Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak, föredraget den 27 januari 2009

1 Originalspråk: slovenska.

2 EGT L 12, 2001, s. 1.

3 Brysselkonventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (undertecknad den 27 september 1968) (EGT L 299, 1972, s. 32), i dess lydelse enligt konventionen av den 9 oktober 1978 om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands tillträde (EGT L 304, s. 1, och, med ändrad text, s. 77), enligt konventionen av den 25 oktober 1982 om Republiken Greklands tillträde (EGT L 388, s. 1), enligt konventionen av den 26 maj 1989 om Konungariket Spaniens och Republiken Portugals tillträde (EGT L 285, s. 1) och enligt konventionen av den 29 november 1996 om Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges tillträde (EGT C 15, 1997, s. 1).

4 Den hänskjutande domstolen har i fråga om detta avtal använt begreppet licensavtal. Jag kommer därför att använda detta uttryck även i förevarande förslag till avgörande, trots att licensavtalet, såsom jag kommer att förklara nedan i punkt 49, i vissa medlemsstater definieras snävare.

5 Den hänskjutande domstolen har åberopat dom av den 29 april 1999 i mål C-224/97, Ciola (REG 1999, s. I-2517), och av den 21 mars 2002 i mål C-451/99, Cura Anlagen (REG 2002, s. I-3193).

6 Den nationella domstolen har i detta sammanhang nämnt artikel 6.1 i rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (EGT L 145, s. 1; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 28), samt artikel 25 i rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt (EUT L 347, s. 1).

7 Dom av den 19 februari 2002 i mål C-256/00, Besix (REG 2002, s. I-1699).

8 Det är tydligt att den hänskjutande domstolen här underförstått utgår från förutsättningen att rättspraxis avseende artikel 5.1 i Brysselkonventionen ska tillämpas även för att tolka artikel 5.1 i förordning nr 44/2001.

9 Dom av den 6 oktober 1976 i mål 14/76, De Bloos (REG 1976, s. 1497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 187).

10 Dom av den 6 oktober 1976 i mål 12/76, Tessili (REG 1976, s. 1473; svensk specialutgåva, volym 3, s. 177).

11 Fotnot som endast avser den slovenska versionen av detta förslag till avgörande (utelämnas).

12 Fotnot som endast avser den slovenska versionen av detta förslag till avgörande (utelämnas).

13 Klagandena i målet vid den nationella domstolen har allmänt åberopat dessa bestämmelser, utan att ange några specifika bestämmelser.

14 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, s. 36).

15 Klagandena i målet vid den nationella domstolen har i detta avseende hänvisat till kommissionens rekommendation 2005/737/EG av den 18 maj 2005 om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (EUT L 276, s. 54) och till Meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet och Europeiska Ekonomiska och sociala kommittén – Förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter på den inre marknaden (KOM(2004) 261 slutlig).

16 Domen i målet Ciola (ovan fotnot 5).

17 Domen i målet Cura Anlagen (ovan fotnot 5).

18 Den tyska regeringen har i detta sammanhang hänvisat till artikel 24.1 i direktiv 2006/112 (ovan fotnot 6) och artikel 6.1 i direktiv 77/388 (ovan fotnot 6).

19 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag på förpliktelser enligt avtal (Rom I) (KOM(2005) 650 slutlig).

20 Domen i målet Besix (ovan fotnot 7).

21 Domen i målet Besix (ovan fotnot 7).

22 Dom av den 1 oktober 2002 i mål C-167/00, Henkel (REG 2002, s. I-8111).

23 Dom av den 8 maj 2003 i mål C-111/01, Gantner (REG 2003, s. I-4207).

24 Förslag till rådets förordning (EG) om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (KOM(1999) 348 slutlig), s. 15 i den svenska språkversionen av motiveringen.

25 Vad avser den allmänna principen actor sequitur forum rei ska det tilläggas att syftet med kriteriet avseende behörighet på grundval av den svarandes hemvist är att skydda vederbörandes rättigheter. Det är nämligen svårare för svaranden att ordna sitt försvar vid en domstol i ett annat medlemsland än i sin hemviststat. Se exempelvis generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 14 mars 2006 i mål C-103/05, Reisch Montage (REG 2006, s. I-6827), punkt 21. Se även, analogt, avseende Brysselkonventionen, Jenard, P., Rapport om konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT C 59, 1979, s. 18).

26 Se skäl 12 i förordning nr 44/2001.

27 Mankowski, P. i Magnus. U. och Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation, Sellier, European Law Publishers, München, 2007, s. 90, punkt 1.

28 Vad avser svarandens valmöjlighet, se Mankowski, P. i Magnus, U. och Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation (ovan fotnot 27), s. 89, punkt 1.

29 För mer omfattande detaljer avseende de förda förhandlingarna och de möjligheter som undersökts att formulera artikel 5.1 i förordning nr 44/2001, se Beaumont, P.R., The Brussels Convention Becomes a Regulation: Implications for Legal Basis, External Competence and Contract Jurisdiction, i Fawcett, J. (utgivare), Reform and Development of Private International Law. Essays in Honour of Sir Peter North, Oxford University Press, New York, 2002, s. 15 och följande sidor, och Kohler, C., Revision des Brüsseler und Luganer Übereinkommens, i Gottwald, P. (utgivare), Revision des EuGVÜ – Neues Schiedsverfarensrecht, Gieseking-Verlag, Bielefeld, 2000, s. 12 och följande sidor.

30 Rogerson, P. har i Plus ça change? Article 5 (1) of the Regulation on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments, Cambridge Yearbook of European legal studies, 2000, s. 383, vad avser artikel 5.1 i Brysselkonventionen, påpekat att denna artikel är en av de oftast tillämpade artiklarna i denna konvention och den artikel som parterna även oftast åberopar i tvisterna. Det kan förväntas att detsamma kommer att gälla i fråga om artikel 5.1 i förordning nr 44/2001.

31 Som jag redan har angett (ovan fotnot 4) är det den hänskjutande domstolen som ska kvalificera detta avtal som licensavtal.

32 Se Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I. och Bray, R., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, Sweet & Maxwell, London, 2006, sidorna 194 och 195, punkterna 6-030 och 6-031, Van Raepenbusch, S., Droit institutionnel de l’Union européenne, fjärde upplagan, Larcier, Bryssel, 2005, s. 578.

33 I tjeckisk rätt regleras licensavtal för upplåtande av industriell äganderätt genom artiklarna 508–515 i Obchodní zákoník (handelslag). I artikel 508 i denna lag fastställs att licensgivaren genom ett licensavtal ger licenstagaren rätt att nyttja en industriell äganderätt enbart i en viss omfattning och inom ett överenskommet område, medan licenstagaren i utbyte ska åta sig att betala honom viss ersättning eller ge honom andra materiella fördelar. I tjeckisk rätt regleras licensavtal för att upplåta upphovsrätt eller närstående rättigheter genom artiklarna 46–57 i Zákon o dílech literárních, vedeckých a umelechkých (autorský zákon) (lag om litterära, vetenskapliga och konstnärliga verk (lag om upphovsrätt)). I artikel 46.1 i denna lag fastställs att genom licensavtalet kan licensgivaren till licenstagaren upplåta nyttjanderätten till ett verk, medan licenstagaren ska åta sig att lämna honom en ersättning, om inte annat har avtalats.

34 I slovensk rätt regleras licensavtal genom artiklarna 704–728 i Obligacijski zakonik (lag om förpliktelser). I artikel 704 i denna lag stadgas att licensgivaren genom licensavtalet ska åta sig att helt eller delvis till licenstagaren upplåta nyttjanderätten till en patenterad uppfinning, en vetenskaplig upptäckt, teknisk kompetens, varumärken, mönster eller modeller, medan licenstagaren ska åta sig att lämna licensgivaren en viss ersättning. I upphovsrätten (Zakon o avtorski in sorodnih pravicah) (lag om upphovsrätt och närstående rättigheter) regleras inte specifikt licensavtal. Detta nämns endast med hänvisning till dataprogram i artikel 113.2 i lagen om upphovsrätt och närstående rättigheter, medan upplåtandet av nyttjanderätt till ett verk regleras genom andra avtal.

35 Artikel 35 i den österrikiska Patentgesetz (patentlag) ger exempelvis patentinnehavaren möjlighet att till andra personer överlåta rätten att exploatera en uppfinning. I artikel 14.1 i Markenschutzgesetz (lagen om varumärkesskydd) fastställs att varumärket kan omfattas av exklusiva eller icke-exklusiva licenser i fråga om en del av eller alla de varor eller tjänster för vilka det är registrerat. I den österrikiska doktrinen, se Kucsko, G., Geistiges Eigentum. Markenrecht, Musterrecht, Patentrecht, Urheberrecht, Manz, Wien, 2003, s. 469 (varumärkeslicens) och s. 929 (patentlicens). I den österrikiska Urheberrechtsgesetz (lag om upphovsrätt) regleras inte uttryckligen licensavtal för upplåtande av nyttjanderätt till ett verk. Denna typ av avtal har dock gjort sig gällande i praktiken. I österrikisk rättspraxis används detta uttryck exempelvis i samband med upplåtelse av nyttjanderätt till ett verk. Se exempelvis följande domar från Oberster Gerichtshof: OGH 10.12.1985, 4 Ob 381/84; OGH 15.10.2002, 4 Ob 209/02t; OGH 29.4.2003, 4 Ob 57/03s. Vad avser upplåtelse genom ett licensavtal av nyttjanderätt till datorprogram, se i doktrinen exempelvis Holzinger, E., Rechtsgeschäftiche Übertragung von Software. Versuch einer systematischen Einordnung, EDV & Recht, nr 4/1987, s. 10.

36 I fransk rätt fastställs i Code de la propriété intellectuelle (lag om immateriella rättigheter) exempelvis i artikel L 613-8 andra stycket att rättigheter enligt ett patent kan omfattas av exklusiva eller icke-exklusiva licenser. I den franska doktrinen se, exempelvis, Marcellin, Y., Le Droit Français de la Propriété Intellectuelle, Cedat, Paris, 1999, s. 433 och följande sidor, vilken med avseende på upplåtelse av patentlicenser påpekar att en licens upplåts genom ett avtal genom vilket uppfinnaren (licensgivaren) till licenstagaren upplåter nyttjanderätten, även om licensgivaren fortfarande är ensam patentinnehavare. Samme författare har dessutom (s. 436) påpekat att licenstagaren har skyldighet att betala avgifterna och att nyttja föremålet för licensen. I den franska rätten regleras inte specifikt upplåtelse av licens avseende upphovsrätt. Upplåtelse av nyttjanderätt till verk regleras genom andra avtal enligt upphovsrättslagstiftningen. Se härvidlag Marcellin, Y., ovannämnda skrift, s. 68 och följande sidor.

37 Enligt den irländska Copyright and Related Rights Act, 2000 (lag om upphovsrätt och närstående rättigheter) medges exempelvis överlåtelse av nyttjanderätt till ett verk genom artikel 120, som har rubriken Överlåtelse och licenser. I den irländska doktrinen se, i fråga om licensavtal om upphovsrätt, exempelvis Clark, R., Irish Copyright and Design Law, Butterworths, Dublin, 2003, s. C/100 och följande sidor.

38 I 15 § andra stycket i den tyska Patentgesetz (patentlag) regleras licensavtal avseende patent. Genom denna bestämmelse ges möjlighet att genom avtal upplåta licenser om patent. I bestämmelsen föreskrivs bland annat att licensen kan vara exklusiv eller icke-exklusiv. I 30 § Markengesetz (varumärkeslagen) fastställs att varumärket kan omfattas av exklusiva eller icke-exklusiva licenser. Stumpf, H. och Groß, M., Der Lizenzvertrag, åttonde upplagan, Verlag Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main, 2008, s. 41, punkt 16, har påpekat att licens kan upplåtas även i fråga om särskild know-how. I den tyska Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (lag om upphovsrätt och närstående rättigheter) anges inte uttryckligen licensavtal. I 31 § däremot regleras upplåtelsen av nyttjanderättigheter (Einräumung von Nutzungsrechten). I den tyska doktrinen förekommer trots detta exempelvis uttrycket licens även på upphovsrättsområdet. Se exempelvis Schack, H., Urheber und Urhebervertragsrecht, andra upplagan, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, s. 245, punkterna 539 och 540.

39 Licensavtal avseende upphovsrätt regleras i exempelvis den tjeckiska lagstiftningen (se ovan fotnot 33) och i den irländska lagstiftningen (se ovan fotnot 37).

40 Se exempelvis den slovenska lagstiftningen (se ovan fotnot 34) och den franska lagstiftningen (se ovan fotnot 36).

41 På upphovsrättsområdet anges exempelvis, i skäl 30 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, att de rättigheter som avses i detta direktiv kan överföras, överlåtas eller bli föremål för avtalade licenser utan att detta påverkar den relevanta nationella lagstiftningen om upphovsrätt och närstående rättigheter. På varumärkesrättsområdet anges i artikel 22.1 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) att ett gemenskapsvarumärke kan bli föremål för licens för en del av eller alla de varor eller tjänster för vilka det är registrerat samt för hela eller viss del av gemenskapen. En licens kan vara exklusiv eller icke-exklusiv. Även förordningen om gemenskapspatent kommer i framtiden att innehålla bestämmelser om licensavtal. I artikel 19 i Förslag till rådsförordning om gemenskapspatent (KOM(2000) 412 slutlig) anges således att ett gemenskapspatent i sin helhet eller delvis kan bli föremål för licenser för hela eller viss del av gemenskapen och att en licens kan vara exklusiv eller icke-exklusiv.

42 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs) (avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter). I artikel 21 i TRIPs-avtalet stadgas att medlemsstaterna kan fastställa villkor för överlåtelse och licensiering av varumärken. Dock föreskrivs i artikel 28.2 i detta avtal bland annat att patentinnehavaren ska ha rätt att ingå licensavtal. Avtalstexten finns tillgänglig i elektronisk form på följande Internetsida: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf.

43 Konventionen om meddelande av europeiska patent av den 5 oktober 1973 (Europeiska patentkonventionen), i dess lydelse enligt ändringsakten av den 17 december 1991 om ändring av artikel 63 i konventionen, och enligt beslut av Europeiska patentverkets förvaltningsråd av den 21 december 1978, av den 13 december 1994, av den 20 oktober 1995, av den 5 december 1996, av den 10 december 1998 och av den 27 oktober 2005, och som innehåller övergångsbestämmelser för tillämpning av ändringsakten av den 29 november 2000. I artikel 73 i Europeiska patentkonventionen regleras avtalsenlig licens och stadgas att europeiska patent helt eller delvis kan omfattas av licenser för hela eller del av konventionsstaternas territorium. Konventionen finns tillgänglig i elektronisk form på Internetsidan http://www.epo.org/patents/law/legal-texts/html/epc/1973/e/ma1.html.

44 I doktrinen se, exempelvis, Tritton, G., m.fl., Intellectual Property in Europe, Sweet & Maxwell, London, 2008, s. 677, punkt 7-047, och Bently, L. och Sherman, B., Intellectual Property Law, andra upplagan, Oxford University Press, New York, 2004, s. 254 och s. 950.

45 Se Bently, L. och Sherman, B., Intellectual Property Law (ovan fotnot 44), s. 950. Vad avser de olika begränsningarna av en licens se, i den franska doktrinen, Marcellin, Y., Le Droit Français de la Propriété Intellectuelle (ovan fotnot 36), s. 434 och följande sidor.

46 I den österrikiska doktrinen, se Kucsko, G., Geistiges Eigentum. Markenrecht, Musterrecht, Patentrecht, Urheberrecht (ovan fotnot 35), s. 929. I den tyska litteraturen se Busse, R. (utgivare), Patentgesetz, Unter Berücksichtigung des Europäischen Patentübereinkommens, des Gemeinschaftspatentübereinkommens und des Patentzusammenarbeitsvertrags. Kommentar, De Gruyter, Berlin, New York, s. 297, punkt 53, och Stumpf, H. och Groß, M., Der Lizenzvertrag (ovan fotnot 38), s. 42 och 43, punkt 19. I den slovenska doktrinen, se Podobnik, K. i Juhart, M. och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik (posebni del) s komentarjem, GV založba, Ljubljana, 2004, kommentar till artikel 704, s. 62.

47 I den österrikiska doktrinen, Kucsko, G., Geistiges Eigentum. Markenrecht, Musterrecht, Patentrecht, Urheberrecht (ovan fotnot 35), s. 930, påpekas att det finns anledning att särskilja licensavtal från avtal om överföring av know-how och från franchiseavtal. I den tyska doktrinen har Stumpf, H. och Groß, M. i Der Lizenzvertrag (ovan fotnot 38), s. 43–45, punkterna 20–24, påpekat att licensavtal ska särskiljas från köpavtal, bolagsavtal och hyresavtal. Jämför i den slovenska doktrinen, Podobnik, K. i Juhart, M. och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik (posebni del) s komentarjem (ovan fotnot 46), kommentar till artikel 704, s. 62.

48 Se exempelvis i den tyska doktrinen, Schulte, R., Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen. Kommentar auf der Grundlage der deutschen und europäischen Rechtsprechung, Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München, 1994, s. 219, punkt 16. I den österrikiska doktrinen, se Kucsko, G., Geistiges Eigentum. Markenrecht, Musterrecht, Patentrecht, Urheberrecht (ovan fotnot 35), s. 929. I österrikisk rättspraxis, se exempelvis domen från Oberster Gerichtshof OGH 15.10.2002, 4 Ob 209/02t.

49 Se punkt 66 i detta förslag till avgörande.

50 Såsom framgår av skäl 21 i förordning nr 44/2001 deltar, i enlighet med artiklarna 1 och 2 i protokollet om Danmarks ställning, fogat till Fördraget om Europeiska unionen och Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, Danmark inte i antagandet av denna förordning, som därför varken är bindande för eller tillämplig i Danmark. Enligt skäl 22 i förordning nr 44/2001 ska Brysselkonventionen fortsätta att tillämpas i förbindelserna mellan Danmark och de medlemsstater som är bundna av denna förordning.

51 Av rättspraxis avseende Brysselkonventionen – som på grund av principen om kontinuitet även ska beaktas vid tolkningen av förordning nr 44/2001 – kan slutsatsen dras att begreppen i denna förordning måste tolkas autonomt. Se exempelvis dom av den 21 juni 1978 i mål 150/77, Bertrand (REG 1978, s. 1431), punkterna 14–16, av den 19 januari 1993 i mål C-89/91, Shearson Lehman Hutton (REG 1993, s. I-139), punkt 13, av den 3 juli 1997 i mål C-269/95, Benincasa (REG 1997, s. I-3767), punkt 12, av den 11 juli 2002 i mål C-96/00, Gabriel (REG 2002, s. I-6367), punkt 37, och av den 20 januari 2005 i mål C-27/02, Engler (REG 2005, s. I-481), punkt 33. Se även mitt förslag till avgörande av den 11 september 2008 i mål C-180/06, Ilsinger, där domstolen ännu inte avkunnat dom, punkt 54. Se i doktrinen, vad avser den autonoma tolkningen av begreppen i förordning nr 44/2001, exempelvis Geimer, R. i Geimer, R. och Schütze, R.A., Europäisches Zivilverfahrensrecht. Kommentar zur EuGVVO, EuEheVO, EuZustellungsVO, zum Lugano-Übereinkommen und zum nationalen Kompetenz- und Anerkennungsrecht, Beck, München, 2004, s. 176, vilken påpekar att begreppet tjänster i gemenskapslagstiftningen ska tolkas enhetligt, oberoende av den nationella lag som är tillämplig och således oberoende av den lag som är tillämplig på avtalet. Se även Gaudemet-Tallon, H., Compétence et exécution des jugements en Europe. Règlement no 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano, tredje upplagan, Librarie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 2002, s. 148.

52 En bred tolkning av begreppet tjänster har även förespråkats i doktrinen. Se exempelvis Micklitz, H.-W. och Rott, P., Vergemeinschaftung des EuGVÜ in der Verordnung (EG) Nr. 44/2001, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 11/2001, s. 328, Geimer, R. i Geimer, R., Schütze, R. A., Europäisches Zivilverfahrensrecht. Kommentar zur EuGVVO, EuEheVO, EuZustellungsVO, zum Lugano-Übereinkommen und zum nationalen Kompetenz- und Anerkennungsrecht (ovan fotnot 51), s. 176, Rauscher, T. (utgivare), Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar, andra upplagan, Sellier, European Law Publishers, München, 2006, s. 179, punkt 49, Mankowski, P. i Magnus, U. och Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation (ovan fotnot 27), s. 131, punkt 90, och Gaudemet-Tallon, H., Compétence et exécution des jugements en Europe. Règlement no 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano (ovan fotnot 51), s. 148.

53 I artikel 13 första stycket punkt 3 i Brysselkonventionen angavs närmare bestämt att i fråga om avtal som hade ingåtts av en konsument gällde i fråga om behörigheten bestämmelserna i det avsnitt i konventionen som reglerade behörigheten i fråga om konsumentavtal om det gällde andra avtal om leverans av varor eller utförande av tjänster, om a) avtalet föregicks av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i den konventionsstat där han har hemvist, eller annonsering där, och b) konsumenten vidtog de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna i den staten. Min kursivering.

54 Rauscher, T. (utgivare), Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar (ovan fotnot 52), s. 179, punkt 49, har påpekat att tolkningen av begreppet tjänst i den mening som avses i artikel 13 första stycket punkt 3 i Brysselkonventionen ska beaktas även såvitt avser tolkningen av samma begrepp i artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001.

55 Vid tolkningen av artikel 13 första stycket punkt 3 i Brysselkonventionen har domstolen – exempelvis i dom av den 11 juli 2002 i mål C-96/00, Gabriel (REG 2002, s. I-6367), punkterna 38–40 och 47–51, och av den 20 januari 2005 i mål C-27/02, Engler (REG 2005, s. I-481), punkt 34 – angett förutsättningarna för att tillämpa denna. I dessa mål gällde frågan dock inte utförande av tjänster, utan försäljning av varor.

56 Mankowski, P. i Magnus, U. och Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation (ovan fotnot 27), s. 131, punkt 90, och Cavalier, G., Un contrat de concession exclusive n’est ni un contrat de vente ni une fourniture de services au sens de l’article 5, paragraphe 1, b) du règlement Bruxelles I, Revue Lamy Droit des Affaires, nr 19/2007, s. 71. I detta sammanhang kan analogt kunskaper hämtas även från tolkningen av artikel 5 i konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980 (Romkonventionen) (EUT C 169, 2005, s. 10). Vad avser tolkningen av denna artikel har Czernich, D., Heiss, H. och Nemeth, K., EVÜ – Das Europäische Schuldvertragsübereinkommen: Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. Kommentar, Orac, Wien, 1999, påpekat att enligt de tyska domstolarna är de tjänster som anges i denna artikel tjänster som hänför sig till en verksamhet (tätigkeitsbezogene Leistungen).

57 Se punkt 61 i detta förslag till avgörande.

58 Se, för ett liknande resonemang, Rauscher, T. (utgivare), Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar, andra upplagan, Sellier. European Law Publishers, München 2006, sidorna 178 och 179, punkt 49, Czernich, D. i Czernich, D., Kodek, G.E. och Tiefenthaler, S., Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht EuGVO und Lugano-Übereinkommen. Kurzkommentar, andra upplagan, LexisNexis ARD ORAC, Wien, 2003, sidorna 74 och 75, punkt 39. Mankowski, P. i Magnus, U. och Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation (ovan fotnot 27), s. 130, punkt 89, har påpekat att begreppet tjänster ska definieras på samma sätt som i samband med friheten att tillhandahålla tjänster, såvida systematiken i förordning nr 44/2001 inte kräver något annat.

59 Detta begrepp omfattar exempelvis hälso- och sjukvårdstjänster (dom av den 12 juli 2001 i mål C-157/99, Smits, REG 2001, s. I-5473, och av den 4 oktober 1991 i mål C-159/90, Grogan, REG 1991, s. I-4685; svensk specialutgåva, volym 11, Tillägg s. 19), finansiella tjänster (dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments, REG 1995, s. I-1141), försäkringstjänster (dom av den 28 april 1998 i mål C-118/96, Safir, REG 1998, s. I-1897), sport- och idrottsaktiviteter (dom av den 11 april 2000 i de förenade målen C-51/96 och C-191/97, Deliège, REG 2000, s. I-2549), lotterier (dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler, REG 1994, s. I-1039, svensk specialutgåva, volym 15, s. 199, av den 6 november 2003 i mål C-243/01, Gambelli, REG 2003, s. I-13031, och av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica m.fl., REG 2007, s. I-1891), TV-sändningar (dom av den 30 april 1974 i mål 155/73, Sacchi, REG 1974, s. 409; svensk specialutgåva, volym 2, s. 269), reklam (dom av den 9 juli 1997 i de förenade målen C-34/95, C-35/95 och C-36/95, De Agostini m.fl., REG 1997, s. I-3843) och andra tjänster.

60 Domen i målet Ciola (ovan fotnot 5).

61 Domen i målet Cura Anlagen (ovan fotnot 5).

62 I doktrinen se exempelvis Czernich, D. i Czernich, D., Kodek, G.E. och Tiefenthaler, S., Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht EuGVO und Lugano-Übereinkommen. Kurzkommentar (ovan fotnot 58), s. 74 och 75, punkt 39.

63 Enligt artikel 22.1 i förordning nr 44/2001 ska [o]m talan avser sakrätt i fast egendom eller nyttjanderätt till fast egendom, domstolarna i den medlemsstat där egendomen är belägen [ha exklusiv behörighet]. Dock skall, om talan avser avtal om nyttjanderätt till fast egendom för tillfälligt privat bruk under en tid av högst sex på varandra följande månader, också domstolarna i den medlemsstat där svaranden har hemvist vara behöriga under förutsättning att nyttjanderättshavaren är en fysisk person och att ägaren och nyttjanderättshavaren har hemvist i samma medlemsstat.

64 Domen i målet Ciola (ovan fotnot 5).

65 Domen i målet Cura Anlagen (ovan fotnot 5).

66 I den österrikiska doktrinen, se Kucsko G., Geistiges Eigentum. Markenrecht, Musterrecht, Patentrecht, Urheberrecht, Manz, Wien, 2003, s. 929, som anser att licensavtalet är ett avtal sui generis. Analogt se, i den slovenska doktrinen, Podobnik, K. i Juhart, M. och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik (posebni del) s komentarjem (ovan fotnot 46), kommentar till artikel 704, s. 62. Vad avser licensavtalets autonoma karaktär se, i den tyska doktrinen, Busse, R. (utgivare), Patentgesetz. Unter Berücksichtigung des Europäischen Patentübereinkommens, des Gemeinschaftspatentübereinkommens und des Patentzusammenarbeitsvertrags. Kommentar, De Gruyter, Berlin, New York, s. 297, punkt 53, Stumpf, H., Groβ, M., Der Lizenzvertrag (ovan fotnot 38), sidorna 42 och 43, punkt 19. Det ska påpekas att det av det tekniska dokument som har rubriken Principles of European Law on Lease of Goods (Principer i europeisk rätt om uthyrning av varor) från arbetsgruppen för utarbetande av en europeisk civillag framgår att bestämmelserna om hyresavtal inte är tillämpliga på avtal om upplåtande av en rätt att nyttja immaterialrätten. Enligt Lilleholt, K. m.fl., Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Lease of Goods (PEL LG), kan bestämmelserna i dessa principer tillämpas på uthyrning av en särskild utgåva av en bok, av en dvd och liknande, men avser inte frågor på området för immateriell äganderätt.

67 I den tyska doktrinen, se Stumpf, H., Groβ, M., Der Lizenzvertrag, åttonde upplagan, Verlag Recht und Wirtschaft (ovan fotnot 38), s. 44, punkt 23. I den slovenska doktrinen, se Podobnik, K. i Juhart, M. och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik (posebni del) s komentarjem (ovan fotnot 46), kommentar till artikel 704, s. 62.

68 Se, för ett liknande resonemang, Bently, L. och Sherman, B., Intellectual Property Law, andra upplagan, Oxford University Press, New York, 2004, sidorna 255 och 950.

69 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, s. 6).

70 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (KOM(2005) 650 slutlig). Se artikel 4.1 f i kommissionens förslag, vilken har följande lydelse: Avtal som avser immateriell eller industriell äganderätt skall vara underkastade lagen i det land där den som överför eller upplåter rättigheterna har sin vanliga vistelseort.

71 Förutom kommissionens ovannämnda förslag diskuterades under förfarandet för att anta Rom I-förordningen även ett förslag av den svenska delegationen. I detta förslag beaktades den territoriella delen av överföringen av immateriell äganderätt (se rådsdokument nr 5460/07 av den 25 januari 2007), och ett förslag av ordförandeskapet som var en kompromiss mellan det svenska förslaget och kommissionens förslag (se rådsdokument nr 6935/07 av den 2 mars 2007). Det beslöts slutligen att stryka artikel 4.1 f från förslaget till förordning (se rådsdokument nr 8229/07 av den 17 april 2007). Se även Europaparlamentets meddelande om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) av den 21 november 2007 (A6-450/2007), i vilken Europaparlamentet föreslog att artikel 4.1 f i förslaget skulle strykas. Även arbetsgruppen vid Max Planck-institutet för komparativ och internationell privaträtt har på grund av de många avtalen om immaterialrätt och svårigheterna i samband därmed att fastställa den avtalsslutande part som ska uppfylla avtalets karakteristiska förpliktelse, föreslagit att artikel 4.1 f i förslaget till förordning ska strykas. Se artikeln från Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) , RabelsZ, nr 2/2007, s. 265.

72 Se ovan fotnot 6.

73 Se ovan fotnot 6.

74 I fråga om det breda tillämpningsområdet för sjätte direktivet, se exempelvis dom av den 26 mars 1987 i mål 235/85, kommissionen mot Nederländerna (REG 1987, s. 1471), punkt 6, av den 4 december 1990 i mål C-186/89, van Tiem (REG 1990, s. I-4363), punkt 17, och av den 12 september 2000 i mål C-358/97, kommissionen mot Irland (REG 2000, s. I-6301). Jag har i mitt förslag av den 9 december 2008 i mål C-572/07, Tellmer Property (målet anhängigt vid domstolen), punkt [28] även påpekat att mervärdesskatten inom ramen för sjätte direktivet har ett mycket brett tillämpningsområde.

75 Rauscher, T. (utgivare) Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar (ovan fotnot 52), s. 179, punkt 50. Czernich, D. i Czernich, D., Kodek, G.E. och Tiefenthaler, S., Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht EuGVO und Lugano-Übereinkommen. Kurzkommentar (ovan fotnot 58), s. 75, punkt 40.

76 Mankowski, P. i Magnus, U. och Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation, (ovan fotnot 27), s. 152, punkt 129, anger uttryckligen licensavtal bland de avtal för vilka behörigheten avgörs på grundval av artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001. Takahashi, K. har i Jurisdiction in matters relating to contract: Article 5(1) of the Brussels Convention and Regulation, European Law Review, nr 5/2002, s. 534, påpekat att artikel 5.1 a även fortsättningsvis ska tillämpas på avtal om upplåtelse av immateriell äganderätt. Jämför Berlioz, P., La notion de fourniture de services au sens de l’article 5-1 b) du règlement Bruxelles I, Journal du droit international (Clunet), nr 3/2008, punkterna 85–95, som allmänt påpekar att ett avtal om upplåtelse av rättigheter inte kan vara ett avtal om utförande av tjänster i den mening som avses i artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001.

77 Artikel 5.1 andra meningen i Brysselkonventionen gjorde det även möjligt att avgöra behörigheten i fråga om individuella anställningsavtal. I förordning nr 44/2001 regleras denna behörighet i ett särskilt avsnitt (artiklarna 18–21).

78 Domen i målet De Bloos (ovan fotnot 9).

79 Domen i målet Tessili (ovan fotnot 10).

80 Domen i målet De Bloos (ovan fotnot 9), punkt 13.

81 Domen i målet Tessili (ovan fotnot 10), punkt 13.

82 Domen i målet Tessili (ovan fotnot 10), punkt 14.

83 Se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 16 mars 1999 i mål C-440/97, GIE Groupe Concorde m.fl. (REG 1999, s. I-6307), punkt 28.

84 Se, för ett liknande resonemang, Kropholler, J., Europäisches Zivilprozeßrecht. Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, sjunde upplagan, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 2002, s. 131, punkt 17. Se även Hill, J., Jurisdiction in Matters Relating to a Contract under the Brussels Convention, International and Comparative Law Quarterly, nr 3/1995, s. 606, som anser att i det fall då parterna inte har valt den lag som är tillämplig på avtalsförhållandet är redan bestämmandet av denna lag en svår uppgift.

85 Se generaladvokaten Bots förslag till avgörande av den 15 februari 2007 i mål C-386/05, Color Drack (REG 2007, s. I-3699), punkt 61 och följande punkter. Avsaknaden av förutsebarhet framgår exempelvis särskilt tydligt om föremålet för tvisten är en penningskuld som enligt vissa medlemsstaters lagstiftning ska betalas på den ort där gäldenären har sitt hemvist, men i andra medlemsstater på den ort där borgenären har sitt hemvist. Med tillämpning av olika lagstiftningar ändras även den behöriga domstolen. Hill, J., Jurisdiction in Matters Relating to a Contract under the Brussels Convention (ovan fotnot 84), s. 606. Det ska även påpekas att i det fall då det i den lag som är tillämplig på avtalsförpliktelsen föreskrivs att gäldenären ska betala penningskulden på den ort där borgenären har sitt hemvist, kan den sistnämnde få en fördel därav, eftersom han då har möjlighet att väcka talan vid domstolarna i sitt hemland.

86 Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Bots förslag till avgörande av den 15 februari 2007 i målet Color Drack (ovan fotnot 85), punkt 55 och följande punkter. Generaladvokaten har (i punkt 58) påpekat att denna nackdel visades i dom av den 5 oktober 1999 i mål C-420/97, Leathertex (REG 1999, s. I-6747). Det var i detta mål fråga om att fastställa behörigheten enligt ett agentavtal. Ett belgiskt bolag (handelsagent) hade väckt talan mot ett italienskt bolag (uppdragsgivare) för att erhålla betalning för obetald provision och ersättning för att kontraktet sagts upp. För skadeståndstalan var de belgiska domstolarna behöriga. För talan om betalning av provision var däremot de italienska domstolarna behöriga. I doktrinen, se exempelvis Hill, J., Jurisdiction in Matters Relating to a Contract under the Brussels Convention (ovan fotnot 84), s. 601, Beaumont, P.R., The Brussels Convention Becomes a Regulation: Implications for Legal Basis, External Competence and Contract Jurisdiction, i Fawcett, J. (utgivare), Reform and Development of Private International Law. Essays in Honour of Sir Peter North (ovan fotnot 29), s. 16, och Gaudemet-Tallon, H., Les Conventions de Bruxelles et de Lugano. Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, andra upplagan, Montchrestien, Paris, 1996, s. 117.

87 I doktrinen, se exempelvis Hill, J., Jurisdiction in Matters Relating to a Contract under the Brussels Convention (ovan fotnot 84), s. 601, Kropholler, J., von Hinden, M., Die Reform des europäischen Gerichtsstands am Erfüllungsort (Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ) , i Schack, H. (utgivare), Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, Beck, München, 2000, s. 402. På grund av att samband saknas mellan den domstol som borde ha varit behörig enligt rättspraxis i målen De Bloos och Tessili har den franska Cour de cassation redan avvikit från dessa principer och avgjort behörigheten på grundval av den ort där avtalets karaktäristiska förpliktelse ska uppfyllas. Se Mourre, A., À propos de l’application de l’art. 5-1 de la Convention de Bruxelles aux litiges nés de la rupture d’un contrat de représentation, Gazette du Palais, nr V/1994, s. 849 och följande sidor.

88 Se generaladvokaten Lenz förslag till avgörande av den 8 mars 1994 i mål C-288/92, Custom Made Commercial (REG 1994, s. I-2913; svensk specialutgåva, volym 15, s. 261), generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 16 mars 1999 i målet Leathertex (ovan fotnot 86), och generaladvokaten Bots förslag till avgörande av den 15 februari 2007 i målet Color Drack (ovan fotnot 85).

89 Dom av den 28 september 1999 i målet GIE Groupe Concorde m.fl. (ovan fotnot 83).

90 Domen i målet Leathertex (ovan fotnot 86).

91 Domen i målet Besix (ovan fotnot 7), punkt 36. Det ska härvidlag påpekas att domen i målet Besix meddelades efter det att förordning nr 44/2001 hade offentliggjorts och omedelbart innan den trädde i kraft den 1 mars 2002.

92 Se, för ett liknande resonemang, Kohler, C. Revision des Brüsseler und Luganer Übereinkommens, i Gottwald, P. (utgivare), Revision des EuGVÜ – Neues Schiedsverfahrensrecht (ovan fotnot 29), s. 12.

93 Domen i målet Henkel (ovan fotnot 22).

94 Domen i målet Henkel meddelades den 1 oktober 2002. Förordning nr 44/2001 däremot trädde i kraft den 1 mars 2002.

95 Enligt artikel 5.3 i Brysselkonventionen fastställdes behörigheten om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, vid domstolen i den ort där skadan inträffade. Enligt artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 fastställs behörigheten däremot om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, vid domstolen i den ort där skadan inträffade eller kan inträffa. Min kursivering.

96 Domen i målet Henkel (ovan fotnot 22), punkt 49.

97 Ibidem.

98 Domen i målet Reisch Montage (ovan fotnot 25).

99 Ibidem (punkterna 22–25).

100 Dom av den 11 oktober 2007 i mål C-98/06, Freeport (REG 2007, s. I-8319), punkterna 39, 45 och 53.

101 Dom av den 14 december 2006 i mål C-283/05 ASML Netherlands (REG 2006, s. I-12041), punkt 24.

102 Dom av den 13 december 2007 i mål C-463/06, FBTO Schadeverzekeringen (REG 2007, s. I-11321), punkt 28.

103 Dom av den 2 oktober 2008 i mål C-372/07, Hassett och Doherty (REG 2008, s. I-7403), punkterna 19 och 22.

104 Se exempelvis generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 28 september 2006 i målet ASML Netherlands (ovan fotnot 101), punkt 10, generaladvokaten Bots förslag till avgörande av den 15 februari 2007 i målet Color Drack (ovan fotnot 85), generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande av den 24 maj 2007 i målet Freeport (ovan fotnot 100), punkt 4, och slutligen generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande av den 4 september 2008 i mål C-185/07, Allianz (före detta Riunione Adriatica di Sicurtà), där domstolen meddelade dom den 10 februari 2009 (målet anhängigt vid domstolen), punkt 28.

105 Dom av den 22 maj 2008 i mål C-462/06, Glaxosmithkline (REG 2008, s. I-3965).

106 Ibidem (punkterna 15 och 24).

107 Se mitt förslag till avgörande i målet Ilsinger (ovan fotnot 51).

108 I fråga om olika möjligheter att ändra denna bestämmelse, se Kohler, C. Revision des Brüsseler und Luganer Übereinkommens, i Gottwald, P. (utgivare), Revision des EuGVÜ – Neues Schiedsverfahrensrecht (ovan fotnot 29), s. 12 och följande sidor. Av rådsdokument nr 5202/99 Revidering av Bryssel- och Luganokonventionerna av den 19 januari 1999 framgår att en av möjligheterna för formuleringen av artikel 5.1 första stycket i den nya förordningen hade följande lydelse: om talan avser avtal vid domstolen på den ort där avtalets karaktäristiska förpliktelse har uppfyllts eller skall uppfyllas (min kursivering). En annan möjlighet var att behålla status quo. Beaumont, P.R., The Brussels Convention Becomes a Regulation: Implications for Legal Basis, External Competence and Contract Jurisdiction (ovan fotnot 29), sidorna 16 och 17, påpekar exempelvis att Förenade kungariket uttalade sig för att behålla status quo.

109 Mankowski, P. i Magnus, U. och Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation (ovan fotnot 27), s. 153, punkt 131.

110 Lagstiftarens avsikt framgår även klart av ingressen till förslag till rådets förordning (EG) om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (ovan fotnot 24), s. 15 i den svenska språkversionen av motiveringen.

111 Enligt den italienska versionen av artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001 ligger, om talan avser avtal, behörigheten på domstolen på den ort där den förpliktelse som är föremål för talan har uppfyllts eller skulle ha uppfyllts (in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita). Enligt den tyska versionen ligger, i det fall där talan avser avtal eller anspråk enligt ett avtal, behörigheten på domstolen på den ort där förpliktelsen har uppfyllts eller skulle ha uppfyllts (wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre).

112 Beträffande många avtal är det prima facie inte uppenbart huruvida de ska behandlas enligt bestämmelsen i artikel 5.1 a eller enligt bestämmelsen i artikel 5.1 b. Som exempel kan hyresavtal och kreditavtal nämnas. Inom ramen för artikel 5.1 b är avgränsningen mellan avtal om försäljning av varor och avtal om utförande av tjänster inte heller alltid klar. Gaudemet-Tallon, H., Compétence et exécution des jugements en Europe. Règlement no 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano (ovan fotnot 51), s. 147, nämner i detta sammanhang exempelvis franchiseavtal. Eftersom behörigheten inom ramen för artikel 5.1 b avgörs enligt ett enhetligt kriterium, utgör avgränsningen mellan avtal om försäljning av varor och avtal om utförande av tjänster dock inte något problem.

113 Mankowski, P. i Magnus, U. och Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation (ovan fotnot 27), s. 158, punkt 138.

114 Domen i målet Besix (ovan fotnot 7).

115 Domen i målet Besix (ovan fotnot 7), punkt 55.