Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 19 november 2009

1 Originalspråk: tyska.

2 Dom av den 13 december 2005 i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-10837).

3 Se särskilt dom av den 7 september 2006 i mål C-470/04, N (REG 2006, s. I-7409), av den i mål C-231/05, Oy AA (REG 2007, s. I-6373), och av den i mål C-414/06, Lidl Belgium (REG 2008, s. I-3601).

4 Trb. 2001, 136.

5 Se i detta avseende de bestämmelser i Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Förordning om undvikande av dubbelbeskattning år 2001) som anges i punkterna 10 och 11 i detta förslag till avgörande.

6 Se dom av den 13 april 2000 i mål C-251/98, Baars (REG 2000, s. I-2787), punkt 21, domen i målet Oy AA (ovan fotnot 3), punkt 20, av den i mål C-360/06, Heinrich Bauer Verlag (REG 2008, s, I-7333), punkt 27, och av den i mål C-282/07, Truck Center (REG 2008, s. I-10767), punkt 25.

7 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (REG 2006, s. I-11753), punkt 118, och domen i målet Oy AA (ovan fotnot 3), punkt 23.

8 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 september 2006 i mål C-196/04, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (REG 2006, s. I-7995), punkt 33, domen i målet Oy AA (ovan fotnot 3), punkt 24, och dom av den i mål C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha (REG 2009, s. I-5145), punkt 35.

9 Dom av den 21 september 1999 i mål C-307/97, Saint-Gobain ZN (REG 1999, s. I-6161), punkt 35, domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 30, och domen i målet Aberdeen Property Fininvest Alpha (ovan fotnot 8), punkt 37.

10 Se dom av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695), punkt 21, domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 31, och av den i mål 3C-418/07, Papillon (REG 2009, s. I-8947), punkt 16.

11 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 273; svensk specialutgåva, volym 8, s. 389), punkt 18, av den i mål C-330/91, Commerzbank (REG 1993, s. I-4017; svensk specialutgåva, volym 14, s. 275), punkt 13, och av den i de förenade målen C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. (REG 2001, s. I-1727), punkt 42, domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 37, domen i målet Oy AA (ovan fotnot 3), punkt 30, och domen i målet Papillon (ovan fotnot 10), punkt 26.

12 Domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 38.

13 Se mitt förslag till avgörande av den 12 september 2006 i mål C-231/05, Oy AA (REG 2007, s. I-6373), punkt 27.

14 Se domarna i målen Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 35, Lidl Belgium (ovan fotnot 3), punkt 27, och Aberdeen Property Fininvest Alpha (ovan fotnot 8), punkt 57.

15 Domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 45.

16 I den franska versionen av de relevanta domarna, det vill säga den version som används vid överläggning inför dom, används enhetligt begreppet évasion fiscale. Skatteflykt och skatteundandragande förefaller således endast vara två olika översättningar av samma franska begrepp som följaktligen är synonyma. Jag kommer i det följande därför endast tillämpa begreppet skatteundandragande.

17 Domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkterna 47, 49 och 51.

18 Domen i målet Oy AA (ovan fotnot 3), punkt 60, och domen i målet Lidl Belgium (ovan fotnot 3), punkt 40.

19 Se domarna i målen Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 29, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 8), punkt 40, och Aberdeen Property Fininvest Alpha (ovan fotnot 8), punkt 24.

20 Se dom av den 12 maj 1998 i mål C-336/96, Gilly (REG 1998, s. I-2793), punkterna 24 och 30, av den i mål C-513/03, Van Hilten-van der Heijden (REG 2006, s. I-1957), punkt 47, och domen i målet Oy AA (ovan fotnot 3), punkt 52.

21 Domarna i målen Gilly (ovan fotnot 20), punkt 31, Van Hilten-van der Heijden (ovan fotnot 20), punkt 48, och Lidl Belgium (ovan fotnot 3), punkt 22.

22 Dom av den 24 maj 2002 (nr 37220, BNB 2002/320).

23 Se domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 45, domen i målet Oy AA (ovan fotnot 3), punkt 54 och domen i målet Lidl Belgium (ovan fotnot 3), punkt 31.

24 Se i detta avseende domen i målet Lidl Belgium (ovan fotnot 3), punkt 33, och dom av den 23 oktober 2008 i mål C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (REG 2008, s. I-8061), punkterna 42 och 44.

25 Domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 46 och domen i målet Oy AA (ovan fotnot 3), punkt 55.

26 Domen i målet Lidl Belgium (ovan fotnot 3), punkterna 31–34.

27 Förslag till avgörande av den 14 februari 2008 i mål C-414/06, Lidl (REG 2008, s. I-3601), punkt 23 och följande punkter.

28 Domstolen slog i domen i målet Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (ovan fotnot 23), punkt 43, fast att ett sådant system är koherent i det fallet.

29 Det ska härvid framhållas att förevarande situation inte är jämförbar med den situation som låg till grund för dom av den 29 mars 2007 i mål C-347/04, Rewe Zentralfinanz (REG 2007, s. I-2647). I det målet kritiserade domstolen en nackdel som uppkom i likviditetshänseende till följd av olika avskrivningsregler med avseende på värdet av inhemska och utländska andelar. Det var alltså där fråga om moderbolagets egna underskott som skulle beaktas i skattemässigt hänseende i den stat där moderbolaget hade sitt säte (se punkt 48 i domen i målet Rewe). I förevarande fall ska däremot underskott i ett dotterbolag som är skattskyldigt i en annan medlemsstat beaktas i den stat där moderbolaget har sitt säte.

30 Denna uppfattning delas av generaladvokaten Sharpston. Enligt henne har dock etableringsfriheten företräde framför det tillfälliga ingreppet i fördelningen av beskattningsrätten (förslag till avgörande i målet Lidl, ovan fotnot 27, punkterna 24 och 25).

31 En sådan utvidgning av beskattningsrätten i den stat där bolaget har sitt säte – till att omfatta överskott i deras utländska dotterbolag – är emellertid inte helt utesluten enligt gemenskapsrätten. Den kan i undantagsfall rättfärdigas av behovet av att förebygga missbruk (se domen i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas, ovan fotnot 8, punkt 59). En sådan undantagssituation föreligger emellertid inte i förevarande fall.

32 Se domen i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 11), punkt 22, och dom av den 23 februari 2006 i mål C-253/03, CLT-UFA (REG 2006, s. I-1831), punkt 14, och domen i målet Oy AA, (ovan fotnot 3), punkt 40, samt beslut av den i de förenade målen C-439/07 och C-499/07, KBC Bank (REG 2009, s. I-4409), punkt 77.

33 Dom av den 6 december 2007 i mål C-298/05, Columbus Container Services (REG 2007, s. I-10451), punkterna 51 och 53, och beslutet KBC Bank (ovan fotnot 32), punkt 80.

34 Domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 47, domen i målet Rewe Zentralfinanz (ovan fotnot 29), punkt 47, och domen i målet Lidl Belgium (ovan fotnot 3), punkt 35.

35 Se avseende risken för att underskotten beaktas två gånger i fråga om gränsöverskridande företagsgrupper även domen i målet Papillon (ovan fotnot 10), punkt 46 och följande punkter.

36 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Papillon (ovan fotnot 10), punkt 55 och följande punkter.

37 Rådets direktiv 77/799/EEG av den 19 december 1977 om ömsesidigt bistånd mellan medlemsstaternas behöriga myndigheter i fråga om direkt beskattning och skatter på försäkringspremier (EGT L 336, s. 15; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 64), i dess lydelse enligt rådets direktiv 2006/98/EG av den (EUT L 363, s. 129).

38 Detta direktiv är inte tillämpligt med avseende på tredjeländer eller stater i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Här kan emellertid eventuellt klausuler om utbyte av upplysningar i dubbelbeskattningsavtal säkerställa det informationsutbyte som kontrollen fordrar (se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 16 juli 2009 i mål C-540/07, kommissionen mot Italien, REG 2009, s. I-10983, punkt 75 och följande punkter).

39 Se ovan, punkt 32 i detta förslag till avgörande med vidare hänvisningar. I domen i målet Lidl Belgium gjordes denna rättfärdigandegrund inte gällande.

40 Se domen i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 2), punkt 49.

41 Förslag till avgörande i målet Oy AA (ovan fotnot 13), punkterna 62 och 63.

42 Se ovan punkterna 42–45 i detta förslag till avgörande.

43 Rådets direktiv 90/434/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater (EGT L 225, s. 1; svensk specialutgåva, område 9, volym 2 s. 20), i dess lydelse enligt rådets direktiv 2006/98/EG av den om anpassning av vissa direktiv rörande beskattning, med anledning av Bulgariens och Rumäniens anslutning (EUT L 363, s. 129).

44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2006 i mål C-470/04, N (REG 2006, I-7409, punkt 46, samt punkt 97 i mitt förslag till avgörande av den i det målet).

45 Se ovan punkt 30 och där angiven rättspraxis.

46 Se närmare avseende nationella bestämmelser, som säkerställer att armslängdsprincipen beaktas, mitt förslag till avgörande av den 10 september 2009 i mål C-311/08, SGI, anhängigt vid domstolen).