Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 14 maj 2009

1 Originalspråk: tyska.

2 EGT L 95, s. 29, svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169.

3 Dom av den 26 oktober 2006 i mål C-168/05, Mostaza Claro (REG 2006, s. I-10421).

4 Kohles, S., Das Recht der vorformulierten Vertragsbedingungen in Spanien – Die Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Frankfurt am Main 2004, s. 56.

5 Baier, K., Europäische Verbraucherverträge und missbräuchliche Klauseln – Die Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen in Deutschland, Italien, England und Frankreich, Hamburg 2004, s. 2.

6 Direktiv 93/13 grundar sig också, såsom direktiv 85/577/EEG om avtal som ingås utanför fasta affärslokaler, direktiv 97/7/EG om distansavtal och direktiv 1999/44/EG om försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier, på en minimiharmonisering. Kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter av den 8 oktober 2008 KOM(2008) 614 slutlig, i vilket de fyra direktiven slås samman till ett enda horisontellt direktiv, avviker uttryckligen från minimiharmoniseringen. Direktivförslaget avser en fullständig harmonisering, vilket innebär att medlemsstaterna inte får behålla eller anta bestämmelser som avviker från bestämmelserna i direktivet. Syftet med förslaget är att bidra till en väl fungerande inre marknad i förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter och att uppnå en hög gemensam konsumentskyddsnivå genom fullständig harmonisering av de viktigaste aspekter av konsumentavtalsrätten som är relevanta för den inre marknaden.

7 Se, avseende begränsningen av avtalsfriheten genom gemenskapens rättsakter, Basedow, J., Die Europäische Union zwischen Marktfreiheit und Überregulierung – Das Schicksal der Vertragsfreiheit, Sonderdruck aus Bitburger Gespräche Jahrbuch 2008/I, München 2009. Författaren anser att gemenskapens sekundärrätt, i den mån den avser privata avtal, till övervägande delen är av tvingande natur. De flesta bestämmelserna begränsar avtalsfriheten, endast några få bestämmelser hänvisar uttryckligen till parternas möjlighet att reglera ett visst förhållande genom avtal. I den juridiska doktrinen uppfattas avtalsfriheten som den viktigaste följden av parternas autonomi och därmed som en individuell rätt. Beträffande civilrättens autonomi se, i tysk doktrin, ur komparativrättslig synvinkel, Larenz, K., och Wolf, M., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, nionde upplagan, Beck, München, 2004, punkt 2. I österrikisk doktrin, se Koziol, H., och Welser, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I: Allgemeiner Teil – Sachenrecht – Familienrecht, elfte upplagan, Wien 2000, s. 84. I fransk doktrin, se Aubert, J.-L., Savaux, É., Les obligations. 1. Acte juridique, tolfte upplagan, Paris 2006, s. 72, punkt 99. I spansk doktrin Díez-Picazo, L./Gullón, A., Sistema de derecho civil, volym I, tionde upplagan, Madrid 2002, s. 369 och följande sida. De sistnämnda författarna har påpekat att civilrättens autonomi begränsas av tvingande bestämmelser samt av bestämmelser som gäller ordre public.

8 Dom av den 27 juni 2000 i de förenade målen C-240/98–C-244/98, Océano (REG 2000, s. I-4941).

9 Dom av den 21 november 2002 i mål C-473/00, Cofidis (REG 2002, s. I-10875).

10 Se ovan fotnot 3.

11 Domen i målet Océano (ovan fotnot 8), punkt 25, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3), punkt 25.

12 Domen i målet Océano (ovan fotnot 8), punkt 27, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3), punkt 26.

13 Domen i målet Océano (ovan fotnot 8), punkt 28, domen i målet Cofidis (ovan fotnot 9, punkt 32, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3), punkt 27.

14 Ovan fotnot 8, punkt 29.

15 Ovan fotnot 9, punkt 38.

16 Ovan fotnot 3, punkt 39.

17 Ibidem, punkt 30.

18 Ibidem, punkt 31.

19 Se punkt 3 i beslutet om hänskjutande.

20 Se dom av den 1 april 2004 i mål C-237/02, Freiburger Kommunalbauten (REG 2004, s. I-3403), punkt 22, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3), punkt 23.

21 Se dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Constanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, volym 10, s. 83), punkt 29 och följande punkter, och av den 30 maj 1991 i mål C-208/90, Emmott (REG 1991, s. I-4269; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-393), punkt 20 och följande punkter. Se även, för ett liknande resonemang, Schroeder, W., EUV/EGV – Kommentar (utgiven av Rudolf Streinz), artikel 249, punkt 96, s. 2183. Beträffande medlemsstaternas skyldighet att säkerställa den ändamålsenliga verkan (effet utile) av ett direktiv när det införlivas med nationell rätt, se dom av den 8 april 1976 i mål 48/75, Royer (REG 1976, s. 497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 73).

22 Se, för ett liknande resonemang, domar av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, och i mål 45/76, Comet (REG 1976, s. 2043), punkt 13, dom av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599), punkt 12 samt dom av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297), punkt 29, av den 11 september 2003 i mål C-13/01, Safalero (REG 2003, s. I-8679), punkt 49, av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 39, av den 7 juni 2007 i de förenade målen C-222/05–C-225/05, Van der Weerd m.fl. (REG 2007, s. I-4233), punkt 28, och av den 12 februari 2008 i mål C-2/06, Kempter (REG 2008, s. I-411), punkt 57.

23 EGT C 364, s. 1.

24 Dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkterna 18 och 19, av den 15 oktober 1987 i mål 222/86, Heylens m.fl. (REG 1987, s. 4097; svensk specialutgåva, volym 9, s. 223), punkt 14, av den 27 november 2001 i mål C-424/99, kommissionen mot Österrike (REG 2001, s. I-9285), punkt 45, av den 25 juli 2002 i mål C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet (REG 2002, s. I-6677), punkt 39, och av den 19 juni 2003 i mål C-467/01, Eribrand (REG 2003, s. I-6471), punkt 61.

25 Se dom av den 29 juni 1994 i mål C-135/92, Fiskano mot kommissionen (REG 1994, s. I-2885), punkt 39, och av den 24 oktober 1996 i mål C-32/95 P, kommissionen mot Lisrestal m.fl. (REG 1996, s. I-5373), punkt 21.

26 Se punkt 59 i generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 27 april 2006 i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3).

27 Verkställighetsorganet kommer i allmänhet att hålla sig till exekutionstiteln och inte själv pröva om en verkställbar rättighet föreligger, eftersom den domstol vid vilken målet anhängiggjorts beslutar i denna fråga (se Béguin, J./Ortscheidt, J./Seraglini, C., La convention d'arbitrage, La Semaine juridique – Édition Générale, juni 2007, nr 26, s. 17). Undantag kan förekomma beroende på rättsordning vid fullgörelse eller uppskov, när den som är föremål för verkställigheten kan bevisa dessa omständigheter genom styrkande handlingar. Den som är föremål för verkställighet har i princip tillgång till rättsmedel genom vilka han kan göra gällande att verkställighetsorganet har gjort sig skyldigt till processrättsliga fel. Beroende på rättsordning har han tillgång till rättsmedel med hjälp av vilka han kan framföra invändningar i sak mot utmätningen (se Schellhammer, K., Zivilprozess, tionde upplagan, Heidelberg 2003, s. 109 och följande sida, punkterna 219 och 223; Lackmann, R., Zwangsvollstreckungsrecht mit Grundzügen des Insolvenzrechts, sjätte upplagan, München 2003, s. 80, punkt 210).

28 Se, för ett liknande resonemang, även Jordans, R., Anmerkung zu EuGH Rs. C-168/05 – Elisa Maria Mostaza Claro gegen Centro Móvil Milenium SL, Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht, 2007, s. 50. Trots att invändningar som redan kan framföras i skiljeförfaranden i princip inte kan göras i förfarandet för erkännande och verkställighet av skiljedomen, anser författaren att undantag kan göras när det föreligger ett åsidosättande av ordre public.

29 Se punkt 50 i detta förslag till avgörande.

30 Se punkt 4 i beslutet om hänskjutande.

31 Se punkt 37 i kommissionens inlaga. Picó i Junoy, J., El abuso del arbitraje por parte de ciertas instituciones arbitrales, DiarioLa Ley, Jahr XXVI, nr 6198 har också hänvisat till risken för att en skiljedomstol är partisk. Författaren anser att detta undantagsvis utgör en grund att avslå en ansökan om utmätning om det kan bevisas att skiljemännen var partiska.

32 Se punkt 51 i detta förslag till avgörande.

33 Se, för ett liknande resonemang, Picó i Junoy, J., a. a. O. (ovan fotnot 31).

34 Tillgänglig på webbplatsen för Förenta nationernas kommission för internationell handelsrätt: (United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL) http://www.uncitral.org. I artikel 5.2 a i konventionen föreskrivs följande: Recognition and enforcement of an arbitral award may also be refused if the competent authority in the country where recognition and enforcement is sought finds that: … (b) The recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country. Picó i Junoy, J., a. a. O. (ovan fotnot 31) anser att spansk rätt ska tolkas mot bakgrund av denna folkrättsliga bestämmelse. Den nationella domstolen måste följaktligen avslå ansökan om utmätning och upphävande av skiljedomen.

35 Tillgänglig på Europarådets webbplats: I artikel 29 i konventionen föreskrivs följande: (1) An arbitral award may be enforced only when it can no longer be contested before arbitrators and when an enforcement formula has been apposed to it by the competent authority on the application of the interested party. (2) The competent authority shall refuse the application if the award or its enforcement is contrary to ordre public or if the dispute was not capable of settlement by arbitration.

36 I Tyskland finns de relevanta bestämmelserna i civilprocesslagen (Zivilprozessordnung) (nedan kallad ZPO). Enligt 1060 § första stycket ZPO äger utmätning rum när skiljedomen har förklarats vara verkställbar. I 1060 § andra stycket ZPO föreskrivs att ansökan om verkställighet och upphävande av skiljedomen ska avslås när en av de grunder för upphävande som anges i § 1059 punkt 2 ZPO föreligger. I § 1059 andra stycket punkt 2 b ZPO föreskrivs en särskild grund för upphävande. Enligt denna kan en skiljedom upphävas när domstolen fastställer att erkännandet eller verkställandet av skiljedomen leder till ett resultat som strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public). Grunderna för upphävande i 1059 § andra stycket punkt 2 ZPO ska beaktas ex officio (Senat, BGHZ 142, 204, 206) i exekutionsförfarandet även efter det att vissa frister (1059 § tredje stycket ZPO) som föreskrivs för ansökan om upphävande löpt ut. I Belgien föreskrivs i artikel 1710.1 i domstolslagen (Code Judiciaire) att utmätning med anledning av en skiljedom endast kan ske på begäran av de berörda parterna genom beslut av ordföranden i behörig underrätt. I artikel 1710 tredje stycket förskrivs att ordföranden ska avslå ansökan bland annat om skiljedomen strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public).

37 Se till exempel beslut från Audiencia Provincial de Madrid (sección 14) av den 28 juli 2005 (rec num. 302/2005) och av den 29 juli 2005 (rec. num. 155/2005).

38 Se Tribunal Supremos dom av den 6 november 2007 (dom nr 8/2007). I denna dom fastställde Tribunal Supremo att den behörighet som den domstol som ska besluta om verkställighet har ger den rätt att pröva om gemenskapsrättens företräde samt ordre public har beaktats. Tribunal Supremo har emellertid inte åberopat några bestämmelser till stöd för sin uppfattning.

39 Se Picó i Junoy, J., a. a. O. (ovan fotnot 31), Lorca Navarrete, A. M., Los motivos de la denominada acción de anulación contra el laudo arbitral en la vigente ley de arbitraje, Diario La Ley, nr 6005.

40 Se till exempel beslut från Audiencia Provincial de Madrid (sección 21) av den 10 juni 2008 (rec num. 694/2007), av den 19 juni 2007 och av den 24 maj 2007.

41 Domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3) punkt 38. Detta tolkas på samma sätt i juridisk doktrin. Se Jordans, R. (ovan fotnot 28), s. 50, som har tolkat domen på så sätt att domstolen ansett att klausulen var så oskälig att den hänförde denna till ordre public. Enligt Loos, M., Case: ECJ – Mostaza Claro, European Review of Contract Law, 2007, volym 4, s. 443, har domstolen gett de tvingande direktivbestämmelserna om konsumentskydd samma ställning som bestämmelser som gäller ordre public liksom tidigare har skett med avseende på konkurrensbestämmelserna. Poissonnier, G./Tricoit, J.-P., La CJCE confirme sa volonté de voir le juge national mettre en oeuvre le droit communautaire de la consommation, Petites affiches, September 2007, nr 189, s. 15 har påpekat att domstolen, till skillnad från kommissionen, inte uttryckligen har förklarat att de gemenskapsrättsliga konsumentskyddsbestämmelserna gäller ordre public Författarna anser emellertid att domstolens resonemang i denna dom ska förstås på detta sätt. Enligt Courbe, P./Brière, C./Dionisi-Peyrusse, A./Jault-Seseke, F./Legros, C., Clause compromissoire et réglementation des clauses abusives: CJCE, 26 octobre 2006, Petites affiches, 2007, punkt 152, s. 14 medför domstolens rättspraxis att konsumentskyddsbestämmelserna i direktiv 93/13 blir ordre public-bestämmelser.

42 Domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3), punkt 38.

43 Ibidem, punkt 37.

44 Dom av den 16 mars 2006 i mål C-234/04, Kapferer (REG 2006, s. I-2585), punkt 20.

45 Dom av den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss (REG 1999, s. I-3055), punkterna 46 och 47.

46 Domen i målet Kapferer (ovan fotnot 44), punkt 24.

47 Domen i målet Kapferer (ovan fotnot 44), punkt 22.

48 Se punkt 59 i detta förslag till avgörande.

49 Se punkt 50 i detta förslag till avgörande.

50 Se, för ett liknande resonemang även, Azparren Lucas, A., Intervención judicial en el arbitraje – La apreciación de oficio de cláusulas abusivas y de la nulidad del convenio arbitral, Diario La Ley, Jahr XXVIII, nr 6789, som kommenterar domen i målet Mostaza Claro och anser att svaret på frågan i förevarande mål huvudsakligen ska grunda sig på samma argument som svaret i domen i målet Mostaza Claro. Enligt författarens uppfattning tar domstolen i denna dom utgångspunkt i effektivitetsprincipen, enligt vilken det inte får göras orimligt svårt att utöva de rättigheter som tillerkänns i gemenskapsrätten.

51 Se ovan fotnot 8, punkt 25.

52 Se ovan fotnot 9, punkterna 32, 33 och 35.

53 Se, för ett liknande resonemang, även Van Huffel, M., La condition procédurale des règles de protection des consommateurs: les enseignements des arrets Océano, Heininger et Cofidis de la Cour de Justice, Revue européenne de droit de la consommation, 2003, s. 97, som anser att de mål som domstolen eftersträvar endast kan uppnås om den nationella domstolen är skyldig att ex officio fastställa huruvida en avtalsklausul är oskälig.

54 Se domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3), punkterna 35–38. Se de olika språkversionerna av domen, till exempel den spanska språkversionen (deba apreciar de oficio), den tyska språkversionen (von Amts wegen … prüfen muss), den franska språkversionen (soit tenu d’apprécier d’office), den engelska språkversionen (being required to assess of its own motion), den italienska språkversionen (sia tenuto a valutare d’ufficio), den nederländska språkversionen (ambtshalve dient te beoordelen) och den portugisiska språkversionen (deva apreciar oficiosamente).

55 Domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 3), punkt 38. Samma tolkning görs i juridisk doktrin. Se Jordans, R. (ovan fotnot 28), och Poissonnier, G./Tricoit, J.-P. (ovan fotnot 41).