1. Genom denna begäran om förhandsavgörande i enlighet med artikel 234 EG(2) har Cour d’appel de Bruxelles (Belgien) ställt frågan huruvida bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG(3) samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1775/2005 av den 28 september 2005 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnät(4) utgör hinder för en nationell lag enligt vilken det föreskrivs en ordning med olika tariffer för transport av naturgas som distribueras eller levereras i Belgien (nedan kallad överföring) och naturgas vars destinationsort är belägen utanför Belgien (nedan kallad transitering).

Generaladvokatens förslag till avgörande

I – Inledning

1. Genom denna begäran om förhandsavgörande i enlighet med artikel 234 EG(2) har Cour d’appel de Bruxelles (Belgien) ställt frågan huruvida bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG(3) samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1775/2005 av den 28 september 2005 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnät(4) utgör hinder för en nationell lag enligt vilken det föreskrivs en ordning med olika tariffer för transport av naturgas som distribueras eller levereras i Belgien (nedan kallad överföring) och naturgas vars destinationsort är belägen utanför Belgien (nedan kallad transitering).

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätt (5)

2. Rådets direktiv 91/296/EEG av den 31 maj 1991 om transitering av naturgas genom gasledningsnät(6) syftade till att främja handeln med naturgas mellan de europeiska ländernas högtrycksnät. Direktivet innehöll en ”transiteringsskyldighet” avseende naturgas genom gasledningsnät. I artikel 2.1 i direktiv 91/296 definierades transitering på följande sätt:

”Varje uppgörelse om transport av naturgas på följande villkor skall utgöra transitering av naturgas mellan nät enligt detta direktiv, utan att detta påverkar eventuella särskilda överenskommelser som träffats mellan gemenskapen och tredje land:

a) Överföringen utförs av den eller de enheter i varje medlemsstat som är ansvariga för naturgasnät för högtryck, med undantag för distributionsnät, inom en medlemsstats territorium som bidrar till effektiv drift av sammankopplade europeiska högtrycksnät.

b) Nätet där överföringen börjar eller slutar är beläget inom gemenskapen.

c) Denna transport medför överskridande av minst en gräns inom gemenskapen.”

3. I Europaparlamentets och rådets direktiv 98/30/EG av den 22 juni 1998 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas(7) fastställdes regler om naturgassektorns organisation och funktion, tillträde till marknaden, drift av systemen, samt de kriterier och förfaranden som skulle tillämpas vid beviljande av tillstånd för överföring, distribution, leverans och lagring av naturgas. Direktivet innehöll bland annat tvingande regler för tillträde till infrastrukturerna.

4. Direktiv 2003/55 innehåller gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas som tidsmässigt ( ratione temporis ) är tillämpliga på målet i den nationella domstolen. Skälen 2, 6–8, 16, 22 och 31 har följande lydelse:

”2) Erfarenheterna från genomförandet av [direktiv 98/30] visar på de fördelar som den inre marknaden för gas kan komma att innebära när det gäller ökad effektivitet, prissänkningar, högre kvalitet på tjänsterna och ökad konkurrenskraft. Stora brister finns dock fortfarande på marknaden och den kan förbättras ytterligare, t.ex. behövs konkreta bestämmelser för att säkra likvärdiga förutsättningar och att minska riskerna för dominerande marknadsställning och underprissättning, genom att säkerställa icke‑diskriminerande tariffer för överföring och distribution genom nättillträde på basis av tariffer som publiceras innan de träder i kraft, samt genom att säkerställa att små och utsatta kunder skyddas.

…

6) De största hindren på vägen mot en fullt fungerande och konkurrensutsatt inre marknad rör bland annat tillträde till näten, tillträde till lagring, nätavgifter, driftskompatibilitet mellan system och skillnaderna medlemsstaterna emellan i fråga om marknadernas öppenhet.

7) En fungerande konkurrens kräver att nättillträdet garanteras utan diskriminering, på ett sätt som medger insyn och till rimliga priser.

8) För att fullborda den inre marknaden för gas är det av avgörande betydelse att tillträdet till nätet tillhörande de systemansvariga för överförings- och distributionssystem är icke-diskriminerande. Den systemansvarige för överförings- eller distributionssystem kan utgöras av ett eller flera företag.

…

16) Den nationella tillsynsmyndigheten bör kunna fastställa eller godkänna tariffer eller beräkningsmetoder för tariffer på grundval av ett förslag från den systemansvarige för överförings- eller distributionssystemet eller den systemansvarige för en LNG-anläggning, eller på grundval av ett förslag som en systemansvarig och nätanvändarna kommit överens om. Vid fastställandet eller godkännandet bör den nationella tillsynsmyndigheten se till att överförings- eller distributionstarifferna är icke-diskriminerande och kostnadseffektiva, och samtidigt ta hänsyn till de marginalkostnader som på lång sikt går att undvika genom åtgärder för styrning av efterfrågan.

…

22) Det behövs ytterligare åtgärder för att tarifferna för tillträde till transport skall bli öppna och icke-diskriminerande. Tarifferna bör gälla alla användare av systemen, utan diskriminering. När ett system för lagring, lagring av gas i rörledningar eller stödtjänster opererar på en tillräckligt konkurrensutsatt marknad kan tillträde medges på grundval av öppna och icke diskriminerande marknadsbaserade mekanismer.

…

31) Mot bakgrund av erfarenheten från tillämpningen av rådets direktiv 91/296… bör åtgärder vidtas för att säkerställa ett enhetligt och icke-diskriminerande tillträde till olika transiteringssystem, inklusive gränsöverskridande gasflöden mellan medlemsstater. För att lika behandling vid tillträde till gasnäten skall kunna tillförsäkras även vid transitering bör det direktivet upphävas, utan att det påverkar kontinuiteten i de avtal som slutits i enlighet med ovannämnda direktiv. Ett upphävande av direktiv 91/296… bör inte hindra ingående av långsiktiga avtal i framtiden.”

5. Det anges följande i artikel 1.1 i direktiv 2003/55:

”I detta direktiv fastställs gemensamma regler för överföring, distribution, leverans och lagring av naturgas. Det innehåller regler om naturgassektorns organisation och funktion, tillträde till marknaden och de kriterier och förfaranden som skall tillämpas vid beviljande av tillstånd för överföring, distribution, leverans och lagring av naturgas samt drift av system.”

6. I artikel 2.3 i direktivet definieras begreppet ”överföring” som ”transport, utom leverans, av naturgas genom ett nät av högtrycksrörledningar som inte ingår i ett tidigare led av rörledningsnätet till kunder”.

7. I artikel 3.3 och 3.4 i direktiv 2003/55 föreskrivs följande:

”3. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att skydda slutförbrukare och för att garantera ett starkt konsumentskydd, och de skall särskilt se till att utsatta förbrukare får tillräckligt skydd, inbegripet lämpliga åtgärder för att hjälpa dem att undvika att få sina leveranser avstängda. Medlemsstaterna får i detta sammanhang vidta lämpliga åtgärder för att skydda kunder i avlägsna områden som är anslutna till gassystemet. Medlemsstaterna får i detta syfte utse en anvisad gasleverantör för kunder som är anslutna till gassystemet. De skall garantera en hög konsumentskyddsnivå, särskilt i form av klara och begripliga allmänna avtalsvillkor, allmän information och mekanismer för tvistlösning. Medlemsstaterna skall se till att berättigade kunder i praktiken kan byta till en ny leverantör. Åtminstone när det gäller hushållskunder skall dessa åtgärder omfatta dem som anges i bilaga A.

4. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att uppnå målen för social och ekonomisk sammanhållning, miljöskydd, vilket även kan innebära metoder för att bekämpa klimatförändringar, och försörjningstrygghet. Dessa åtgärder kan bl.a. omfatta lämpliga ekonomiska stimulansåtgärder, där så är lämpligt med hjälp av alla tillgängliga nationella verktyg och gemenskapsverktyg, för underhåll och anläggning av nödvändig nätinfrastruktur, inbegripet sammanlänkningskapacitet.”

8. Artikel 18 i samma direktiv har följande lydelse:

”1. Medlemsstaterna skall se till att det införs en ordning för tredje parts tillträde till överförings- och distributionssystem och LNG-anläggningar grundad på offentliggjorda tariffer, som skall gälla för alla berättigade kunder, inbegripet leveransföretag, och som skall tillämpas objektivt utan att någon diskriminerande åtskillnad görs mellan systemanvändarna. Medlemsstaterna skall se till att dessa tariffer, eller de metoder som använts för att beräkna dem, godkänns av en sådan tillsynsmyndighet som avses i artikel 25.1 innan de träder i kraft samt att tarifferna ­ och metoderna om endast dessa har godkänts ­ offentliggörs innan de träder i kraft.

2. Systemansvariga för överföringssystem skall, vid behov och för att kunna utföra arbetsuppgifter bl.a. avseende gränsöverskridande överföring, ha tillträde till nät som tillhör andra systemansvariga för överföringssystem.

3. Bestämmelserna i detta direktiv skall inte hindra att långsiktiga avtal ingås i den mån de överensstämmer med gemenskapens konkurrensregler.”

9. Artikel 25.1 i direktiv 2003/55 innehåller följande precisering:

”Medlemsstaterna skall utse ett eller flera behöriga organ som kan fungera som tillsynsmyndigheter. Dessa myndigheter skall vara fullständigt oberoende av gasindustrins intressen. De skall, genom tillämpning av denna artikel, åtminstone ansvara för att säkerställa icke-diskriminering, effektiv konkurrens och att marknaden fungerar effektivt, …

...”

10. Artikel 32 i direktiv 2003/55 har följande lydelse:

”1. Direktiv 91/296… skall upphöra att gälla från och med den 1 juli 2004 utan att det påverkar avtal som slutits i enlighet med artikel 3.1 i direktiv 91/296… vilka skall fortsätta att gälla och genomföras enligt nämnda direktiv.

2. Direktiv 98/30… skall upphöra att gälla från och med den 1 juli 2004 utan att det påverkar medlemsstaternas förpliktelser när det gäller tidsfrister för införlivande och tillämpning av nämnda direktiv. Hänvisningar till det upphävda direktivet skall anses som hänvisningar till det här direktivet och skall läsas i enlighet med jämförelsetabellen i bilaga B.”

11. Förordning nr 1775/2005 innehåller regler om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten. Skälen 1, 6 och 7 i förordningen har följande lydelse:

”1) [D]irektiv 2003/55… var ett betydande steg mot fullbordandet av den inre gasmarknaden. Nu bör regelverkets struktur ändras så att de sista hindren mot fullbordandet av den inre marknaden undanröjs, särskilt för gashandeln. Det krävs ytterligare tekniska bestämmelser, bland annat i fråga om tjänster för tredjepartstillträde, principer om mekanism för kapacitetstilldelning, förfaranden för hantering av överbelastning och krav på insyn.

…

6) Det måste anges kriterier för fastställandet av avgifter för nättillträde som ser till att tarifferna fullt ut följer principerna om icke-diskriminering, uppfyller behoven av en väl fungerande inre marknad, tar full hänsyn till systemets funktionsduglighet och återspeglar de faktiska kostnaderna, i den utsträckning dessa kostnader motsvaras av dem som effektiva och strukturellt jämförbara nätoperatörer har och medger insyn, samtidigt som en rimlig avkastning på investeringar tillgodoses, vid behov med hänsyn till tariffjämförelser av tillsynsmyndigheterna.

7) Vid beräkning av tariffer för tillträde till nät är det viktigt att ta hänsyn till faktiska kostnader, i den utsträckning dessa kostnader motsvaras av dem som effektiva och strukturellt jämförbara nätoperatörer har och medger insyn, samt till behovet av rimlig avkastning på investeringar och incitament till att uppföra ny infrastruktur. I detta avseende, och särskilt om verklig konkurrens råder mellan olika delar av systemet, kommer myndigheternas jämförelser mellan tarifferna att vara relevanta.”

12. I artikel 1.1 i förordning nr 1775/2005 definieras syftet med förordningen på följande sätt:

”Syftet med denna förordning är att införa icke-diskriminerande regler när det gäller villkoren för tillträde till naturgasöverföringssystem, med hänsyn till de nationella och regionala marknadernas särdrag, för att säkerställa att den inre gasmarknaden fungerar väl.

Detta syfte omfattar fastställandet av harmoniserade principer för tariffer för tillträde till nät eller för de metoder som använts för att beräkna dem, inrättande av tjänster för tredjepartstillträde, och harmoniserade principer för kapacitetstilldelning och hantering av överbelastning, krav på insyn, balanseringsregler och avgifter för obalans samt underlättande av handel med kapacitet.”

13. Enligt artikel 2 i samma förordning har ”överföring” innebörden ”transport, vars avsikt är tillhandahållande till kunder, men inte leverans, av naturgas genom ett nät som i huvudsak består av högtrycksrörledningar, utom tidigare led i rörledningsnätet och utom den del av högtrycksrörledningarna som huvudsakligen används för lokal distribution av naturgas.”

14. Artikel 3 i förordning nr 1775/2005 rör tariffer för tillträde till näten. Det anges följande i denna artikel:

”1. Tarifferna, eller de metoder som används för att beräkna dem, som systemansvariga för överföringssystem tillämpar och vilka godkänts av tillsynsmyndigheterna enligt artikel 25.2 i direktiv 2003/55…, … skall vara tydliga, ta hänsyn till systemets funktionsduglighet och förbättringen av det och återspegla de faktiska kostnaderna, i den utsträckning dessa kostnader motsvaras av dem som effektiva och strukturellt jämförbara nätoperatörer har och medger insyn, samtidigt som en rimlig avkastning på investeringar tillgodoses, och vid behov med hänsyn till tariffjämförelser av tillsynsmyndigheterna. Tarifferna, eller de metoder som används för att beräkna dem, skall tillämpas på ett icke‑diskriminerande sätt.

Medlemsstaterna får besluta att tarifferna också får fastställas genom marknadsbaserade principer, såsom auktioner, förutsatt att sådana principer och de intäkter som uppstår från dessa har godkänts av tillsynsmyndigheten.

Tarifferna, eller de metoder som används för att beräkna d em skall underlätta effektiv gashandel och konkurrens och samtidigt hindra korssubventionering mellan nätanvändare samt ge incitament till investeringar och upprätthållande eller skapande av driftskompatibilitet för överföringsnät.

2. Tariffer för tillträde till nät får inte begränsa marknadens likviditet eller påverka den gränsöverskridande handeln mellan olika överföringssystem. Om olika tariffstrukturer eller balanseringsregler skulle hindra handel över överföringssystem, skall de systemansvariga, trots vad som anges i artikel 25.2 i direktiv 2003/55…, i nära samarbete med relevanta nationella myndigheter aktivt arbeta för enhetliga tariffstrukturer och avgiftsprinciper, även när det gäller balansering.”

15. I artikel 6 i förordningen föreskrivs följande:

”1. Systemansvariga för överföringssystem skall offentliggöra närmare upplysningar om tjänster som de erbjuder och villkor som är tillämpliga, tillsammans med de tekniska uppgifter som krävs för att nätanvändarna skall få effektivt nättillträde.

2. För att garantera tydliga, objektiva och icke-diskriminerande tariffer och möjliggöra en effektiv användning av gasnätet skall de systemansvariga eller behöriga nationella myndigheter offentliggöra rimlig och tillräcklig information om grund, metod och struktur för tariffen.

3. För de tillhandahållna tjänsterna skall varje systemansvarig för överföringssystem regelbundet, löpande och på ett användarvänligt standardiserat sätt offentliggöra numeriska uppgifter om teknisk, avtalad och tillgänglig kapacitet för alla relevanta punkter, inklusive inmatnings- och uttagspunkter.

…

6. Systemansvariga för överföringssystem skall alltid lämna de uppgifter som krävs enligt denna förordning i meningsfull, kvantifierbar, tydlig och lättillgänglig form och på icke-diskriminerande grund.”

16. Artikel 16 i förordning nr 1775/2005 har följande lydelse:

”Denna förordning skall inte vara tillämplig på följande:

a) Naturgasöverföringssystem som är belägna i medlemsstaterna under giltighetstiden för de undantag som beviljats i enlighet med artikel 28 i direktiv 2003/55… Medlemsstater som har beviljats undantag i enlighet med artikel 28 i direktiv 2003/55… får hos kommissionen ansöka om ett temporärt undantag från att tillämpa denna förordning för en period på upp till två år från och med det datum då undantaget i detta led upphör att gälla.

b) Sammanlänkningar mellan medlemsstater och väsentliga kapacitetsökningar i befintliga infrastrukturer och förändringar av sådana infrastrukturer som möjliggör utveckling av nya källor för gasförsörjning i enlighet med artikel 22.1 och 22.2 i direktiv 2003/55… vilka undantas från bestämmelserna i artiklarna 18, 19 och 20 samt artikel 25.2, 25.3 och 25.4 i det direktivet så länge de undantas från de bestämmelser som det hänvisas till i denna punkt.

c) Naturgasöverföringssystem som har beviljats undantag i enlighet med artikel 27 i direktiv 2003/55…”

B – Nationell rätt

17. I belgisk rätt bygger reglerna om överföring av naturgas på lagen av den 12 april 1965 om överföring av produkter i gasform och andra produkter genom rörledning (nedan kallad gaslagen). Lagen har ändrats bland annat genom lagen av den 1 juni 2005,genom vilken direktiv 2003/55 införlivades i belgisk rätt (nedan kallad 2005 års gaslag) och genom senare lagar(8) .

1. 2005 års gaslag

18. Artiklarna 1, 7 och 7.1a i gaslagen i dess version enligt 2005 års gaslag innehåller följande definitioner:

”Gastransport”: överföring av naturgas genom överföringssystem för leverans till kunder som inte inbegriper leverans.

”Transitering”: verksamhet som utgörs av överföring av naturgas utan distribution eller leverans av naturgas i Belgien.

19. I kapitel IVb i 2005 års gaslag med rubriken ”Tillträde till naturgasöverföringsnät, naturgaslagringsanläggningar och LNG” behandlas tillträdet till överföringsnätet för naturgas och de principer som ska tillämpas vid fastställandet av tariffer för olika tjänster som har samband med dessa.

20. Det föreskrivs följande i artikel 15/5 i 2005 års gaslag:

”Kunder och innehavare av leveranstillstånd har tillträde till alla naturgasöverföringsnät, naturgaslagringsanläggningar och LNG-anläggningar på grundval av tariffer som fastställts i enlighet med bestämmelserna i artikel 15/5a och som godkänts av [CREG].”(9)

21. Artikel 15/5a punkterna 1 och 2 i 2005 års gaslag har följande lydelse:

”1. Systemansvarig för naturgasöverföringssystemet, systemansvarig för naturgaslagringsanläggningen och systemansvarig för LNG-anläggningen fastställer den totala intäkten individuellt för att fastställa överföringstariffer för naturgas, lagring av naturgas och nyttjande av LNG anläggningar, vilket är nödvändigt för genomförandet av deras respektive åligganden enligt lag och lagstadgade skyldigheter. Denna totala inkomst ska godkännas av [CREG].

2. Respektive intäkter som anges i punkt 1 ska täcka följande kostnader under en föreskriven period av fyra år:

a) alla verkliga kostnader som är nödvändiga för att utföra de uppgifter som avses i artikel 15/1 punkt 1 och artikel 15/2 vilka bestrids av systemansvarig för naturgasöverföringssystemet, systemansvarig för naturgaslagringsanläggningen och systemansvarig för LNG-anläggningen,

b) en rimlig vinstmarginal och delbetalningar, varav båda är nödvändiga för att den systemansvarige ska garanteras optimal funktion, nödvändiga framtida investeringar och livskraft hos naturgasöverföringssystemet naturgas, naturgaslagringsanläggningen och LNG-anläggningen och för att den berörde systemansvarige efter en europeisk validering på grundval av jämförbara systemansvariga ska ha goda utsikter att på långt sikt få tillträde till kapitalmarknaderna,

c) i förekommande fall, fullgörande av allmännyttiga skyldigheter med tillämpning av artikel 15/11,

d) i förekommande fall, tilläggsavgifter som enligt lag ska tillämpas på tarifferna,

e) i förekommande fall, kostnader och ersättning i samband med fullgörandet av sådana skyldigheter som nämns i artikel 15/1 punkt 1 stycke 1, 1° och 2°. ...”

22. Artikel 15/5b i 2005 års gaslag har följande lydelse:

”Utan att det påverkar artikel 15/5c punkt 2 stycke 2 ska tarifferna i artiklarna 15/5 och 15/5a överensstämma med följande riktlinjer:

1 De ska vara icke-diskriminerande och öppna.

2 De ska täcka inkomsten såsom preciseras i artikel 15/5a punkt 2.

3 De ska göra det möjligt för naturgasöverföringsnätet, naturgaslagringsanläggningen och LNG-anläggningen att få en god utveckling i Belgien så att icke-diskriminerande behandling av alla slutanvändare kan garanteras.

4 De ska vara jämförbara på internationell nivå med den bästa prissättningspraxis som tillämpas av jämförbara systemansvariga för naturgasöverföringsnät naturgaslagringsanläggningar och/eller LNG‑anläggningar under liknande förhållanden.

5 De ska syfta till att optimera kapacitetsutnyttjandet av naturgasöverföringsnätet, naturgaslagringsanläggningen och LNG‑anläggningen.

6 De ska vara tillräckligt differentierade, särskilt vad gäller

a) villkor och bestämmelser för nyttjande av naturgasöverföringsnätet, naturgaslagringsanläggningen och LNG-anläggningen,

b) tilläggstjänster,

c) eventuella tilläggsavgifter för allmännyttiga tjänster.

7 [A]vgiftsstrukturerna ska ta hänsyn till den kapacitet som reserverats och är nödvändig för att säkerställa naturgasöverföringen och naturgaslagringsanläggningens och LNG-anläggningens funktion.

8 [Avgiftsstrukturerna ska vara enhetliga i hela landet utan regional differentiering.”

23. Artikel 15/5c i 2005 års gaslag, i vilken prissättningsförfarandet fastställs, har följande lydelse:

”1. Systemansvarig för naturgasöverföringssystemet, systemansvarig för naturgaslagringsanläggningen och systemansvarig för LNG-anläggningen ska inge en individuell ansökan till [CREG] om godkännande av deras respektive tariffer samt tariffer för tilläggstjänster. De ska offentliggöra dessa tariffer som godkänts för respektive verksamhet individuellt i överensstämmelse med riktlinjerna i detta kapitel.

2. Den totala inkomsten ska fastställas för en fyraårsperiod och tariffer gäller under samma period. Denna föreskrivna period inleds vid den tidpunkt då tarifferna träder i kraft.

Den totala inkomsten ska delas upp på enhetlig basis för erhållande av tariffer. Dessa tariffer ska följa det penningflöde som den systemansvarige varje år behöver för att uppfylla sina förpliktelser enligt denna lag.

3. Utan att det påverkar den utvärderings- och tillsynsbefogenhet som tillkommer [CREG] ska den totala inkomsten för den föreskrivna periodens första år tjäna som referens vid värderingen av den totala inkomsten för de följande åren av den föreskrivna fyraårsperioden, med hänsyn till följande värderingsregler: …

4. De systemansvariga inger till [CREG] för godkännande ett förslag på inkomst och tariffer som utarbetas på basis av den totala inkomst som avses i artikel 15/5a.

…”

24. Det föreskrivs följande i artikel 15/5 d i 2005 års gaslag:

”Systemansvarig för naturgasöverföringssystem som bedriver transiteringsverksamhet ska inge en specifik ansökan om godkännande av transitering till [CREG] i enlighet med detta kapitel med undantag av artiklarna 15/5b, 2, 4, 5, 8 och … 15/5c punkt 3, och utan att det påverkar artikel 15/19.”

25. Enligt artikel 15/19 i 2005 års gaslag ska avtal som ingåtts före den 1 juli 2004 i enlighet med artikel 3 första stycket i direktiv 91/296 äga giltighet och fortsätta att verkställas i enlighet med bestämmelserna i nämnda direktiv.

2. 2009 års gaslag

26. Genom lagen av den 10 mars 2009, som trädde i kraft den 10 april 2009, ändrade den belgiske lagstiftaren artikel 15/5d och artikel 15/9 i gaslagen.

27. I artikel 15/5d i gaslagen i ändrad version enligt lagen av den 10 mars 2009 (nedan kallad 2009 års gaslag) anges följande:

”1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 15/19 ska bestämmelserna i detta kapitel och den kungliga kungörelsen av den 8 juni 2007 angående metoden för fastställande av total inkomst inklusive rimlig vinstmarginal, den allmänna avgiftsstrukturen, de grundläggande principerna för tariffer, förfarandena, offentliggörande av tariffer, årsrapporter, redovisning, kontroll över kostnader, skillnader i inkomst mellan systemansvariga samt den objektiva indexeringsformel som anges i lagen av den 12 april 1965 om överföring av naturgasprodukter och andra produkter i rörledningar, i den version som offentliggjordes i Moniteur belge den 29 juni 2007, vara tillämpliga på tariffer för naturgasöverföring och på den systemansvarige för naturgasöverföringssystem som bedriver transiteringsverksamhet, med förbehåll för följande undantag:

1 Tarifferna är tillämpliga under en bestämd tid enligt ett avtal som ingåtts mellan den systemansvarige för överföringsnätet och användarna av detta nät.

2 I syfte att garantera prisstabilitet på sikt kan den period som föreskrivs i artikel 15/5a punkt 2 överstiga fyra år.

3 Den rimliga vinstmarginalen för transiteringen har fastställts i enlighet med artiklarna 4­8 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007, förutsatt att

a) det ursprungliga värdet av reglerade aktiva för transitering den 31 december 2007 godkänns av [CREG] på den systemansvariges förslag med beaktande av alla överföringsanläggningar belägna i Belgien som används för transitering, och

b) produkten av beta-koefficienten och riskpremien som andel av avkastningsprocenten R, föreskriven i artikel 6 i ovannämnda kungliga kungörelse, fastställs till 7 procent.

I de fall som anges i stycke 1, punkt 2 kan Konungen, efter beslut av regeringen, förlänga den föreskrivna perioden på grundval av en betydande revidering av den investeringsplan som den systemansvarige för nätet har gjort. Denna periods längd och en eventuell revidering av den ska för[e]slås av den systemansvarige för naturgasöverföringsnätet och föreläggas [CREG] för godkännande innan varje föreskriven period börjar.

De överföringstariffer som [CREG] fastställer ska följa ovan angivna principer och ska vid utgången av det förfarande som föreskrivs i artiklarna 16­19 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007 utgöra de kostnadsbaserade tarifferna.

2. Den systemansvarige för naturgasöverföringsnätet ska ge tillträde för transitering till redan befintliga överföringsinstallationer på grundval av tariffer som bestämts i överensstämmelse med punkt 1 och enligt det förfarande som föreskrivs i artiklarna 16­19 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007.

Den systemansvarige för naturgasöverföringsnätet ska ge tillträde för transitering till de installationer som ska genomföras antingen på grundval av tariffer som bestämts i överensstämmelse med punkt 1 och enligt det förfarande som föreskrivs i artiklarna 16­19 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007, eller på grundval av tariffer som fastställts genom öppna och icke‑diskriminerande marknadsbaserade principer, såsom marknadsundersökningar, under förutsättning att dessa principer, inklusive de inkomster och tariffer som följer av dem i förväg har godkänts av [CREG].

Om tillämpningen av marknadsbaserade principer ger högre tariffer än dem som bestämts i överensstämmelse med punkt 1 och enligt det förfarande som föreskrivs i artiklarna 16­19 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007, ska de förstnämnda tarifferna tillämpas och de ska offentliggöras av den systemansvarige i enlighet med artikel 20.3 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007. I det motsatta fallet eller i det fall då ingen marknadsföringsåtgärd har vidtagits, ska de tariffer som bestämts i överensstämmelse med punkt 1 och enligt det förfarande som föreskrivs i artiklarna 16­19 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007 vara tillämpliga.

Den positiva differensen mellan de inkomster som är ett resultat av att marknadsföringsåtgärden avslutats å ena sidan och de godkända kostnaderna, inklusive en rimlig vinstmarginal, som är ett resultat av tariffer som bestämts i överensstämmelse med punkt 1 och enligt det förfarande som föreskrivs i artiklarna 16­19 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007 å andra sidan ska efter godkännande av [CREG], genom kunglig kungörelse som behandlats i ministerrådet, tillföras

a) tarifferna för användning av överföringsnätet,

b) en reserv avsedd för finansiering av de installationer som ska genomföras inom en av [CREG] godkänd tidsfrist på förslag av den systemansvarige[. I] det motsatta fallet ska detta belopp tilldelas tarifferna för användning av överföringsnätet.

Återstoden ska den systemansvariges aktieägare besluta om efter eget skön.

I tarifferna för användning av överföringsnätet ska hänsyn i förväg tas till den beräknade tilldelningen av denna positiva differens. Skillnaden mellan den budgeterade positiva differensen och den differens som realiserats ska korrigeras efter hand.

3. Om avtalstiden överskrider den föreskrivna perioden ska artikel 15/5h stycke 2 äga tillämpning.

4. Transiteringstarifferna, antingen det gäller tariffer som bestämts i överensstämmelse med punkt 1 och enligt det förfarande som föreskrivs i artiklarna 16­19 i ovannämnda kungliga kungörelse av den 8 juni 2007 eller det rör sig om tariffer som är en följd av tillämpningen av artikel 15/5a punkt 3 eller tillämpningen [av] marknadsföringsåtgärder, ska omfatta landets hela territorium och beakta det relevanta avståndet.”

28. Det anges i artikel 15/19 i 2009 års gaslag att avtal som ingåtts före den 1 juli 2004 i enlighet med artikel 3 första stycket i direktiv 91/296 ska äga giltighet och fortsätta att verkställas i enlighet med bestämmelserna i nämnda direktiv.

Första stycket ska tolkas så, att det är tillämpligt på avtal om naturgastransitering som ingåtts före den 1 juli 2004 mellan

1 å ena sidan, aktiebolaget Fluxys, aktiebolaget Distrigaz eller något av dessa bolags dotterbolag (filialer) som var specialiserade på saluförande av transiteringskapacitet och utförande av därtill hörande transporttjänster, och

2 å andra sidan, befraktare med egenskap antingen av enhet med ansvar för ett stort naturgasnät för högtryck, eller enhet med ansvar för import och export av naturgas i den mening som avses i artikel 3 punkt 1 i direktiv 91/296.

29. Efter det att lagen av den 10 mars 2009 hade antagits väckte CREG talan om ogiltigförklaring av denna lag, och kommissionen inledde ett fördragsbrottsförfarande mot Konungariket Belgien och översände en formell underrättelse till den belgiska regeringen i skrivelse av den 9 oktober 2009. Genom lagen av den 29 april 2010, som trädde i kraft den 31 maj 2010 (nedan kallad 2010 års gaslag), upphävdes artikel 15/5d i 2009 års gaslag med omedelbar verkan ( ex nunc) . Det föreskrivs i 2010 års gaslag att artikel 15/19, första stycke t i 2009 års gaslag ska upphöra att ha rättsverkningar den 2 mars 2011(10) och att artikel 15/19, andra stycket i 2009 års gaslag upphävs med omedelbar verkan ( ex nunc) . Genom dom av den 8 juli 2010 upphävde den belgiska författningsdomstolen 2009 års gaslag med retroaktiv verkan ( ex tunc).

III – Målet i den nationella domstolen

30. Fluxys SA (nedan kallat Fluxys) är det systemansvariga bolaget för gasöverföringsnätet i Belgien(11) .

31. CREG är den belgiska tillsynsmyndighet som bland annat har uppdraget att godkänna tarifferna för den reglerade verksamheten på naturgasöverföringsnätet.

32. Enligt 2005 års gaslag var Fluxys skyldigt att inge två olika tarifförslag, det ena avseende transiteringsverksamheten och det andra avseende överförings- och lagringsverksamheten. År 2007 förelade således Fluxys för godkännande två olika tarifförslag för perioden 2008­2011. Dessa förslag baserade sig på två olika metoder. CREG godkände inte dessa båda förslag, eftersom denna myndighet ansåg att Fluxys inte på ett korrekt sätt hade fördelat de operativa kostnaderna på sina olika verksamheter. CREG fastställde själv, inom ramen för två administrativa förfaranden angående Fluxys båda förslag, preliminära tariffer i vilka CREG omfördelade till Fluxys transiteringsverksamhet en del av de operationella kostnader som Fluxys hade hänfört till sin överföringsverksamhet. Fluxys väckte talan mot CREG:s båda beslut.

33. Till följd av ansökan om ogiltigförklaring och uppskov med verkställigheten av CREG:s beslut angående de preliminära tarifferna för transiteringsverksamheten förordnade den hänskjutande domstolen om uppskov med verkställigheten av CREG:s beslut. Den hänskjutande domstolen fann att nämnda beslut av CREG vid första anblicken och med avseende på gemenskapsrätten var rättsstridigt till sin karaktär. Enligt den hänskjutande domstolens motivering utgör gemenskapbestämmelserna hinder för tillämpning av nationella bestämmelser enligt vilka olika ordningar tillämpas, den ena för transiteringsverksamhet och den andra för överförings- och lagringsverksamhet. Den hänskjutande domstolen drog slutsatsen att CREG borde ha krävt att Fluxys lade fram ett förslag på tariffer för hela överföringsnätet utan någon åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet. I detta förfarande begärde den hänskjutande domstolen inte något förhandsavgörande hos domstolen.

34. Till följd av begäran om ogiltigförklaring och uppskov med verkställigheten av CREG:s beslut om preliminära tariffer för överförings- och lagringsverksamheten förordnade den hänskjutande domstolen om uppskov med beslutets verkställighet av samma skäl. Inom ramen för det förfarandet beslutade den hänskjutande domstolen att ställa en tolkningsfråga till domstolen.

IV – Tolkningsfrågan och förfarandet inför domstolen

35. Den hänskjutande domstolen är osäker på huruvida gaslagen är förenlig med gemenskapsbestämmelserna, såtillvida att det i denna lag föreskrivs två olika ordningar med tariffer, den ena för transiteringsverksamhet och den andra för överförings- och lagringsverksamhet. För det fall denna lag är oförenlig med gemenskapsbestämmelserna, anser den hänskjutande domstolen att CREG borde ha undanröjt de bestämmelser i gaslagen som strider mot nämnda bestämmelser och avslagit Fluxys förslag till särskilda tariffer, såvitt dessa baserade sig på olika metoder för beräkning av tariffer för överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet. Med anledning av att det är tveksamt om gaslagen är förenlig med direktiv 2003/55 och förordning nr 1775/2005 och att de argument som framförts på denna punkt av CREG och Fluxys är tvivelaktiga, har den hänskjutande domstolen beslutat att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

”Utgör artiklarna 1, 2 och 18 i direktiv 2003/55 och artikel 3 i förordning (EG) nr 1775/2005 hinder mot att en ordning med särskilda tariffer för transiteringsverksamhet som avviker från bestämmelserna om överföringsverksamhet införs genom nationell lagstiftning med följd att det inom transportverksamheten görs åtskillnad mellan ’överföring’ och ’transitering’? ”

36. Genom beslut av den 21 september 2009 avslog domstolens ordförande den hänskjutande domstolens ansökan om skyndsam handläggning.

37. Fluxys, CREG, Belgiens regering, Förenade kungarikets regering samt kommissionen lade fram skriftliga yttranden inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i domstolens stadga.

38. Genom skrivelse av den 7 april 2010 underrättade Fluxys domstolen om att en överenskommelse hade ingåtts mellan Fluxys och CREG om tillämpning av en framtida tariffordning som inte längre baserade sig på en åtskillnad mellan överföring och transitering men som på grundval av samma metod avspeglade kostnaderna för utförda tjänster inom varje verksamhet. Dessutom informerade Fluxys domstolen om att bolaget hade avstått från nästan alla grunder som åberopats inför den hänskjutande domstolen mot CREG:s beslut, inklusive de grunder som gällde åtskillnaden mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet. Den enda grund som Fluxys behöll var nämligen grunden om en påstådd överträdelse av artikel 15/19 i gaslagen varigenom artikel 32.1 i direktiv 2003/55 införlivades, med avseende på ”historiska” avtal. Mot bakgrund av dessa omständigheter frågade domstolen den hänskjutande domstolen genom skrivelse av den 28 april 2010 om den avsåg att behålla sin begäran om förhandsavgörande. Genom skrivelse av den 12 maj 2010 svarade CREG att överenskommelsen mellan CREG och Fluxys inte hade den verkan att tolkningsfrågan förlorade sin relevans och att den hänskjutande domstolen höll fast vid sin begäran.

39. Genom faxmeddelande av den 28 maj 2010 upplyste den belgiska regeringen domstolen om ikraftträdandet av 2010 års gaslag genom vilken artiklarna 15.5h och 15/19 andra stycket i gaslagen hade upphävts och i vilken det föreskrevs att artikel 15/19 första stycket i gaslagen skulle upphöra att ha rättsverkningar den 2 mars 2011.

40. Ett sammanträde hölls den 17 juni 2010 i närvaro av företrädare för CREG, den belgiska regeringen, den tjeckiska regeringen och kommissionen.

41. Genom skrivelse av den 16 juli 2010 fäste Fluxys domstolens uppmärksamhet på den belgiska författningsdomstolens dom av den 8 juli 2010 i vilken denna upphävde 2009 års gaslag med retroaktiv verkan ( ex tunc). Domstolen frågade den hänskjutande domstolen vilka konsekvenser den drog av denna dom. Genom skrivelse av den 8 september 2010 svarade den hänskjutande domstolen att till följd av att 2009 års gaslag upphävts är bestämmelserna i den tidigare gaslagen tillämpliga i målet vid den nationella domstolen. Även om den åtskillnad mellan transitering och överföring av gas som ledde till att 2009 års gaslag upphävdes redan förelåg i denna tidigare lag och den belgiska författningsdomstolens resonemang således är tillämpliga även på denna tidigare lag, uppgav den hänskjutande domstolen att den inte desto mindre var bunden av bestämmelserna i den tidigare lagen, eftersom dessa inte varit föremål för en talan vid den belgiska författningsdomstolen.

V – Sammanfattning av yttranden som avgetts vid domstolen

42. Fluxys, den belgiska regeringen och den tjeckiska regeringen har hävdat att varken artiklarna 1, 2 och 18 i direktiv 2003/55 eller artikel 3 i förordning nr 1775/2005 utgör hinder för en nationell ordning i vilken det inom verksamheten naturgastransport görs skillnad mellan överföring och transitering och det tillämpas olika tariffer för dessa verksamheter, förutsatt att denna differentiering avspeglar objektiva skillnader mellan dessa typer av verksamhet, såsom verkliga kostnader.

43. Överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet är inte identisk, utan sker på olika marknader. Av det skälet medför de olika kostnader och investeringar. Överföringsverksamhet är i princip endast beroende av efterfrågeprognoser på en väsentligen konkurrensskyddad och stabil marknad. Den är för övrigt underkastad allmännyttiga skyldigheter. Transiteringsverksamheten däremot utförs på en internationell konkurrensutsatt marknad och är således beroende av hur efterfrågan utvecklas, vilket är svårt att förutsäga på långt sikt. Till skillnad från överföringsverksamheten, som alltid bygger på långvariga avtal och på säkerhet vad gäller tariffer, är transiteringsverksamheten utsatt för risken att användarna när som helst kan upphöra att utnyttja en väg eller att en serie omständigheter gör en investering som inte kan återanvändas i andra syften mindre lönsam. Transiteringens specifika särdrag visar sig således i en mycket hög osäkerhetsnivå och således en risk för överinvestering och att kostnader som det inte går att få täckning för minskar lönsamheten. Den tjeckiska regeringen anser att de systemansvariga för ett nät måste ta med i beräkningen att överföringsverksamhet kräver identisk teknisk kapacitet för det berörda nätets alla in- och utgångar.

44. Fluxys, den belgiska regeringen och den tjeckiska regeringen har gjort gällande att varje verksamhets specifika särdrag beaktas i de olika system som införts genom gaslagen. Att lagstadga om samma behandling av olika situationer strider mot principen om icke-diskriminering. I direktiv 2003/55 föreskrivs inte någon enhetlig behandling av överföring och transitering. Medlemsstaterna har kvar möjligheten att behandla olika situationer på olika sätt och är relativt fria att införa olika ordningar. En sådan differentiering kan göras på nivån för tillsynsmyndighetens godkännande såväl som på lagstiftningsnivån. I det sistnämnda fallet räcker det att kraven i förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 är uppfyllda i varje särskild ordning som införs genom lag. Bestämmelserna i gaslagen leder inte till en diskriminerande behandling, eftersom alla nätanvändare har möjlighet att vid samma tillfälle sluta avtal om samma tjänst på samma villkor.

45. Vad beträffar upphävandet genom 2010 års gaslag av undantagsordningen för transitering, har den belgiska regeringen hävdat att det motiverades enbart av syftet att garantera rättssäkerhet i Belgien på området för transitering.

46. CREG anser att det inom ramen för denna begäran om förhandsavgörande är nödvändigt att först undersöka giltigheten av artikel 32.1 i direktiv 2003/55 enligt vilken bestämmelserna i detta direktiv inte ska tillämpas på ”historiska” avtal. En tillämpning av detta undantag i målet vid den nationella domstolen får till följd att mer än 85 procent av Fluxys överföringsverksamhet inte omfattas av direktiv 2003/55. Genom att anta förordning nr 1775/2005 har emellertid gemenskapslagstiftaren underförstått upphävt detta undantag för de ”historiska” avtalen. För det fall gemenskapslagstiftaren inte hade upphävt undantaget för de ”historiska” avtalen, frågar sig CREG huruvida undantaget skulle ha varit förenligt med bestämmelserna i EG‑fördraget och de allmänna rättsprinciperna, särskilt principen om icke-diskriminering.

47. Vad gäller principen om icke-diskriminering som stadsfästs i artikel 3 i förordning nr 1775/2005 samt i artiklarna 1, 2 och 18 i direktiv 2003/55, anser CREG att den utgör hinder mot att det i en nationell lag görs åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet genom att en specifik tariffordning införs för transiteringsverksamhet. I gemenskapslagstiftningen görs ingen åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet. Den tillåter inte någon differentierad behandling. CREG har hänvisat till gemenskapslagstiftarens intention som uttrycks i trettioförsta skälet i direktiv 2003/55, nämligen att vidta åtgärder för att säkerställa ett enhetligt och icke-diskriminerande tillträde till olika transiteringssystem, inklusive gränsöverskridande gasflöden mellan medlemsstater. En enhetlig tariffordning skulle göra det möjligt att säkerställa öppenhet och icke-diskriminering vid tillträdet och gynna nätets utveckling och stabilitet. Den skulle på så sätt bli en del av utvecklingen och harmoniseringen av transporten i det europeiska nätet.

48. Förenade kungarikets regering och kommissionen har föreslagit att domstolen ska svara att principen om icke-diskriminering, vilken uttalas i artikel 3.1 i förordning nr 1775/2005 samt i artiklarna 18.1 och 25.4 i direktiv 2003/55, utgör hinder mot att det i nationell lagstiftning införs en ordning med särskilda tariffer för transiteringsverksamhet som avviker från bestämmelserna om överföringsverksamhet med följd att det inom transportverksamheten görs åtskillnad mellan överföring och transitering.

49. Överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet är liknande situationer. I förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 definieras överföring som transport av naturgas genom ett nät av högtrycksledningar oberoende av senare destination. I dessa rättsakter görs således ingen åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet. Såsom framgår av det trettioförsta skälet i direktiv 2003/55 innebar tvärtom nämnda direktiv att direktiv 91/296 upphävdes såvitt det innehöll en särskild definition av transitering.

50. Följaktligen utgör gemenskapslagstiftningen hinder för speciella ordningar med tariffer för transiteringsverksamhet som den som inrättats genom den belgiska lagstiftningen. Kommissionen har betonat att den ordning som infördes genom 2009 års gaslag innehåller särskilda bestämmelser för transiteringsverksamhet såvitt gäller den period under vilken de godkända tarifferna ska tillämpas, fastställandet av rimlig vinstmarginal samt taxevillkor för tillträde till överföringsnätet. Alla dessa regler står i konflikt med både direktiv 2003/55 och förordning nr 1775/2005.

51. Enligt Förenade kungarikets regering och kommissionen utgör gemenskapsrätten inte hinder mot att tarifferna återspeglar kostnaderna och riskerna med transportverksamhet och de kan följaktligen var olika. Dock uppstår problem med en nationell lagstiftning som gaslagen därför att det i den införs en helt annan tariffstruktur som baserar sig på den generella systematiska skillnaden mellan överföring och transitering och således på naturgasens senare destination. Det finns inte några avsnitt i gaslagen som på en detaljerat sätt avspeglar, fall för fall, beaktandet av kostnader och risker i samband med transportverksamhet och som kan motivera att en annan ordning borde tillämpas på transiteringsverksamheten i dess helhet. Det finns nämligen inte någon systematisk anledning till att kostnaderna för tappning av gas från nätet vid en förbindelsepunkt med ett distributionsnät eller en stor konsument skulle vara lägre än de kostnader som är förbundna med tappning vid en förbindelsepunkt mellan stora nät. Dessutom är det inget som rättfärdigar tanken att avtal som medför tappning av gas vid en förbindelsepunkt mellan stora nät i sig skulle vara mer riskfylld än andra typer av transport.

52. Slutligen är kommissionen av den åsikten att det undantag som ska tillämpas på de ”historiska” avtal som nämns i artikel 32.1 i direktiv 2003/55 inte har upphävts genom förordning nr 1775/2005.

VI – Huruvida tolkningsfrågan kan upptas till sakprövning

53. Domstolen har under förfarandets gång underrättats om olika händelser i samband med målet vid den nationella domstolen och giltigheten av 2009 års gaslag. Jag kommer inledningsvis att analysera de återverkningar som dessa händelser kan få på tolkningsfrågans upptagande till sakprövning.

54. Fluxys har för det första avstått från att åberopa sina grunder avseende åtskillnaden mellan transitering och överföring inför den hänskjutande domstolen. Frågan uppstår om detta avstående har lett till att tolkningsfrågan inte kan upptas till sakprövning. Det ska härvidlag erinras om att en tolkningsfråga inte kan upptas till sakprövning när den uppenbarligen inte är relevant för lösandet av tvisten i målet vid den nationella domstolen.(12) Den hänskjutande domstolen har uppgett att Fluxys enligt de nationella rättegångsreglerna inte ensidigt kan avstå från att åberopa sina grunder och att tolkningsfrågan således fortfarande är relevant. I ett mål om förhandsavgörande är det endast de nationella domstolarna som är behöriga att tolka och tillämpa den nationella rätten. I princip ankommer det inte på domstolen att kontrollera den hänskjutande domstolens tolkning av nationella bestämmelser.(13) Härav följer att den omständigheten att Fluxys avstod från att åberopa sina grunder inte leder till att upptagandet till sakprövning av begäran om förhandsavgörande kan ifrågasättas.

55. Den andra händelsen är upphävandet genom 2010 års gaslag med omedelbar verkan ( ex nunc) av den särskilda ordningen för transiteringsverksamheten. Detta upphävande medför inte något ifrågasättande av begäran om förhandsavgörande, åtminstone inte i dess helhet, då upphävandet endast har framtida verkan.

56. Den tredje händelsen är upphävandet av 2009 års gaslag med retroaktiv verkan ( ex tunc) genom den belgiska författningsdomstolens dom av den 8 juli 2010. Den hänskjutande domstolen uppgav i en skrivelse av den 8 september 2010 att den hade för avsikt att behålla sin tolkningsfråga, trots att 2009 års gaslag hade upphävts. Enligt den hänskjutande domstolen ger även den gaslag som är tillämplig i målet vid den nationella domstolen efter det att 2009 års gaslag har upphävts upphov till frågan huruvida en nationell ordning i vilken det görs skillnad mellan transiterings- och överföringsverksamhet är förenlig med gemenskapsrätten.

57. Först och främst kan det konstateras att den hänskjutande domstolen inte redogjorde för innehållet i denna tidigare gaslag vare sig i sin begäran om förhandsavgörande eller i sin skrivelse av den 8 september 2010. Enligt domstolens rättspraxis ankommer det det den nationella domstolen att i själva begäran om förhandsavgörande klargöra den faktiska och rättsliga bakgrunden till tvisten vid den nationella domstolen samt varför den begär tolkning av vissa regler i gemenskapsrätten och vilket samband som den nationella domstolen anser finns mellan dessa regler och de nationella regler som är tillämpliga i tvisten.(14) Det ska härvidlag erinras om att de uppgifter som lämnas i besluten om hänskjutande inte enbart ska göra det möjligt för domstolen att lämna användbara svar,utan även ge såväl medlemsstaternas regeringar som andra berörda parter möjlighet att avge yttranden. Det åligger domstolen att se till att denna möjlighet finns, eftersom det endast är begäran om förhandsavgörande som de berörda parterna ska underrättas om.(15) En begäran om förhandsavgörande kan avvisas om den inte innehåller några uppgifter om bestämmelser i den nationella lag som är tillämplig i målet vid den nationella domstolen.

58. Med hänsyn till omständigheterna i förevarande mål anser jag emellertid att det skulle vara överdrivet strängt att avvisa begäran om förhandsavgörande med tillämpning av denna rättspraxis. Den systematiska åtskillnaden mellan transitering och överföring befinner sig i centrum av tolkningsfrågan och har således tagits upp och diskuterats av berörda parter under förfarandet vid domstolen. I sin skrivelse av den 8 september 2010 uppgav den nationella domstolen att denna åtskillnad redan gjordes i den lag som gällde före 2009 års gaslag. Följaktligen mister i själva verket inte diskussionen sin giltighet genom upphävandet av 2009 års gaslag. Dessutom är bestämmelserna i den gaslag som gällde före 2009 års gaslag, det vill säga 2005 års gaslag, en följd av yttranden som Fluxys och CREG inkommit med. Dessa parter har nämligen hävdat att det, oberoende av upphävandet med retroaktiv verkan ( ex tunc) av 2009 års gaslag, var bestämmelserna i 2005 års gaslag som tidsmässigt ( ratione temporis) skulle tillämpas i målet vid den nationella domstolen och inte bestämmelserna i 2009 års gaslag. Under dessa förhållanden finner jag att bristen på tydliga upplysningar från den hänskjutande domstolens sida om bestämmelserna i den lag som gällde före den upphävda 2009 års gaslag, inte oundvikligen betyder att begäran om förhandsavgörande ska avvisas.

59. Upphävandet av 2009 års gaslag väcker ytterligare en fråga rörande möjligheten att ta upp begäran om förhandsavgörande till sakprövning. Den hänskjutande domstolen förefaller i förevarande mål vara kapabel att avgöra tvisten vid den nationella domstolen med hjälp av den belgiska författningsdomstolen och inte med hjälp av vår domstol. Såsom den hänskjutande domstolen har anfört i sin skrivelse av den 8 september 2010, verkar nämligen den belgiska författningsdomstolens resonemang, som rättfärdigade upphävandet av 2009 års gaslag, även kunna tillämpas på den systematiska åtskillnaden mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet i 2005 års gaslag. Även om den hänskjutande domstolen har hävdat att den är skyldig att tillämpa bestämmelserna i 2005 års gaslag, eftersom dessa inte har blivit föremål för en talan vid författningsdomstolen, har den inte förklarat varför den inte själv väckte talan vid författningsdomstolen via en tolkningsfråga trots att den uttryckligen tvivlade på att 2005 års gaslag var förenlig med grundlagen.

60. Även om den hänskjutande domstolen hade haft möjlighet att väcka talan vid den belgiska författningsdomstolen via en tolkningsfråga, skulle detta inte ha medfört att dess tolkningsfråga inför vår domstol inte hade kunnat tas upp till prövning. Systemet för samarbete mellan de nationella domstolarna och vår domstol, på det sätt som föreskrivs i artikel 234 EG, är inte ett subsidiärt förfarande och det är således inte beroende av att rättsmedlen i den nationella rätten har uttömts.(16) Det räcker att den fråga som ställs till vår domstol är relevant. I vart fall måste det slås fast att den belgiska författningsdomstolen i sin dom bland annat baserade sig på en tolkning av artikel 3.1 i förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55. Om den hänskjutande domstolen, trots författningsdomstolens dom, fortfarande är tveksam om hur dessa bestämmelser i gemenskapsrätten ska tolkas gör artikel 234 EG det möjligt för den att vända sig till vår domstol.

61. Tolkningsfrågan kan således tas upp till sakprövning.

VII – Rättslig bedömning

A – Inledande anmärkningar

62. Ett av syftena med den europeiska energipolitiken på naturgasområdet är att ge Europas medborgare de fördelar som är förbundna med en effektiv och öppen marknad och att undanröja handelshindren mellan medlemsstaterna på detta område.(17) Naturgasmarknaden har specifika särdrag som skiljer den från andra sektorer. Ett av dessa specifika särdrag är att gasen transporteras i högtrycksrörledningar och att de systemansvariga för dessa gasledningar regelbundet innehar ett monopol på gastransport inom ett visst territorium.(18)

63. För att förbättra den inre gasmarknadens sätt att fungera antog gemenskapslagstiftaren först direktiv 91/296 om transitering av naturgas genom gasledningsnät, sedan direktiv 98/30 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas. Därefter antog lagstiftaren direktiv 2003/55 som syftar till att säkra likvärdiga förutsättningar och att minska riskerna för dominerande marknadsställning och underprissättning.(19) Genom artikel 18 i det sistnämnda direktivet införs det en ordning för tredje parts tillträde till överförings- och distributionssystem och LNG-anläggningar grundad på offentliggjorda tariffer, som ska gälla för alla kunder, inbegripet leveransföretag, och som ska tillämpas objektivt utan att någon diskriminerande åtskillnad görs mellan systemanvändarna. Med förordning nr 1775/2005 antog gemenskapslagstiftaren gemensamma bestämmelser om villkoren för tillträde till naturgasöverföringsnät som är direkt tillämpliga i alla medlemsstater.

64. Tolkningsfrågan gäller principen om icke-diskriminerande tillträde och är således en väsentlig beståndsdel i systemet för tillträde till överföringsnäten på basis av reglerade tariffer. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida principen om icke-diskriminerande tillträde till transportnät, vilken har stadgats i artikel 3 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i direktiv 2003/55 utgör hinder mot en sådan nationell lag såsom den i målet vid den nationella domstolen tillämpliga gaslagen, i vilken det inom gastransportverksamheten görs åtskillnad mellan överföring (det vill säga naturgastransport vars slutdestination är belägen i Belgien) och transitering (det vill säga gränsöverskridande naturgastransport) och enligt vilken två olika tariffordningar tillämpas på dessa båda typer av transportverksamhet.

65. Med avseende på dessa i målet vid den nationella domstolen omtvistade frågor kan emellertid tolkningsfrågan inte tolkas så, att den endast avser vilka konsekvenser som ska dras av denna princip, utan den gäller även principens tillämplighet. En av de frågor varom det tvistas i målet vid den nationella domstolen rör giltigheten av det undantag som ska tillämpas på ”historiska” avtal och som slås fast i artikel 32.1 i direktiv 2003/55. Även om denna bestämmelse inte nämns uttryckligen i begäran om förhandsavgörande, kan det konstateras att vissa avtal enligt artikel 32.1 inte omfattas av bestämmelserna i direktiv 2003/55. Principen om icke-diskriminerande tillträde, vilken uttalas i artikel 3 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i direktiv 2003/55, kan endast utgöra hinder för en nationell lag om dessa bestämmelser är tillämpliga på ifrågavarande avtal. Vidare har den hänskjutande domstolen uppgett, i sin skrivelse av den 12 maj 2010, att frågan huruvida principen om icke-diskriminerande tillträde är tillämplig äger relevans inom ramen för tvisten i målet vid den nationella domstolen och den har anmodat domstolen att studera den.

66. Jag finner det således lämpligt att först angripa frågan om giltigheten hos undantaget avseende ”historiska” avtal i artikel 32.1 i direktiv 2003/55 (underrubrik B) innan jag bedömer huruvida principen om icke-diskriminerande tillträde i artikel 3 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i direktiv 2003/55 utgör hinder för en nationell lag enligt vilken två olika tariffordningar tillämpas, den ena på överföringsverksamhet och den andra på transiteringsverksamhet (underrubrik C).

B – Undantaget avseende ”historiska” avtal

67. Enligt artikel 32.1 i direktiv 2003/55 upphävdes direktiv 91/296, det vill säga ”transiteringsdirektivet”, med verkan från och med den 1 juli 2004. Detta datum överensstämmer med den dag då införlivandefristen för direktiv 2003/55 gick ut. Det föreskrivs emellertid ett undantag i artikel 32.1 i direktivet avseende avtal som

gäller transitering i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 91/296,

slutits före den 1 juli 2004, och

är förenliga med artikel 3.1 i transiteringsdirektivet.(20)

Dessa ”historiska” avtal ska fortsätta att gälla och genomföras i enlighet med bestämmelserna i direktiv 91/296. Principen om icke-diskriminering i artikel 18 i direktiv 2003/55 ska således inte tillämpas på dessa avtal.

68. CREG anser att detta undantag avseende ”historiska” avtal saknar giltighet.

69. För det första är CREG av den åsikten att förordning nr 1775/2005 underförstått upphävde artikel 32.1 i direktiv 2003/55. I det sammanhanget har CREG hävdat att det i förordningen inte hänvisas till den sistnämnda bestämmelsen, inte ens i artikel 16 i förordningen där undantagen räknas upp. CREG har härav slutit sig till att gemenskapslagstiftaren, i och med att förordning nr 1775/2005 antogs vid en senare tidpunkt än direktiv 2003/55, underförstått upphävde det undantag som var tillämpligt på ”historiska” avtal. Den tolkningen bekräftas av förarbetena till förordning nr 1775/2005, av vilka det framgår att alla relevanta undantag räknas upp i artikel 16 i förordning nr 1775/2005, och av skäl 1 i denna förordning enligt vilket syftet med den är att ändra regelverkets struktur så att de sista hindren mot fullbordandet av den inre marknaden för gashandel undanröjs.

70. Denna tolkning är inte övertygande.

71. Förordning nr 1775/2005 innehåller förvisso inte någon hänvisning till undantaget avseende ”historiska” avtal. Det måste dock slås fast att förordningen inte heller innehåller någon bestämmelse om upphävande av direktiv 91/296. Enligt min mening betyder det att förordning nr 1775/2005 inte reglerar frågan i vilken mån direktiv 91/296 har upphävts och i vilken mån det fortfarande är i kraft, och att den frågan uteslutande regleras i direktiv 2003/55. Avsaknaden av hänvisning till ”historiska” avtal i förordning nr 1775/2005 kan följaktligen inte tolkas som ett underförstått upphävande av detta undantag.

72. Denna analys bekräftas av att inte något av skälen till förordning nr 1775/2005 avspeglar en intention från gemenskapslagstiftarens sida att upphäva nämnda undantag. Någon sådan vilja visar sig inte heller i förarbetena till denna rättsakt. Med hänsyn till de beaktansvärda ekonomiska konsekvenser som kan bli följden av att ett sådant undantag upphävs och det mycket nära sambandet mellan direktiv 2003/55 och förordning nr 1775/2005, anser jag att avsaknaden av en tydlig anvisning från gemenskapslagstiftarens sida talar mot en tolkning som går ut på att det skulle vara underförstått att undantaget har upphävts.

73. CREG har för det andra hävdat att undantaget avseende ”historiska” avtal som regleras i artikel 32.1 i direktiv 2003/55 strider mot primärrätten, särskilt principen om icke-diskriminering.

74. De argument som CREG har framfört härvidlag övertygar mig inte heller. Den omständigheten att det i artikel 32.1 i direktiv 2003/55 görs åtskillnad mellan befraktare som förfogar över ”historiska” avtal och sådana som inte förfogar över sådana avtal utgör inte någon diskriminering, då denna åtskillnad motiveras av skyddet för berättigade förväntningar hos de befraktare som förfogar över ”historiska” avtal.

75. Avslutningsvis bör noteras att undantaget avseende ”historiska” avtal i artikel 32.1 i direktiv 2003/55 äger giltighet och följaktligen ska beaktas i samband med tillämpningen inte endast av direktiv 2003/55, utan även av förordning nr 1775/2005. I den mån villkoren för att Fluxys avtal ska betecknas som ”historiska”(21) är uppfyllda, lyder de således inte under den princip om icke‑diskriminerande tillträde som kommer till uttryck i artikel 3 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i direktiv 2003/55.

C – Principen om icke-diskriminerande tillträde

76. Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida den princip om icke-diskriminerande tillträde som kommer till uttryck i artikel 3 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i direktiv 2003/55 utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning såsom den i målet vid den nationella domstolen tillämpliga 2005 års gaslag i vilken det görs en generell åtskillnad inom verksamhet avseende gastransporter mellan å ena sidan överföringsverksamhet och å andra sidan transiteringsverksamhet och det tillämpas två olika tariffordningar för dessa båda typer av verksamhet.

77. Principen om icke-diskriminering innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.(22) Jag tvivlar inte på att överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet måste betraktas som två liknande situationer (underrubrik 1). Emellertid behandlas dessa båda situationer på olika sätt (underrubrik 2). Det finns således anledning att analysera i vilken utsträckning tillämpningen av två olika ordningar, den ena för överföringsverksamhet och den andra för transiteringsverksamhet, kan vara sakligt motiverad (underrubrik 3).

1. Liknande situationer

78. Bedömningen av huruvida två situationer liknar varandra måste göras mot bakgrund av föremålet och syftet med ifrågavarande gemenskapsrättsakt.(23) Det är därför lämpligt att undersöka de relevanta bestämmelserna i förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55.

79. Enligt artikel 1.1 i direktiv 2003/55 och artikel 1.1 i förordning nr 1775/2005 ska dessa båda rättsakter tillämpas på överföring av gas. Enligt artikel 2.3 i direktiv 2003/55 och artikel 2 i förordning nr 1775/2005 utgörs överföring av transport, utom leverans, av naturgas genom ett nät av högtrycksrörledningar som inte ingår i ett tidigare led av rörledningsnätet till kunder. I definitionen av överföring görs således ingen åtskillnad mellan det interna och det gränsöverskridande gasflödet. Enligt principen ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemu s (där lagen inte gör åtskillnad ska vi inte heller göra det) talar detta till förmån för att överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet liknar varandra eller är jämförbara.

80. Denna tolkning bekräftas av artikel 32.1 i direktiv 2003/55 och av trettioförsta skälet till direktivet. Genom nämnda artikel 32.1 upphävdes direktiv 91/296, i vilket det föreskrevs specifika regler för transitering. Det följer av trettioförsta skälet till direktiv 2003/55 att ett av de syften som eftersträvades genom upphävandet av direktiv 91/296 var att säkerställa ett enhetligt och icke‑diskriminerande tillträde till all transportverksamhet inklusive transitering.

81. Mot bakgrund av föremålet och syftet med förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 måste överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet betraktas som liknande situationer. Följaktligen kräver principen om icke‑diskriminerande tillträde att dessa båda typer av verksamhet avseende gastransporter behandlas på samma sätt såvida inte en särbehandling är sakligt motiverad.

2. Särbehandling

82. Den hänskjutande domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande hänvisat till bestämmelser i 2009 års gaslag. Till följd av att denna lag har upphävts med retroaktiv verkan ( ex tunc) avser nu den hänskjutande domstolens hänvisningar bestämmelserna i 2005 års gaslag.

83. Det anges i artikel 15/5d att systemansvarig för naturgasöverföringssystem som bedriver transiteringsverksamhet ska inge en specifik ansökan om godkännande av transitering till CREG. För denna ansökan gäller samma bestämmelser som för ansökan avseende överföring, med undantag av artiklarna 15/5b, 2, 4, 5 och 8 samt artikel 15/5c punkt 3 i 2005 års gaslag. Enligt dessa undantag får tarifferna för transiteringsverksamhet:

– inte täcka inkomsten på det sätt som preciseras i artikel 15/5a punkt 2,(24)

– inte var jämförbara på internationell nivå med den bästa prissättningspraxis som tillämpas av jämförbara systemansvariga för naturgasöverföringsnät under liknande förhållanden,(25)

– inte syfta till att optimera kapacitetsutnyttjandet av naturgasöverföringsnätet,(26) och

– inte vara enhetliga i hela landet utan regional differentiering.(27)

Dessutom ska transiteringsverksamhetens totala inkomst under den föreskrivna periodens första år inte tjäna som referens vid värderingen av den totala inkomsten för de följande åren av den föreskrivna perioden.

84. I bestämmelserna i 2005 års gaslag behandlas således överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet på olika sätt.

3. Saklig motivering

85. Vid två liknande typer av gastransportverksamhet såsom överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet(28) kräver ett iakttagande av principen om icke-diskriminerande tillträde till gasnäten att tarifferna för dessa båda typer av transportverksamhet inte är olika, såvida en differentiering inte är sakligt motiverad. Principen kräver inte att det tillämpas en enhetlig tariff. En skillnad i behandling är berättigad då den grundar sig på ett objektivt och skäligt kriterium, det vill säga då den hänger samman med ett laga ändamål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen, och skillnaden står i proportion till det mål som eftersträvas genom behandlingen i fråga.(29)

86. Inledningsvis ska de relevanta kriterier som kan motivera olikabehandling av dessa båda typer av gastransportverksamhet (underrubrik a) fastställas. Därefter ska det undersökas huruvida den generella och systematiska åtskillnad som görs i gaslagen mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet kan motiveras med avseende på dessa kriterier (underrubrik b). I den mån en sådan åtskillnad inte med exakthet avspeglar olikheter mellan överföringsverksamheten i dess helhet och transiteringsverksamheten i dess helhet som rör de relevanta kriterierna, men dock avspeglar en allmän tendens, uppstår frågan huruvida en sådan generalisering kan var motiverad (underrubrik c).

a) Relevanta kriterier som kan motivera differentiering av tarifferna

87. Ett studium av bestämmelserna i förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 avslöjar att de objektiva kriterier som kan motivera en differentiering av tarifferna är:

– faktiska kostnader som transportverksamheten ger upphov till,(30)

– investeringar som är nödvändiga för systemets funktionsduglighet och förbättringen av det,(31)

– risker i samband med investeringar som avser viss verksamhet,(32)

– konkurrens som viss verksamhet är utsatt för,(33) och

– allmännyttiga skyldigheter (34) .

I förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 betonas för övrigt att det är viktigt att förhindra korssubventionering mellan olika typer av gastransportverksamhet.(35)

88. Däremot är den omständigheten att gas transporteras på det belgiska territoriet oavsett om den är avsedd för konsumtion eller för transport till en annan medlemsstats territorium, inte i sig ett kriterium som kan motivera att två liknande typer av gastransportverksamhet behandlas på olika sätt.(36)

b) Motivering till en generell och systematisk åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet

89. En sådan nationell lag som 2005 års gaslag i vilken det görs en generell och systemetisk åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet ger uppenbarligen upphov till bekymmer med avseende på principen om icke‑diskriminerande tillträde till näten. I en sådan lag görs det en åtskillnad beroende på om den gas som transporteras är avsedd för konsumtion på det belgiska territoriet eller för transport till en annan medlemsstats territorium. Detta kriterium är inte ett relevant kriterium som kan motivera olika behandling.

90. En sådan åtskillnad kan inte desto mindre vara förenlig med principen om icke-diskriminering i det fall då den faktiskt avspeglar skillnader mellan dessa båda typer av verksamhet som rör relevanta kriterier. Även om det följer av artikel 3 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i direktiv 2003/55 att olika behandling av överföring och transitering måste vara motiverad, föreskrivs det nämligen i dessa bestämmelser inte någon positiv särbehandling av vare sig den ena eller den andra av dessa båda typer av verksamhet. Bestämmelserna utgör således inte hinder mot att överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet blir föremål för olika behandling, om det dem emellan finns olikheter som rör relevanta kriterier.

i) Den belgiska regeringens inställning

91. Den belgiska regeringen anser att en åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet är motiverad. Den har hävdat att det är förenligt med principen om icke-diskriminering att tillämpa två olika ordningar för överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet, såvida det föreligger relevanta skillnader mellan de båda typerna av verksamhet och de övriga kraven i förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 är uppfyllda. Enligt den belgiska regeringen är ett sådant system inte diskriminerande i och med att alla nätanvändare har möjlighet att vid samma tillfälle sluta avtal om samma tjänst på samma villkor inom varje ordning.

92. Denna inställning förefaller mig basera sig på en felaktig tolkning av principen om icke-diskriminering. Denna princip medför förvisso inte något tvång för medlemsstaterna att motivera olika behandling av två situationer som inte liknar varandra. I den mån två sådana situationer som överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet liknar varandra eller är jämförbara måste emellertid varje beståndsdel i den avvikande ordningen motiveras. Det räcker därför inte att visa att delar av transiteringsverksamheten uppvisar särdrag i jämförelse med överföringsverksamheten, för att motivera att två olika tariffordningar tillämpas. Tvärtom måste en medlemsstat motivera varje beståndsdel i den föreskrivna ordningen för transiteringsverksamhet som avviker från den som föreskrivs för överföringsverksamhet. En avvikande ordning för transiteringsverksamhet är således endast motiverad i den mån den avspeglar de olikheter som finns mellan dessa båda typer av verksamhet och rör särdrag som enligt förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 är relevanta.

ii) Objektiva skillnader mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet

93. Fluxys och den belgiska regeringen har hävdat att den generella åtskillnaden mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet avspeglar objektiva skillnader som föreligger mellan dessa båda typer av transportverksamhet och som rör relevanta kriterier. I det sammanhanget har de bland annat påstått följande:

­ Transiteringsverksamheten är utsatt för internationell konkurrens, medan det existerar ett monopol inom överföringsverksamheten.

­ Efterfrågan på transitering är mindre stabil.

­ Transiteringsverksamheten är utsatt för större risker för misslyckade investeringar.

­ Överföringsverksamheten kan påverkas av betydande fluktuationer på kort sikt och måste således inbegripa en flexibel service.

­ Överföringsverksamheten har allmännyttiga skyldigheter.

94. CREG, Förenade kungarikets regering och kommissionen tvivlar på att all transiteringsverksamhet som Fluxys bedriver äger dessa särdrag. De anser att detta kan variera beroende på de olika transiteringsvägarna.

95. Vad beträffar de skillnader som Fluxys och den belgiska regeringen har åberopat, kan det först noteras att dessa skillnader rör relevanta kriterier som dem som nämnts i punkt 87 i detta förslag till avgörande. Olikheter som rör dessa kriterier kan således motivera en differentierad behandling.

96. Det måste emellertid slås fast att det i en nationell lag som 2005 års gaslag görs en generell och systematisk åtskillnad mellan å ena sidan all överföringsverksamhet och å andra sidan all transiteringsverksamhet. En sådan åtskillnad kan endast vara motiverad om de olikheter som åberopats gäller hela transiteringsverksamheten. Fluxys och den belgiska regeringen har motiverat sina avvikande bestämmelser avseende all transiteringsverksamhet genom att särskilt göra gällande att denna verksamhet är utsatt för internationell konkurrens, att efterfrågan på transitering är mindre stabil och att riskerna i samband med investeringar är större vid transiteringsverksamhet. I förevarande fall tycks det mig långtifrån uppenbart att all transiteringsverksamhet uppvisar dessa särdrag.

97. Inom ramen för en begäran om förhandsavgörande är domstolen inte behörig att själv fastställa de faktiska omständigheterna. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att undersöka om den transiteringsverksamhet som Fluxys bedriver i sin helhet betecknas av de olikheter som Fluxys och den belgiska regeringen har åberopat. Eftersom denna undersökning måste göras med beaktande av den rättsliga ram som tillhandahålls genom förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 tänker jag ge följande anvisningar.

98. Vad angår påståendet att transiteringsverksamhet är utsatt för internationell konkurrens, måste den hänskjutande domstolen i detalj undersöka om alla transiteringsvägar i Fluxys nät är utsatta för internationell konkurrens och om denna är av en sådan intensitet att den måste beaktas i fråga om all transiteringsverksamhet. Enbart den tekniska möjligheten att bygga en ny transiteringsväg eller att använda en annan systemansvarigs nät räcker inte för att slutsatsen ska kunna dras att en transiteringsväg är utsatt för påtaglig internationell konkurrens. En väg genom en annan systemansvarigs nät eller byggandet av en ny väg måste innebära ett ekonomiskt alternativ som kan ersätta transiteringsvägen i Fluxys nät. Inverkan av den internationella konkurrensen på transiteringsverksamheten kan således variera beroende på de olika transiteringsvägarna.

99. Eftersom Fluxys och den belgiska regeringen har gjort gällande att investeringsrisken är större vid transitering, måste den hänskjutande domstolen undersöka sannolikheten för denna risk. Den kan variera, bland annat beroende på om det finns någon internationell konkurrens, hur stark den i så fall är och hur stort belopp av det ursprungliga investerade kapitalet som redan har kommit tillbaka i form av vinst. Det är således möjligt att investeringsrisken varierar i förhållande till transiteringsvägen.

100. Slutligen behöver den hänskjutande domstolen bedöma om den instabila efterfrågan gäller alla transiteringsvägar i Fluxys nät och om den berör dem i samma mån.

101. Utan att vilja föregripa resultatet av den hänskjutande domstolens prövning, anser jag att det är ganska troligt att denna domstol kommer att slå fast att det inte är transiteringsverksamheten i dess helhet som utsätts för dessa påfrestningar, såsom Fluxys och den belgiska regeringen har hävdat, eller i vart fall inte i samma mån. I den situationen skulle den systematiska och generella åtskillnaden mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet inte helt och hållet kunna motiveras av skillnader rörande relevanta kriterier därför att den inte återspeglar objektiva skillnader mellan dessa båda typer av verksamhet.

iii) Befogenhet att föreskriva standardiserade eller allmänt hållna regler

102. I den troliga situationen där en generell och systematisk åtskillnad mellan all överföringsverksamhet och all transiteringsverksamhet som föreskrivs i en sådan nationell lag som gaslagen inte i sin helhet kan motiveras av olikheter som rör relevanta kriterier, uppstår frågan om denna åtskillnad kan vara motiverad med stöd av medlemsstaternas befogenhet att införa standardiserade eller allmänt hållna regler.

103. Principen om icke-diskriminerande tillträde medför inte en skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva tariffordningar som i detalj avspeglar alla specifika egenskaper som olika typer av transportverksamhet har. I syfte att skapa praktiska tariffer som ger möjlighet till insyn kan medlemsstaterna i viss utsträckning utforma en generell tariffordning. De förfogar över ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vid valet av kriterier utifrån vilka de standardiserar tariffordningen.(37)

104. Även om åtskillnaden mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet inte exakt återspeglar alla olikheter mellan dessa typer av transportverksamhet i deras helhet, verkar det inte uteslutet att den återspeglar en allmän tendens. Frågan uppkommer då huruvida den generella och systematiska åtskillnaden mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet skulle kunna motiveras med stöd av medlemsstaternas befogenhet att föreskriva standardiserade eller allmänt hållna regler.

105. Enligt min uppfattning bör denna fråga besvaras nekande. En generalisering som grundar sig på åtskillnaden mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet skulle motarbeta de syften som eftersträvas med förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55. Rättsakterna syftar till att främja utvecklingen av en enhetlig europeisk naturgasmarknad och följaktligen till att undanröja hindren för gränsöverskridande gasflöden mellan medlemsstaterna.(38) Säkerställandet av ett reglerat och icke-diskriminerande tillträde till gasnäten för högtryck är det främsta instrumentet i syfte att undanröja hindren för de gränsöverskridande naturgasflödena. Enligt principen om icke-diskriminering är de systemansvariga för de olika näten skyldiga att visa varför de gränsöverskridande gasflödena måste behandlas på ett annat sätt än de interna gasflödena. Denna skyldighet att motivera olika behandling av interna gasflöden och gränsöverskridande gasflöden gör det möjligt att fastställa om det är fråga om olika behandling som inte baserar sig på relevanta kriterier och som det således inte finns stöd för.(39)

106. En standardisering av tariffordningar i vilka det görs åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet kan utgöra ett hot mot syftet att skapa den enhetliga marknad som eftersträvas med förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55.(40) Den skulle göra det möjligt för de systemansvariga för näten att tillämpa olika tariffer, även när det inte är motiverat med avseende på relevanta kriterier. Även om den endast skulle röra ett begränsat antal fall skulle en sådan lösning strida mot idén om en progressiv integrering av de nationella marknaderna.

107. Avslutningsvis anser jag att, även om medlemsstaterna i viss mån kan göra sina tariffordningar allmänt hållna, förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55 utgör hinder mot att överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet betraktas som samma slags verksamhet.

c) Resultat

108. Eftersom det i en nationell lag såsom 2005 års gaslag görs en generell åtskillnad mellan överföringsverksamhet och transiteringsverksamhet som inte med exakthet återspeglar de olikheter som med avseende på relevanta kriterier finns mellan överföringsverksamheten i dess helhet och transiteringsverksamheten i dess helhet, är lagen inte förenlig med den princip om icke-diskriminerande tillträde till naturgasnät som kommer till uttryck i artikel 3 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i direktiv 2003/55.

D – Sammanfattning

109. Det följer av artikel 32.1 i direktiv 2003/55 att den princip om icke‑diskriminerande tillträde till gasnät som slås fast i artikel 3.1 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i nämnda direktiv inte är tillämplig på ”historiska” avtal.

110. I den mån principen om icke-diskriminerande tillträde till gasnät, vilken kommer till uttryck i artikel 3 i förordning nr 1775/2005 och artikel 18 i direktiv 2003/55, är tillämplig utgör den hinder mot att det i en nationell lag införs två olika tariffordningar, den en ena för överföring och den andra för transitering av naturgas, såvida inte dessa olika tariffordningar med exakthet återspeglar skillnaderna mellan överföringsverksamheten i dess helhet och transiteringsverksamheten i dess helhet, och dessa olikheter rör kriterier som är relevanta i enlighet med förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55. Den omständigheten att gasen överskrider en gräns inom gemenskapen är inte i sig ett relevant kriterium.

VIII – Förslag till avgörande

111. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts av Cour d'appel de Bruxelles enligt följande:

Den princip om icke-diskriminerande tillträde till gasnät för högtryck som kommer till uttryck i artikel 3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1775/2005 av den 28 september 2005 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnät och i artikel 18 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG utgör hinder mot att det i nationell lagstiftning skapas två olika tariffordningar, den ena för intern gasöverföring och den andra för gränsöverskridande gasöverföring, såvida inte den avvikande tariffordningen för gränsöverskridande gasöverföring exakt återspeglar skillnaderna mellan den gränsöverskridande gasöverföringsverksamheten i dess helhet och den interna transiteringsverksamheten i dess helhet, och om dessa olikheter rör kriterier som är relevanta i enlighet med förordning nr 1775/2005 och direktiv 2003/55.

(1) .

(2) – Enligt Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, undertecknat i Lissabon den 13 december 2007 (EUT C 306, s. 1), regleras numera förfarandet för förhandsavgörande i artikel 267 FEUF.

(3) – EUT L 176, s. 57.

(4) – EUT L 289, s. 1.

(5) – I detta förslag till avgörande kommer begreppet gemenskapsrätt att användas eftersom det fortfarande var gemenskapsrätten och inte unionsrätten som var tillämplig ( ratione temporis ) vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna.

(6) – EGT L 147, s. 37; svensk specialutgåva, område 12, volym 2, s. 143.

(7) – EGT L 204, s. 1.

(8) – Lag av den 16 mars 2007, av den 21 december 2007, av den 6 juni 2008, av den 22 december 2008, av den 10 mars 2009 och av den 6 maj 2009.

(9) – Denna artikel innehöll ett andra stycke med följande lydelse: ”Utan att det påverkar bestämmelserna om reglerade avgifter och uppförandekoden ska förhandlingar om tillträde ske på heder och samvete.” Detta stycke, som upphävdes genom lag av den 22 december 2008 till följd av den talan om fördragsbrott som väcktes i mål C-475/08, kommissionen mot Belgien (dom av den 3 december 2009, REU 2009, s. I-0000), är inte relevant för det aktuella målet.

(10) – Detta datum motsvarar den dag då bestämmelserna i direktiv 2003/55 upphörde att gälla till följd av att direktivet, upphävts genom artikel 53 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55 (EUT L 211, s. 94).

(11) – I Belgien har leveranser och överföring av naturgas traditionellt utförts av företaget Distrigaz SA, i vilket belgiska staten innehade 50 procent av aktiekapitalet. I samband med sektorns avreglering blev Distrigaz SA år 2001 föremål för en partiell delning. På så sätt skapades ett nytt aktiebolag som återtog namnet Distrigaz och till vilket bland annat leveransverksamheten överfördes, medan det ursprungliga bolaget behöll överföringsverksamheten och ändrade sitt namn till Fluxys.

(12) – Dom av den 25 mars 2004 i mål C‑71/02, Karner (REG 2004, s. I‑3025), punkt 21, och av den 1 april 2004 i mål C‑286/02, Bellio F.lli (REG 2004, s. I‑3465), punkt 28.

(13) – Dom av den 4 december 2008 i mål C‑330/07, Jobra (REG 2008, s. I‑9099), punkt 17 och där angiven rättspraxis.

(14) – Beslut av den 28 juni 2000 i mål C‑116/00, Laguillaumie (REG 2000, s. I‑4979), punkterna 23 och 24, dom av den 19 april 2007 i mål C‑295/05, Asemfo (REG 2007, s. I‑2999) punkt 33, samt beslut av den 20 januari 2010 i mål C‑389/09, Agueda María Saenz Morales (REU 2010, s. I‑0000), punkt 13.

(15) – Dom av den 1 april 1982 i de förenade målen 141/81­143/81, Holdijk m.fl. (REG 1982, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 6, s. 359), punkt 6, och av den 8 november 2007 i mål C‑20/05, Schwibbert (REG 2007, s. I‑9447), punkt 21, samt beslutet i det ovannämnda målet María Saenz Morales, punkt 14.

(16) – Dom av den 22 juni 2010 i de förenade målen C‑188/10 och C‑189/10, Melki (REU 2010, s. I‑0000), punkterna 40­57.

(17) – Se skäl 2 i direktiv 2003/55

(18) – Ett sådant monopols existensberättigande behandlas i Olbricht, T., Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, Düsseldorfer Schriften zum Energie- und Kartellrecht, Verlag Energiewirtschaft und Technik, 2008, s. 56 och följande sidor.

(19) – Se skäl 2 i direktiv 2003/55.

(20) – Det rör sig om avtal som ingåtts mellan ansvariga enheter för stora naturgasnät och om kvalitén på deras tjänst och där så är tillämpligt med enheter i medlemsstaterna som är ansvariga för import och export av naturgas. Ansvariga enheter för stora nät behandlas mer utförligt i bilagan till direktiv 91/296.

(21) – Se punkt 67 i detta förslag till avgörande.

(22) – Dom av den 13 februari 1996 i mål C‑342/93, Gillespie m.fl. (REG 1996, s. I‑475), punkt 16, av den 29 april 2004 i mål C‑106/01, Novartis Pharmaceuticals (REG 2004, s. I‑4403), punkt 69, av den 11 juni 2009 i mål C‑33/08, Agrana Zucker (REG 2009, s. I‑5035), punkt 46, och av den 17 september 2009 i mål C‑519/07 P, kommissionen mot Koninklijke FrieslandCampina (REG 2009, s. I‑8495), punkt 100.

(23) – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 oktober 1971 i mål 6/71, Rheinmühlen Düsseldorf (REG 1971, s. 823), punkt 14, av den 19 oktober 1977 i de förenade målen 117/76 och 16/76, Ruckdeschel m.fl. (REG 1977, s. 1753; svensk specialutgåva, volym 3, s. 421), punkt 8, av den 5 oktober 1994 i mål C‑280/93, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I‑4973; svensk specialutgåva, volym 16, s. 171), punkt 74, och av den 16 december 2008 i mål C‑127/07, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. (REG 2008, s. I‑9895), punkt 26. Se även, Hernu, R., ”Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes ” (Likvärdighetsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen i rättspraxis från Europeiska gemenskapernas domstol), LGDJ, 2003, s. 357. Författaren anser att det inte finns några likheter eller olikheter mellan situationer som sådana och den omständigheten att en situation ska bedömas enbart utifrån rättsregelns föremål och syfte.

(24) – I motsats till tarifferna för överföringsverksamhet som måste följa dessa riktlinjer i överensstämmelse med artikel 15/5b punkt 2 i 2005 års gaslag.

(25) – I motsats till tarifferna för överföringsverksamhet som måste följa dessa riktlinjer i överensstämmelse med artikel 15/5b punkt 4 i 2005 års gaslag.

(26) – I motsats till tarifferna för överföringsverksamhet som måste följa dessa riktlinjer i överensstämmelse med artikel 15/5b punkt 5 i 2005 års gaslag.

(27) – I motsats till tarifferna för överföringsverksamhet som måste följa dessa riktlinjer i överensstämmelse med artikel 15/5b punkt 8 i 2005 års gaslag.

(28) – Se punkterna 78­81 i detta förslag till avgörande.

(29) – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juli 1977 i mål 114/76, Bela-Mühle Bergmann (REG 1977, s. 1211), punkt 7, av den 15 juli 1982 i mål 245/81, Edeka Zentrale (REG 1982, s. 2745), punkterna 11 och 13, av den 10 mars 1998 i mål C-122/95, Tyskland mot rådet (REG 1998, s. I-973, punkterna 68 och 71, av den 23 mars 2006 i mål C-535/03, Unitymark och North Sea Fishermen’s Organisation (REG 2006, s. I-2689), punkterna 53, 63, 68 och 71, samt domen i det ovannämnda målet Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl., punkt 47.

(30) – Se, bland annat, artikel 3.1 första stycket i förordning nr 1775/2005, skälen 6 och 7 i denna förordning samt skäl 16 i direktiv 2003/55.

(31) – Se, bland annat, artikel 3.1 första stycket i förordning nr 1775/2005 och skäl 6 denna förordning.

(32) – Se, bland annat, skäl7 i förordning nr 1775/2005.

(33) – Se, bland annat, artikel 3.1 tredje stycket i förordning nr 1775/2005 och skäl 7 i denna förordning.

(34) – Se artikel 3.3 och artikel 3.4 i direktiv 2003/55.

(35) – Se, bland annat, artikel 3.1 tredje stycket i förordning nr 1775/2005.

(36) – Se punkterna 78­ 81 i detta förslag till avgörande.

(37) – Se, analogt, punkterna 57­59 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål C‑19/02, Hlozek, där domstolen meddelade dom den 9 december 2004 (REG 2004, s. I‑11491).

(38) – Se skäl 31 i direktiv 2003/55, enligt vilket syftet med antagandet av direktiv 2003/55 och upphävandet av direktiv 91/296 är att vidta åtgärder för att säkerställa ett enhetligt och icke‑diskriminerande tillträde till olika transiteringssystem, inklusive gränsöverskridande gasflöden mellan medlemsstaterna. Se även skälen 1 och 6­8 i direktiv 2003/55.

(39) – Det gör det också möjligt att avgöra vilka hinder för de gränsöverskridande flödena som inte kan undanröjas genom tillämpning av principen om icke-diskriminerande tillträde men eventuellt genom någon annan åtgärd av gemenskapslagstiftaren.

(40) – Se artikel 3.2 i förordning nr 1775/2005 i vilken det anges att tariffer för tillträde till nät inte får påverka den gränsöverskridande handeln mellan olika överföringssystem.