den österrikiska regeringen påstår, att en pristävling i en tidskrift kan utgöra ett sätt att främja försäljningen av tidskriften i fråga. Faktum kvarstår dock att tävlingarna i fråga och därmed priserna ingår i tidskriftens innehåll och därför direkt angår produkten. Förbudet i fråga kan därför, även om det är generellt och inte diskriminerande, inte anses gälla säljformer i den mening som klargjorts i domen i målet Keck.

9. Vårt fall liknar helt säkert det just nämnda och förklarar enligt min åsikt bra varför domstolen, även om den inte har gett mer exakta anvisningar, i den nya orienteringen av rättspraxis har tagit med endast vissa och inte alla säljformer. För övrigt är det inte överflödigt att understryka att domstolen i domen i målet Keck vidare har preciserat att om alla rekvisit som denna föreskrivit är uppfyllda utgör tillämpningen av bestämmelser av detta slag [angående säljformer] på försäljning av produkter från andra medlemsstater som svarar mot bestämmelserna i denna stat inte en omständighet ägnad att hindra dessa produkters tillträde till marknaden eller att hindra den i större omfattning än det hinder som föreligger för inhemska produkter.

10. Vidare är en kontroll av vilka åtgärder som domstolen hittills har definierat som säljformer som faller utanför tillämpningsområdet för artikel 30 betecknande. Utöver förbudet mot försäljning till underpris i domen i målet Keek har förbudet mot försäljning med mycket liten vinstmarginal definierats på motsvarande sätt. Detta gäller också bestämmelser om tider för affärernas och bensinstationernas öppethållande, förbudet mot försäljning av modersmjölksersättning på annat försäljningsställe än apotek, systemet med detaljhandel med tobaksvaror, förbudet för apotekare att göra reklam för apoteksvaror utanför apoteken och förbudet mot TV-reklam inom distributionssektorn. De nationella bestämmelser som ovan nämnts är, som lätt kan förstås, alls inte sådana att de inverkar direkt på tillträdet till marknaden för produkterna.

11. För att återkomma till den åtgärd varom är fråga i förevarande fall, anser jag därför att den, fastän den är tillämplig utan åtskillnad, direkt inverkar på försäljningen av produkten i fråga och tvingar den berörde näringsidkaren att ändra dess presentation och innehåll. Till skillnad från i målet Keek och därpå följande mål som avgjorts av domstolen på motsvarande sätt är det alltså fråga om ett förbud som inte alls är förbundet med en eventuell minskning av importen till följd av en mer allmän minskning av den totala försäljningen.

De skäl som anges för att motivera förbudet

12. Sedan det fastslagits att åtgärden i fråga trots att den är tillämplig utan åtskillnad är sådan att den utgör ett hinder för handeln inom gemenskapen måste det nu undersökas om de skäl som åberopats under förfarandet till stöd för att åtgärden inte skall omfattas av förbudet i artikel 30 kan anses vara sådana att de har företräde framför kraven på fri rörlighet för varor.

13. Jag vill börja med att framhålla att det i förevarande fall helt säkert inte saknas berättigande skäl; under förfarandet har det åberopats mer än ett, kanske för många. Bortsett från konsumentskydd och gott handelsbruk samt säkerställandet av pressens mångfald har krav anförts som gäller allmän ordning, till exempel förebyggande av skatteflykt och andra brott, hälsoskydd, sett från aspekten om spelmissbruk, samt värnande om den allmänna moralen.

14. I detta hänseende är det alls inte överflödigt att nämna de skäl som ligger till grund för förbudet att sälja tidskrifter som innehåller spel eller pristävlingar såsom uttryckligen anges i motiveringen till den nationella lagen i fråga. Förbudet motiveras på följande sätt: Vad gäller periodiska tidskrifter måste hänsyn tas till det faktum att en intensiv konkurrens genom erbjudande av priser, särskilt möjligheten att delta i pristävlingar, utgör en stor ekonomisk börda för de minsta tidnings- och tidskriftsföretagen med hänsyn till det stora antal tidningar och tidskrifter som säljs, en börda som skulle kunna leda till en ruinerande konkurrens. Intresset för pressens mångfald tvingar oss att motsätta oss detta. ... det finns således risk ... att konsumenten lägger större vikt vid möjligheten att vinna än vid produktens kvalitet och att en föga seriös företeelse på så sätt införs vid distributionen av varorna. Önskan att vinna på hasard skulle till slut utgöra drivfjädern som stimulerar till köp av varan.

15. Under förfarandet har emellertid, som antytts, några av de stater som har intervenerat anfört att förbudet även skulle kunna motiveras av krav på skydd för allmän ordning, folkhälsan och den allmänna moralen, detta eftersom det är fråga om hasardspel. Till stöd för denna uppfattning åberopas domen i målet Schindler, där domstolen har fastlagt att fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor inte utgör hinder för nationella bestämmelser som förbjuder lotterier med hänsyn till de socialpolitiska problem och den önskan att förebygga bedrägerier som motiverar dem. Domstolen har anfört att med hänsyn till storleken på de summor som kan insamlas och vinsterna som kan erbjudas spelarna, särskilt när lotterierna organiseras i stor skala, medför lotterierna stora risker för bedrägeri och annan brottslighet. De utgör också en stimulans till utgifter och denna kan ha skadliga individuella och sociala följder.

16. Jag anser ytterligare en anmärkning vara nödvändig vad gäller vikten för förevarande mål av domen i målet Schindler. Särdragen med lotterier och mer allmänt med hasardspel har fått domstolen att anföra att de nationella myndigheterna hade ett tillräckligt stort fritt skön för att ställa krav på skydd för spelarna och mer allmänt, med hänsyn till varje medlemsstats sociala och kulturella särdrag, på skydd av den sociala ordningen såväl vad gäller sättet att organisera lotterierna och storleken på insatserna som ändamålet med förtjänsten. Det ankommer på de nationella myndigheterna att avgöra inte bara om det är nödvändigt att inskränka lotteriverksamheten utan också att förbjuda den under förutsättning att inskränkningarna inte är diskriminerande. Med andra ord har domstolen, även om den tog vederbörlig hänsyn till huruvida förbudet var lämpligt för att uppnå de eftersträvade målen, ansett att hasardspelens särdrag var sådana att staterna medgavs ett vidsträckt fritt skön på området med följden att det inte ens är nödvändigt, såvida det är fråga om ickediskriminerande bestämmelser, att undersöka om de är proportionerliga, det vill säga huruvida det finns mindre restriktiva åtgärder för handeln genom vilka samma mål kan uppnås. Domstolen har således inte företagit någon sträng prövning av proportionaliteten.

17. Med hänsyn till det ovan anförda övergår jag nu till att undersöka huruvida åtgärden står i proportion till de tvingande hänsyn som här har relevans, de krav som uttryckligen har angetts som motiv för åtgärdens antagande, det vill säga skyddet för konsumenterna och gott handelsbruk samt upprätthållande av mångfalden i pressen.

— Konsumentskydd och gott handelsbruk

18. Det har anförts dels att konsumenten skulle kunna lockas mer av spelet och den förhoppning om att vinna som är förbunden därmed än av tidskriftens kvalitet, dels, och just därför, att konkurrensvillkoren på detta sätt skulle bli snedvridna i förhållande till gott handelsbruk. Dessutom skulle konsumenten kunna vilseledas beträffande produktens verkliga pris. Med andra ord skulle möjligheten att vinna ett pris avleda konsumentens uppmärksamhet och kunna få till följd att förändra villkoren för en konkurrens grundad på konkurrenkraften, vilken måste bygga på produktens kvalitet och värde.

19. Jag vill framför allt anmärka att hänvisningen till målet Oosthoek endast delvis är relevant. I det fallet diskuterades nämligen ett allmänt förbud mot att erbjuda gratisprodukter. I vårt fall däremot är det fråga om ett förbud som endast gäller tidskrifter och inte andra sorters publikationer eller meddelanden som är riktade till allmänheten. Spel och pristävlingar är nämligen tillåtna på vissa villkor, när de är förbundna med försäljning av andra produkter än tidskrifter. Denna omständighet är redan i sig sådan att kravet som ligger till grund för denna typ av motivering är mindre tvingande än som påståtts, eftersom det inte kan accepteras att konsumenten förtjänar att skyddas endast i fråga om köp av tidskrifter och inte av andra produkter, om inte distinktiva särdrag finns.

20. Syftet med förbudet i fråga är, som framgår av dess motivering, att undvika att konsumenten vid köp av tidskrifter styrs av möjligheten att vinna ett pris, eftersom denna attityd skulle ha negativa konsekvenser för de små förlagen som normalt inte kan erbjuda denna möjlighet. Under dessa omständigheter måste det fastslås att varken konsumentskyddet eller ett gott handelsbruk utgör självständigt relevanta mål, utan är förbundna med målet om bevarandet av pressens mångfald.

— Bevarandet av pressens mångfald

21. Eftersom domstolen har inkluderat värnandet av mångfalden bland de motiv av allmänt intresse som kan motivera restriktioner i den fria rörligheten för tjänster, säger det sig självt, med hänsyn särskilt till parallelliteten mellan varor och tjänster, att det även i förevarande fall är fråga om ett krav som är värt skydd.

22. Jag skall genast säga att om närvaron på den österrikiska marknaden av tidskrifter som veckotidningen Laura, genom att de innehåller pristävlingar, verkligen leder till att konsumenterna övergår till sådana tidskrifter på bekostnad av de små österrikiska förlagen skall slutsatsen genast dras att åtgärden i fråga är nödvändig för att säkerställa mångfalden.

23. Under dessa omständigheter anser jag inte att det a priori kan fastslås huruvida åtgärden kan bidra till att uppnå det eftersträvade målet, utan det krävs en undersökning av det konkreta fallet, som skall göras på grundval av fakta om pressmarknaden i Österrike. Särskilt måste det tas hänsyn till den marknadsandel som varje utgivare eller grupp av utgivare har samt till deras utveckling, till marknaden för produkten i fråga och således till huruvida tidskrifter, som vid första påseendet svarar mot helt olika behov, verkar utbytbara för konsumenten och slutligen till de följder det har haft för de små företagen att tidskrifter som veckotidningen Laura säljs på österrikiskt territorium.

24. För den händelse åtgärden däremot skulle anses nödvändig för att uppfylla kravet i fråga vill jag tillägga att den även är proportionerlig, eftersom det inte finns mindre restriktiva sätt för handeln att uppnå samma resultat. Jag delar inte den under förfarandet framförda åsikten, att åtgärden skulle vara oproportionerlig på grund av att den tyske utgivaren lätt skulle kunna ombesörja att spel som finns i den aktuella tidskriften inte riktade sig till dem som är bosatta i Österrike eller, mera generellt, i andra stater där spelen är förbjudna, och detta genom att ett meddelande av denna innebörd sattes på tidskriften. Således skulle inte extra kostnader uppkomma, och inte heller skulle en differentierad produktion vara nödvändig för den stat i vilken tidskriften skall säljas.

25. En sista anmärkning. Under förfarandet har flera gånger den omständigheten åberopats, att österrikiska tidskrifter faktiskt erbjuder möjligheten att vinna priser. Enligt kommissionen beror detta förhållande på rättspraxis i den österrikiska författningsdomstolen, enligt vilken förbudet i fråga är tillämpligt endast i de fall då möjligheten att delta i en pristävling utgör ett incitament för köp och en oemotståndlig attraktion för konsumenten.

Artikel 10 i Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna

26. Även om det inte är föremål för någon särskild fråga från den nationella domstolen anser jag att problemet med de nationella bestämmelsernas förenlighet med artikel 10 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad konventionen), som nämnts under förfarandet, förtjänar ett svar från domstolen. Detta naturligtvis under förutsättning att domstolen kommer fram till att bestämmelserna i fråga kan vara motiverade med hänsyn till ovan undersökta tvingande hänsyn.

27. Domstolen har redan erkänt bevarandet av mångfalden inom sektorn för audiovisuell kommunikation som ett mål av allmänintresse som är skyddsvärt och detta just därför att det är fråga om ett värde som är förbundet med yttrandefriheten i artikel 10 i konventionen. Vid första påseendet skulle den anförda motiveringens överensstämmelse med artikel 10 i konventionen därför kunna förefalla vara uppenbar.

28. Med hänsyn härtill börjar jag med att erinra om att tryckfriheten kan inskränkas endast vid ett angeläget samhälleligt behov, ett behov som kan hänföras till något av dem som uttömmande anges i artikel 10 punkt 2 i konventionen. Jag tillägger att Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter är helt tydlig på så sätt att även det kommersiella meddelandet eller, om man så föredrar, kommersiellt användande av yttrandefriheten, skyddas i artikel 10. I det fallet gör emellertid domstolen en mindre sträng proportionalitetsprövning eftersom den anser att staterna har ett större utrymme för skönsmässig bedömning på detta område.

29. Med hänsyn till allt detta och särskilt till det värde som domstolen i Strasbourg har tillerkänt de två värdena i fråga, leds jag till att anse att förbudet att sälja tidskrifter som innehåller pristävlingar inte strider mot förpliktelsen att säkerställa yttrandefriheten och således står i överensstämmelse med artikel 10 i konventionen, men bara såvitt det verkligen är nödvändigt och står i proportion till ambitionen att skydda mångfalden i pressen. Dessa gränser, måste jag upprepa, är de restriktiva gränser som jag satte upp när jag undersökte huruvida åtgärden i fråga var lämplig och proportionerlig i förhållande till det tvingande hänsyn som nu är aktuellt.

30. Med hänsyn till vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen skall besvara den fråga som Handelsgericht Wien har ställt på följande sätt:

1 Originalspråk: italienska.

2 Det är fråga om lagen nr 1992/147 om avreglering av konkurrensen.

3 Artikel 9 a, som infogades i UWG genom ovan nämnda lag nr 1992/147, ändrades året efter genom lag nr 1993/227, just på så sätt att den uteslöt varje möjlighet att ge priser utan motprestation, det vill säga att anordna pristävlingar i samband med försäljning av tidskrifter.

4 Närmare bestämt är artikel 9 a första stycket inte tillämplig om priset består i möjligheten att delta i en tävling (lotteri) i vilken värdet av det samlade värdet av priserna i förhållande till antalet deltagare inte överstiger 5 schilling per deltagare och det totala värdet av priserna inte överstiger 300000 schilling. Pristävlingar är alltså tillåtna inom ovan angivna gränser både vid försäljning av tjänster och vid försäljning av produkter som inte är tidskrifter.

5 Det är fråga om nummer 9 av den 22 februari 1995. Även därefter följande nummer av tidskriften innehåller tävlingar som motsvarar den ovan nämnda såväl vad gäller typen av spel som priserna som kan vinnas.

6 Enligt den tyska lagstiftningen om illojal konkurrens är försäljning av tidskrifter som innehåller priser förbjuden endast om priserna i ett konkret fall står i strid mot god sed. Däremot är pristävlingar tillåtna om de, som i förevarande fall, utgör en del av publikationens rekreativa syfte.

7 Dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (Rec. 1974, s. 837, punkt 5).

8 Dom av den 24 november 1993 i förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (Rec. 1993, s. I-6097). I samma riktning, se senast dom av den 20 juni 1996 i förenade målen C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 och C-332/94, Casa Uno m. fl. (REG 1996, s. I-2975).

9 Dom av den 20 februari 1979 i mål 120/78, Rewe-Zentral (Rec. 1979, s. 649).

10 Ovan nämnd dom i målet Keck (fotnot 7), punkt 16; min kursivering.

11 Dom av den 6 juli 1995 i mål C-470/93, Mars (REG 1995, s. I-1923, punkt 13).

12 I mitt förslag till dom i målet Hünermund m. fl. framhöll jag för övrigt att bland åtgärder angående försäljningssätt de åtgärder som gäller metoder för försäljning och främjande av försäljning förtjänar en särskild bedömning, eftersom de under vissa omständigheter på ett bestämt och specifikt sätt kan inverka på importen och således utgöra hinder för varornas rörlighet inom gemenskapen (mål C-292/92, Rec. 1993, s. I-6787, punkt 16— 18 och särskilt punkt 22).

13 Hänvisningen gäller de rekvisit som uppställs för att en nationell bestämmelse om försäljningssätt skall falla utanför det tillämpningsområde för artikel 30 som uttalats i ovan nämnda punkt 16 i domen i målet Keck (fotnot 8 ovan).

14 Ovan nämnd dom i målet Keck (fotnot 7), punkt 17; min kursivering.

15 Dom av den 10 maj 1995 i mil C-384/93 (REG 1995, s. I-1141, punkt 38). Domen av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921, punkt 92— 104) skall läsas på samma sätt. Jag vill erinra om att domstolen i den domen har ansett att bestämmelser som de om övergång från en förening till en annan står i strid med bestämmelserna om fri rörlighet för personer och direkt villkorar spelarnas tillträde till arbetsmarknaden i de andra medlemsstaterna (punkt 103).

16 Dom av den 11 augusti 1995 i mål C-63/94 (REG 1995, s. I-2467, punkt 12 och 15).

17 Dom av den 2 juni 1994 i förenade målen C-69/93 och C-258/93, Punto Casa och PPV (Rec. 1994, s. I-2355, punkterna 12 och 15), samt dom av den 20 juni (nämnd ovan i fotnot 7), punkterna 12 och 13.

18 Dom av den 2 juni 1994 i förenade målen C-401/92 och 402/92, Tankstation (Rcc. 1994, s. I-2199, punkt 12, 15 och 18).

19 Dom av den 29 juni 1995 i mål C-391/92, kommissionen mot Grekland (REG 1995, s. I-1621, punkt 13— 18).

20 Dom av den 14 december 1995 i mål C-387/93, Banchero (REG 1995, s. I-4663, punkterna 36 och 37).

21 Dom av den 15 december 1993 i mål C-292/92, Hiincrmund m. fl. (Rcc. 1993, s I-6787, punkt 20—23).

22 Dom av den 9 februari 1995 i mål C-412/93, Leclere-Siplee(REG 1995, s. I-179, punkt 21 emdash;24).

23 Dom i målet Casa Uno m. fl. (nämnd i fotnot 7), punkt 24. Se i samma hänseende domen i målet Keek (nämnd i fotnot 7), punkt 13.

24 Se särskilt domen Cassis de Dijon (nämnd ovan i fotnot 8), punkt 8, samt senast dom av den 26 november 1996 i mål C-313/94, F. Ili Graffione (REG 1996, s. I-6039, punkt 17).

25 Jag vill för övrigt erinra om att den österrikiska författningsdomstolen har ansett att artikel 9 a i UWG slår i överensstämmelse med författningen just med motiveringen att förbudet är nödvändigt för att upprätthålla pressens mångfald (dom av den 1 mars 1994, ÖBÏ 1994, s. 151).

26 Dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92 (Ree. 1994, s. I-1039).

27 Domstolen har vidare tillagt att anmärkningen att lotterierna kan vara ett viktigt sätt att finansiera välgörenhet eller verksamhet av allmänt intresse som socialt arbete, sport och kultur inte saknar intresse, även om den i sig inte kan anses som en objektiv motivering (punkt 60, min kursivering)

28 Det skulle förhålla sig på annat sätt om tidskriften baserades endast på lotteriet, det vill säga om tidskriften var en ursäkt för att anordna ett lotteri i stor skala och i stor omfattning, särskilt vad gäller storleken på de summor varom spelas. Uppenbarligen är detta inte fallet.

29 Även om man som den store filosofen Benedetto Croce anser att spelet är en skatt på de dumma förefaller mig den tveklösa nyttan för staten med en sådan skatt inte kunna motivera att den bekämpas när det inte är spelarens ursprungsland som har nytta av inkomsterna utan en annan stat eller som i förevarande fall en annan person.

30 Domen i målet Schindler (nämnd i fotnot 25, punkt 61).

31 Dom av den 15 december 1982 i mål 286/81 (Rec. 1981, s. 4575, punkt 18).

32 Se ovan i punkt 2, särskilt fotnot 3.

33 Detta är det uttryck som används i domen i målet Mars (nämnd i fotnot 10), punkt 24. Ur denna synvinkel anser jag inte att ytterligare kommentarer är påkallade i fråga om den portugisiska regeringens ståndpunkt att konsumenten skulle kunna ledas att köpa hundratals exemplar av samma tidskrift för att öka sina möjligheter att vara den lyckligt lottade. En person som köper hundratals exemplar av samma tidskrift och löser hundratals gånger samma korsord har, tillåt mig att säga detta, behov av annat skydd. Bortsett härifrån kan samma person lätt köpa hundratals biljetter till samma lotteri eller dagligen flera kuponger till skrapa och vinnlotter eller liknande spel som inte alls är förbjudna.

34 Se till exempel dom av den 25 juli 1991 i mål C-353/89, kommissionen mot Nederländerna (Ree. 1991, s. I-4069), i vilken domstolen har fastslagit atť'bcvarandet av mångfalden.är förbundet med yttrandefriheten som är skyddad i artikel 10 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och hör till de grundläggande rättigheter som garanteras av gemenskapens rättsordning(punkt 30). Se av samma innebörd dom av den 14 maj 1974 i mål 4/73, Nold (Rec. 1974, s. 491, punkt 13).

35 I detta hänseende vill jag anföra att om det, som kommissionen har anfört, är på det sättet att det inte är möjligt att göra någon distinktion mellan opinionsbildande tidningar och nöjestidningar och att pressens mångfald inte skall skyddas bara beträffande de förstnämnda, är det likaledes så, att en veckotidning som Laura i princip bara kan konkurrera med tidskrifter av sammma typ och absolut inte med den lokala pressen, med opinionsbildande tidningar eller med sporttidningar.

36 Den österrikiska regeringen har under förhandlingen begränsat sig till att anföra att det föreligger ett problem med koncentration av pressen i Österrike tul ett fåtal ägare och att i början av 90-talet den största utgivargruppen i Österrike hade en marknadsandel på 50 procent, en andel som sedan har sjunkit till 40 procent. Det är emellertid inte säkert om denna minskning beror på att de små nationella företagen har höjt sin andel eller på närvaron av tidskrifter med ursprung i andra medlemsstater.

37 Det gäller alltså att avgöra huruvida det faktum att det finns pristävlingar utgör en avgörande omständighet för att köpa en viss tidskrift oberoende av dennas egenskaper, i förevarande fall cnundcrhållningstidskrift. Med andra ord, skulle konsumenten som väljer att köpa en veckotidning som Laura lika gärna köpa en sporttidning, en nyhetstidning, en litteraturtidning eller en vetenskaplig tidskrift om dessa erbjöd möjligheten att vinna ett pris? Eller skulle han i vilket fall som fielst köpa cnnöjcstidskriftoch välja bland dessa efter sina önskemål, som visserligen kan påverkas av att det finns pristävlingar men även av ett särskilt stimulerande omslag eller av något annat?

38 Till exempel erbjuder tidskriften Täglich Alles, som ges ut av sökanden, möjligheten att vinna CD-skivor till den som gissar titeln på en film (se numret av den 25 januari 1996). Tidskriften News gör i sin tur reklam för möjligheten att delta i lotterier där den som fyller i och skickar in en kupong som finns i tidningen kan vinna en bil av märket Nissan (se till exempel nummer 1 av den 4 januari 1996).

39 Se till exempel domarna i Oberster Gerichtshof (OGH) av den 9 maj 1995, gratisflyg (WBl. 1995, s. 466) och av den 22 mars 1994, gratis dag (Obi. 1994, s.166).

40 Se i detta hänseende dom av den 18 juni 1991 i mil C-260/89, ERT (Rcc. 1991, s. I-2925). I den domen preciserade domstolen att när en medlemsstat åberopar de kombinerade bestämmelserna i artiklarna 56 och 66 för att motivera en lagstiftning som kan hindra utövningen av den fria rörligheten för tjänster, måste denna motivering, som föreskrivs i gemenskapsrätten, tolkas i ljuset av allmänna rättsprinciper och särskilt av grundläggande rättigheter, På detta sätt kan den nationella lagstiftningen åtnjuta de undantag som föreskrivs i de bestämmelserna i artikel 56 och 66 ι förening, endast om dessa står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter som domstolen säkerställer respekten for (punkt 43). Domstolen bestämde därför att det i ett sådant fall ankommer på den nationella domstolen och eventuellt på domstolen att bedöma tillämpningen av dessa bestämmelser med hänsyn till alla gcmcnskapsrättsliga normer, däribland yttrandefriheten, som är stadfäst i artikel 10 i konventionen om de mänskliga rättigheterna såsom allmän rättsgrundsats som domstolen säkerställer respekten för (punkt 44). Samma överväganden gäller uppenbarligen även beträffande de krav som anförts för att berättiga nationella åtgärder som hindrar handeln med varor.

41 Se ovan i fotnot 33.

42 Se i detta hänseende den redan nämnda domen från den österrikiska författningsdomstolen (fotnot 24), där det understryks att media inte bara är varor men även en nödvändig del av opinionsbildningen. En lagstiftare, som med åtgärder som förbjuder vissa former av reklam försöker säkerställa att de små utgivningsföretagen överlever, säkerställer, utöver den österrikiska författningen, även åtlydnaden av artikel 10 i konventionen om de mänskliga rättigheterna.

43 Se i detta hänseende rapporten från Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheter i målet De Geïllustreerde Pers NV mot Nederländerna, DR 8, s. 5.

44 Se domarna i målen Sunday Times I (26 april 1979, A nr 30), Barthold mot Förbundsrepubliken Tyskland (25 mars 1985, A nr 90) och Lingens mot Österrike (8 juli 1986, A nr 103).

45 Det behöver knappast sägas att det i denna bestämmelse föreskrivs att utövandet av friheterna som garanteras i denna kan underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder, som är angivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, den territoriella integriteten, den allmänna säkerheten, förebyggandet av oordning eller brott, skyddandet av hälsa eller moral eller av annans goda namn ocn rykte eller rättigheter, förhindrandet av att förtroliga underrättelser sprids eller upprätthållandet av domstolarnas auktoritet och opartiskhet.

46 Se i denna riktning till exempel dom av den 28 mars 1990, Groppera Radio Ag mot Schweiz, A nr 173. Svaranderegeringens argumentation bestod i tvivel angående möjligheten att åberopa artikel 10 beträffande program som huvudsakligen består av popmusik och reklam, och domstolen i Strasbourg har preciserat att artikel 10 punkt 1 är tillämplig utan att det behöver göras någon åtskillnad beroende på programmens innehåll (se särskilt punkterna 54 och 55). Se i samma riktning även dom av den 20 november 1989, Markt Int. Verlag och Klaaus Beerman mot Förbundsrepubliken Tyskland, A nr 165, där domstolen inte har gett bifall till principen enligt vilken tillämpningen av artikel 10 skulle vara begränsad till uttalanden av Konstnärlig, religiös, vetenskaplig, politisk och ekonomisk-politisk art ocn inte avse kommersiella uttalanden och attityder ägnade att främja ekonomiska intressen.

47 Se ovan nämnd dom i mål Markt Int. Verlag och Klaus Beermann mot Förbundsrepubliken Tyskland, nämnd i fotnot 45.

48 Se i detta hänseende dom av den 24 november 1993, Informationsverein Lentia m. fl. mot Österrike, A nr 276. I den domen fastslog domstolen att mångfalden i informationen är ett essentiellt värde i ett demokratiskt samhälle och därför kan leda till en begränsning av yttrandefriheten. Domstolen gav emellertid inte bifall till svaranderegeringens åsikt alt TV-monopolct var ett lämpligt och nödvändigt sätt att säkerställa mångfalden, särskilt beträffande programmens och opinionens kvalitet och jämvikt. Tvärtom ansåg domstolen att mångfalden i informationen normalt säkerställs genom konkurrens och att ett så stelt monopol som det då aktuella monopolet i vilket fall som helst inte var tillåtet.

49 Se ovan, punkt 21-25.