Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 22 november 2007

1 Originalspråk: spanska.

2 EGT L 134, s. 114 respektive s. 1.

3 Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. (REG 1998, s. I-73).

4 Beslut av den 23 mars 2006 i mål C-174/03, Impresa Portuale di Cagliari (ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 68.

5 Förslag till avgörande i mål C-17/00, De Coster, i vilket dom meddelades den 29 november samma år (REG 2001, s. I-9445).

6 LGBl. nr 25/2003.

7 Tillnärmningen av lagstiftningen om offentlig upphandling inleddes med rådets direktiv 71/305 av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 185, s. 5), som efter en rad ändringar kodifierades genom direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993, med samma namn (EGT L 199, s. 54). Samordningen av förfarandet vid offentlig upphandling av varor reglerades inledningsvis genom rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 (EGT L 13, 1977, s. 1) och därefter genom rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 (EGT L 199, s. 1). Offentlig upphandling av tjänster behandlades i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 (EGT L 209, s. 1). Innan de togs in i direktiv 2004/18, fanns de berörda bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1).

8 Direktivet träder i stället för rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

9 99,999 procent ägs av Wien Energie GMBH och 0,001 procent av Wiener Stadtwerke Holding AG, där det förstnämnda ägs av det senare, vars enda aktieägare är staden Wien.

10 Dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI mot Stadt Wien (REG 2003, s. I-5553).

11 Barav, A., pekar i Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire, i Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Bryssel, 2007 (i tryck), på tvetydigheten och inkonsekvensen i rättspraxis, som alltjämt fastställer kännetecken som i de flesta fall vare sig är specifika eller exklusiva för begreppet domstol, vilket ökar svårigheterna att avgränsa begreppet på ett riktigt sätt.

12 Moitinho de Almeida, J. C., noterar i La notion de juridiction d’un Etat membre (article 177 du traité CE), i Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, s. 463, 464 och 478, att utvecklingen av gemenskapens rättspraxis ger upphov till viss osäkerhet som domstolen borde undanröja.

13 Den uppgiften förekommer inte i domen i målet HI.

14 Dom av den 18 oktober 2007 i mål C-195/06, Österreichischer Rundfunk (REG 2007, s. I-8817).

15 Som exempel kan man vid sidan av domen i målet HI, erinra om dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau (REG 2002, s. I-11617).

16 Generaladvokaten Tesauro påpekade i förslaget till avgörande av den 15 maj 1997 i mål C-54/96, Dorsch Consult (REG 1997, s. I-4961), att om ett organ inte är en domstol blir det inte det enbart av det skälet att något bättre alternativ saknas (punkt 40).

17 Vilket jag framhöll i förslaget till avgörande inför dom av den 30 mars 2006 i mål C-259/04, Emanuel (REG 2006, s. I-3089), punkt 26.

18 Sarmiento, D., granskar i Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, s. 201–203, betydelsen av förslaget till avgörande i målet De Coster för senare rättspraxis.

19 Dom av den 30 maj 2002 i mål C-516/99, Schmid (REG 2002, s. I-4573).

20 Dom av den 31 maj 2005 i mål C-53/03, Syfait m.fl. (REG 2005, s. I-4609).

21 Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I., pekar i Procedural Law of the European Union, red. Robert Bray, Sweet & Maxwell, London, 2006, s. 40 och 41, beträffande denna administrativa enhet på domstolens rörelse mot en striktare tolkning av begreppet nationell domstol.

22 Dom av den 21 mars 2000 i mål C-110/98–C-147/98, Gabalfrisa m.fl. (REG 2000, s. I-1577).

23 Dom av den 16 juli 1992 i mål C-67/91, Asociación Española de Banca Privada m.fl. (REG 1992, s. I-4785).

24 Enligt Sarmiento, D., i a.a. s. 200, utgör förslaget till avgörande i målet De Coster den hårdaste attacken på domstolens rättspraxis inom detta område och skapar en viss ordning i en kaotisk rättspraxis.

25 Cienfuegos, M., påpekar i La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, juli/augusti 2005, nr 238, s. 26, att kortsiktiga åtgärder, som att skärpa det traditionella kravet på det hänskjutande organets oberoende, och tillämpa detta individuellt i det konkreta fallet, är otillräckliga och förklarar, i linje med förslaget till avgörande i målet De Coster, att detta begrepp utsätts för en generell förvanskning.

26 Se bland annat dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839), punkt 18 in fine, av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821), punkt 41, av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 16, och av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-939), punkt 41.

27 Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau (REG 1998, s. I-73), punkt 33, och domarna i målen BFI Holding, punkt 42, University of Cambridge, punkt 17, och kommissionen mot Frankrike, punkt 42.

28 Artikel 3.4 och 3.5 i direktiv 71/305 och artikel 2.2 i direktiv 77/62.

29 Fjärde till sjätte skälen i direktiv 71/305 och sjätte till åttonde skälen i direktiv 77/62. Tanken bekräftas av åttonde skälet i direktiv 93/38.

30 Enligt det skälet undantas från direktivet de verksamheter som bedrivs av dessa enheter som ligger utanför vatten-, energi-, transport- och post-, eller telekommunikationssektorerna, eller som – även om de hör till dessa sektorer – är direkt konkurrensutsatta på marknader till vilka tillträdet inte är begränsat.

31 Dom av den 16 juni 2005 i de förenade målen C-462/03 och C-463/03 (REG 2005, s. I-5397), som efter domstolens beslut avgjordes utan förslag till avgörande från generaladvokaten.

32 Domstolen har intagit en generös inställning till begreppet behov i det allmännas intresse. Det har inte begränsats till verksamhet som staten bedriver i egenskap av institution eller samhällsintresset (domen i målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl.), punkt 24, och dom av den 16 oktober 2003 i mål C-283/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-11697), punkt 85, utan utvidgats till arrangemang av mässor, utställningar och andra liknande initiativ (dom av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s. I-3605), punkterna 33 och 34, till förvärv, avyttring och uthyrning av fast egendom, samt tillhandahållande av fastighetsförvaltningstjänster till en kommun (dom av den 22 maj 2003 i mål C-18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I-5321), punkterna 41 och 45, eller byggande av bostäder avsedda för försäljning eller uthyrning till familjer med ringa tillgångar (domen i målet kommissionen mot Frankrike), punkt 47.

33 Dom av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I-1931), punkt 66, och domen i målet Korhonen m.fl., punkterna 48 och 59.

34 Domen i målet Korhonen m.fl., punkt 59.

35 Domen i det ovannämnda i målet BFI Holding, punkt 40.

36 Domarna i målen BFI Holding, punkt 49, Agorà och Excelsior, punkt 38 in fine, och Adolf Truley, punkt 60.

37 Domarna i målen BFI Holding, punkt 43, och Adolf Truley, punkt 61. Eftersom det enligt punkt 44 i domen i målet BFI Holding är svårt att föreställa sig verksamheter som inte kan bedrivas av privata företag, berövar avsaknaden av privata företag begreppet dess innehåll.

38 Domen i målet BFI Holding, punkt 47 in fine.

39 I domen i det ovannämnda målet BFI Holding, klargjordes att frånvaron av industriell eller kommersiell karaktär är ett kriterium som bidrar till att precisera begreppet allmännyttiga behov (punkt 32).

40 Dom av den 17 december 1998 i mål C-353/96, kommissionen mot Irland (REG 1998, s. I-8565), punkt 36, domarna i målen BFI Holding, punkt 62, och kommissionen mot Frankrike, punkt 43, dom av den 15 maj 2003 i mål C-214/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003. s. I-4667), punkt 53, och domen i mål C-283/00, kommissionen mot Spanien, punkt 73.

41 Enligt den domen borde man beakta de verksamheter som en enhet verkligen bedriver för att konstatera om den inrättats för att tillgodose ett allmänt intresse utan industriell eller kommersiell karaktär (punkt 56).

42 Se, i samma anda, domarna i de ovannämnda målen BFI Holding (punkterna 55 och 56), Adolf Truley (punkt 56) och Korhonen m.fl. (punkt 58).

43 Generaladvokaten Jacobs vill i själva verket till området för offentlig upphandling överföra begrepp som hör till området för statliga stöd som inte är förenliga med den gemensamma marknaden, som ligger till grund för kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet (EGT L 318, s. 17), liksom föregångaren med samma namn (kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 (EGT L 195, s. 35)).

44 I det nämnda förslaget till avgörande (punkt 60), betonar generaladvokaten Jacobs denna komplexitet, som även kommissionen hänvisade till i sitt meddelande Offentlig upphandling inom Europeiska unionen, KOM(1998)0143, av den 11 mars 1998, s. 3, och Grönbok – Offentlig upphandling inom Europeiska unionen: överväganden inför framtiden, KOM(1996)00583, av den 27 november 1996, s. 5, punkt 2.10, och s. 8, punkt 3.6.