Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 24 maj 2007

1 Originalspråk: spanska.

2 Beigbeder, F., skriver i 99 francs (Ed. Grasset, Paris. 2000) att reklamen är en av de 2000 senaste årens största katastrofer för litteraturälskarna.

3 Zola, E., skildrar detta i Damernas paradis (Ed. Gallimard, collection Folio, Paris. 1980, s. 480): Sedan morgonen hade larmet tilltagit. Affärerna hade ännu inte ruskat om staden med reklamens dån. Varuhuset Damernas paradis spenderade nu nästan 600000 franc per år på skyltar, annonser och propaganda av alla de slag. Antalet utskickade kataloger uppgick till 400000. Ytterligare 100000 franc satsades på varuprover. Tidningar, annonstavlor och människors öron blev fullständigt överösta, som om en jättelik bronstrumpet högljutt hade förkunnat budskapet om utförsäljningar och fantastiska erbjudanden i alla riktningar.

4 Lanseringen av det amerikanska företaget Microsofts nya operativsystem har skett via 39000 försäljningsställen i 45 länder och kostat 500 miljoner US-dollar (Internet: www. zdnet.fr/actualites/informatique).

5 EUT L 298, s. 23.

6 EUT L 202, s. 60.

7 Dessa abonnenter kan från leverantören av telekommunikationstjänsterna få en procentuell andel av det belopp som fakturerats för samtalet.

8 Enligt lydelsen i direktiv 97/36.

9 Även de enligt direktiv 97/36.

10 BGBl. 2001, s. 32.

11 Denna domstol, som har sitt säte i Wien, kontrollerar den offentliga förvaltningen. Den prövar vad som betecknas som särskild talan, vilket innebär att den gör en laglighetsprövning av myndigheternas verksamhet utan att ta ställning till sakfrågor. Den fungerar som kassationsdomstol inom det förvaltningsrättsliga området, men inskränker sig till att slå vakt om rättsreglerna genom att fastställa hur de skall tolkas. Domstolen har behörighet att ogiltigförklara myndighetsbeslut som strider mot materiella eller processrättsliga bestämmelser eller som innebär maktmissbruk, men inte att pröva sakfrågor.

12 BGBl. 1991, s. 51.

13 BGBl. 2001, s. 83, i dess lydelse enligt BGBl. 2005, s. 159.

14 1 beslutet om hänskjutande uppger Bundeskommunikationssenat (punkt 41) att ÖRF inte har lämnat några uppgifter om summan av inkomsterna, men Bundeskommunikationssenat utgår från att ÖRF haft avsevärda inkomster genom överenskommelsen med telefonbolaget.

15 Se exempelvis dom av den 30 juni 1966 i mål 61/65, Vaassen-Göbbels (REG 1966, s. 377), av den 17 september 1997 i mål C-54/96, Dorsch Consult (REG 1997, s. I-4961), punkt 23 samt av den 2 mars 1999 i mål C-416/96, Nour Eddline El-Yassini (REG 1999, s. I-1209), punkt 17.

16 I den österrikiska grundlagen säkerställs de icke-lagfarna ledamöternas oberoende genom att det i 20 § 2 föreskrivs att om ett kollegialt organ, vars beslut enligt lag inte kan upphävas eller ändras på administrativ väg och där minst en av dess ledamöter skall vara lagfaren, enligt förbundsstatens eller delstaternas lagstiftning skall fatta beslut i högsta instans, skall inte heller övriga ledamöter i detta kollegiala organ vid utövandet av sina uppdrag vara bundna av några instruktioner.

17 I vilket dom meddelades den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster (REG 2001, s. I-9445).

18 Weisungsfreie Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag på tyska.

19 Enligt denna bestämmelse är Verwaltungsgerichtshof inte behörig att pröva frågor i vilka ett kollegialt organ har fattat beslut i högsta instans om, enligt förbundsstatens eller delstaternas lagstiftning om inrättandet av detta organ, minst en av dess ledamöter skall vara lagfaren; övriga ledamöter inte skall vara bundna av några instruktioner vid utövandet av sina uppdrag; organets beslut inte kan upphävas eller ändras på administrativ väg; samt, oavsett om ovanstående villkor är uppfyllda eller inte, det inte uttryckligen fastställts att beslutet får överklagas till Verwaltungsgerichtshof.

20 Förslag till förhandsavgörande av den 26 oktober 2006 i mål C-246/05, Häupl, där dom ännu inte meddelats, rörande Oberster Patent- und Markensenat (högsta patent- och varumärkesorganet).

21 Den stora mängd kollegiala organ som finns i Österrike och den mångfald av bestämmelser som reglerar dessa, talar för att allt slags automatik bör undvikas. EG-domstolen har tagit upp tolkningsfrågor från vissa av dessa organ: i dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (REG 1998, s. I-73), tog domstolen upp en begäran från Bundesvergabeamt, en instans som prövar tvister kring avtal om offentlig upphandling, utan att pröva om denna instans var att betrakta som en domstol; i dom av den 4 februari 1999 i mål C-103/97, Köllensperger och Atzwanger (REG 1999, s. I-551), fastställdes att Tiroler Landesvergabeamt (delstaten Tyrolens myndighet för upphandling) var att betrakta som en domstol, och samma sak fastställdes i dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI (REG 2002, s. I-5553) avseende Vergabekontrollsenat (nämnden för kontroll av upphandlingar) i förbundsstaten Wien.

22 G175/95, VfSlg. 15.886.

23 Dom av den 24 februari 1999 (B1625/98-32, VfSlg. 15.427).

24 Dom av den 13 juni 2001 (G141/00, VfSlg. 16.189).

25 Dom av den 25 september 2002 (B110/02 m.fl., VfSlg. 16.625).

26 Vilket jag har betonat i förslaget till avgörande i mål C-259/04 där dom meddelades den 30 mars 2006, Emanuel (REG 2006, s. I-3089), punkt 26.

27 Dom av den 30 maj 2002 i mål C-516/99, Schmid (REG 2002, s. I-4573).

28 Dom av den 31 maj 2005 i mål C-53/03, Syfait m.fl. (REG 2005, s. I-4609).

29 Dom av den 21 mars 2000 i de förenade målen C-110/98-C-147/98, Gabalfrisa m.fl. (REG 2000, s. I-1577).

30 Dom av den 16 juli 1992 i mål C-67/91, Asociación Española de Banca Privada m.fl. (REG 1992, s. I-4785).

31 Dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica m.fl. (REG 2007, s. I-1891).

32 I mitt förslag till avgörande av den 13 februari 2007 i mål C-374/05, Gintec, i vilket dom ännu inte hade meddelats då föreliggande förslag till avgörande lades fram, pekar jag på vilka risker för folkhälsan som det innebär att använda sig av metoder som hasardspel i marknadsföringen av läkemedel (punkt 72).

33 I dom av den 6 november 2003 i mål C-243/01, Gambelli m. fl. (REG 2003, s. I-13031), fastställde domstolen att nationella — italienska — bestämmelser som föreskriver straffsanktionerade förbud mot verksamhet inom området hasardspel i frånvaro av koncession eller polistillstånd som beviljas av den berörda medlemsstaten, utgör en inskränkning i båda dessa friheter (punkt 59 och domslutet). Samma bedömning gjordes i den tidigare nämnda domen i de förenade målen Placanica m.fl. (punkt 71 och domslutet).

34 Enligt artikel 1.5 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (direktivet om elektronisk handel) (EUT L 178, s. 1), skall direktivet inte tillämpas på spelverksamhet som innebär att penningvärden satsas på hasardspel, inbegripet lotterier och vadslagningar.

35 Huizinga, J., hävdar i Homo ludens (Ed. Alianza, Madrid, 1990) att den mänskliga kulturen har sitt ursprung och utvecklas i leken. Han skriver att när man insåg att beteckningen homo sapiens inte var så passande för denna art som man från början hade trott, eftersom människan när allt kommer omkring inte är så förnuftig som man föreställde sig på det naivt optimistiska 1700-talet, tillfogade man benämningen homo faber. Enligt Huizingas uppfattning är denna beteckning emellertid ännu olämpligare eftersom den passar in på många olika djur. Följaktligen föreslår han beteckningen homo ludens, för även om det finns djur som leker så är lekens funktion hos människan lika central som produktionens och allt som människan gör handlar egentligen om avkoppling.

36 I dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039), beskrevs lotteriverksamheten som den som anordnaren utför, genom att låta de personer som köper lottsedlar delta i ett hasardspel som ger dem chans till vinst och genom att för detta ändamål säkerställa insamlandet av insatserna, anordna slumpartade dragningar, samt fastställa och betala ut priser eller vinster. Motprestationen utgörs av priset för att delta (punkterna 27 och 28).

37 Denna tanke genomsyrar punkterna 95-98 i mitt tidigare nämnda förslag till avgörande i de förenade målen Placanica m.fl.

38 Den tidigare nämnda domen i målet Schindler, punkterna 19, 25 och 34.

39 Dom av den 21 september 1999 i mål C-124/97, Läärä m.fl. (REG 1999, s. I-6067), punkterna 18 och 27.

40 Dom av den 11 september 2003 i mål C-6/01, Anomar m.fl. (REG 2003, s. I-8621), punkterna 48 och 52.

41 För ett mer utförligt anförande hänvisar jag till punkt 97 i mitt förslag till avgörande i de förenade målen Placanica m.fl.

42 Vissa av dessa mål beskrivs i punkterna 14 och 15 i dom av den 21 oktober 1999 i mål C-67/98, Zenatti (REG 1999, s. I-7289).

43 Dom av den 26 juni 1997 i mål C-368/95, Familiapress (REG 1997, s. I-3689).

44 I domen står det: Vad för det andra gäller fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster är de, såsom domstolen framhöll i domen i målet Schindler, i fråga om anordnandet av lotterier tillämpliga på en verksamhet där deltagarna mot betalning får delta i ett penningspel. En sådan verksamhet faller likväl inom tillämpningsområdet för artikel 59 i fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse), när åtminstone en av dem som tillhandahåller tjänster är etablerad i en annan medlemsstat än den i vilken tjänsten tillhandahålls.

45 Dom av den 12 december 1996 i de förenade målen C-320/94, C-328/94, C-329/94, C-337/94, C-338/94 och C-339/94 (REG 1996, s. I-6471).

46 Retterer, S., Le télé-achat: une vente aux apparences publicitaires protégée des réglementations nationales, Droit de la consommation, Ed. Juris-Classeur, hors série, december 2000, s. 306.

47 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EUT L 144, s. 19).

48 Det framgår inte om kostnaden för samtalet anges.

49 I artikel 2.1 i direktiv 97/7 definieras distansavtal som avtal om varor och tjänster som ingås mellan en leverantör och en konsument inom ramen för ett system för distansförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans, organiserat av leverantören, vid vilket avtal, ända fram till avtalets ingående, inbegripet ingåendet av själva avtalet, endast en eller flera tekniker för distanskommunikation används.

50 Sätter man sig och zappar en stund mellan TV-kanalerna blir man snabbt trött på alla sport- och underhållningsprogram där tittarna uppmanas att delta i olika pristävlingar som inte har något alls med programmet att göra.

51 Denna tanke är hämtad från artikel 11.5 i direktivet om television utan gränser, enligt vilken det är förbjudet att infoga reklam i religiösa program, nyhetsprogram, dokumentärprogram och barnprogram om deras sändningstid är mindre än 30 minuter.

52 Kommissionen har gett uttryck för denna möjlighet i punkterna 21 och 41 i tolkningsmeddelande om vissa aspekter på bestämmelserna om TV-reklam i direktivet om television utan gränser (EUT C 102, s. 2), som tar upp reklaminslag i miniformat och delad skärm, där redaktionellt innehåll och reklaminnehåll sänds samtidigt.

53 1 punkterna 41-44 i detta förslag till avgörande har jag påtalat svårigheterna med att beteckna detta Gewinnspiel i målet i den nationella domstolen som en TV-tävling.