Förslag till avgörande av generaladvokat Christine Stix-Hackl föredraget den- 28 oktober 2004

1 Originalspråk: tyska.

2 EGT L 27, s. 20.

3 För en överblick, se Per Conracli Andersen, Free movement of electricity: third parly access and quantitative restrictions, Legal issues of European integration, nr 2 (1991), s. 51 och följande sidor.

4 Jag skall här endast hänvisa till diskussionen om finansieringen av icke återvinningsbara kostnader (stranded costs), det vill säga kostnader för ännu inte refinansierade investeringar som gjorts i det förflutna i förlitan på att de skulle nyttiggöras långsiktigt. Eftersom sådana kostnader till följd av öppnandet av marknaden inte längre kan tjänas in uppkommer bland annat frågan i vilken utsträckning de är stödberättigande.

5 Rådets direktiv 83/189/EEG av den 28 mars 1983 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 109, s. 8; svensk specialutgåva, område 13, volym 12, s. 154).

6 Dom av den 6 december 2001 i mål C-472/99, Clean Car Autoservice (REG. 2001, s. I-9687), punkt 13, och av den 7 januari 2003 i mål C-306/99, Banque internationale pour l'Afrique occidentale [BIAO] (REG 2003, s. I-1), punkt 88.

7 Under alla omständigheter försöker domstolen enligt sin fasta rättspraxis bidra med preciseringar för att vägleda den nationella domstolen vid bedömningen av den där anhängiga tvisten. Se härom exempelvis dom av den 4 juli 2000 i mål C-424/97, Haim, (REG. 2000, s. I-5123), punkt 58, och dom av den 12 september 2000 i mål C-366/98, Geflroy, (REG. 2000, s. I-6579), punkt 20.

8 Se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande av den 13 mars 2003 inför dom av den 11 september 2003 i mål C-207/01, Altair Chimica (REG 2003, s. I-8875), punkt 31.

9 Se beslutet om hänskjutande, s. 15: Parterna är ense om att dessa bestämmelser [om företrädesrätt vid tilldelning av överföringskapacitet] utgör en kvantitativ importrestriktion i den mening som avses i artikel 28 EG. Vidare har klagandenas ståndpunkt, att nämnda bestämmelser även strider mot ett antal andra artiklar i fördraget, inte uttryckligen bestridits.

10 Rådets direktiv 90/547/EEG av den 29 oktober 1990 om transHering av elektricitet genom kraftledningsnät (EGT 1. 313, s. 30; svensk specialutgåva, område 12, volym 2, s. 105).

11 Rådets direktiv 90/377/EEG av den 29 juni 1990 om ett gemenskapsförfarandc för att främja öppenheten beträffande prissättningen på gas och cl levererad till industriella slutanvändare (EGT L 185, s. 16; svensk specialutgåva, område 15, volym 9, s. 236).

12 Om direktiv 96/92, se särskilt kommentarer av Pfrang, Towards Liberalisation of the European Electricity Markets: The Directive concerning Common Rules for an Internal Market in Electricity in tne Frame of the Competition and Internal Market Rules ofthe EC-Treaty, Frankfurt 1999, och av Lagoiidct, Du dogme du marcha intérieur à la négociation sur le service public- à propos de la directive Electricité, Europe nr. 5 (1997), s. 4.

13 Artikel 4 i direktiv 96/92.

14 Artikel 16 andra meningen i direktiv 96/92,

15 Artikel 7.1 i direktiv 96/92.

16 Artiklarna 10-12 i direktiv 96/92.

17 Artikel 10.1 i direktiv 96/92.

18 Vilket också framgår av antagandet av det mer långtgående Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/ĽG — Uttalanden om verksamheter som rör nedläggning och avfallshantering (EGT L 176, s. 37).

19 När det gäller slutförbrukare skall enligt artikel 19.3 i direktivet alla slutförbrukare som förbrukar mer än 100 GWh per år ingå i kategorin berättigade kunder.

20 Artikel 21 innehåller regler om meddelande av tillstånd till upprörande av ditektlcdningar.

21 Se, i detta avseende, även dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 78.

22 Se i detta avseende även skäl 3 i direktivet, där det sägs följande: Bestämmelserna i detta direktiv bör inte hindra att fördraget tillämpas fullt ut, särskilt inte bestämmelserna om den inre marknaden och konkurrensreglerna.

23 Bestämmelser mot diskriminerande kriterier finns i direktivet när det gäller val av foretag för anläggande av ny produktionskapacitet (artikel 4), inmatningsanordningen mellan produktionsanläggningar (artikel 8.2), beviljande av tillträde till systemet (artikel 16) och meddelande av tillställd till uppförande av direktledningar (artikel 21.2). Det är inte endast den systemansvarige för överföringssystemet som måste avhålla sig från varje form av diskriminering (artikel 7.5), utan även den systemansvarige för distributionssystemet (artikel 11.2), Det krav på separat bokföring som i direktivet ställs upp inom ramen för bestämmelserna om särredovisning syftar enligt artikel 14.3 till att undvika diskriminering, korssubventionering och snedvridning av konkurrensen.

24 Se angående denna definition, dom av den 9 september 2003 i mål C-137/00, Milk Marque, (REG 2003, s. I-7975), punkt 126. Se även bland annat dom av den 20 september 1988 i mål 203/86, Spanien mot rådet (REG 1988, s. 4563), punkt 25, av den 17 april 1997 i mål C-15/95, EARL de Kerlast (REG 1997, s. I-1961), punkt 35, av den 13 april 2000 i mål C-292/97, Karlsson m.fl. (REG 2000, s. I-2737), punkt 39, och av den 6 mars 2003 i mål C-14/01, Niemann, (REG 2003, s. I-2279), punkt 49.

25 I sammanhanget har det gjorts gällande att fleråriga elleveransavtal rättsligt skall anses utgöra ersättning för framtagande av ytterligare kapacitet för produktion av el.

26 Jämför punkt 2 i bilagan till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1228/2003 av den 26 Juni 2003 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel (EGT L 176, s. 1) (nedan kallad förordning nr 1228/2003): De systemansvariga, eller vid behov medlemsstaterna, skall tillhandahålla icke diskriminerande och öppna nonner i vilka de beskriver de meloder för hantering av överbelastningar de kommer att tillämpa vid vissa förhållanden (min kursivering).

27 Se även beträffande naturgassektorn trettonde skälet i (det inte längre gällande) Europaparlamentets och rådets direktiv 98/30/ĽG av den 22 Juni 15398 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas (EGT L 204, s. 1): Långtidsplanering kan vara ett sätt alt genomföra dessa allmännyttiga tjänster där möjligheten alt tredje part försöker fä tillträde till systemet las med i beräkningen.

28 Om sambandet mellan sakliga skäl och åtskillnad i behandling samt proportionalitetsprincipen, se Tridimas The General Principles of EC Law, Oxford 2000, särskilt s. 351: A test of proportionality is inherent in the concept of objective justification. Se även i rättspraxis exempelvis dom av den 24 november 1998 i mål C-274/96, Bickel (REG 1998, s. I-7637), punkt 27: Ett dylikt [kriterium fór åtskillnad i behandling] kan endast försvaras om det är grundat på objektiva hänsyn som är oberoende av de berörda personernas medborgarskap och som står i proportion till det syfte som eftersträvas med de nationella bestämmelserna (min kursivering).

29 Fjortonde övervägandet. Se även' artikel 3.2 sista meningen l direktivet 96/92: För alt genomföra ovan nämnda allmännyttiga tjänster kan de medlemsstater som så önskar infora långtidsplanering.

30 Dom av den 10 februari 1982 i mil 21/81, Bout (REG 1982, s. 381), punkt 13.

31 Se även kommissionens icke-bindande diskussionsunderlag vid 6th Regulatory Forum for Electricity i Florens (2000), Compatibility of long term electricity transmission capacity reservations with EC competition law, Discussion Paper, prepared by DG Competition for the 6th Regulatory Forum for Electricity in Florence (November 2000).

32 Principiellt avgörande i dom av den 19 maj 1993 i mål C-320/91, Corbeau (REG 1993, s. I-2533; svensk specialutgåva, tillägg, s. 77), punkt 14.

33 Dom av den 23 oktober 1997 i mål C-157/94, kommissionen mot Nederländerna (REG 1997, s. I-5699), i mål C-158/94, kommissionen mot Italien (REG 1997, s. I-5789), i mål C-159/94, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-5815), och i mål C-160/94, kommissionen mot Spanien (REG 1997, s. I-5851). Se särskilt punkt 32 i domen i målet kommissionen mot Nederländerna.

34 Se även i fråga om artikel 49 EG, dom av den 10 februari 2000 i de förenade målen C-147/97 och C-148/97, Deutsche Post (REG. 2000, s. I-825), punkt 55.

35 I domen av den 23 oktober 1997 i målet kommissionen mot Nederländerna (ovan fotnot 33) uttalade domstolen uttryckligen att SEP enligt äldre rätt hade anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

36 Det är ovisst huruvida det i fortsättningen är möjligt alt enligt direktiv 96/92 ingå fleråriga elleveransavtal. Påståendet om missbruk — missbruk enligt artikel 82 EG om det bar förekommit — avser förhållanden som skall ha syftat till att omintetgöra eller i vart fall fördröja öppnandet av marknaden.

37 Punkt 33.

38 Det skriftliga yttrandet, s. 28 och följande sidor.

39 Den omständigheten att beviljandet av företrädesrätt vid tillträde till systemet inte leder till nägon transferering av statliga medel i den mening som avses i de gemenskaprättsliga reglerna om statligt stöd kan säkert förklara varför den nationella domstolen inte har anfört fördragets bestämmelser om statligt stöd. En finansiering av stranded costs i samband med uppsägning av avtalen hade däremot väckt frågor av detta slag.

40 Angående de primärrättsliga bestämmelserna i fråga om företräde vid tilldelning av importkapacitet, se nedan i samband med prövningen av den första tolkningsfrågan.

41 Den systemansvarige för det berörda överförings- eller distributionssystemet kan vägra tillträde om han saknar nödvändig kapacitet. Väl grundade skäl måste anföras för en sådan vägran, särskilt när det gäller artikel 3.

42 Det är i stället näringsidkarnas ställning sinsemellan som påverkas. Den samlade kapaciteten i det sammanlänkade systemet mellan Nederländerna och andra medlemsstater förblir oberörd.

43 Se sifferuppgifter i bilaga 3 till den franska regeringens skriftliga yttrande: Den nederländska importkapaciteten uppgick till 3200 MW år 2000 och 3350 MW åren 2001 och 2002. Den nederländska regeringen har angett 3900 MW och har ställt en kapacitetsökning i utsikt.

44 Denna fräga kräver under alla förhållanden en omfattande bedömning av omständigheterna i sak som inte later sig göras här.

45 Enligt vad som framgår av handlingarna i malet är detta krav uppfyllt. Till och med den 31 mars 2002 avsåg avtalen 1500 MW, under liden den 1 april 2002-31 mars 2003 avsåg de 1650 MW, under tiden den 1 april 2003-31 december 2005 skall de avse 1050 MW och under tiden den 1 januari 2006-31 mars 2009 skall de avse 750 MW. Enligt artikel 13.1 i 2001 års övcrgångslag begränsas den beviljade företrädesrätten till 900 MW till och med den 31 mars 2005 och till 750 MW mellan den 1 april 2005 och den 31 mars 2009, varvid det vid varje ansökan om företräde vid tilldelning av överföringskapacitet måste anges och visas alt de fleråriga avtalen fortfarande är i kraft.

46 Se, i detta avseende, artikel 6.4 andra meningen i förordning nr 1228/2003: Tilldelad kapacitet som Inte utnyttjas skall återföras till marknaden på ett öppet, tydligt och icke diskriminerande sätt.

47 Se ovan, punkt 72 och följande punkter.

48 Samma övervägande leder för övrigt till att artikel 3.3 i direktiv 96/92 inte är tillämplig.

49 Dom av den 13 december 2001 1 mål C-324/99, DaimlerChrysler, REG. 2001, s. I-9897, punkt 32.

50 Se ovan, punkt 40 och följande punkter.

51 Nämnd I fotnot 26.

52 Sasom kompensationsmekanismen mellan systcmansvariga, avgifter för tillträde till nät, hanteringar av överbelastningar m.m. Därvidlag gär förordning nr 1228/2003 väsentligen tillbaka till arbetet vid European Electricity Regulatory Forum i Florens.

53 Se ovan punkt 54.

54 Dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343), punkt 5.

55 Se ovan punkt 58.

56 NEA har slutligen inte påstått något annat när NEA gör gällande att företrädet vid tilldelning av importkapacitet inte utgör någon åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 28 EG så länge lagstiftningen inte medför någon diskriminering. En diskriminering föreligger emellertid just om det inte finns sakliga skäl för en åtskillnad i behandling mellan näringsidkare, vilket i detta fall just är den rättsliga motsägelsen.

57 Se särskilt Congestion management in the EU electricity transmission network — Status report, september 2002.

58 Det är mot bakgrund av hanteringen av överbelastningar som en tilldelning av begränsad överföringskapacitet skall ses.

59 Såsom uttryckliga eller underförstådda (market splitting) kapacitetsauktioner.

60 Särskilt retention (reservering av kapacitet till förmån för vertikalt integrerade företag), first come, first serve, prorata.

61 Alternativt kunde prövas i vilken utsträckning en överträdelse av bestämmelserna om den fria rörligheten för varor kan motiveras enligt artikel 30 EG. I den utsträckning som NEA har åberopat försörjningstryggheten, som enligt rättspraxis har ansetts utgöra ett sakligt skäi, (se dom av den 10 juli 1984 i mål 72/83, Campus Oil m.fl, REG 1984, s. 2727, punkt 34; svensk specialutgåva, volym 7, s. 633,) kan det vara värt att diskutera det förhållandet att de aktuella fleråriga elleveransavtalen visserligen ingicks i det syftet men att det företräde vid tilldelningen som nu är föremål för prövning tillkom vid en tidpunkt då SEP inte längre anförtroddes någon sådan uppgift.

62 Domen i det ovan i fotnot 8 i samband med förslag till avgörande nämnda målet Altair Chimica, punkt 30.

63 Se ovan punkt 65 och följande punkter.

64 Därvid berörs inte frågan huruvida långfristiga elleveransavtal såsom avtal mellan elproducenter och distributörer och därmed mellan företag är förenliga med artikel 81 EG. Se härom ovan punkt 65 och följande punkter.

65 Artikel 82 c EG.

66 Se ovan punkt 55 och följande punkter.