Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo föredraget den 13 februari 2007

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 (EGT L 311, s. 67), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/27/EG av den 31 mars 2004 (EGT L 136, s. 34).

3 Rådets direktiv 92/28/EEG av den 31 mars 1992 om marknadsföring av humanläkemedel (EGT L 113, s. 13; svensk specialutgåva, område 15, volym 11, s. 40).

4 1 denna avdelning, bestående av artiklarna 86-100, återges nästan ordagrant innehållet i artiklarna I-14 i direktiv 92/28.

5 I dess lydelse enligt direktiv 2004/27.

6 I och med 2004 års ändring togs undantaget, som fanns i bestämmelsens ursprungliga lydelse, bort i fråga om distribution i andra syften i särskilda fall.

7 RGBl. 1909, s. 499, som ändrats successivt, senast den 23 juli 2002 (BGBl. I, s. 2850), och som nu ersatts av lagen med samma namn av den 3 juli 2004 (BGBl. I, s. 1414).

8 BGBl. 1994 I, s. 3068.

9 Ginseng, som kanske är den populäraste läkeörten, hör till släktet panax (panacea) och växer på norra halvklotet i Asien och Amerika. Släktet omfattar sex arter av långsamväxande perenner med köttiga rötter. Ur dessa utvinns ett verksamt ämne som anses vara stimulerande och vitaliserande och som reducerar fysisk och mental trötthet och stress.

10 Enligt den tyska regeringen visar den totala avsaknaden av hänvisningar till en fullständig harmonisering i direktiv 2001/83 att lagstiftaren inte avsett en sådan. Den har då bortsett från att samma argument kan anföras till stöd för slutsatsen att regleringen inte är begränsad och att svårigheten i denna tolkningsfråga ligger i att utröna lagstiftarens vilja.

11 Artikel 95 EG, jämförd med artiklarna 3.1 c EG, och 14.2 EG (artiklarna 3 c och 7a.2 i EG-fördraget, före ändringen). Enligt dessa artiklar utgör den inre marknaden ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs.

12 Dom av den 5 oktober 2000 i mål C-376/98, Tyskland mot kommissionen och rådet (REG 2000, s. I-8419), punkt 83.

13 Dom av den 17 maj 1994 i mål C-41/93, Frankrike mot kommissionen (REG 1994, s. I-1829; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-129), punkt 22, och av den 9 augusti 1994 i mål C-359/92, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I-3681), punkt 22.

14 Domen i det ovannämnda målet Tyskland mot parlamentet och rådet, punkterna 84 och 86, och dom av den 9 oktober 2001 i mål C-377/98, Nederländerna mot parlamentet och rådet (REG 2001, s. I-7079), punkt 15.

15 Den tyska regeringen har därefter förklarat anfört att de direktiv som grundar sig på artikel 95 EG avser en minimiharmonisering. Till stöd för detta synsätt har den hänvisat till uttalandet i punkt 31 i generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande i mål C-390/99, där domstolen meddelade dom den 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), dock med ett visst förbehåll, eftersom den tillagt att även om detta är den allmänna regeln innebär sådana direktiv ibland en fullständig samordning, vilket framgår av deras lydelse och syfte.

16 Jag godtar inte den tyska regeringens hänvisning till subsidiaritetsprincipen till stöd för ståndpunkten att det är fråga om en harmonisering som ger medlemsstaterna rätt att göra undantag från den allmänna regeln. Den principen begränsar gemenskapens ingripanden inom områden där den inte har exklusiv behörighet till situationer där de eftersträvade målen endast kan uppnås på gemenskapsnivå (artikel 5 andra stycket EG, f.d. artikel 3b andra stycket i EG-fördraget), en situation som gäller direktiv 2001/83. Som framgår av dess skäl hindras nämligen handeln med läkemedel av särdrag i de olika medlemsstaterna och det är därför nödvändigt att reducera eller till och med undanröja dessa. I domen i det ovannämnda målet Nederländerna mot parlamentet och rådet konstaterades att den principen respekteras när nationell lagstiftning och praxis hindrar att den gemensamma marknaden fungerar väl och samordningsåtgärder krävs. I dom av den 12 juli 2005 i de förenade målen C-154/04 och C-155/04, Aliance for Natural Health m.fl. (REG 2005, s. I-6451), bekräftades ett liknande synsätt (punkterna 101-107)

17 Det erkännandet hindrar inte att artikel 95 EG tillämpas som rättslig grund, om de nödvändiga villkoren är uppfyllda (domen i det ovannämnda målet Tyskland mot parlamentet och rådet, punkt 88).

18 1 det tidigare nämnda målet Tyskland mot parlamentet och rådet (punkt 88) konstaterades detta i fråga om Europaparlamentets och rådets direktiv 98/43/EG av den 6 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror (EGT L 213, s. 9).

19 Artikel 95.4-95.10 EG.

20 Dom av den 25 april 2002 i mål C-52/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I-3827).

21 Dom av den 9 juni 2005 i de förenade målen C-211/03, C-299/03 och C-316/03-C-318/03, HLH Warenvertriebs och Orthica (REG 2005, s. I-5141).

22 Dom av den 15 september 2005 i de förenade målen C-281/03 och C-282/03, Cindu Chemicals m.fl. (REG 2005, s. I-8069), angående rådets direktiv 76/769/EEG av den 27 juli 1976 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om begränsning av användning och utsläppande på marknaden av vissa farliga ämnen och preparat (beredningar) (EGT L 262, s. 201; svensk specialutgåva, område 13, volym 5, s. 229), i dess lydelse enligt parlamentets och rådets direktiv 94/60/EG av den 20 december 1994 (EGT L 365, s. 1), där det konstaterades att bestämmelserna i direktivet var av uttömmande karaktär och att det inte var förenligt med direktivets syfte att medlemsstaterna behåller eller antar bestämmelser som skiljer sig från vad som föreskrivs i direktivet (punkt 44).

23 Rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211).

24 I lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 om ändring av direktiv 84/450 så, att detta omfattar jämförande reklam (EGT L 290, s. 18).

25 Som tillades genom direktiv 97/55.

26 Däremot får läkemedel marknadsföras till allmänheten, om de är avsedda och utformade för användning utan att en praktiserande läkare behöver medverka med att ställa diagnos, föreskriva eller kontrollera en behandling (artikel 88.2).

27 I dess lydelse enligt direktiv 2004/27.

28 Likaså i lydelsen enligt direktiv 2004/27 (ovan fotnot 6).

29 Dom av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband (REG 2003, s. I-14887).

30 Punkterna 138-144, jämförda med punkterna 112-116, i nämnda dom.

31 Därför är det förbryllande att den första tolkningsfrågan hänvisar till de bestämmelser i direktiv 2001/83 som rör åberopande av utlåtanden från ej sakkunniga utomstående personer samt reklam med utlottningar, eftersom frågan utgår från förutsättningen att gemenskapsregleringen inte täcker denna typ av reklam och att den hänskjutande domstolen har frågat efter karaktären hos den genomförda harmoniseringen för att kunna avgöra om den tyska lagstiftaren har valt rätt lösning. Därför måste domstolen ge sitt svar med bortseende från denna passus.

32 Medlemsstaternas skyldighet att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv och deras förpliktelse enligt artikel 10 EG att säkerställa att den skyldigheten fullgörs, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna (dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 26, som är skyldiga att göra en konform tolkning och tillämpa den nationella rätten med hänsyn till direktivet och därmed agera i överensstämmelse med artikel 249 tredje stycket EG (dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10, s. 575), punkt 8.

33 Som tillkännagavs i dom av den 27 februari 1962 i mål 10/61, kommissionen mot Italien (REG 1962, s. 1), och proklamerades högtidligen i dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa mot ENEL. (REG 1964, s. 1141; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211).

34 Dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75).

35 Dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, volym 10, s. 83), punkt 33.

36 Dom av den 19 januari 1982 i mål 8/81, Becker (REG 1982, s. 53; svensk specialutgåva, volym 6, s. 285), punkt 25.

37 Punkt 24 i domen i det ovannämnda målet Becker.

38 Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 475), punkt 48.

39 Tillämpningen gentemot den berörda medlemsstaten är, såsom i dom av den 7 januari 2004 i mål C-201/02, Delena Wells (REG 2004, s. I-723), en annan fråga och gäller, omvänt, en annan medborgares rättigheter.

40 I dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01-C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkterna 108 och 109, konstaterades, i linje med mitt förslag till avgörande av den 27 april 2004, att bestämmelserna i ett icke införlivat direktiv saknar direkt effekt mellan enskilda.

41 Den grundas på en felaktig läsning av gemenskapens rättspraxis, som genom uttalandet om direktivens direkta effekt skyddar personer gentemot staternas underlåtenhet när de skulle ha gynnats av ett korrekt handlande från det egna landets myndigheter genom att de skulle ha tillerkänts rättigheter som de fråntas på grund av underlåtenheten. I förevarande mål skulle en korrekt tolkning av denna rättspraxis innebära att Gintec har rätt att driva en reklamkampanj, trots bestämmelserna i HWG. Genom sin andra tolkningsfråga vill Bundesgerichtshof dock åstadkomma det omvända, nämligen att förhindra Gintec från att sprida reklamen och med avvikelse från direktiv 2001/83 och i strid med dess lydelse, i en tvist som inte angår den tyska staten, ge detta samma räckvidd som den icke harmoniserade nationella lagstiftningen.

42 Jag hänvisar till de exempel som ges i punkt 26 och följande punkter i förslaget till avgörande i det ovannämnda målet Pfeiffer m.fl.

43 Götz, V.: Europäische Gesetzgebung durch Richtlinien — Zusammenwirken von Gemeinschaft und Staat i Neue Juristische Wochenschrift,

44 Förbudet mot att i läkemedelsreklam antyda att en persons hälsa kan förbättras, i artikel 90 c i direktiv 2001/83, är förvånande. Lema Devesa, C, uttrycker sig i liknande ordalag i La Directiva de la CEE sobre la publicidad de los medicamentos, Actas de derecho industrial, band XIV, 1991-92, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, s. 57. 11 § första stycket punkt 11 HWG innehåller ett totalt förbud mot uttalanden om ett läkemedels gynnsamma effekter.

45 En definition av vilseledande reklam återfinns i artikel 2.2 i direktiv 84/450.

46 Överdrifter kan alltid kritiseras, men de är farliga inom en sektor som rör hälsan. I fråga om läkemedel är marknadsföring sedd som konsten att på bästa sätt skapa vinst inte på sin plats (Vogt, S., Lexikon des Wettbewerbsrechts, Verlag C. H. Beck, Munich 1994, s. VII).

47 I punkterna 95-97 i mitt förslag till avgörande i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica m.fl., i vilket dom ännu inte meddelats, redovisar jag mina synpunkter på spel och dess rättsliga dimension.

48 Alexander Pusjkin (1799-1837) ger i novellen Spader dam en livfull bild av Tsarrysslands överklass, där spelpassionen driver en ung och asketisk officer i armén in i galenskap.

49 I Licenciado Vidriera, en av hans novelas ejemplares, beskriver Miguel de Cervantes (1547-1616) om Tomás Rodajas strapatser. Han trodde att han var av glas och levde i skräck för att gå i tusen bitar.