Förslag till avgörande av generaladvokat Yves Bot föredraget den 27 oktober 2009

1 Originalspråk: franska.

2 Nedan kallat sökanden.

3 Nedan kallat FES.

4 För närvarande omfattar gemenskapens sekundärrätt endast bestämmelser som är tillämpliga på byggkoncessioner som ingåtts i de klassiska sektorerna.

5 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1) (nedan kallat direktiv 92/50).

6 Enligt artikel 1 a i detta direktiv rör det sig om skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet. I den mening som avses i nämnda direktiv omfattar ett offentligt tjänsteavtal en motprestation som betalas direkt av den upphandlande myndigheten till den som tillhandahåller tjänsten.

7 Dom av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-939), punkterna 41–42 och där angiven rättspraxis.

8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

9 Direktiv 92/50, beträffande offentlig upphandling av tjänster, rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 (EGT L 13, 1977, s. 1), beträffande offentlig upphandling av varor, respektive rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 (EGT L 185, s. 5), beträffande offentlig upphandling av byggentreprenader, nedan sammantaget kallade direktiven om offentlig upphandling.

10 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt direktiv 92/50 (nedan kallat direktiv 89/665). Detta direktiv ändrades slutligen genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, s. 31).

11 Artikel 1 i direktiv 89/665 avsåg endast förfaranden för offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, men direktiv 2007/66 utvidgar dess tillämpningsområde till offentlig upphandling av tjänster.

12 Kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54), i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 (EGT L 193, s. 75) (nedan kallat direktiv 80/723).

13 I följande ordning: Begränsade pretentioner på reklamområdet (30 procent), relevansen av operatörens projekt (offentliga toaletter) (15 procent), sannolikheten att reklamprojektet genomförs (tio procent), projektets relevans på säkerhetsområdet (tio procent), de offentliga toaletternas användarvänlighet (tio procent), de offentliga toaletternas integration i stadsmiljön (fem procent), de offentliga toaletternas estetiska aspekt (fem procent) och de offentliga toaletternas påverkan på miljön (fem procent).

14 Detta företag är inget annat än Ströer City-Marketing GmbH, dess huvudsakliga konkurrent vid tilldelningen av koncessionen (nedan kallat DSM).

15 Den hänskjutande domstolen har hänvisat till EG-domstolens dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkterna 60–62, av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkterna 17–22, av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkterna 46–50, av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 21, och av den 13 september 2007 i mål C-260/04, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-7083), punkt 24.

16 Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Republiken Finland och slutligen Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.

17 Dom av den 19 oktober 1977 i de förenade målen 117/76 och 16/77, Ruckdeschel m.fl. (REG 1977, s. 1753; svensk specialutgåva, s. 421), punkt 7.

18 Se bland annat dom av den 25 november 1986 i de förenade målen 201/85 och 202/85, Klensch m.fl. (REG 1986, s. 3477; svensk specialutgåva, volym 8, s. 729), punkt 9, och av den 12 december 2002 i mål C-442/00, Rodríguez Caballero (REG 2002, s. I-11915), punkt 32 och där angiven rättspraxis.

19 Domen i målet Rodríguez Cabello (ovan fotnot 18), punkt 32.

20 Ibidem (punkt 30 och där angiven rättspraxis).

21 Se dom av den 22 juni 1993 i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark (REG 1993, s. I-3353; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-229), punkterna 37–39, respektive av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043), särskilt punkterna 51–56. Se även dom av den 29 april 2004 i mål C-496/99 P, kommissionen mot CAS Succhi di Frutta (REG 2004, s. I-3801), punkt 108 och där angiven rättspraxis.

22 Se domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 15), punkt 48.

23 Se domen i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 21), punkterna 54–56. Domstolen konstaterade i sin dom i det målet att nämnda princip hindrar att en upphandlande enhet beaktar en ändring av de ursprungliga anbuden som gjorts av en enda anbudsgivare, eftersom denna anbudsgivare då har en fördel jämfört med sina konkurrenter.

24 Se domen i målet kommissionen mot CAS Succhi di Frutta (ovan fotnot 21), punkt 109 och där angiven rättspraxis, och i målet Parking Brixen (ovan fotnot 15), punkt 49 och där angiven rättspraxis.

25 Domen i målet Telaustria och Telefonadress (ovan fotnot 15), punkterna 61–62, och domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 15), punkt 111.

26 Dom av den 26 april 1994 i mål C-272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-1409).

27 Som Europaparlamentet har påpekat kan efterlevnaden av dessa bestämmelser vara ett effektivt instrument för att undvika olämpliga konkurrensbegränsningar, som samtidigt gör det möjligt för den offentliga sektorn att själv fastställa och kontrollera villkoren med avseende på kvalitet, tillgänglighet, sociala standarder och miljömässiga åtaganden (Europaparlamentets resolution om grönboken om tjänster i allmänhetens intresse (P5_TA(2004)0018), punkt 32).

28 Dom av den 5 oktober 2000 i mål C-337/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8377).

29 Punkterna 44–46.

30 Dom av den 19 juni 2008 i mål C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur (REG 2008, s. I-4401), punkterna 35–37 och 40.

31 Se dom av den 18 mars 2004 i mål C-314/01, Siemens och ARGE Telekom (REG 2004, s. I-2549), punkterna 45 och 46, avseende ett offentligt upphandlingsförfarande.

32 Beslutet om hänskjutande, sidorna 5 och 6.

33 Medan koncessionsavtalet ingicks med Stadt Frankfurt am Main den 20 och den 22 juli 2004, inbjöd FES sökanden och intervenienten att lämna anbud för reklamprestationerna och för tillhandahållandet av toaletter den 5 januari respektive den 28 juli 2005. Det var i detta skede som sökanden eliminerades som underleverantör.

34 Jag kan i detta hänseende inte finna något i handlingarna i målet som tyder på att FES kunde hänvisa till något legitimt skäl för att inte anlita de tjänster av underleverantören som det angett när anbudet lämnades. Som den hänskjutande domstolen har påpekat, är inte denna ändring begriplig, eftersom sökanden erbjöd FES en årlig ersättning som var betydligt större än intervenientens.

35 De villkor som anges i artikel 2 i direktiv 80/723 för att en enhet ska kvalificeras som offentligt företag sammanfaller med dem som avses i artikel 1 i direktiv 92/50 för att en enhet ska kvalificeras som upphandlande myndighet.

36 Se i detta hänseende företagets webbplats: www.fes-frankfurt.de/profil (rubrikerna profil och chronik).

37 Kommissionens tolkningsmeddelande om tillämpningen av EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner på institutionella offentligt/privata partnerskap (IOPP) av den 5 februari 2008 (C(2007)6661).

38 Sidan 2.

39 Domstolen har sedan sin dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1), angående tilldelning av ett offentligt kontrakt till ett blandekonomiskt bolag, ansett att när ett privat företag ingår som delägare, om än i minoritetsställning, i ett bolag som även till viss del ägs av den upphandlande myndigheten i fråga utesluts att denna upphandlande myndighet kan utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet (punkt 49). Se även domen i målet ANAV (ovan fotnot 15), punkterna 30–32 och där angiven rättspraxis.

40 Se dom av den 11 juni 2009 i mål C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns (REG 2009, s. I-4779), punkt 48 och där angiven rättspraxis.

41 Dom av den 10 april 2008 i mål C-393/06, Ing. Aigner (REG 2008, s. I-2339), punkt 37 och där angiven rättspraxis.

42 Enligt fast rättspraxis måste det vara frågan om behov som statliga, regionala eller lokala myndigheter, av skäl som har samband med det allmännas intresse, i regel väljer att själva tillgodose eller som de avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på (domen i målet Aigner (ovan fotnot 41), punkt 40 och där angiven rättspraxis). Domstolen har slagit fast att detta är fallet med framställning av officiella trycksaker såsom pass, körkort eller identitetskort (dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (REG 1998, s. I-73), värnande om nationella skogsområden (dom av den 17 december 1998 i mål C-353/96, kommissionen mot Irland (REG 1998, s. I-8565), driften av ett universitet (dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, Cambridge (REG 2000, s. I-8035) och tillhandahållande av offentliga telekommunikationstjänster (domen i målet Telaustria och Telefonadress (ovan fotnot 15).

43 Domstolen fastställde i sin dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universal-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-11617), att organet inte nödvändigtvis måste ha anförtrotts detta uppdrag ursprungligen.

44 Dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821).

45 Punkterna 51–53.

46 Jag syftar främst på domen av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s. I-3605), av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I-1931), av den 22 maj 2003 i mål C-18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I-5321), och i de ovannämnda målen BFI Holding (ovan fotnot 44), Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (ovan fotnot 42) och Ing. Aigner (ovan fotnot 41).

47 Domen i målet Ing. Aigner (ovan fotnot 41), punkt 41 och där angiven rättspraxis.

48 Domstolen fastställde i domen i målet Adolf Truley (ovan fotnot 46) att förekomsten av en utvecklad konkurrens inte i sig gör det möjligt att slå fast att det inte föreligger allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär (punkt 61).

49 Domen i målet Korhonen m.fl. (ovan fotnot 46), punkterna 55–59.

50 Det ska preciseras att FES, enligt företagets webbplats, har sitt ursprung i den kommunala myndigheten för bortskaffande av avfall och stadsrengöring.

51 Domen i målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (ovan fotnot 42), punkterna 25, 26 och 31, i målet BFI Holding (ovan fotnot 44), punkterna 55 och 56, samt i målet Ing. Aigner (ovan fotnot 41), punkt 47 och där angiven rättspraxis.

52 Se domen i målet Adolf Truley (ovan fotnot 46), punkt 69 och där angiven rättspraxis.

53 Det ska påpekas att FES bolagsstämma endast kan anta beslut med tre fjärdedelars majoritet. Om Stadt Frankfurt am Main innehar 51 procent av kapitalet i detta företag är detta innehav alltså inte tillräckligt för att denna myndighet själv ska kunna anta beslut vid denna bolagsstämma.

54 Punkterna 21 och 24. I det målet avsåg den offentliga finansieringen studiestöd till studenter och subventioner som betalats för att främja universitetets forskningsarbete, och inte betalningar av staten, gjorda som motprestation för tjänster som utförts av universitetet.

55 Domen i målet University of Cambridge (ovan fotnot 42), punkt 25.

56 Detta råd har som namnet antyder till uppdrag att kontrollera och övervaka bolagets förvaltning. Övervakningsrådet utför mycket ofta en lämplighets- och laglighetsprövning, bland annat genom att utföra de kontroller som det anser nödvändiga eller genom att vid bolagsstämman framföra sina observationer angående bolagets balansräkning. Det kan även ha särskilda befogenheter som tillåter det att exempelvis utse medlemmar i styrelsen eller dess ordförande, eller godkänna överlåtelse av andelar. Övervakningsrådets ordförande har i allmänhet två typer av funktioner vilka i allmänhet är kallelse till rådet och övervakning av överläggningarna. Övervakningsrådets roll och funktioner preciseras i lag och kodifieras i bolagets bolagsordning, vilken jag inte har tillgång till (se Cozian, M., Viandier, A., och Deboissy, F., Droit des sociétés, 17:e upplagan, Litec, Paris, 2004, s. 286 och 287).

57 Dom av den 15 april 2008 i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkterna 44 och 46–48 samt där angiven rättspraxis.

58 Denna fjärde tolkningsfråga är formulerad på ett sådant sätt att det inte framgår huruvida det kontrakt som den hänskjutande domstolen avser är koncessionskontraktet mellan Stadt Frankfurt am Main och FES eller underleveranskontraktet som ingåtts senare mellan koncessionären och DSM. Det framgår nämligen av beslutet om hänskjutande att sökanden inte har angripit det beslut genom vilket Stadt Frankfurt am Main tilldelade FES koncessionen. Sökanden har alltså inte begärt att det koncessionskontrakt som ingåtts med detta sistnämnda företag ska sägas upp. Sökanden har däremot angripit det beslut genom vilket Stadt Frankfurt am Main på grundval av artikel 30 IV i koncessionskontraktet har godkänt bytet av underleverantör. Sökanden har genom sin talan vid den nationella domstolen i huvudsak önskat att underleveranskontraktet mellan FES och DSM ska lämnas utan verkan. Vad gäller den hänskjutande domstolen har denna i sitt beslut om hänskjutande gjort gällande att Stadt Frankfurt am Main har skyldighet att säga upp koncessionskontraktet till följd av den ändring som den samtyckt till. Med hänsyn till denna ovisshet anser jag att denna tolkningsfråga avser bägge hypoteserna.

59 Loi no 95–125 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative (lag om domstolsorganisation och förfarande i civilrättsliga, straffrättsliga och förvaltningsrättsliga mål) (JORF den 9 februari 1995). Se artiklarna L 911 1–L 911–3 i Code de justice administrative (förvaltningsprocesslagen).

60 Enligt denna bestämmelse ska ett kontrakt helt eller delvis förklaras ogiltigt när det inte har föregåtts av offentliggörande av ett meddelande om upphandling i Europeiska unionens officiella tidning, eller när det har berövat den anbudsgivare som ansökt om prövning möjligheten att rikta anspråk före dess ingående, eller i det mycket specifika fall då kontrakt grundar sig på ett ramavtal eller ett sådant dynamiskt inköpssystem som avses i direktiv 2004/18. Artikel 2 e, införd genom direktiv 2007/66, tillåter emellertid medlemsstaterna att föreskriva alternativa påföljder med beaktande bland annat av överträdelsens allvar, den upphandlande myndighetens agerande och, i förekommande fall, i vilken utsträckning kontraktet fortfarande är giltigt. Det kan röra sig om avgifter eller att kontraktstiden förkortas.

61 Dom av den 18 juli 2007 i mål C-503/04, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-6153), punkterna 29–36.

62 Denna bestämmelse lyder på följande sätt:Om ägandet störs på annat sätt än genom avhändande eller undanhållande av besittning får ägaren från den som orsakar störningen kräva att störningen avlägsnas. Om ytterligare störning uppfattas får ägaren begära ett förbudsföreläggande i domstol. Det framgår av beslutet om hänskjutande att nämnda bestämmelse har tillämpats analogt på andra störningar (och särskilt på störningar avseende liv, kroppslig integritet, person, hälsa och frihet) och på vissa olagliga ageranden.

63 Se bland annat domen i målet Rodríguez Caballero (ovan fotnot 18), punkt 30 och där angiven rättspraxis, av den 27 februari 2003 i mål C-327/00, Santex (REG 2003, s. I-1877), punkterna 62–63, och av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 44.

64 Se domen i det ovannämnda målet Parking Brixen (punkterna 48 och 49).

65 Enligt denna bestämmelse kan varje part, om saklig grund föreligger, säga upp ett avtal som ingåtts tills vidare utan att vara tvungen att iaktta en uppsägningstid. Saklig grund föreligger när det, med hänsyn till omständigheterna i målet och efter att ha gjort en avvägning mellan de båda parternas intressen, inte rimligen kan förväntas av den part som säger upp avtalet att den upprätthåller avtalsförhållandet fram till avtalad tidpunkt eller till utgången av en uppsägningsperiod.