Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 16 juni 2011

1 Förfarandespråk: tyska. Originalspråk: tyska.

2 EGT L 6, 1979, s. 24; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 111.

3 I detta avseende kan man nämna Marie Gouze, även känd som Olympe de Gouges (1748–1793), som spelade en ledande roll för idén om jämställdhet för kvinnor. Hon skrev år 1791 Deklarationen om kvinnans och medborgarinnans rättigheter (Déclaration des droits de la Femme et de la Citoyenne). Dessutom har bland annat Marie Curie (1867–1934) som var den första kvinnan som undervisade vid Sorbonne och erhöll Nobelpriset, gjort en stor insats mot diskriminering av kvinnor i arbetslivet.

4 Mot bakgrund av de benämningar som används i FEU och FEUF kommer begreppet unionsrätt att användas som ett gemensamt begrepp för gemenskapsrätt och unionsrätt. I den mån det i det följande hänvisas till enskilda primärrättsliga bestämmelser är det den vid varje tid (ratione temporis) gällande lydelsen som avses.

5 Den federala lagen av den 9 september 1955 om allmän socialförsäkring (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG) BGBl. 189/1955, senast ändrad genom den federala lagen BGBl. I 150/2009.

6 BGBl. II 337/2007.

7 Federal lag genom vilken den federala lagen om sjukhus och kuranläggningar, 1998 års läkarlag, lagen om finansieringsfonder för privata sjukhus, den allmänna socialförsäkringslagen, den kommersiella socialförsäkringslagen, lantbrukarnas socialförsäkringslag, tjänstemanna-, sjuk- och olycksfallsförsäkringslagen, 1977 års arbetslöshetsförsäkringslag, lagen om särskilt stöd, lagen om stöd till armén, 1957 års lag om stöd till krigsoffer och 1967 års lag om kompensation för familjeomkostnader genom bidrag ändrades (federal lag för justeringen av de rättsliga bestämmelserna till överenskommelsen enligt artikel 15a B-VG beträffande hälso- och sjukvårdssystemets organisation och finansiering för åren 2008–2013) (Bundesgesetz zur Anpassung von Rechtsvorschriften an die Vereinbarung gemäß Art. 15a B-VG über die Organisation und Finanzierung des Gesundheitswesens für die Jahre 2008 bis 2013), BGBl. I 101/2007.

8 EGT L 149, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57.

9 Se för en utförlig redogörelse för principen om jämlikhet mellan kvinnor och män i Europa McCrudden, C., och Prechal, S., The Concepts of Equality and Non-Discrimination in Europe: A practical approach, rapport från Europeiska kommissionen, Generaldirektoratet för sysselsättning, socialpolitik och lika möjligheter, 2009.

10 Se, för ett liknande resonemang, Krimphove, D., Europäisches Arbeitsrecht, München, 1996, s. 140.

11 I punkt 16 i gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter föreskrivs följande: Likabehandlingen av män och kvinnor ska säkerställas. Rätten till lika möjligheter för män och kvinnor ska utökas ytterligare. I detta syfte ska de åtgärder genom vilka förverkligande av jämlikhet mellan män och kvinnor framför allt mot bakgrund av tillgång till anställning, lön, arbetsvillkor, social trygghet, allmän- och yrkesutbildning samt befordran säkerställs förstärkas överallt där detta är nödvändigt. Dessutom ska sådana åtgärder utökas som gör det möjligt för män och kvinnor att bättre kunna förena sina åtaganden i arbetsliv och familjeliv.

12 Se, för ett grundläggande perspektiv, dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Defrenne (Defrenne II, REG 1976, s. 455, punkt 12, svensk specialutgåva, volym 3, s. 59), av den 15 juni 1978 i mål 149/77, Defrenne (Defrenne III, REG 1978, s. 1365, punkterna 26 och 27, svensk specialutgåva, volym 4, s. 127), av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723, punkt 36, svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), och i mål 262/84, Beets-Proper (REG 1986, s. 773), punkt 38, och dessutom dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks m.fl. (REG 1994, s. I-571), punkt 36, av den 6 april 2000 i mål C-226/98, Jørgensen (REG 2000, s. I-2447), punkt 39, av den 20 mars 2003 i mål C-187/00, Kutz-Bauer (REG 2003, s. I-2741), punkt 60, och av den 23 oktober 2003 i de förenade målen C-4/02 och C-5/02, Schönheit och Becker (REG 2003, s. I-12575), punkt 85.

13 Se Prechal, S., Access to equality: An introduction, Access to equality between men and women in the European Community, Bryssel, 1993, sidan 1 och följande sidor, och Bieback, K.-J., Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, Baden-Baden, 1997, sidan 22 och följande sidor. Såsom Bieback, K.-J., Europäisches Sozialrecht, femte upplagan, Baden-Baden, 2010, s. 535, punkt 1, angett är det emellertid svårt att skilja det normala vederlaget från förmåner från företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet och i sin tur skilja dessa från lagstadgade/statliga system, särskilt med tanke på att företags- eller yrkesbaserade system ofta är starkt beroende av statliga system och inte kan regleras på ett ändamålsenligt sätt utan dessa.

14 Se dom av den 1 mars 2011 i mål C-236/09, Association Belge des Consommateurs Test-Achats m.fl. (REU 2011, s. I-773), punkterna 18 och 19. Se Schiek, D., Europäisches Arbeitsrecht, tredje upplagan, Baden-Baden, 2007, s. 220, Galantino, L., Diritto comunitario del lavoro, Torino, 2000, sidorna 46 och 47.

15 EUT C 83, 2010, s. 389.

16 Se Krimphove, D. (ovan fotnot 10), s. 140, Haverkate, G., och Huster, S., Europäisches Sozialrecht – Eine Einführung, Baden-Baden, 1999, punkt 701, s. 399, som påpekar att den praktiska tyngdpunkten i direktiv 79/7 utgörs av indirekt diskriminering, vilket även uttryckligen nämns i artikel 4.1.

17 Se dom av den 22 juni 2010 i de förenade målen C-188/10 och C-189/10, Melki och Abdeli, (REU 2010, s. I-5667), punkt 52.

18 Se s. 7 i beslutet att begära förhandsavgörande.

19 Se dom av den 24 juni 1986 i mål 150/85, Drake (REG 1986, s. 1995), punkt 21, av den 4 februari 1992 i mål C-243/90, Smithson (REG 1992, s. I-467), punkt 12, och av den 16 juli 1992 i de förenade målen C-63/91 och C-64/91, Jackson och Cresswell (REG 1992, s. I-4737), punkt 15.

20 Se dom av den 11 juli 1996 i mål C-228/94, Atkins (REG 1996, s. I-3633). Se Egger, J., Das Arbeits- und Sozialrecht der EU und die österreichische Rechtsordnung, andra upplagan, Wien, 2005, s. 323.

21 Se s. 16 i beslutet att begära förhandsavgörande.

22 Se s. 18 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

23 Se punkt 18 i kommissionens skriftliga yttrande.

24 Se punkterna 37 och 38 i Irlands skriftliga yttrande.

25 Domen i målen Jackson och Cresswell (ovan fotnot 19).

26 Ibid., punkt 22.

27 Se dom av den 8 februari 1996 i mål C-8/94, Laperre (REG 1996, s. I-273), punkt 18, av den 14 december 1995 i mål C-317/93, Nolte (REG 1995, s. I-4625), punkt 33, av den 19 november 1992 i mål C-226/91, Molenbroek (REG 1992, s. I-5943), punkt 15, och av den 7 maj 1991 i mål C-229/89, kommissionen mot Belgien (REG 1991, s. I-2205), punkt 19.

28 Se dom av den 9 februari 1999 i mål C-167/97, Seymour-Smith och Perez (REG 1999, s. I-623), punkterna 74 och 75, i målet Kutz-Bauer (ovan fotnot 10), punkterna 55–57, av den 11 september 2003 i mål C-77/02, Steinicke (REG 2003, s. I-9027), punkt 63, och av den 18 januari 2007 i mål C-385/05, Confédération générale du travail m.fl. (REG 2007, s. I-611), punkterna 28 och 29.

29 Som neutral beteckning som används i en reglering kommer enligt Egger, J. (ovan fotnot 20), s. 323, deltidsarbete eller mindre omfattande anställning på fråga. Se, för ett liknande resonemang, även Galantino, L. (ovan fotnot 14), s. 194. Prechal, S., Combatting indirect discrimination in community law context, Legal issues of european integration, 1993/1, Amsterdam, sidorna 84 och 85, anser att andra beteckningar såsom till exempel åldersbegränsningar (eftersom kvinnor från och med en viss ålder är upptagna med vård av barn), deltidsanställning (eftersom hushållsarbete gör att kvinnor inte kan anta heltidsanställningar), utbildningskrav (eftersom kvinnor mer sällan kan utnyttja en högre utbildning), fysisk form, geografisk rörlighet med mera, även skulle kunna anses komma på fråga som neutrala beteckningar som kan dölja en indirekt diskriminering.

30 Se bland annat domen i målet Jørgensen (ovan fotnot 12), punkt 29, av den 26 september 2000 i mål C-322/98, Kachelmann (REG 2000, s. I-7505), punkt 23, av den 9 september 2003 i mål C-25/02, Rinke (REG 2003, s. I-8349), punkt 33, Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 67, och av den 12 oktober 2004 i mål C-313/02, Wippel (REG 2004, s. I-9483), punkt 43.

31 Se domen i målet Roks (ovan fotnot 12), punkterna 33 och 34, Nolte (ovan fotnot 27), punkt 28, och Laperre (ovan fotnot 25), punkt 14. Thüsing, G., Europäisches Arbeitsrecht, s. 69, punkt 5, påpekar att det rättsliga institutet indirekt diskriminering, enligt vilket bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som förefaller vara neutrala diskriminerar vissa personer i ett visst hänseende jämfört med andra personer och dessa bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt inte är objektivt motiverade av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga (se definitionen i artikel 2.2 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet), först utvecklades beträffande friheten att tillhandahålla tjänster innan det tillämpades beträffande diskriminering på grund av kön i målet Jenkins (dom av den 31 mars 1981 i mål 96/80 (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, volym 6, s. 53)).

32 Motsvarar i huvudsak det prövningsförfarande som har föreslagits av Haverkate, G., och Huster, S. (ovan fotnot 16), punkt 701, s. 399.

33 Se domen i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 28), punkt 52, samt i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 69.

34 Se, för ett liknande resonemang, Steiner, J., The principle of equal treatment for men and women in social security, Sex equality law in the European Union, s. 123, fotnot 69, som påpekar att domstolen ännu inte har fastställt någon gräns från och med vilken effekten av en bestämmelse kan anses oproportionerlig, fastän det förefaller krävas en väsentlig skillnad mellan procentenheterna.

35 Se dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl. (REG 1998, s. I-6401), punkt 76, av den 21 oktober 1999 i mål C-333/97, Lewen (REG 1999, s. I-7243), punkt 34, och av den 16 juli 2009 i mål C-537/07, Gómez-Limón (REG 2009, s. I-6525), punkt 54.

36 Se ovan i fotnot 30 anförd rättspraxis.

37 Se domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 71.

38 Se domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 71, i målet Molenbroek (ovan fotnot 27), punkt 12, i målet Jackson och Cresswell (ovan fotnot 19), punkt 3, och dom av den 11 juni 1987 i mål 30/85, Teuling (REG 1987, s. 2497), punkt 14.

39 Se s. 10 i beslutet att begära förhandsavgörande.

40 Denna bedömning delas också av Prechal, S., Combatting indirect discrimination in community law context (ovan fotnot 29), sidorna 85 och 86. Enligt författaren är detta förståeligt, eftersom de hänskjutande domstolarna i några av de fall där en begäran har riktats till domstolen exempelvis redan hade slagit fast att övervägande kvinnor drabbades av en viss åtgärd eller att tolkningsfrågorna var så formulerade att det presumerades föreligga en särbehandling. Vidare påpekar hon att det i enlighet med fördelningen av behörighet mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna ankommer på de sistnämnda att bedöma de faktiska omständigheterna i det nationella målet. Detta hindrar emellertid inte domstolen från att ge dem användbar vägledning beträffande hur dessa omständigheter ska bedömas.

41 Dom av den 17 juni 1998 i mål C-243/95, Hill och Stapleton (REG 1998, s. I-3739).

42 Dom av den 10 februari 2000 i mål C-50/96, Schröder (REG 2000, s. I-743).

43 Dom av den 6 december 2007 i mål C-300/06, Voß (REG 2007, s. I-19573).

44 Domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 35.

45 Se, för ett liknande resonemang, Haverkate, G., och Huster, S. (ovan fotnot 16), punkt 706, s. 400.

46 Se punkt 22 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

47 Se, för ett liknande resonemang, Bieback, K.-J., Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts (ovan fotnot 13), s. 102, som påpekar att frågan huruvida det föreligger ett åsidosättande av diskrimineringsförbudet först kan besvaras jakande efter att den objektiva rättfärdigandegrunden har prövats och underkänts. Det är därför felaktigt att tala om en diskriminering redan när det enbart har fastställts olika negativa effekter. Kriteriet bristande rättfärdigande hör till diskrimineringsförbudets rekvisit.

48 Se ovan i artikel 28 angiven rättspraxis.

49 Se dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10, s. 407), punkt 34. I denna dom har domstolen yttrat sig i frågan hur de nationella domstolarna ska handlägga prövningen av frågan huruvida principen om lika lön har beaktats i det enskilda fallet. Domstolen anser att domstolskontrollen skulle bli svår att utföra och den ändamålsenliga verkan av artikel 141 EG försvagas om de nationella domstolarna skulle vara skyldiga att värdera och jämföra samtliga förmåner av varierande art som allt efter omständigheterna har beviljats de kvinnliga eller de manliga arbetstagarna. Enligt domstolens mening följer härav att en verklig öppenhet, som möjliggör en effektiv kontroll, endast kan uppnås om principen om lika lön är tillämplig på varje enskild del av den lön som kvinnorna respektive männen erhåller.

50 Även Haverkate, G., och Huster, S. (ovan fotnot 16), punkt 703, s. 400, förefaller utgå från en sådan tolkning av rättspraxis. Författarna tolkar den så, att domstolen hittills har fastställt att en nackdel inte kan utjämnas genom andra mer fördelaktiga konsekvenser av trygghetssystemet.

51 Mot bakgrund av statistiken från den hänskjutande domstolen påverkas 47 procent av de kvinnliga (336 305 av sammantaget 711 469) och 14 procent av de manliga (89 387 av sammantaget 614 293) pensionsberättigade.

52 Se s. 15 i beslutet att begära förhandsavgörande.

53 Se dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinner-Kühn (REG 1989, s. 2743), punkt 15, i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 28), punkt 67, samt i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 82.

54 Se dom av den 7 mars 1996 i mål C-278/93, Freers och Speckmann (REG 1996, s. I-1165), punkt 24, i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 28), punkt 68, i målet Kutz-Bauer (ovan fotnot 12), punkt 52, samt i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 83.

55 Se domarna i målen Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 28), punkt 69, Kutz-Bauer (ovan fotnot 12), punkt 62, samt Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 87.

56 Domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 12), punkt 86.

57 Såsom Bieback, K.-J., Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts (ovan fotnot 13), s. 98, med rätta har uppgett kan domstolen, till skillnad från en nationell författningsdomstol, redan på grund av den processrättsliga situationen inte undersöka alla möjliga rättfärdigandegrunder, utan måste koncentrera sig på de som parterna i målet har åberopat.

58 Se dom av den 11 mars 2010 i mål C-384/08, Attanasio Group (REU 2010, s. I-2055), punkt 51, och av den 17 november 2009 i mål C-169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri (REG 2009, s. I-10821), punkt 42.

59 Dom av den 11 juli 1989 i mål 265/87, Schräder (REG 1989, s. 2237; svensk specialutgåva, volym 10, s. 97), punkt 21. Enligt Prechal, S. (ovan fotnot 29), s. 89, ska det vid prövningen av huruvida en indirekt diskriminering är motiverad undersökas huruvida det förelåg någon möjlighet att uppnå det eftersträvade målet på ett icke-diskriminerande eller mindre diskriminerande sätt.

60 Se, för ett liknande resonemang, Guggenbühl, A., och Leclerc, S., Droit social européen des travailleurs salariés et indépendants, Bryssel, 1995, s. 466.

61 Se s. 13 i beslutet att begära förhandsavgörande.

62 Se punkterna 34 och 35 i kommissionens skriftliga yttrande.

63 Se punkt 64 i detta förslag till avgörande och i fotnot 30 angiven rättspraxis.

64 Se s. 14 i begäran om förhandsavgörande.

65 Se punkt 41 i kommissionens skriftliga yttrande.

66 Dom av den 22 december 1993 i mål C-152/91, Neath (REG 1993, s. I-6935), punkt 24.

67 Dom av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll Pension Trustees (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16, s. 89), punkt 74.

68 Se punkt 55 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande av den 30 september 2010 i målet Association Belge des Consommateurs Test-Achats m.fl. (dom ovan i fotnot 14).

69 Domen i målet Neath (ovan fotnot 66), punkt 31 andra meningen, och Coloroll Pension Trustees (ovan fotnot 67), punkt 80 andra meningen.

70 Kravet på inre sammanhang har domstolen senast upprepat i domen i målet Association Belge des Consommateurs Test-Achats m.fl. (ovan fotnot 14), punkt 21, i samband med unionslagstiftarens behörighet att ingripa.

71 Se punkterna 8 och 9 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

72 Dom av den 29 april 2004 i mål C-160/02, Skalka (REG 2004, s. I-5613), punkterna 26 och 30.

73 Se punkt 73 i detta förslag till avgörande.

74 Se punkterna 11 och 12 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande. Se även s. 34 i den österrikiska författningsdomstolens dom av den 24 september 2009, som fann att utjämningstillägget som integrerad del av den lagstadgade socialförsäkringens pensionssystem även ska beaktas vid prövningen huruvida dess bestämmelser är förenliga med författningen.

75 Domen i målet Teuling (ovan fotnot 38), s. 2497.

76 Domen i målet Molebroek (ovan fotnot 27).

77 Domen i målet Teuling (ovan fotnot 38), punkt 14 och Molebroek (ovan fotnot 27), punkt 20.

78 Se domen i målet Molenbroek (ovan fotnot 27), punkt 14.

79 Ibid., punkt 15.

80 Se punkt 11 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

81 Se punkterna 90 och 91 i detta förslag till avgörande.

82 Se punkt 16 i detta förslag till avgörande.

83 Se punkterna 72 och 73 i detta förslag till avgörande.

84 Jag har redan i punkt 61 i detta förslag till avgörande hänvisat till medlemsstaternas stora utrymme för skönsmässig bedömning inom socialpolitiken. Prechal, S. (ovan fotnot 27), s. 87, anser att de nationella domstolarna mot bakgrund av den betydelse som principen om likabehandling av män och kvinnor har inte får nöja sig med argumentet att lagstiftarens prioritering ska ha företräde framför denna princip. Författaren anser tvärtom att rättfärdigandet ska underkastas en strikt prövning.

85 Se punkt 44 i kommissionens skriftliga yttrande.