Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 13 november 1997

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3.

3 TRIPs-avtalet finns i EGT L 336, s. 213; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 215.

4 Yttrande av den 15 november 1994 om gemenskapens behörighet att ingå internationella avtal i fråga om tjänster och skydd av immaterialrätter (REG 1994, s. I-5267).

5 Se nedan angivna domar, fotnoterna 39, 42 och 44.

6 Yttrande 1/94, (ovan fotnot 3), punkt 105 i yttrandet.

7 Ett av de skäl som föranlett domstolen att inta denna ståndpunkt är att de förfaranden och omröstningsrcgler som föreskrivs i fördraget avseende harmonisering av sektorn i kraft av artiklarna 100, 100a och 235, vilka skiljer sig åt från dem som föreskrivs i artikel 113, annars skulle ha kunnat ändras genom avtal med tredje land om skydd för immaterialrätter på såväl global nivå som gemenskapsnivå. Domstolen har därtill angivit att det inte går att fästa något avseende vid tidigare praxis avseende åtgärder som gemenskapen vidtagit autonomt eller som ingick i avtal med tredje land och som antagits i enlighet med artikel 113, huvudsakligen på grund av att det i de fallen uteslutande rörde sig om följdåtgärder (punkt 60— 70).

8 I det avseendet klargörs det i yttrandet att parallellitet följaktligen uppkommer när det på det interna planet fastställs gemensamma regler som kan påverkas av internationella förbindelser (punkt 102). Behörigheten avseende TRIPs kan således inte vara exklusiv, eftersom det i fråga om immaterialrätter visserligen har antagits rättsakter inom sckundärrättcn med utövande av den interna behörigheten, men samtidigt har harmoniseringen endast varit partiell och inom vissa ämnesområden har någon harmonisenne varken föreskrivits eller genomförts (punkt 103). Enligt domstolen kan en exklusiv extern behörighet heller inte grundas på en viss tolkning av yttrande 1/76 av den 26 april 1977 (REG 1977, s. 741), enligt vilken en extern behörighet med nödvändighet skulle vara underförstådd varje gång en intern befogenhet tilldelas för att uppnå en viss målsättning (exempelvis den inre marknadens enhetlighet). Domstolen har nämligen i yttrande 1/94 gjort en omtolkning av yttrande 1/76 och inskränkt dess räckvidd till att gälla det då aktuella fallet, för övrigt utan särskilt ingående förklaringar (punkterna 85 och 100).

9 Yttrande 1/94, (ovan fotnot 3), punkt 104. Min kursivering.

10 Det skulle kunna förhålla sig annorlunda endast om artikel 113.5 i fördraget tillämpades, sådan den införts genom Amsterdamfordraget. I den bestämmelsen föreskrivs nämligen att rådet, genom enhälligt beslut på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, får utvidga tillämpningen av punkt 1— 4 till att avse internationella förhandlingar och avtal om tjänster och immateriella rättigheter i den mån de inte omfattas av de punkterna. Med andra ord gör artikel 113.5 det möjligt att låta området för den gemensamma handelspolitiken, och således för gemenskapens exklusiva externa behörighet, omfatta även lagstiftning om immaterialrätter, vilken för närvarande är utesluten från sagda område.

11 Se i det avseendet, Appella, Constitutional Aspects of Opinion 1/94 of the ECJ concerning WTO Agreement, i International and Comparative Law Quarterly, s. 440 ff. Författaren anser att it should bc noted that the shared competence does not mean that the Community and the member States have separate competence for the different parts of the Agreements, as if the Community had exclusive power for certain parts of the Agreements and the member States retained their exclusive powers for other parts. It means, rather, that any decision in respect of the areas covered by the Agreement is to be decided jointly by the Community and the member States (s. 460, punkt 79). Detta innebär, med rätta, att The adoption of this procedure is therefore the expression of sharing of authority and not of concurrent authority, se Pescatore, The Law of integration, Leiden, 1974, s. 47.

12 Jag anser heller inte att problemet kan lösas genom att en uppförandekodex antas — utarbetandet av en sådan har förvisso pågått alltför många år redan — i syfte att reglera formerna för medlemsstaternas och gemenskapens deltagande i WTO med avseende på utövandet av deras (respektive) befogenheter inom områden som omfattas av delad behörighet. Med avseende på förevarande mål, skall nämligen understrykas att det i förslaget till kodex fastslås att uttrycket delad behörighet alls inte skall förstås så, att varje sådant beslut skulle fattas av gemenskapen och medlemsstaterna i samförstånd. Även om det föreskrivs att kommissionen skulle ha till uppgift att leda förhandlingarna och att den skulle vara gemenskapens och medlemsstaternas enda språkrör på grundval av ett tillstånd den erhållit i enlighet med en tidigare antagen gemensam ståndpunkt, ges medlemsstaterna nämligen enligt utkastet rätt att agera autonomt. Avseende utkastet till kodex, se Van den Bossche V., The EC and the Uruguay Round Agreements, University of Limburg, 1995, s. 17 ff.

13 Yttrande 1/94, (ovan fotnot 3), punkt 106— 109 i yttrandet.

14 Det börjar bli allt vanligare med klausuler som definierar gemenskapens och medlemsstaternas respektive behörighetsområden då dessa samtidigt är parter i ett och samma avtal. Se exempelvis Wienkonventionen av den 22 mars 1985 om skydd av ozonskiktet (EGT 1988, L 297, s. 10) samt Förenta nationernas tredje havsrättskonvention (Montcgo Bay) av den 10 december 1982. En exakt och grundlig definition av gemenskapens och dess medlemsstaters respektive behörighetsområden är för övrigt ett krav som de övriga avtalsparterna tillmäter stor vikt, vilket bland annat framgår av Förenta nationernas jordbruks- och livsmedelsorganisations (FAO) stadga. Denna har ändrats för att göra det möjligt att uppta gemenskapen som medlem i organisationen, vilket skedde den 26 november 1991. I stadgan ställs nämligen krav på en behörighetsförklaring, i vilken de frågor anges för vilka medlemsstaterna har överlåtit sin behörighet till gemenskapen och som således denna är behörig att ingå internationella avtal om. På det interna planet har dessutom antagits ett beslut om förberedelser inför FAO:s sammanträden, inlägg och omröstningar vilken syftar till att uppnå den samordning mellan gemenskapen och medlemsstaterna som är nödvändig för att utöva respektive behörighet och/eller för att göra inlägg i en viss fråga. Detta beslut har emellertid inte visat sig kunna undanröja alla motsättningar, varför domstolen redan har ombetts att slita en tvist inom området (se dom av den 19 mars 1996 i mål C-25/94, kommissionen mot rådet (REG 1996, s. I-1469).

15 Se artikel XI i WTO-avtalet. Det skall emellertid erinras om att det i artikel IX. 1 klargörs att [i] de fall dä Europeiska gemenskaperna utnyttjar sin rösträtt skall de ha samma antal röster som deras medlemsländer. Dessutom anges i en fotnot att [a]ntalet röster för Europeiska gemenskaperna och deras medlemsländer skall i inget fall överstiga antalet medlemsländer i Europeiska gemenskaperna.

16 Inom doktrinen har denna uppfattning uttryckts avseende den vanligare företeelsen blandade avtal, självfallet då dessa saknat behörighctsklausuler som varit externt riktade (se bland andra Steenbergen och Louis, La répartition des compétences entre les Communautés, i Les Etats fédéraux dans les relations internationales, Bryssel, 1984). Vissa av domstolens avgöranden är av samma innebörd. Domstolen har nämligen påpekat att kompetensfördelningen är ett internt problem, i synnerhet som den förändras med tiden (se i synnerhet avgörande 1/78 av den 14 november 1978, avgivet i enlighet med artikel 103 tredje stycket i Euratom-fördraget, REG 1978, s. 2151, punkt 35).

17 Enligt vissa författare skulle nämligen det faktum att det i fördraget saknas föreskrifter som möjliggör ingående av blandade avtal innebära att omständigheten att ett sådant avtal ingås utgör en underförstådd andring av fördraget. Därigenom skulle hela avtalet ingå i gemenskapsrätten och domstolen följaktligen vara behörig att tolka blandade avtal i sin helhet (se i det avseendet Bleckmann, Der Gemischte Vertrag im Europarecht, i Europarecht, 1976, s. 301 ff). Enligt andra författare skulle däremot ett blandat avtal kunna delas i två delar: en gemenskapsdel som blir en del av gemenskapens rättsordning, på samma sätt som ett avtal som faller inom gemenskapens exklusiva behörighetsområde, och en andra del som kvarstår inom medlemsstaternas behörighetsområde (se i det avseendet bland andra Ehlermann, Mixed agreements: a list of problems, i O'Keeffe, Schermers, Mixed agreements, Deventer, 1983, s. 3 ff, vilken förespråkar att artikel 228 skall tillämpas för att lösa samordningsproblem som kan uppstå vid gemensamt deltagande och för att fastställa på vilka villkor och i vilken utsträckning medlemsstaterna kan delta i sådana avtal. De omständigheter som behandlades i samband med yttrande 1/94 visar emellertid tydligt att ett på förhand avgivet yttrande från domstolen inte kan lösa samtliga problem. Det behöver knappast erinras om att domstolen i det fallet endast erinrade om en allmän samordningsskyldighet. Då det saknas bestämmelser på området anser jag heller inte att den hade kunnat handla annorlunda). Att domstolen skulle kunna tolka samtliga de regler som ingår i ett blandat avtal, utan att en prövning görs for att fastställa om gemenskapen eller medlemsstaterna är behöriga, motsätter sig även Schermcrs-Waelbroeck, Judicial Protection in the European Communities, Deventer, 1992, s. 430, samt Hartley, The Foundations of European Community Law: an introduction to the constitutional and administrative law of the European Community, Oxford, 1994, s. 186 samt s. 273 ff.

18 Se exempelvis dom av den 30 april 1974 i mål 181/73, Haegeman (REG 1974, s. 449; svensk specialutgåva, häfte 2), avseende tolkningen av associcringsavtalet med Grekland, av den 5 februari 1976 i mål 87/75, Bresciani (REG 1976, s. 129), avseende tolkningen av Yaoundé-konventionen av år 1963, samt dom av den 24 november 1977 i mål 65/77, Razanatsimba (REG 1977, s. 2229), avseende tolkningen av Lomé-konventionen. Nyare rättspraxis omfattar dom av den 31 januari 1991 i mål C-18/90, Kziber (REG 1991, s. I-199; svensk specialutgåva, häfte 11), samt dom av den 5 april 1995 i mål C-103/94, Krid (REG 1995, s. I-719), vilka avsåg tolkningen av de samarbetsavtal som ingåtts med Marocko respektive Algeriet.

19 Se i det avseendet redan domen i målet Hacgcman (se föregående fotnot), punkt 3— 6. Det är just med anledning av dessa påståenden som generaladvokaten Trabucchi i sitt förslag till avgörande i målet Bresciani (sc föregående fotnot) hävdade att då en nationell domstol skall fastställa om en rättsakt eller ett uppträdande av en medlemsstat är förenlig med de skyldigheter som gemenskapen har åtagit sig till följd av ett internationellt avtal, som är bindande även för varje medlemsstat i enlighet med artikel 228.2 i EEG-fördraget, är det tillåtet, för att inte säga nödvändigt, att för fullständighcts skull beakta avtalet i syfte att klargöra medlemsstatens skyldighet enligt gemenskapsrätten, vilken grundar sig på fördraget och således materiellt definieras av det avtal som är bindande för gemenskapen. Han påpekade dessutom i samma förslag till avgörande att avgränsningen av räckvidden av en medlemsstats skyldighet enligt gemenskapsrätten utgör alltid en fråga om tolkning av densamma (REG 1976, s. 146).

20 Dom av den 30 september 1987 i mål 12/86 (REG 1987, s.3719; svensk specialutgåva, häfte 9), avseende tolkningen av bestämmelser ι associeringsavtal med Turkiet.

21 Domen i målet Demirel (se föregående fotnot), punkt 9. Se i det avseendet även generaladvokaten Darmons uttalande i förslaget till avgörande i samma mål: Jag anser emellertid inte att lösningen av frågan avseende domstolens behörighet kräver att en allmän teori utarbetas i förevarande fall. En sådan teori skulle utan tvekan vara användbar (REG 1987, s. 3737 ff, punkt 13).

22 Se domen i målet Demirel (ovan fotnot 19), punkt 11. Se dessutom generaladvokaten Darmons förslag till avgörande (punkt 12), i vilket denne understryker att rättspraxis är tydlig i fråga om att den skyldighet som åläggs medlemsstaterna att iaktta externa avtal är av gemenskapsrättslig karaktär, medan [rättspraxis] inte anger ... ett behörighetskritcrium, och utesluter inte heller uttryckligen ... att en bestämmelse i ett blandat avtal på grund av dess art eller till följd av en uttrycklig reservation skulle kunna ... falla utanför området för domstolens tolkningsbchörighct (förslaget citeras i föregående fotnot).

23 Se i det avseendet Gaja, Sull'interpretazione degli accordi misti da parte della Corte di giustizia, i Rivista di diritto internazionale, 1988, s. 605 ff. Efter att ha klarlagt hur domstolen i den domen alls inte hävdat att samtliga ämnen som regleras i associeringsavtal eller i andra blandade avtal kommer att omfattas av gemenskapens behörighet, påpekar författaren att domstolens behörighet inte kan utsträckas till att omfatta blandade avtal vars föremål faller utanför gemenskapsrätten. Icke desto mindre medger författaren, om än i forsiktiga ordalag, att undantag skulle kunna vara möjliga i fråga om ett fördragsbrottsförfarandc mot en medlemsstat vars åsidosättande av skyldigheter som ålagts den enligt det blandade avtalet får negativa konsekvenser för gemenskapen.

24 Under förutsättningen att medlemsstaterna har åtagit sig en skyldighet inte bara gentemot varandra, utan även gentemot själva gemenskapen, har det erinrats om att ett åsidosättande av avtalet likväl skulle kunna göra gemenskapen ansvarig, utöver den berörda medlemsstatens egna ansvar, vilket Skulle få till följd att gemenskapen, och i synnerhet domstolen, skulle ha intresse av och rätt att få till stånd enhetlighet vid tillämpningen, genomförandet och tolkningen av samtliga bestämmelser (se i det avseendet Nolte, kommentar till mål 12/86, i Common Market Law Review, 1988, s. 403 ff).

25 Sc i det avseendet Neuwahl, Shared Powers or Combined Incompetence? More on Mixity, i Common Market Law Review, 1996, s. 667 ff. Mer allmänt hållen är dessutom Bourgeois, Dewost, Gaiffc, La Communauté européenne et les accords mixtes. Quelles perspectives?, Bruggckonfcrcnsen, nr 11, 1997.

26 Den brittiska regeringen har uttryckt sin oro i det här avseendet. För det fall att domstolen skulle anse sig behörig att tolka samtliga regler inom WTO-avtalen, har Förenade kungariket angett dels att medlemsstaterna i framtiden kommer att vara försiktigare med att ingå blandade avtal, dels att de följaktligen kommer att vara mer benägna att välja helt särskilda regleringar.

27 Yttrande 1/94 (ovan fotnot 3), punkt 107 i yttrandet.

28 Se i det avseendet exempelvis Rideau, Les accords internationaux dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes; réflexions sur les relations entre les ordres juridiques international, communautaire et nationaux, i Revue générale de droit international public, 1990, s. 289 ff. Författaren påpekar att en kompetensfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen peut cependant s'avérer délicate en raison des difficultés de rattachement des différentes dispositions de l'accord à l'un ou à l'autre ordre de compétences et des risques de discordance dans l'application de l'accord mixte (s. 347). Samma syn på kravet på enhetlig tillämpning av reglerna i gemenskapssystemet rinns i generaladvokaten Oarmons förslag till avgörande i målet Demirel (ovan fotnot 20). Det föreligger heller inga större skillnader i de synpunkter som med avseende på tolkningen av WTO-regler har framlagts av Ecckhout, The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems, i Common Market Law Review, 1997, s. 11 ff.

29 I det avseendet skall understrykas att domstolens behörighet att tolka TRIPs-avtalet i fråga om skyddsåtgärder för immatcrialrättcr skall anses uppenbar, inte bara i fråga om de aspekter som eventuellt omfattas av gcmcnskapsrcglcringen om åtgärder för att förhindra övergång till fri omsättning av varumärkcsförfalskadc varor, utan även i fråga om regleringen av gemenskapsvarumärke, sådan denna anges i förordning (EG) nr 40/94 (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 73). Den förordningen innehåller för övrigt en särskild bestämmelse om interimistiska åtgärder (artikel 99) vilken får den paradoxala konsekvensen att behörigheten att tolka en och samma regel i ett och samma avtal, i förevarande fall artikel 50 i TRIPs-avtalet skulle tillfalla antingen gemenskapsdomstolarna eller de nationella domstolarna beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Dessutom måste det påpekas att det faktum att tolkningsbehörighctcn fördelas mellan gemenskapsdomstolen och de nationella domstolarna skulle få betydande konsekvenser för systemet i dess helhet, exempelvis för (den alls inte osannolika) möjligheten att de båda domstolarna kommer till olika svar på frågan om bestämmelsens direkta effekt. Den franska regeringens yttrande under sammanträdet är i det avseendet talande, om än besynnerligt och motsägelsefullt. Regeringen i fråga har givit domstolen rådet att ge den nationella domstolen en antydan om att WTO-reglerna, däribland de som ingår i TRIPs, saknar direkt effekt, samtidigt som den hävdar att domstolen är obehörig att tolka artikel 50 i TRIPs-avtalet. Syftet är just att undvika olika tolkningar av en så betydelsefull fråga.

30 Det är lämpligt att klargöra att ett sådant grundläggande krav inte är lämpat att uppnå målsättningen att undvika att det i framtiden förekommer tolkningar som skiljer sig åt som domstolen har fastslagit då den hävdat sin behörighet att tolka bestämmelser i nationell rätt som hänvisar till gemenskapsrätten eller som är avfattade på samma sätt som motsvarande gemcnskapsbestämmclscr, men är avsedda att tillämpas utanför gemenskapsrättens tillämpningsområde (dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, häfte 10), punkt 37; sagda rättspraxis har senast bekräftats i domarna av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Lcur-Blocm (REG 1997, s. I-4161), punkt 32, och i mål C-130/95, Giloy (REG 1997, s. I-4291), punkt 28. Visst skulle det vara frestande att, om än med vissa ändringar, överföra resonemanget på det nu aktuella fallet, särskilt genom en koppling av syftet att undvika framtida skillnader i tolkning med gemenskapens potentiella behörighet. Jag vill likväl påpeka att situationen är helt annorlunda, då det dels måste erinras om att avtalsbestämmelsen i fråga varken hänvisar till någon bestämmelse i gemenskapsrätten eller återger någon sådan, dels att kravet på enhetlig tolkning i det nu aktuella fallet är faktiskt och inte potentiellt. I vart fall måste jag dessutom ange att utsträckandet av den rättspraxis som har sitt upphov i målet Dzodzi till det nu aktuella fallet skulle innebära en mer allmän motsägelse av domstolens rättspraxis i fråga om upptagande till sakprövning av förhandsavgöranden, närmare bestämt i fråga om hypotetiska och/eller helt interna frågor (se i det avseendet vad jag erinrat om i mitt förslag till avgörande i mål C-346/93, Kleinwort Benson, vilket avgjordes genom dom av den 28 mars 1995 (REG 1995, s. I-617), närmare bestämt punkt 25— 27.

31 Se i det avseendet vad som påpekats i punkterna 14 och 18.

32 Det är i det avseendet lämpligt att erinra om att domstolen i domen av den 26 oktober 1982 i mål 104/81, Kupfcrbcrg (REG 1982, s. 3641; svensk specialutgåva, häfte 6), vilken visserligen rörde ett avtal som inte var blandat, framför allt betonade vikten av enhetlig tolkning av de regler som utgör en integrerad del av gemenskapens rättsordning, däribland internationella avtal. Mot bakgrund av att gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna tillsammans skall säkerställa att avtal som gemenskapen har ingått iakttas, fastslog nämligen domstolen att medlemsstaterna fullgör en skyldighet inte endast i förhållande till det berörda tredje landet utan även och framför allt gentemot gemenskapen, som har åtagit sig ansvaret för att avtalet genomförs på vederbörligt sätt (punkt 13). Jag anser att detta uttalande har särskild tyngd, eftersom det har upprepats även i fråga om ett blandat avtal, nämligen det som var föremål för domen i målet Demirel (ovan fotnot 19, punkt 11). Om dessa avtalsbestämmelser utgör en integrerad del av gemenskapsrätten även om de ingår i blandade avtal, såsom domstolen hävdade redan i domen i målet Haegcman (ovan fotnot 17), så följer det därav att påståendet att dessa avtalsbestämmelser inte [kan] ha olika rättsverkningar inom gemenskapen beroende på om de i praktiken skall tillämpas av gemenskapsinstitutionerna eller av medlemsstaterna och, i sistnämnda fall, beroende på vilka verkningar som respektive medlemsstats lagstiftning tillerkänner av medlemsstaten ingångna internationella avtal inom den nationella rättsordningen (punkt 14) även gäller — för att inte säga framför allt — med avseende på sådana avtal.

33 Se i det avseendet även yttrande 1/78 (ovan fotnot 15), punkt 36, samt yttrande 2/91 av den 19 mars 1993 (REG 1993, s. I-1061), punkt 36. Se även senast dom av den 19 mars 1996 (ovan fotnot 13), punkt 48.

34 Frånvaron av nära samordning mellan gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna skulle nämligen — med beaktande av den ineffektivitet som oundvikligen skulle följa av frånvaron av enighet och, framför allt, av frånvaron av enhetliga uppförandcrcgler och uppträdanden — medföra betydande svårigheter såväl under framtida förhandlingar inom WTO som, i allmänhet, varje gång som det visar sig nödvändigt att anta en ståndpunkt i en fråga som regleras av TRIPs (se i det avseendet Vcllano, La Comunità europea c i suoi Stati membri dinanzi al sistema di risoluzione delle controversie dell'Organizzazione Mondiale del Commercio: alcune questioni da risolvere, i La Comunità Intemazionale, 1996, s. 499 ff). Som kommissionen har understrukit i målet skulle närmare bestämt systemet med så kallade korsvisa motåtgärder, sådant det föreskrivs i artikel 22 i Överenskommelsen om regler och förfaranden för tvistlösning, förlora mycket av sin verkan inom områden med delad behörighet. Det är nämligen uppenbart att om det saknas ett avtal på området, skulle den medlemsstat som önskade utöva sin rätt till motåtgärder inom varuscktorn istället för inom tjänstesektorn eller immaterialrättsområdct inte ha rätt att göra det. På samma sätt skulle gemenskapen, i frånvaro av en överenskommelse med medlemsstaterna, inte kunna utöva sin rätt till motåtgärder inom de områden i GATS och TRIPs som (ännu) faller inom medlemsstaternas behörighetsområde.

35 Se bland annat dom av den 13 december 1994 i mål C-306/93, SMW Winzersekt (REG 1994, s. I-5555), punkt 14, samt av den 5 december 1996 i mål C-85/95, Rcisdorf (REG 1996, s. I-6257), punkt 15.

36 Dom av den 6 november 1979 i de förenade målen 16-20/79, Danis m. fl. (REG 1979, s. 3327; svensk specialutgåva, häfte 4), punkt 8. För ett mer allmänt resonemang se dom av den 25 juni 1992 i mål C-147/91, Ferrer Laderer (REG 1992, s. I-4097), i vilken domstolen hävdar att inom ramen för det samarbete mellan nationella domstolar och EG-domstolen som grundas på artikel 177, skall domstolen ge den nationella domstolen ett svar som är användbart för att avgöra det vid den anhängige målet genom att tolka de gemenskapsrättsliga bestämmelser som kan komma att tillämpas i det aktuella målet (punkt 6).

37 Domen i målet Kupfcrbcrg (ovan fotnot 31), punkt 17.

38 Se i det avseendet Pescatore, Drafting and analysing decisions on dispute settlement, i Pescatore, Davcy, Lowenfcld, Handbook of WTO/GATT Dispute Seulement, New York, 1997. Författaren hävdar närmare bestämt att dessa försök att i efterhand ändra verkningarna av ett multilateralt avtal genom en intern regel som antagits unilateralt, inte går att förena med ärligt fullgörande av förpliktelser enligt internationell rätt och med principen om rättsligt skydd för enskildas rättigheter i ett demokratiskt samhälle (s. 11, punkt 3). Se även Mengozzi, Les droits des citoyens dc l'Union Européenne et l'applicabilité directe des accords de Marrakech, i Revue du Marché Unique Européen, 1994, s. 171; samt Gaja, Il preambolo di una decisione del Consiglio preclude al GATT 1994 gli effetti diretti nell'ordinamento comunitario?, i Rivista di diritto intemazionale, 1995, s. 407 ff. För åsikten att övervägandet i fråga inte skulle sakna betydelse, se punkt 127 i generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande i mål C-183/95, Affish, vilket avgjordes genom dom av den 17 juli 1997 (REG 1997, s. I-4315), samt punkterna 28 och 29 i generaladvokaten Elmers förslag till avgörande i de förenade målen C-364/95 och C-365/95, T. Port (i vilka dom ännu inte har meddelats).

39 Med avseende på frågan om WTO-reglerna har direkt effekt är det med andra ord inte tillräckligt, och kanske till och med irrelevant, att kommissionen, rådet och parlamentet är överens om att de omständigheter som hittills fått domstolen att utesluta att reglerna i GATT 1947 skulle ha direkt effekt är relevanta även för WTO-reglerna. Utan att anföra andra argument, anser jag det svårt att ifrågasätta att det är domstolen som skall göra en sådan bedömning då den har att besvara en tolkningsfråga.

40 Dom av den 12 december 1972 i de förenade målen 21/72, 22/72, 23/72 och 24/72 (REG 1972, s. 1219; svensk specialutgåva, häfte 2) punkterna 19 och 20.

41 Ibidem, punkt 21.

42 Ibidem, punkterna 27 och 28.

43 Dom av den 5 oktober 1994 i mål C-280/93, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I-4973; svensk specialutgåva, häfte 16), punkt 110. I den domen var domstolen för övrigt generösare, vad motiveringen beträffar, än i tidigare avgöranden inom samma ämnesområde. Närmare bestämt betonade den nämligen omständigheten att beslut inom ramen för GATT inte är tvingande, den insikt som krävs för att undersöka förslag och möjligheten att även ensidigt upphäva tillämpningen av vissa skyldigheter (se punkterna 107 och 108).

44 Närmare bestämt har det understrakits att den flexibilitet som onekligen kännetecknar vissa av reglerna i avtalet (något som för övrigt förekommer i alla multilaterala internationella avtal) inte skulle vara större än den som kännetecknar många regler i andra överenskommelser, vilka domstolen likväl har tillerkänt direkt tillämplighet (se i det avseendet bland andra Giardina, La Corte europea cd i rapporti tra diritto comunitario c diritto internazionale, i Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1973, s. 582 ff, särskilt s. 588 ff). Det har även påpekats att det finns fastställda föreskrifter om samtliga fall då parterna själva har rätt att vidta skyddsåtgärder och, på ett mer allmänt plan, att särskilt tvistlösningssystemet har visat sig så till den grad effektivt att gemenskapens företrädare själva i GATT-sammanhang har invänt mot dess överdrivet rättsskipande karaktär (se i det avseendet bland andra Petersmann, The EEC as a GATT-member — Legal Conflicts between GATT Law and European Community Law, i The European Community and the GATT-Studies in Transnation Economic Law, volym IV, Deventer, 1986, s. 23 ff, samt Hahn och Schuster, Le droit des États membres de se prévaloir en justice d'un accord liant la Communauté, i Revue générale de droit international public, 1995, s. 367 ff, särskilt s. 381 f)

45 Se bland annat dom av den 24 oktober 1973 i mål 9/73, Schlüter (REG 1973, s. 1135; svensk specialutgåva, häfte 2), punkt 28—30, av den 16 mars 1983 i mål 266/81, SIOT (REG 1983, s. 731), punkt 28, samt senast dom av den 12 december 1995 i mål C-469/93, Chiquita Italia (REG 1995, s. I-4533), punkt 26— 29.

46 Domen av den 22 juni 1989 i mål 70/87, Fediol (REG 1989, s. 1781; svensk specialutgåva, häfte 10) och av den 7 maj 1991 i mål C-69/89, Nakajima (REG 1991, s. I-2069; svensk specialutgåva, häfte 11) ger endast sken av att delvis avvika från denna rättspraxis. Av sagda domar framgår att varie gång som det i en gemenskapsförordning hänvisas till GATT-regler (målet Fediol) eller som en förordning antas för att genomföra sådana regler (målet Nakajima), kan enskilda, enligt domstolen, åberopa reglerna för att ifrågasätta gemenskapsbestämmelsen i fråga. Det är förvisso riktigt att det inte var på grund av att GATT-bestämmelserna i de fallen hade direkt effekt som de kunde åberopas, utan för att gemenskapen genom en rättsakt hade genomfört reglerna eller uttryckt en avsikt att tillämpa dem. Omständigheten att regeln kan användas som kriterium för att bedöma giltigheten av en gemenskapsrättsakt endast om det i rättsakten hänvisas till en GATT-regel eller om denna är ämnad att genomföra densamma, innebär uppenbarligen att ett sådant förfarande endast är möjligt när den internationella regeln har blivit en del av gemenskapsrätten. Detta ger även skäl till att begrunda den monistiska inriktningen i domstolens rättspraxis, vilken uppenbart motsägs av tillvägagångssättet i domen i målet Nakajima (se bland andra Ecckhoui, The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems, ovan fotnot 27, s. 56 ff).

47 Sc i det avseendet exempelvis domen i målet Kupferberg (ovan fotnot 31), i vilken domstolen dels hävdade att [e]nbart det faktum att de avtalsslutande parterna har skapat en särskild institutionell ram för samråd och förhandingar sinsemellan om avtalets genomförande räcker inte för att utesluta varje tillämpning av detta avtal genom domstolarna (punkt 20), dels att [b]eträffande skyddsklausulcrna, som tillåter parterna att avvika från vissa bestämmelser i avtalet, skall det anmärkas att dessa klausuler är tillämpliga endast under bestämda omständigheter och i princip endast efter en prövning i den gemensamma kommittén med deltagande av båda parterna (punkt 21).

48 Se i det avseendet bland andra Ligustro, Le controversie tra Stati nel diritto del commercio internazionale dal GATT all'OMC, Padova 1996, samt Young, Dispute resolution in the Uruguay Round: lawyers triumph over diplomats, i International Lawyer, 1995, s. 389 ff.

49 Således syftar bestämmelserna om betalningsbalansen i GATT 1994 till att ge en tillräckligt restriktivt utformning av icke-tariffära importbegränsande åtgärder, och framför allt till att ge större insyn i dessa, då sådana tillämpas utan någon kontroll, särskilt i utvecklingsländer. Av samma skäl är även Avtalet om skyddsåtgärder (EGT L 336, s. 184; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 186) betydelsefullt. Skyddsåtgärderna grundar sig på artikel XIX i GATT och syftar till att återupprätta den multilaterala kontrollen av skyddsåtgärder och avskaffa åtgärder som undgår sådan kontroll (andra övervägandet i ingressen). Avtalet innehåller även en särskild bestämmelse om gradvis avveckling, inom en tidsperiod som inte får överstiga fyra år efter WTO-avtalets ikraftträdande, av åtgärder inom den så kallade gråzonen (se artikel 11).

50 Se artikel IX.3 och IX.4 i WTO-avtalet. Exempelvis medger Ministerkonferensen undantag med stöd av tre fjärdedelar av medlemmarna. Beslutet skall ange de exceptionella omständigheter som föranlett detsamma, samt den dag då undantaget upphör att gälla med en periodisk översyn fram till dess. Därtill skall anges att Överenskommelsen om undantag från förpliktelser enligt det allmänna tull- och handelsavtalet 1994 försvårar villkoren för att erhålla undantag och föreskriver att en medlemsstat endast kan inleda ett tvistlösningsförfarandc då en annan stats tillämpning av ett undantag upphäver eller minskar en förmån som den förstnämnda staten har enligt GATT 1994.

51 Se bilaga 2 till WTO-avtalet (EGT L 336, s. 234). Vad beträffar tvistlösningssystemet finns det för det första tre beslutsnivåer. Allmänna rådet fullgör de skyldigheter som åvilar Tvistlösningsorganet (eller DSB, Dispute Settlement Body). Tvistlösningsorganct kan ha en egen ordförande och fastställa en egen arbetsordning (WTO-avtalet, artikel IV.3). Panelerna består av 3 eller 5 medlemmar som utses från fall till fall och individuellt. De skall vara experter på internationell handelsrätt och utför den första tekniska bedömningen. Slutligen finns det Permanenta övcrprövningsorganet, som består av sju medlemmar som utvalts bland personer med expertkunskap inom juridik vilka inte skall vara knutna till nationella regeringar. Förfarandets första fas utgörs av konsultationer mellan parterna i tvisten, syftande till att finna en lösning eller undanröja obestridda frågor. Den andra fasen utgörs av panelens bedömning, som även den kan ske i två omgångar.

52 Dessutom skall anges att det finns en övcrprövningsmöjlighet, vilket får till följd att en ny rapport antas om inte cnhällighct uppnås för motsatsen. Principen om cnhällighct för avslag innebär i huvudsak att rapporten alltid antas och att den tappande parten måste fullgöra sina skyldigheter. Rapporten kan innehålla rekommendationer om nur parten skall rätta sig efter densamma (artikel 17) och om hur den tappande parten, inom en rimlig frist, skall rätta sig efter densamma. Om denna part inte iakttar fristen kommer den att bli föremål för motåtgärder, såsom upphävandet av tullmedgivanden eller åläggande av andra skyldigheter, åtgärder som beslutas av Tvistlösningsorganct, försåvitt cnhällighct inte uppnås om motsatsen.

53 Jae anser inte heller att en annorlunda bedömning skulle följa av omständigheten — som bland annat påpekats av Timmermans, L'Uruguay Round: sa mise en oeuvre par la Communauté européenne, i Revue du Marché Unique Européen, 1994, s. 175 ff — att det inte alls går att utesluta att kompensationen kommer att utgöra ett provisoire qui dure (s. 178). Jag måste, om inte annat, påpeka att i enlighet med artikel 171 i fördraget kan även en medlemsstats åsidosättande av gemenskapsrätten räknas om i pencar och således göra det möjligt för den medlemsstaten att inärda i åsidosättandet om än mot betalning. I vart fall anser jag inte att en regels direkta effekt kan göras beroende av de mer eller mindre långa tidsfrister som medlemsstaten har till sitt förfogande för att följa ett beslut, vare sig det rör sig om ett rättsligt avgörande eller ett panelbeslut, eller av åtgärder som kan tänkas vidtas för att mildra verkningarna av avtalsbrottet och/eller för att förmå staten att iaktta bestämmelserna.

54 Generaladvokaterna Cosmas och Elmer har intagit motsatt ståndpunkt i sina förslag till avgörande i målen Affish respektive T. Port (ovan fotnot 37), punkt 118— 128 respektive 27— 29.

55 Se i det avseendet särskilt vad som anförts ovan i punkt 27 och fotnot 46. Det saknas rent allmänt inte skäl att understryka att GATT är det enda avtal som domstolen har bedömt och, med utgångspunkt från avtalets kännetecken, dragit slutsatsen att ingen av dess regler kan ha direkt effekt. I inga andra fall då domstolen haft att uttala sig om internationella avtal som gemenskapen ingått, har domstolen — även om den i det enskilda fallet förnekat att den bedömda regeln haft direkt effekt — ansett att avtalets kännetecken varit sådana att enskilda saknat rätt att åberopa relevanta regler vid domstol. Se även, förutom de i fotnot 17 nämnda domarna, domen i målet Chiquita Italia (ovan fotnot 44), i vilken domstolen hävdade att omständigheten att AVS— EEG-konventionen innehåller ett särskilt förfarande för tvistlösning mellan de avtalsslutandc parterna inte utgör hinder för att vissa av dess bestämmelser tillcrkänns direkt effekt (punkt 36).

56 Redan i fråga om GATT 1947 påpekades det att de kännetecken som domstolen tillskrivit avtalet i syfte att neka att dess regler skulle kunna ha direkt effekt är sådana att det snarare verkar som om GATT 1947 vore ett forum för förhandlingar och utarbetande av lösningar än ett bindande avtal, men: The GATT is not a caricature of an international agreement, but is obligatory on the Community and Member States. It must be taken seriously by the institutions and the Court (Evcrling, Will Europe slip on Bananas? The Bananas judgement of the Court of Justice and National Courts, i Common Market Law Review, 1996, s. 401 ff, särskilt s. 422). Det har även påpekats att quelle que soit la façon de caractériser Ic système de reglement des litiges du GATT, on peut sans doute dire qu'il s'agit d'un des systèmes les plus efficaces de règlement des différends existant entre États aujourd'hui (Hahn och Schuster, Le droit des États..., ovan fotnot 43, s. 381). Det behöver knappast tilläggas att dessa påpekanden i ännu högre grad gäller för det (nya) system som inrättats genom WTO vilket, oaktat olika befintliga uppfattningar, med säkerhet förändrats i riktning mot att bli mera rättsligt och bindande.

57 Omständigheten att möjligheten att åberopa (bland annat) WTO-regler vid behöriga domstolar har begränsats till de fall som anges i domarna i målen Fcdiol respektive Nakajima (ovan rotnot 45) är mot den bakgrunden varken överraskande eller helt godtycklig.

58 Se i det avseendet Mengozzi, Les droits des citoyens..., ovan fotnot 37.

59 Domen i målet Bresciani (ovan fotnot 17), punkterna 22 och 23, min kursivering.

60 Domen i målet Chiquita Italia (ovan fotnot 4), punkterna 32 och 34.

61 Det kan erinras om att i sagda mil (ovan fotnot 31) hade vissa medlemsstaters regeringar ifrågasatt att vissa bestämmelser i frihandelsavtalet mellan EEG och Portugal skulle ha direkt effekt. Motiveringen var just den att det rörde sig om ett avtal vars genomförande baserade sig på ömscsidighetsprincipen.

62 Domen i målet Kupferberg (ovan fotnot 31), punkt 18.

63 Jag vill i det avseendet erinra om att det under förhandlingarna om avtalen i fråga föreslogs att det skulle klargöras att bestämmelserna i fråga inte skulle vara self-executing. Förslaget godtogs emellertid inte.

64 Domen i målet International Fruit (ovan fotnot 39), punkt 21.

65 Denna omständighet kan även härledas med tillräcklig klarhet, också i fråga om GATT 1947, ur domen i målet Chiquita Italia (ovan fotnot 44), i vilken domstolen uttryckligen påpekade att den fjärde AVS— EEG-konventionen inte är av samma natur som GATT (punkt 31). Domstolen påpekade detta innan den hävdade att det förstnämnda avtalets bestämmelser kan ha direkt effekt trots den påtagliga obalansen i fråga om de avtalsslutande parternas åtaganden.

66 Detta är nämligen det starka intryck man får av domen i målet Tyskland mot rådet (ovan fotnot 42), i vilken domstolen hävdade att GATT:s kännetecken, samma kännetecken som inte medger att direkt effekt tillerkänns dess bestämmelser, utgör hinder för att bestämmelserna beaktas för att bedöma giltigheten av en gemenskapsförordning inom ramen för en talan enligt artikel 173 som väckts av en medlemsstat (punkt 109). Intrycket förstärks av omständigheten att samma bestämmelser enligt domstolen likväl kan utgöra en giltig bedömningsgrund för att, inom ramen för en talan som kommissionen för enligt artikel 169, avgöra om en nationell praxis eller lagstiftning är förenlig med förpliktelser som åtagits inom ramen för GATT (se dom av den 10 september 1996 i mål C-61/94, kommissionen mot Tyskland, REG 1996, s. I-3989).

67 Jag anser däremot att sistnämnda bestämmelse, som uttryckligen föreskriver att det alls inte är nödvändigt att föreskriva särskilda instrument, bekräftar att det rör sig om regler som förvisso kan åberopas direkt vid nationella domstolar.

68 Kommissionen har i det syftet för övrigt erinrat om artikel 1.1 i TRIPs-avtalet, enligt vilken medlemmarna kan, men är inte skyldiga att i sina rättsordningar införa ett mer vidsträckt skydd än vad som föreskrivs i detta avtal, förutsatt att detta skydd inte motverkar bestämmelserna i avtalet. Inte nog med att den bestämmelsen inte ger stöd för kommissionens ståndpunkt, den visar även att medlemsstaterna, även om de är fria att föreskriva starkare skydd i sin lagstiftning, skall iaktta de minimiföreskrifter som anges i avtalet, föreskrifter som således kan åberopas av enskilda i den mån de är tillräckligt klara, precisa och ovillkorliga.

69 Se exempelvis domen i målet Schlüter (ovan fotnot 44) och dom av den 3 februari 1976 i mål 59/75, Manghcra (REG 1976, s. 91; svensk specialutgåva, häfte 3), i vilka domstolen har tolkat rådsrcsolutioncr trots att den då uteslöt att dessa skulle kunna ha rättsverkningar som kan åberopas av enskilda vid en nationell domstol. På samma sätt gav domstolen i domen av den 13 december 1989 i mål C-322/88, Grimaldi (REG 1989, s. 4407; svensk specialutgåva, häfte 10) den nationella domstolen en tolkning av en rekommendation. Trots att denna inte var lämpad för att ge enskilda rättigheter som dessa kunde göra gällande vid nationella domstolar, kunde den utgöra ett lämpligt redskap för den hänskjutandc domstolens tolkning (punkt 16—19). I domen av den 20 maj 1976 i mål 111/75, Mazzalai (REG 1976, s. 657), hävdade domstolen dessutom att den på grundval av artikel 177 var behörig att uttala sig om tolkningen av rättsakter som antas av gemenskapens institutioner, oberoende av om dessa har direkt effekt eller inte (punkt 7). Oct behöver slutligen knappast erinras om domen av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, s. 10), i vilken domstolen fastslog principen om konform tolkning. Enligt denna skall den nationella domstolen, om direkt effekt saknas, tolka den egna nationella lagstiftningen mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte (punkt 13).

70 Dom av den 16 mars 1983 i de förenade målen 267—269/81, SPI och SAMI (REG 1983, s. 801; svensk specialutgåva, häfte 7), punkterna 14 och 19, min kursivering.

71 Domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 65), punkt 52.

72 Angående möjligheten att åberopa avtalsbestämmelser som saknar direkt effekt, se bland andra Monin, A propos dc l'accord instituant l'organisation mondiale du commerce et l'accord sur les marchés publics: la question de l'invocabilité des accords internationaux conclus par la Communauté européenne, i Revue trimestrielle de droit européen, 1997, s. 399 ff, särskilt s. 407 och s. 412 f.

73 Därtill kommer att artikel 50.6, då den föreskriver att interimistiska åtgärder skall upphöra att gälla om ett förfarande i syfte att erhålla ett slutligt beslut i ärendet inte har inletts inom en viss frist, uttryckligen undantar föreskriften i artikel 50.4. För det fall att åtgärder har beslutats utan hörande av motparten skall enligt den bestämmelsen [c]n prövning, inbegripet rätt för part att höras, ... efter begäran av svaranden äga rum i syfte att inom en skälig tidsrymd efter delgivningen av underrättelsen om åtgärder besluta om dessa skall ändras, upphävas eller fastställas. Ett sådant klargörande skulle uppenbarligen vara onödigt om artikel 50 endast avsåg interimistiska åtgärder som beslutats utan hörande av motparten.

74 Jag vill erinra om att den bestämmelsen, vad förevarande fall beträffar, föreskriver att [d]c rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att ... förbjuda en part att göra intrång, bland annat för att förhindra att importerade varor som medför intrång i en ¡mmatcrialrätt släpps ut på marknaden inom dess rättsskipningsområdc.

75 Som den nederländska regeringen har påpekat finns det i detta avseende skäl att erinra om att den beslutade åtgärden benämns interimistisk åtgärd, och att denna karaktär följer av omständigheten att ett brådskande förfarande, i vilket domstolen för övrigt inte är bunden av lagstadgade bevisregler, alltid kan följas av ett förfarande avseende talan i sak.

76 Det skall nämligen understrykas att den domstol som avgör det interimistiska förfarandet i vissa fall kräver att talan skall väckas i saken ¡nom en viss frist för att besluta den åtgärd som avses i artikel 289 i civilprocesslagcn. Det är uppenbart att tappande part hur som helst, även om någon sådan frist inte har fastställts, kan inleda ett sådant förfarande (artikel 292 i civilproccsslagcn).

77 Se fotnot 75.