Förslag till avgörande av generaladvokat Mazák föredraget den 2 september 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Se definitionen av marginalpress i punkt 12 nedan.

3 Europaparlamentets och rådets förordning av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät (EGT L 336, s. 4).

4 År 2005 väckte Tele2 talan i Sverige mot TeliaSonera och yrkade att TeliaSonera skulle förpliktas att utge skadestånd med cirka 240 miljoner euro på grund av påstått missbruk av dominerande ställning. Det målet har vilandeförklarats i avvaktan på utgången i det nu aktuella nationella målet. Se mål T 10956-05, Tele2 Sverige AB mot TeliaSonera AB.

5 Se dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461), punkt 91, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359), punkt 69, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-249.

6 Dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin mot kommissionen (kallat Michelin I) (REG 1983, s. 3461), punkt 57, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351, och av den 16 mars 2000 i de förenade målen C-395/96 P and C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt 37.

7 Dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (kallat Tetra Pak II) (REG 1996, s. I-5951), punkt 24.

8 Domen i målet Compagnie Maritime Belge Transports mot kommissionen (ovan fotnot 6), punkt 131.

9 Dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1978, s. 207), punkt 189.

10 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkterna 91 och 123, domen i målet Michelin I (ovan fotnot 6), punkt 70, dom av den 11 december 1980 i mål 31/80, L’Oréal mot De Nieuwe AMCK (REG 1980, s. 3775), punkt 27, och domen i målet AKZO mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkterna 69 och 70, samt generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 15 mars 2007, (REG 2007, s. I-2331), punkt 24.

11 Se bland annat dom av den 2 april 2009 i mål C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen (REG 2009, s. I-2369), punkt 106.

12 Se bland annat domen i målet United Brands mot kommissionen (ovan fotnot 9), punkt 184, dom av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM (kallat Télémarketing) (REG 1985, s. 3261), punkt 27, och domen i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 10), punkterna 69 och 86.

13 Stockholms tingsrätt har här hänvisat till Geradin, D. och O’Donoghue, R.,The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector, [2005] Journal of Competition Law and Economics 1(2), sidorna 355-425, s. 358 och följande sidor.

14 Se mål C-280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen, som ännu inte avgjorts av domstolen, punkterna 44, 46 och 64, respektive dom av den 10 april 2008 i mål T-271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen (REG 2008, s. II-477), punkterna 166, 167 och 237. I sistnämnda dom fastställde förstainstansrätten kommissionens beslut mot Deutsche Telekom angående ett missbruk av dominerande ställning i form av marginalpress (beslut 2003/707/EG av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EUT L 263, s. 9)).

15 Domarna i målen Deutsche Telekom mot kommissionen (mål T-271/03) och Deutsche Telekom mot kommissionen (mål C-280/08 P) (båda ovan fotnot 14).

16 Se domen i målet Télémarketing (ovan fotnot 12), punkt 27.

17 Dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), punkterna 40–46, och generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande, punkterna 56–69.

18 Se analogt domen från Court of Appeal of England & Wales (Förenade kungariket) i målet Albion (mål Dwr Cymru Cyfyngedig och Albion Water Limited mot Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), punkt 36 och följande punkter, i vilken domarna från UK Competition Appeal Tribunal (CAT) i målen Albion Water Ltd mot Water Services Regulation Authority (Dwr Cymru/Shotton Paper) [2006] CAT 23 (se punkt 861 och följande punkter) och [2006] CAT 36 fastställdes.

19 Jag anser att de argument som generaladvokaten Jacobs har redogjort för i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda Bronnermålet gör sig gällande även här (punkt 57): [F]ör att det i konkurrenspolitiskt hänseende skall vara berättigat att inskränka ett företags avtalsfrihet [krävs det] ofta en noggrann avvägning av motstridiga överväganden. På lång sikt är det i allmänhet konkurrensfrämjande och i konsumenternas intresse att tillåta ett bolag att för eget bruk behålla anläggningar som det har inrättat för sin egen verksamhet. Om exempelvis tillgång till produktions-, inköps- eller distributionsanläggningar [gavs] alltför lätt, skulle konkurrenterna sakna incitament att inrätta konkurrerande anläggningar. På så sätt skulle konkurrensen öka på kort sikt, men minska på lång sikt. Dessutom skulle ett företag i dominerande ställning vara mindre benäget att investera i effektiva anläggningar om dess konkurrenter på begäran … kun[de] dela fördelarna med dessa. Således kan endast den omständigheten att ett företag i dominerande ställning fortsätter att ha en fördel i förhållande till konkurrenterna genom att den behåller en anläggning för eget bruk inte [motivera] ett krav på att tillgång skall ges till den.

20 Beslut 2007/3196/EG av den 4 juli 2007 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende COMP/38.784 – Wanadoo España mot Telefónica), punkt 299 och följande punkter (två mål rörande talan om ogiltigförklaring av detta beslut är anhängiga vid tribunalen, nämligen mål T-336/07, Telefónica och Telefónica de España mot kommissionen, och mål T-398/07, Spanien mot kommissionen).

21 Se Meddelande från kommissionen – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (2009/C 45/02) (EUT C 45, 2009, s. 7), punkt 75 och följande punkter. I detta meddelande anges kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 102 FEUF på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder och det är tänkt att skapa en tydligare och mer förutsägbar allmän ram för kommissionens analys vid bedömningen av om den ska gå vidare med fall som handlar om olika former av utestängande åtgärder och hjälpa företagen att bättre bedöma om ett visst beteende kan antas leda till att kommissionen ingriper enligt artikel 102 FEUF. Enligt rättspraxis kan kommissionen fastställa vägledande regler för hur den ska utöva sin befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar genom sådana rättsakter som riktlinjer, förutsatt att de innehåller bestämmelser om den inriktning som institutionen avser att följa och inte avviker från normerna i fördraget. Av detta följer att även om dessa vägledande regler som anger hur kommissionen kommer att handla bidrar till att säkerställa insyn, förutsebarhet och rättssäkerhet vad gäller kommissionens handlande är de inte bindande för domstolen. De utgör emellertid en användbar referenspunkt. Se dom av den 7 mars 2002 i mål C-310/99, Italien mot kommissionen (REG 2002, s. I-2289), punkt 52 och där angiven rättspraxis.

22 Kommissionen gör i sin beslutspraxis en vid tolkning av begreppet leveransvägran. I ärendet Deutsche Post angav kommissionen att en vägran att utföra tjänster omfattar inte bara en direkt vägran utan också situationer där dominerande företag utför tjänster på objektivt sett orimliga villkor. Ett sådant beteende utgör en förtäckt [leverans]vägran[*] (kommissionens beslut 2001/892/EG av den 25 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Innehållande av internationella postförsändelser) (EGT L 331, s. 40), skäl 141) [*I den svenska språkversionen av kommissionens beslut används begreppet konstruktiv vägran. I överensstämmelse med punkt 16 ovan används här emellertid i stället begreppet förtäckt leveransvägran. Övers. anm.].

23 Se exempelvis Bouckaert, J. och Verboven, F., Price Squeezes in a Regulatory Environment, CEPR, Discussion Paper Series: [marginalpress] förutsätter att den etablerade operatören har ett monopol på en nödvändig insatsprodukt på marknaden i föregående led. I praktiken behöver den etablerade operatörens marknadsstyrka i det föregående ledet inte vara särskilt betydande. Den etablerade operatören äger oftast det kopparbaserade nätet, men ersättningsnät i form av kabel, trådlöst nät etc. finns också. Det saknas med andra ord inte alternativ till den etablerade operatörens nödvändiga nyttighet. Konkurrenterna på marknaden i efterföljande led kan därför gå förbi den etablerade operatörens nät och har möjlighet att köpa tillgång från alternativa leverantörer eller investera i ett eget nät.

24 Jämför Renda, A. m.fl, Treatment of Exclusionary Abuses under Article 82 of the EC Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper, Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force, den 10 september 2009.

25 Cass. Com. dom av den 3 mars 2009 i målen 08-14.435 och 08-14.464, SFR och France Télécom, angående den franska konkurrensmyndighetens beslut nr 04-D-48 av den 14 oktober 2004. Se även beslut nr 09-D-24 av den 28 juli 2009 Outremer Telecom, Mobius mot France Télécom, i vilket det påstods att France Télécom hade missbrukat sin dominerande ställning på de relevanta grossistmarknaderna (accessnät, Internetdatatrafik, etc.) genom att använda marginalpress gentemot sina konkurrenter och genom att tillhandahålla tjänster av sämre kvalitet. Den franska konkurrensmyndigheten ansåg att marginalpressen var konkurrensbegränsande, eftersom de aktuella grossisttjänsterna var oumbärliga för alternativa teleoperatörer såsom Mobius.

26 Se domen i målet Bronner (ovan fotnot 17), punkt 41 och följande punkter (bland annat även om andra metoder kan vara mindre fördelaktiga).

27 Se dom av den 30 november 2000 i mål T-5/97, Industrie des poudres sphériques mot kommissionen (kallat IPS) (REG 2000, s. II-3755), punkt 57. Förstainstansrätten fann i den domen att IPS hade alternativa leveranskällor till PEM. Jämför exempelvis ett beslut från UK Office of Telecommunications (Oftel) där marginalpress inte ansågs föreligga, eftersom det rådde konkurrens mellan alternativa tekniker på slutkundsmarknaden (ärendet Investigation by the Director General of Telecommunications into the BT Surf Together and BT Talk & Surf Together Pricing Packages, den 4 maj 2001). Oftel har ersatts som regleringsmyndighet för telesektorn av Ofcom (the Office of Communications).

28 Det vill säga endast med utgångspunkt i en otillräcklig marginal mellan ett dominerande företags grossist- och slutkundspriser. Såsom framgår av min bedömning ovan, avfärdade jag underförstått en sådan formalistisk metod i mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 14). En sådan metod avfärdades även underförstått av förstainstansrätten i dess dom. Det är viktigt att understryka att det var ostridigt i målet att Deutsche Telekom hade en regulatorisk skyldighet att leverera och att Deutsche Telekoms grossisttjänster var oumbärliga för att en konkurrent skulle kunna börja konkurrera med företaget på marknaden i efterföljande led. Till skillnad från andra fall rörande marginalpress, där grossistprodukten behövde bearbetas till en annan produkt på marknaden i efterföljande led, behövde de oberoende operatörerna i målet Deutsche Telekom mot kommissionen tillgång till Deutsche Telekoms nät för att kunna konkurrera på slutkundsmarknaderna. Dessa omständigheter visar att det målet också i huvudsak utgjorde ett fall av leveransvägran.

29 Såsom jag finner nedan i punkterna 31 och 32 kan ett sådant konkurrensbegränsande beteende inte uteslutas a priori och prispolitiken kan utgöra andra former av missbruk av dominerande ställning.

30 Beslut av den 28 september 2006 i mål C-552/03 P, Unilever Bestfoods mot kommissionen (REG 2006, s. I-9091), punkt 137. Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd var tidigare Van den Bergh Foods Ltd och betecknades dessförinnan som HB Ice Cream Ltd (HB).

31 Dom av den 23 oktober 2003 i mål T-65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen (REG 2003, s. II-4653), punkt 161.

32 Detta argument återfinns också i den ovan i punkt 17 nämnda Vägledning om kommissionens prioriteringar.

33 Dom av den 25 november 2004 i mål C-109/03, KPN Telecom (REG 2004, s. I-11273), punkt 41. Se även dom av den 8 september 2005 i de förenade målen C-544/03 och C-545/03, Mobistar och Belgacom Mobile (REG 2005, s. I-7723), punkt 49, och av den 20 oktober 2005 i de förenade målen C-327/03 och C-328/03, ISIS Multimedia och Firma O2 (REG 2005, s. I-8877), punkterna 45 och 46, och generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i de målen, punkt 55.

34 Temple Lang, J., Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities, Fordham International Law Journal, Vol. 18 (1994), sidorna 437–524, s. 483.

35 Se exempelvis punkt 43 i domen i målet Bronner (ovan fotnot 17), där det anges att ett mindre fördelaktigt alternativ till den relevanta produkten kan vara tillräckligt. I punkt 45 anges det att det, för att produkten ska anses vara oumbärlig, inte är tillräckligt att hävda att skapandet av ett alternativt system inte vore ekonomiskt lönsamt på grund av den låga upplagan av de dagstidningar som skulle distribueras. I punkt 46 anges att det i stället krävs att det visas att det inte är ekonomiskt lönsamt att inrätta ytterligare ett utbärningssystem för distribution av dagstidningar med en upplaga som är jämförbar med upplagan för de dagstidningar som distribueras genom det dominerande företagets existerande system.

36 Se O’Donoghue, R. och Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, s. 463 och följande sidor. Författarna hävdar att kommissionen i sitt beslut av den 14 januari 1998 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende IV/34.801 FAG – Flughafen Frankfurt/Main AG) (EGT L 72, 1998, s. 30) avfärdade det argumentet. Flygplatsoperatören gjorde gällande att dess historiska legala monopol på ramptjänster utgjorde en motivering för dess leveransvägran. Kommissionen fann att den omständigheten att monopolet var historiskt saknade betydelse. Det som var av betydelse var i stället flygplatsoperatörens beteende på marknaden. Det kan hävdas att kommissionen inte bryr sig om den historiska karaktären eller orsaken till ett monopol när de materiella förutsättningarna för leveransskyldighet är uppfyllda.

37 Se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Bronner (ovan fotnot 17), punkt 58. Det ska framhållas att domstolar i allmänhet undviker att direkt fastställa priser, utan i stället använder sig av mer lämpliga metoder (se, för ett liknande synsätt, Court of Appeal of England & Wales dom i målet Attheraces Ltd mot The British Horseracing Board Ltd [2007] EWCA Civ 38, punkt 119. Såsom anges i domen i det ovannämnda målet Bronner handlar missbruk av dominerande ställning om snedvridning av konkurrensen och skydd av konsumenternas intressen på den relevanta marknaden. Bestämmelser om missbruk av dominerande ställning syftar inte till att hindra att leverantörer gör övervinster genom att sälja sina produkter till andra producenter till priser som ger högre vinster än en rimlig avkastning på produktionskostnaderna (sådana priser beskrevs av domaren i målet som en konkurrensmässig prisnivå). Bestämmelser om missbruk av dominerande ställning utgör i än mindre utsträckning ett verktyg för domstolarna att reglera priser genom att fastställa ett skäligt pris för en produkt på ansökan av en kund som anser att han betalar ett för högt pris för en nödvändig nyttighet till den enda leverantören av nyttigheten i fråga.).

38 Se dom av den 13 november 1975 i mål 26/75, General Motors mot kommissionen (REG 1975, s. 1367), och domen i målet United Brands mot kommissionen (ovan fotnot 9).

39 Se senast domen i målet France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 11) och mitt förslag till avgörande i det målet.

40 Se dom av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link (REG 1997, s. I-4449). Se även kommissionens beslut 97/624/EG av den 14 maj 1997 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende IV/34.621, 35.059/F-3 – Irish Sugar plc.) (EGT L 258, s. 1), vilket fastställdes av förstainstansrätten i dom av den 7 oktober 1999 i mål T-228/97, Irish Sugar mot kommissionen (REG 1999, s. II-2969), och av domstolen i beslut av den 10 juli 2001 i mål C-497/99 P, Irish Sugar mot kommissionen (REG 2001, s. I-5333), och beslut 88/518/EEG av den 18 juli 1988 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (EGT L 284, s. 41).

41 Det har i doktrinen gjorts gällande att det ovan i fotnot 14 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen i stället borde ha bedömts som ett fall av otillåten underprissättning och att det ovan i fotnot 11 nämnda målet France Télécom mot kommissionen borde ha bedömts som ett fall av marginalpress (kommissionen bestred inte sistnämnda uppfattning vid förhandlingen, men förklarade att France Télécom-ärendet hade behandlats som ett fall av otillåten underprissättning, eftersom bolaget på marknaden i efterföljande led (Wanadoo) inte var helägt av France Télécom). Se bland annat Ferrari Bravo, L. och Siciliani, P., Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market, Journal of Competition Law and Economics, 3(2), 2007, sidorna 243–279.

42 Se mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 14) och förstainstansrättens dom i mål T-271/03 (ovan fotnot 14) för en närmare redogörelse av de båda testerna.

43 Ibidem, punkt 49. Detta har också bekräftats av Court of Appeal of England & Wales i domen i målet Albion (ovan fotnot 18), punkt 105, och av UK Competition Appeal Tribunal (CAT) i målet Genzyme Ltd mot Office of Fair Trading [2004] CAT 4. Angående marginalpress i allmänhet se Freeserve.com mot Director General of Telecommunications [2003] CAT 5.

44 I fotnot 26 i mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 14), medgav jag att det inte är otänkbart att det kan finnas fall där Reasonably-Efficient-Competitor-testet kan vara lämpligt som ett sekundärt test eller som ett kompletterande test.

45 Ovan fotnot 5.

46 Domen i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (C-280/08 P) (ovan fotnot 14), punkt 64.

47 Domen i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (T-271/03) (ovan fotnot 14), punkterna 233–245.

48 Om Deutsche Telekoms slutkundspriser är lägre än dess grossistavgifter eller om skillnaden mellan dess grossist- och slutkundsavgifter inte är tillräcklig för att en lika effektiv konkurrent ska kunna täcka sina produktspecifika kostnader för att tillhandahålla tillträdestjänster till slutkunder, kan en potentiell konkurrent, som är lika effektiv som Deutsche Telekom, inte kunna träda in på marknaden för tillträdestjänster till slutkunder utan att göra förluster.

49 Se domen i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 10), punkt 30, angående förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot kommissionen (kallat Michelin II) (REG 2003, s. II-4071), punkterna 238 och 239, och dom av den 17 december 2003 i mål T-219/99, British Airways mot kommissionen (REG 2003, s. II-5917), punkt 293. Se även generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i de förenade målen C-468/06–C-478/06, Sot. Lélos kai Sia m.fl., där domstolen meddelade dom den 16 september 2008 (REG 2008, s. I-7139), punkt 50. Se angående samma fråga generaladvokaten Kokott, Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29 oktober 2009.

50 Denna uppfattning är i linje med domen i det ovannämnda målet Sot. Lélos kai Sia m.fl., i vilken domstolen underförstått slog fast att ett beteende inte i sig (per se) kan utgöra missbruk och därefter prövade huruvida objektiva skäl förelåg, med beaktande av de specifika marknadsförhållandena. Domstolen underkände argumentet att parallellhandel med läkemedel främst gynnar parallellhandlarna och i mindre utsträckning slutkunderna men angav att en dominerande tillverkare kan ha rätt att begränsa sin försäljning av läkemedel till grossister i syfte att minska parallellhandeln, så länge som den naturliga efterfrågan hos slutkunderna i exportlandet är fullt tillgodosedd. Domstolen valde att inte tillämpa en formalistisk metod, utan underströk i stället att statliga regleringar som ger upphov till parallellhandel måste tas i beaktande vid prövningen av huruvida det finns fog för argumentet att det finns objektiva skäl för ett dominerande företag att minska sin försäljning till exportländer. Se Wahl, N., Recent case-law on exclusionary behaviour, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), sidorna 225–232. Se även Ofcoms beslut i ärende CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, maj 2004, och Ofcoms beslut i ärendet BTOpenworld’s consumer broadband products, november 2003.

51 Jämför Vickers, J., professor (vid den tidpunkten direktör för konkurrensmyndigheten i Förenade kungariket, Office of Fair Trading (OFT)), Abuse of Market Power, trettioförsta EARIE-kongressen i Berlin den 3 september 2004, s. 23. Tillgänglig på OFT:s webbplats: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/spe0304.pdf.

52 Ett antal domar från förstainstansrätten antyder att skillnader i graden av marknadsstyrka kan vara relevanta. Se domen i målet Irish Sugar mot kommissionen (ovan fotnot 40), punkt 186, samt dom av den 8 oktober 1996 i de förenade målen T-24/93, T-25/93, T-26/93 och T-28/93, Compagnie Maritime Belge Transports mot kommissionen (REG 1996, s. II-1201), och av den 17 september 2007 i mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen (REG 2007, s. II-3601). Se även generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i målet Compagnie Maritime Belge Transports mot kommissionen (ovan fotnot 6), punkt 137.

53 Ovan fotnot 14.

54 Ovan fotnot 27.

55 Ovan fotnot 7. Se även bland annat domen i målet Télémarketing (ovan fotnot 12).

56 I den överklagade domen hade förstainstansrätten bedömt att Tetra Paks agerande på de icke-aseptiska marknaderna … kan anses falla under artikel [102 FEUF], utan att det behöver fastställas att företaget innehar en dominerande ställning på dessa marknader betraktade var och en för sig, i den mån detta företags ledande ställning på de icke-aseptiska marknaderna, tillsammans med det nära sambandet mellan dessa marknader och de aseptiska marknaderna, ger Tetra Pak en handlingsfrihet i förhållande till de andra ekonomiska aktörerna på de icke-aseptiska marknaderna, vilket motiverar företagets särskilda ansvar enligt artikel [102 FEUF] att upprätthålla en effektiv och icke-snedvriden konkurrens på dessa marknader. Dom av den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen (kallat Tetra Pak II) (REG 1994, s. II-755; svensk specialutgåva, volym 16, s. II-1), punkt 122.

57 Det förefaller som om denna uppfattning delas av Court of Appeal of England & Wales i målet Albion (ovan fotnot 18), punkt 88, och av Competition Appeal Tribunal (CAT) i Förenade kungariket i målet Genzyme (ovan fotnot 43), punkterna 534 och 560. Den polska regeringen har påpekat att i beslutet i ärendet Deutsche Telekom (ovan fotnot 18) samt i kommissionens beslut 76/185/EKSG av den 29 oktober 1975, National Carbonising Company (EGT L 35, 1976, s. 6), i beslutet i ärendet Napier Brown – British Sugar (ovan fotnot 40) och i beslutet i det ovannämnda ärendet Wanadoo hade det aktuella företaget en dominerande ställning på såväl marknaden i föregående led som marknaden i efterföljande led.

58 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229, punkt 25, och domen i målet United Brands mot kommissionen (ovan fotnot 9), punkt 183. Se även domen i målet Sot. Lélos kai Sia m.fl. (ovan fotnot 49).

59 Se domen i målet Bronner (ovan fotnot 17) samt dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (kallat Magill) (REG 1995, I-743), och av den 29 april 2004 i mål C-418/01, IMS Health (REG 2004, s. I-5039). För en allmän översikt över rättspraxis, se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i mål C-53/03, Syfait m.fl., där domstolen meddelade dom den 31 maj 2005 (REG 2005, s. I-4609).

60 Vid prövningen av huruvida det finns objektiva skäl för ett beteende kan således de olika fallen (upphörande av leveranser till en befintlig kund och leveransvägran till en ny kund) behandlas olika. Faull, J. och Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, s. 357.

61 Se mitt förslag till avgörande i målet France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 11). Jämför emellertid domen i det målet, i vilken domstolen ansåg att bevis för att det finns en möjlighet att vinna tillbaka gjorda förluster inte är en nödvändig förutsättning för att det ska föreligga otillåten underprissättning. Domstolen tillade emellertid att den tolkningen inte hindrar att kommissionen styrker att det finns en möjlighet att vinna tillbaka gjorda förluster.

62 TeliaSonera har hävdat att i de fall av marginalpress där det dominerande företaget har gjort förluster, saknar möjligheten att vinna tillbaka dessa förluster betydelse för bedömningen.

63 Dom av den 30 januari 2007 i mål T-340/03, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II-107). Se beslut av den 16 juli 2003 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), skälen 261 och 262 i beslutets ingress.

64 Stockholms tingsrätt har mycket riktigt påpekat att förluster som gjorts i ett inledande skede på en marknad som är stadd i dynamisk utveckling kan utgöra normalt marknadsbeteende. Se Colley, L. och Burnside, S., Margin squeeze abuse, European Competition Journal Special Issue on Article 82, juli 2006, sidorna 185–210.

65 Se domen i målet France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 63) och mitt förslag till avgörande i mål C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 11).