Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 28 juni 2012

1 Originalspråk: franska.

2 Detta synsätt grundades på användningen av den disjunktiva konjunktionen eller i uttrycket stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel i den tidigare artikel 92.1 i EEG-fördraget (senare artikel 92.1 i EG-fördraget, därefter artikel 87.1 EG i ändrad lydelse, och nu artikel 107 FEUF): se, i det avseendet, Merola, M. Le critère de l’utilisation des ressources publiques, i Les aides d’État, Éditions de l’Université Libre de Bruxelles, 2005, s. 15.

3 Dom av den 30 januari 1985 i mål 290/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1985, s. 439; svensk specialutgåva, volym 8, s. 39), punkt 14. I det fallet rådde det inte någon tvekan om att åtgärden hade beslutats på uppmaning av de offentliga myndigheterna och följaktligen kunde tillskrivas staten, medan den franska regeringen däremot hävdade att överskottet som användes för att finansiera bidraget inte var statliga medel utan ränteavkastningen från driften av en privat sparbank.

4 dom av den 2 februari 1988 i de förenade målen 67/85, 68/85 och 70/85, Kwekerij van der Kooy m.fl. mot kommissionen (REG 1988, s. 219; svensk specialutgåva, volym 9, s. 305), punkterna 32–38. I det målet var det fråga om tillämpningen i Nederländerna av en förmånstaxa för naturgas som gynnade en viss användargrupp och som fastställdes av gasproducenterna, däribland Gasunie, ett privaträttsligt bolag som till 50 procent ägdes direkt eller indirekt av den nederländska staten. Efter att med hänsyn till aktieägarstrukturen i Gasunie ha slagit fast att fastställandet av taxan var en följd av den nederländska statens uppträdande, slog domstolen fast att [d]etta konstaterande är tillräckligt för att dra den slutsatsen att fastställandet av den omtvistade taxan ... skall ... omfattas av begreppet stöd som ges av en medlemsstat i enlighet med artikel 92 i fördraget.

5 Dom av den 7 juni 1988 i mål 57/86, Grekland mot kommissionen (REG 1988, s. 2855), punkt 12.

6 det ska dock noteras att redan vid denna tidpunkt hade domstolen vid två tillfällen uteslutit att det förelåg ett stöd efter att ha konstaterat att fördelarna inte beviljades direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel: se dom av den 24 januari 1978 i mål 82/77, van Tiggele (REG 1978, s. 25; svensk specialutgåva, volym 4, s. 1), punkt 24, och av den 13 oktober 1982 i de förenade målen 213/81-215/81, Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor Will m.fl. (REG 1982, s. 3583), punkt 22.

7 Se generaladvokaten Verloren van Themaats förslag till avgörande i de ovannämnda förenade målen Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor Will m.fl., generaladvokaten Slynns förslag till avgörande i det ovannämnda målet Grekland mot kommissionen och generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i de förenade målen C-72/91 och C-73/91, Sloman Neptun, där domstolen meddelade dom den 17 mars 1993 (REG 1993, s. I-887; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-47). Se, mer nyligen, generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i mål C-237/04, Enirisorse, där domstolen meddelade dom den 23 mars 2006 (REG 2006, s. I-2843), punkterna 44–53.

8 Domen i de ovannämnda förenade målen.

9 I punkt 19 preciserade domstolen att [s]killnaden mellan stöd som ges av staten eller med hjälp av statliga medel syftar till att i begreppet stöd inte endast inbegripa stöd som ges direkt av staten utan också stöd som ges av offentliga eller privata organ, som utsetts eller inrättats av staten. I en senare dom preciserade domstolen att villkoret avseende en överföring av statliga medel inte ersatte villkoret att de fördelar som beviljats mottagarna av de aktuella åtgärderna ska kunna tillskrivas staten, utan att det tillkom utöver detta: dom av den 16 maj 2002 i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen (REG 2002, s. I-4397), punkt 24.

10 Dom av den 30 november 1993 i mål C-189/91, Kirsammer-Hack (REG 1993, s. I-6185).

11 Se dom av den 1 december 1998 i mål C-200/97, Ecotrade (REG 1998, s. I-7907), punkt 36, där frågan uppkom huruvida den italienska lagen om införande av förfarandet med tvångsförvaltning av storföretag i kris, vilken avvek från de allmänna konkursreglerna, innehöll inslag av stöd, och dom av den 17 juni 1999 i mål C-295/97, Piaggio (REG 1999, s. I-3735), som avsåg samma italienska lag. I linje med samma rättspraxis, om än med några skillnader vad gäller resonemanget, se även dom av den 7 maj 1998 i de förenade målen C-52/97-C-54/97, Viscido m.fl. (REG 1998, s. I-2629).

12 Dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099).

13 Det är intressant att notera att i det ovannämnda målet PreussenElektra bars kostnaderna för den aktuella åtgärden huvudsakligen av privata aktörer som var verksamma på samma marknad som stödmottagarna, vilket medförde en ytterligare snedvridning av konkurrensen.

14 Dom av den 15 mars 1994 i mål C-387/92, Banco Exterior de España (REG 1994, s. I-877), punkt 14, av den 27 juni 2000 i mål C-404/97, kommissionen mot Portugal (REG 2000, s. I-4897), punkt 45, och domen i det ovannämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 36.

15 Se, särskilt, domen i det ovannämnda målet Banco Exterior de España, punkt 14, och dom av den 19 maj 1999 i mål C-6/97, Italien mot kommissionen (REG 1999, s. I-2981), punkt 16.

16 se domarna i de ovannämnda målen Banco Exterior de España, punkt 14, och Italien mot kommissionen, punkt 16, och dom av den 19 september 2000 i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-6857), punkterna 26 och 27.

17 Dom av den 29 juli 1999 i mål C-256/97, DM Transport (REG 1999, s. I-3913).

18 Dom av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 59.

19 Domen i det ovannämnda målet Piaggio, punkterna 41 och 42.

20 Se dom av den 1 december 1998 i mål C-200/97, Ecotrade (REG 1998, s. I-7907), punkt 43. Se även domstolens dom av den 27 juni 2000 i mål C-404/97, kommissionen mot Portugal (REG 2000, s. I-4897), och förstainstansrättens dom av den 13 juni 2000 i de förenade målen T-204/97 och T-270/97, EPAC mot kommissionen (REG 2000, s. II-2267), där förstainstansrätten angav att beviljandet av en statlig garanti [inte kan] undantas från förbudet i artikel 92 i fördraget enbart av det skälet att det mottagande företaget inte har erhållit denna förmån genom att statliga medel omedelbart och entydigt har tagits i anspråk (punkt 81).

21 EUT C 155, 2008, s. 10.

22 För ett liknande resonemang, se domen.

23 Såvitt jag vet har domstolen ännu inte uttryckligen tagit ställning till denna fråga (se dock dom av den 8 december 2011 i mål C-275/10, Residex Capital IV, REU 2011, s. I-13043, där domstolen, i likhet med tillkännagivandet om stöd i form av garantier, har identifierat ett inslag av stöd i den lägre finansiella kostnaden för mottagaren av den statliga garantin jämfört med den kostnad som skulle ha uppkommit om mottagaren hade varit tvungen att skaffa finansiering eller en garanti till marknadspris). Vad beträffar förstainstansrätten, se domen i det ovannämnda målet EPAC mot kommissionen, punkterna 80 och 81. Se även, mer nyligen, förstainstansrättens dom av den 19 oktober 2005 i mål T-318/00, Freistaat Thüringen mot kommissionen (REG 2005, s. II-4179), punkt 125, och tribunalens dom av den 10 november 2011 i mål T-384/08, Elliniki Nafpigokataskevastiki m.fl. mot kommissionen, punkt 92, där det hänvisas till punkt 80 i domen i det ovannämnda målet EPAC mot kommissionen.

24 I punkt 41 i nämnda dom medgav nämligen domstolen att [m]ed hänsyn till att de fordringar som hör samman med den fortsatta ekonomiska verksamheten är prioriterade, kan det tillstånd att fortsätta verksamheten som de företag som omfattas av förfarandet med tvångsförvaltning beviljats innebära att en ytterligare börda läggs på de offentliga myndigheterna, om det faktiskt fastställs att staten eller offentliga organ finns bland de främsta fordringsägarna [till] ... företaget i kris.

25 Man kan exempelvis tänka sig underförstådda garantier, som följer av de särskilda rättsregler som är tillämpliga på mottagaren, eller avsikts- eller garantiförklaringar. Jag vill i det avseendet påpeka att enligt tillkännagivandet om stöd i form av garantier omfattar begreppet garanti, vid tillämpningen av detta tillkännagivande, varje stödåtgärd vars ekonomiska effekter motsvarar de ekonomiska effekterna av en garanti och som följer antingen av en bestämmelse i nationell rätt eller av administrationens beteende. Kommissionen har således bland annat gjort åtskillnad mellan garantier som har sin upprinnelse i ett avtal eller andra rättsliga källor, i motsats till garantier i mindre synlig form, varvid som exempel nämns muntliga åtaganden.

26 Jag noterar i förbigående att de villkor som anges i punkt 280 i den överklagade domen, enligt vilka det krävs att räckvidden av den beviljade garantin ska vara mätbar när garantin beviljas, finns med bland de villkor som anges i punkt 3.2 i tillkännagivandet om stöd i form av garantier, vilka måste vara uppfyllda för att principen om en privat investerare som verkar på normala marknadsekonomiska villkor ska iakttas. I avsaknad av samma krav avseende definitionen av den ekonomiska ramen för stödåtgärden, anser kommissionen med andra ord att åtgärden kan utgöra stöd, medan tribunalen anser att denna åtgärd inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 107 FEUF, eftersom det inte har styrkts att statliga medel har tagits i anspråk.

27 Dom av den 2 juli 1974 i mål 173/73, Italien mot kommissionen (REG 1974, s. 709; svensk specialutgåva, volym 2, s. 321), punkt 27, av den 24 februari 1987 i mål 310/85, Deufil mot kommissionen (REG 1987, s. 901), punkt 8, och av den 26 september 1996 i mål C-241/94, Frankrike mot kommissionen (REG 1996, s. I-4551), punkt 20. Vad mer specifikt avser den form som statens stöd antar, se dom av den 14 november 1984 i mål 323/82, Intermills mot kommissionen (REG 1984, s. 3809; svensk specialutgåva, volym 7, s. 685), punkt 31, av den 3 oktober 1991 i mål C-261/89, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I-4437), punkt 8, och domen i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 25. Denna avsaknad av formalism återspeglar sig även på själva begreppet statliga medel, vilket enligt domstolen omfattar alla likvida medel som myndigheterna faktiskt kan använda för att stödja företag, se domen av den 16 maj 2002 i det ovannämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 37, där domstolens vida definition syftade till att omfatta offentligägda företags medel, som även om de inte permanent disponerades av staten likväl fortlöpande kontrollerades av staten.

28 Dom av den 5 juli 2011 i mål C-263/09 P, Edwin mot harmoniseringsbyrån (REU 2011, s. I-5853). I det målet gjorde klaganden gällande att en bestämmelse i nationell rätt hade åsidosatts, vilken var tillämplig i målet i och med att en unionsrättslig bestämmelse hänvisade till den.

29 Ibidem, punkt 53.

30 I de avsnitt i det aktuella utlåtandet som bolagen Bouygues har hänvisat till, drar den som upprättade utlåtandet i synnerhet slutsatsen att det tycks vara möjligt att visa att de uttalanden som staten gjorde mellan juli 2002 och december 2002 faktiskt har samma särdrag som en garanti i form av ett ensidigt åtagande, och att det framstår som sannolikt att denna garanti kan kvalificeras som ett garantiåtagande, trots dess säregna karaktär (min kursivering).

31 Tribunalens slutsatser vad beträffar att statens uttalanden till stöd för FT var vaga, otydliga och villkorliga hör till bedömningen av de faktiska omständigheterna, och bolagen Bouygues har i fråga om denna bedömning inte direkt och uttryckligen åberopat en grund om att det skedde en missuppfattning, utan denna grund har åberopats med avseende på relevanta bestämmelser i fransk rätt.

32 I nämnda dom godtog inte Cour de cassation kvalificeringen som borgen, utan den slog fast att en avsiktsförklaring från ett moderbolag, vari det angavs att vi kommer från och med denna dag att se till att transaktionen genomförs på ett korrekt sätt och ... vi kommer att, gentemot er, göra vad som krävs för att genomföra transaktionen, utgjorde en rättslig skyldighet med avseende på resultatet.

33 Förutom domen i det ovannämnda målet Lamiable m.fl., vilken ingavs till tribunalen, har bolagen Bouygues till sitt överklagande bifogat bland annat Conseil d’États dom av den 3 mars 1993 i målet Comité central d’entreprise de la société d’exploitation industrielle des tabacs et allumettes, och av den 26 oktober 1973 i målet Société civile immobilière Résidence Arcole, domar som har citerats och kommenterats i advokaten Sureaus utlåtande av den 14 januari 2004, vilket bifogades ansökan i första instans.

34 I denna punkt drog tribunalen slutsatsen att det inte [har] styrkts att [uttalandena av den 12 juli, den 13 september och den 2 oktober 2002], med hänsyn till deras inneboende egenskaper, kan utgöra grunden för ett ... rättsligt bindande och ovillkorligt åtagande från den franska statens sida att stödja FT.

35 Dom av den 15 februari 2001 i mål C-99/98, Österrike mot kommissionen (REG 2001, s. I-1101).

36 Dom av den 14 januari 2004 i mål T-109/01, Fleuren Compost mot kommissionen (REG 2004, s. II-127).

37 Punkt 74.

38 I domen i det ovannämnda målet Österrike mot kommissionen uppkom frågan huruvida den aktuella åtgärden skulle anses som nytt stöd eller som befintligt stöd. I domen i det ovannämnda målet Fleuren Compost var det fråga om att kontrollera huruvida den omtvistade åtgärden omfattades av en stödordning som tidigare godkänts av kommissionen.

39 Mot bakgrund av den rättspraxis som angetts ovan i punkt 47, enligt vilken det vid klassificeringen av en åtgärd som statligt stöd ska beaktas vilka verkningar åtgärden har, skulle det nämligen kunna anses att villkoret att statliga medel tagits i anspråk är uppfyllt när statens beteende är sådant att det uppstår en kostnad som belastar statens budget genom att det föreligger en tillräckligt konkret ekonomisk risk för staten, om inte rättsligt så faktiskt.

40 Min kursivering.

41 Min kursivering.

42 Dom av den 19 september 2000 i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-6857), punkt 27.

43 Se, förutom domarna i de ovannämnda målen Sloman Neptun, PreussenElektra och Tyskland mot kommissionen, bland annat domarna i de ovannämnda målen Kirsammer-Hack, Viscido m.fl. och Ecotrade samt dom av den 5 mars 2009 i mål C-222/07, UTECA (REG 2009, s. I-1407), i vilken det slogs fast att allmänna bestämmelser i vilka det föreskrevs att programföretag skulle avsätta en del av sina rörelseintäkter till förfinansiering av biograffilm och TV-film inte utgjorde statligt stöd, och dom av den 8 september 2011 i mål C-279/08 P, kommissionen mot Nederländerna (REU 2011, s. I-7671), punkt 103.

44 Se domen i det ovannämnda målet Piaggio, punkterna 34 och 35, och dom av den 15 juli 2004 i mål C-501/00, Spanien mot kommissionen (REG 2004, s. I-6717), punkterna 91 och 92.

45 Punkt 62.

46 Det ska även påpekas att domarna i de ovannämnda målen Sloman Neptun och PreussenElektra båda avsåg allmänna nationella regleringar för en viss ekonomisk sektor, som i det förstnämnda fallet syftade till att värna om konkurrenskraften inom sektorn och som i det sistnämnda fallet syftade till att uppnå miljöskyddsmål. Den typ av offentligt ingripande som avsågs skilde sig således väsentligt från det ingripande som är aktuellt i förevarande mål.

47 Se, för ett liknade resonemang, även förstainstansrättens dom av den 18 januari 2005 i mål T-93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel mot kommissionen (REG 2005, s. II-143), och av den 4 mars 2009 i mål T-445/05, Associazione italiana del risparmio gestito och Fineco Asset Management mot kommissionen (REG 2009, s. II-289).

48 Se ovan punkterna 44–78.

49 Inom ramen för den andra grundens andra del har kommissionen gjort gällande att den, i motsats till vad som konstaterades i punkt 293 i den överklagade domen, ingav bevisning för att uttalandena av den 12 juli, den 13 september och den 2 oktober 2002 tillsammans utgjorde ett ianspråktagande av allmänna medel. Kommissionen har även gjort gällande att tribunalen själv, i punkterna 303–305 i den överklagade domen, ansåg att ett sådant ianspråktagande redan var underförstått i tillkännagivandet av den 4 december 2002. Jag anser att dessa argument inte kan godtas. Beträffande det förstnämnda argumentet framgår det av skäl 219 i det omtvistade beslutet att kommissionen till slut avstod från att slutgiltigt ta ställning till frågan huruvida uttalandena från juli 2002 och framåt tillsammans innebar ett ianspråktagande av statliga medel. Vad beträffar det sistnämnda argumentet, framgår det klart av punkt 293 i den överklagade domen att tribunalen inte berörde frågan huruvida tillkännagivandet av den 4 december 2002 innebar ett rättsligt bindande åtagande för staten enligt fransk rätt.

50 Min kursivering.

51 Det ska anses att när tribunalen, i punkterna 296 och 297 i den överklagade domen, omnämnde uttalandena från juli 2002 och framåt syftade den även på tillkännagivandet av den 4 december 2002.

52 Det ska erinras om att tribunalen, i punkt 246 i den överklagade domen, ansåg det vara uteslutet att översändandet av det föreslagna avtalet om aktieägartillskott av den 20 december 2002 i sig hade kunnat ha en liknande lugnande verkan på marknaden som tillkännagivandet av den 4 december 2002 hade haft, på grund av att det inte offentliggjordes, och i punkterna 264–267 konstaterade tribunalen att kommissionen inte hade styrkt att det förelåg en fördel knuten till detta översändande som skilde sig från den fördel som följde av uttalandena från juli 2002 och framåt och av nämnda tillkännagivande.

53 Se skäl 194 i det omtvistade beslutet och fotnot 116.

54 Närmare bestämt anges det att statliga medel [potentiellt] ... belastats när [aktieägartillskottet] offentliggjordes och villkoren för tillhandahållandet fastställdes, eftersom marknaden fick intryck av att [tillskottet] faktiskt tillhandahållits och slutligen när det av ERAP paraferade och undertecknade … avtalet översändes till FT (skäl 196 i det omtvistade beslutet).

55 I likhet med tribunalen tar jag inte ställning till frågan huruvida, såsom kommissionen hävdade i skäl 196 i det omtvistade beslutet, översändandet av förslaget till avtal om aktieägartillskott i sig innebar ett ianspråktagande av statliga medel i form av att statens budget potentiellt belastades, eftersom staten måste ... hålla beloppet tillgängligt för FT via ERAP, och således oberoende av både bedömningen av villkoren för detta avtal och den omständigheten att avtalet aldrig genomfördes. Jag vill dock påpeka att varken den franska regeringen eller FT, till skillnad från den tyska regeringen, har bestritt att det i detta skede kunde inträffa att statliga medel togs i anspråk.

56 I sitt överklagande har kommissionen i det avseendet talat om två uttryck för en och samma handling, vilken för övrigt uppfattades på ett enhetligt sätt av marknaderna.

57 Trots att dessa uttalanden spekulerade i de subjektiva reaktionerna hos finansmarknadernas aktörer, gav de FT en objektiv materiell fördel.

58 Se den överklagade domen, punkt 303.

59 Denna slutsats och samtliga överväganden som angetts ovan påverkar naturligtvis inte frågan huruvida den franska statens aktuella ingripande uppfyllde kriteriet avseende en rationell privat investerare som verkar på normala marknadsekonomiska villkor.

60 Se även dom av den 5 juni 2012 i mål C-124/10 P, kommissionen mot EDF m.fl., punkt 89.