Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 29 november 2011

1 Originalspråk: tyska.

2 Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, s. 22).

4 Rådets direktiv 87/102/EEG av den 22 december 1986 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsumentkrediter (EGT L 50; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 202).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG (EGT L 66).

6 Beslut av den 16 november 2010 i mål C-76/10 (REU 2010, s. I-11557).

7 Se dom av den 27 juni 2000 i de förenade målen C-240/98-C-244/98, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (REG 2000, s. I-4941), punkt 25, och av den 26 oktober 2006 i mål C-168/05, Mostaza Claro (REG 2006, s. I-10421), punkt 25.

8 Domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Mostaza Claro, punkt 36, och dom av den 4 juni 2009 i mål C-243/08, Pannon GSM (REG 2009, s. I-4713), punkt 25.

9 Domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Océano Grupo Editorial och Salvat Editores, punkt 27, och domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Mostaza Claro, punkt 26, samt dom av den 6 oktober 2009 i mål C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones (REG 2009, s. I-9579), punkt 31.

10 Domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Asturcom Telecomunicaciones, punkt 32.

11 Dom av den 21 november 2002 i mål C-473/00, Cofidis (REG 2002, s. I-10875), punkt 32, och domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Mostaza Claro, punkt 27.

12 Domen i de ovan i fotnot 7 nämnda målen Cofidis, punkt 33, samt domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Mostaza Claro, punkt 28.

13 Generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 22 september 2005 i mål C-302/04, Ynos (REG 2006, s. I-371).

14 Ibidem, punkt 80.

15 Se, för ett liknande resonemang, Pfeiffer, T., Das Recht der Europäischen Union (utgiven av E. Grabitz och M. Hilf), volym IV, A5, artikel 6, punkt 10, s. 3, som av ordalydelsen i den andra delen av meningen i artikel 6.1 i direktivet har dragit slutsatsen att de rättsliga följderna av användningen av ett oskäligt villkor (som beroende på den nationella lagstiftningen kan vara att villkoret ska anses vara obefintligt eller att villkoret blir absolut eller relativt ogiltigt eller icke bindande) normalt sett enbart ska omfatta de oskäliga villkoren, vilket samtidigt innebär att avtalet för övrigt behåller sin giltighet.

16 Domstolen har i sin praxis ofta hänvisat till principen om partsautonomi i de former som den kommer till uttryck. Se dom av den 9 mars 2006 i mål C-499/04, Werhof (REG 2006, s. I-2397), punkt 23, av den 5 oktober 1999 i mål C-240/97, Spanien mot kommissionen (REG 1999, s. I-6571), punkt 99, av den 30 april 1998 i mål C-215/97, Bellone mot Yokohama (REG 1998, s. I-2191), punkt 14, och av den 10 juli 1991 i de förenade målen C-90/90 och C-91/90, Neu m.fl. (REG 1991, s. I-3617), punkt 13.

17 Förslag till avgörande i målet Ynos (ovan fotnot 13), punkt 79.

18 Det ska i detta sammanhang beaktas att unionslagstiftaren med den gemensamma marknadens mål samtidigt förutsatte att principen om partsautonomi som kommer till uttryck i den redan nämnda avtalsfriheten gäller. Partsautonomi, marknadsekonomi och konkurrens går hand i hand (se Riesenhuber, K., Privatrechtsgesellschaft: Entwicklung, Stand und Verfassung des Privatrechts, Tübingen, 2007, sidorna 13 och 14). Partsautonomi förutsätter att det föreligger en marknad och leder till konkurrens. Skyddet för konkurrensen mot snedvridningar säkerställer marknaden och därmed valfrihet för de berörda parterna. Principen om att enskilda själva ska utforma de rättsliga förhållandena enligt sina önskemål utgör den gemensamma kärnan för de grundläggande friheterna som utvidgar möjligheten för en part att handla autonomt utöver medlemsstaternas gränser.

19 Kapnopoulou, E., Das Recht der missbräuchlichen Klausel in der Europäischen Union, Tübingen, 1997, s. 152, anser i vart fall inte att det finns en möjlighet att verkställa avtalet när de luckor som ett sådant avtal lämnat efter det att enskilda villkor befunnits vara oskäliga visar sig vara allför omfattande.

20 För att ett avtal ska bestå krävs enligt den tyska lydelsen att avtalet kan bestå på samma grunder. Genom denna något oklara formulering avses att i övrigt samma villkor ska bestå. Detta framgår av en jämförelse med andra versioner i vilka avtalsvillkor anges på samma sätt (franska: selon les mêmes termes, engelska: upon these terms, italienska: secondi i medesimi termini, spanska: en los mismos términos). Detta villkor är uppfyllt när avtalet enligt dess syfte och rättsliga natur kan bestå även utan de oskäliga villkoren (se Pfeiffer, T. (ovan fotnot 15), punkt 11, s. 3).

21 Se beslutet i målet Pohotovosť (ovan fotnot 6), punkt 61.

22 Dom av den 1 april 2004 i mål C-237/02, Freiburger Kommunalbauten (REG 2004, s. I-3403).

23 Ibidem, punkt 21.

24 Ibidem. Konsekvenserna av att ett avtalsvillkor befunnits vara oskäligt kan skilja sig åt i olika rättsordningar. Inte minst av det skälet fastställs i artikel 6.1 i direktiv 93/13 på ett neutralt sätt att oskäliga villkor inte ska vara bindande för konsumenten. I denna bestämmelse föreskrivs enbart ett visst resultat som medlemsstaterna ska säkerställa vid införlivandet av direktivet utan att det emellertid i detalj föreskrivs om det berörda villkoret ska anses vara ogiltigt eller ogiltigförklaras. Detta ska fastställas i den nationella lagstiftningen i vilken den exakta rättsföljden ska regleras. Tillämpningen av det neutrala begreppet av unionslagstiftaren grundar sig nämligen på den mångfald av civilrättsordningar och civilrättsliga traditioner som befunnits föreligga i unionen (se avseende ursprunget till den europeiska unionsrätten Rainer, M., Introduction to Comparative Law, Wien, 2010, sidorna 27 och 28).

25 Se Kapnopoulou, E. (ovan fotnot 19), s. 151, som har anfört att direktiv 93/13 inte innehåller någon slutgiltig reglering av rättsföljder. Direktivet innehåller enbart riktlinjer och hänvisar för exakta bestämmelser om enskilda rättsföljder till de nationella rättsordningarna. Det ankommer på den nationella lagstiftaren att fastställa vad som ska ske med det ofullständiga avtalet. Beroende på situationen kommer härvid en tillämpning av dispositiv lagstiftning, kompletterande tolkning av avtalet, en omtolkning av avtalet eller fullständig ogiltighet av avtalet i fråga.

26 Se dom av den 3 juni 2010 i mål C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (REU 2010, s. I-4785), punkterna 28 och 29.

27 Ibidem, punkterna 28 och 29.

28 Medlemsstaterna ska härvid då de utövar behörigheten i artikel 8 i direktivet beakta de allmänna gränser som fastställs i unionsrätten. Härmed avses primärrätten och de grundläggande friheterna samt övrig sekundärrättslig lagstiftning (se Kapnopoulou, E. (ovan fotnot 19), s. 163).

29 Såsom Kapnopoulou, E. (ovan fotnot 19), s. 162, med rätta anfört får medlemsstaterna nämligen enbart föreskriva regler som medför en högre skyddsnivå i förhållande till direktiv 93/13 och inte en annan eller en lägre skyddsnivå.

30 Se punkt 67 i förevarande förslag till avgörande.

31 I samband med den specifika verksamhet som består i att yrkesmässigt bevilja krediter ska framför allt friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för kapital hållas i åtanke (se dom av den 3 oktober 2006 i mål C-452/04, Fidium Finanz (REG 2006, s. I-9521), punkt 43, se avseende friheten att tillhandahålla tjänster Weiss, F., och Wooldridge, F., Free Movement of Persons within the European Community, andra upplagan, Alphen aan den Rijn, 2007, sidorna 123 och 124). När det gäller avtal om köp av lös egendom är däremot bestämmelserna om fri rörlighet för varor tillämpliga.

32 Se dom av den 9 november 2010 i mål C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (REU 2010, s. I-10909), punkterna 27 och 30, av den 14 januari 2010 i mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (REU 2010, s. I-217), punkt 41, och av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I-2949), punkt 52.

33 Se mitt förslag till avgörande av den 3 september 2009 i mål Plus Warenhandelsgesellschaft (dom ovan fotnot 32), punkt 74.

34 Se domen i målet Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (ovan fotnot 32), punkt 17.

35 Se Orlando, S., The Use of Unfair Contractual Terms as an Unfair Commercial Practice, European Review of Contract Law, volym 7, 2007, nr 1, s. 40, som har anfört att affärsmetoder omfattar samtliga handlingar som utförs av en näringsidkare som kan påverka konsumentens beslut att ingå ett avtal.

36 Se punkt 13 i den slovakiska regeringens yttrande.

37 Se, för ett liknande resonemang, Orlando, S. (ovan fotnot 35), s. 35, som har påpekat att artikel 6 i direktiv 93/13 reglerar den rättsliga behandlingen av oskäliga villkor, det vill säga en aspekt av det rättsliga förhållande som uppkommer mellan näringsidkare och konsumenter enligt individuella avtal. Se även Tilmann, I., Die Klauselrichtlinie 93/13/EWG auf der Schnittstelle zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht, s. 10, som har anfört att direktiv 93/13 med hänsyn till tillnärmningen av privaträtten i EU har särskild betydelse bland de europeiska direktiven om konsumentskydd, eftersom det avser avtalsrätten och således ett viktigt område inom privaträtten. Medlemsstaternas nationella avtalsrätt har genomgått en avsevärd förändring genom införlivandet av direktivet. Direktivet innebär en gradvis tillnärmning av lagstiftningen i olika rättsordningar i vilka avtalsrätten regleras som banar väg för en europeisk privaträtt. Se, för ett liknande resonemang, även Basedow, J., Grundlagen des europäischen Privatrechts, Juristische Schulung, 2004, s. 94, som anser att införlivandet av direktiv 93/13 utgör en del av tillnärmningen av den privaträttsliga lagstiftningen och har påpekat att direktiv 93/13 har införlivats i olika former till exempel i de nationella civillagarna (Tyskland, Italien, Nederländerna), i en särskild konsumentlag (Österrike, Frankrike, Grekland och delvis även i Finland och Spanien), i specifika lagar om handelspraxis (Belgien), om konsumentavtal (Sverige) och om allmänna avtalsvillkor (Spanien, Portugal) samt genom ett rättsinstrument i vilket direktivet nästan återges ordagrant (Förenade kungariket, Irland). Micklitz, H.-W., AGB-Gesetz und die EG-Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln in Verbraucherverträgen, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 1993, s. 533, har anfört att unionen genom direktiv 93/13 för första gången ingripit i civilrättens kärnområde.

38 Såsom Abbamonte, G., The Unfair Commercial Practices Directive and its General Prohibition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 16, med rätta anfört ska den omständigheten att en konsument som har blivit offer för en otillbörlig affärsmetod har ingått ett avtal, betraktas som irrelevant enligt direktiv 2005/29, eftersom det i detta direktiv inte föreskrivs några rättsmedel för att få avtalet ogiltigförklarat. Direktiv 2005/29 medför emellertid inte en begränsning av den tillgång till rättsmedel som konsumenter har enligt avtalsrätten. Konsumenter måste således vända sig till en civilrättslig domstol för att få rättsligt skydd varvid den omständigheten att avtalet ingåtts med användning av otillbörliga affärsmetoder är en viktig aspekt som ska beaktas av de civilrättsliga domstolarna.

39 Se Orlando, S. (ovan fotnot 35), s. 38, som talar om behovet av en samordning av lagstiftning mellan direktiven 2005/29 och 93/13 för att mildra eventuella konflikter. Författaren har med rätta påpekat att svårigheter att samordna direktiven genom en tolkning beror på unionsrättens särskilda strukturella komplexitet. Samspelet mellan enskilda direktiv framgår inte alltid vid en första anblick. Av det skälet är det inte alltid enkelt att göra en överensstämmande tolkning som omfattar samtliga rättsakter.

40 Brister vad gäller minimiharmoniseringen och branschspecifika förfaranden har medfört ett behov av en ökad samstämmighet och analys av skillnader i unionens konsumentlagstiftning (se Alpa, G., Conte, G., och Rossi Carleo, L., La costruzione del diritto dei cosumatori, I diritti dei consumatori, utgiven av Guido Alpa, volym 1, s. 5). Diskussionen om en vidareutveckling av den europeiska konsumentlagstiftningen hänför sig till år 1999 då Europarådet i slutdokumentet i Tammerfors fastställde att det eventuellt krävs en större samordning mellan medlemsstaternas civilrättsliga bestämmelser (se i detta avseende Čikara, E., Gegenwart und Zukunft der Verbraucherkreditverträge in der EU und in Kroatien, Wien, 2010, s. 47, avseende harmoniseringen av lagstiftningen om otillbörliga affärsmetoder på vissa områden se Wunderle, T., Verbraucherschutz im Europäischen Lauterkeitsrecht, Tübingen, 2010, sidorna 97 och 98). Vid denna tidpunkt ökade kommissionen sina ansträngningar för att konsolidera avtalsrätten. I kommissionens meddelande från år 2003 om en mer samordnad avtalsrätt – en handlingsplan, föreslogs att en gemensam referensram skulle utarbetas som tillvalsinstrument som skulle innehålla gemensamma bestämmelser och en gemensam terminologi för den europeiska avtalsrätten. Därefter utarbetade Study Group on a European Civil Code, som är ett nätverk av forskare, ett akademiskt förslag till gemensam referensram. På grundval av dessa förarbeten tillsatte kommissionen i april 2010 en expertgrupp för en gemensam referensram för den europeiska avtalsrätten som den 3 maj 2011 lämnade in en genomförbarhetsstudie. I denna studie presenteras ett enhetligt system av avtalsbestämmelser som kan användas som ett frivilligt europeiskt avtalsrättsligt instrument (se i detta avseende även kommissionens grönbok om politiska alternativ för införande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag, KOM(2010) 348 slutlig, framför allt tillval nr 4). Det ska i detta sammanhang även hänvisas till Europaparlamentets och rådets planerade direktiv om konsumenträttigheter som syftar till att övervinna den splittring som föreligger vad gäller konsumentlagstiftningen. Europaparlamentets ståndpunkt fastställd vid första behandlingen den 23 juni 2011 inför antagandet av detta direktiv avser en ändring av direktiv 93/13 och direktiv 1999/44/EG om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier samt en upphävning av direktiv 85/577/EEG för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler och direktiv 97/7/EG om konsumentskydd vid distansavtal, varvid de båda sistnämnda direktiven ska ersättas med ett enda direktiv.

41 Se, för ett liknande resonemang, även Orlando, S. (ovan fotnot 35), sidorna 38 och 40, som hänvisar till den vida definitionen av begreppet affärsmetoder. Författaren har anfört att unionslagstiftaren med direktiv 2005/29 har infört en allmän rätt i den unionsrättsliga lagstiftningen genom att anta en rad regler som innehåller allmänna principer, begrepp och kriterier.

42 Se skälen 6–8 i direktiv 2005/29 och åttonde och femtonde skälen i direktiv 93/13.

43 Se, för ett liknande resonemang, Orlando, S. (ovan fotnot 35), s. 25, som har undersökt huruvida användningen av otillbörliga villkor i den mening som avses i direktiv 93/13 även utgör en otillbörlig affärsmetod i den mening som avses i direktiv 2005/29. Denna fråga ska i princip besvaras jakande. En sådan användning ska framför allt betraktas som vilseledande affärsmetod, eftersom i allmänhet felaktiga uppgifter lämnats eller konsumenten inte har någon kännedom om sina rättigheter och skyldigheter då avtalet verkställs, framför allt vad gäller de rättigheter och skyldigheter som följer av de oskäliga (och därmed ogiltiga) avtalsvillkoren. Författaren har dessutom påpekat att den oklara och obegripliga formuleringen av viktiga avtalsvillkor även kan anses som en underlåtenhet att lämna ut viktig information i den mening som avses i artikel 7 i direktiv 2005/29.

44 Se punkt 43 i den tyska regeringens yttrande.

45 Se beslutet i målet Pohotovosť (ovan fotnot 6), punkt 68, och dom av den 23 mars 2000 i mål C-208/98, Berliner Kindl Brauerei (REG 2000, s. I-1741), punkt 21.

46 Se beslutet i målet Pohotovosť (ovan fotnot 6), punkt 70, och dom av den 4 mars 2004 i mål C-264/02, Cofinoga (REG 2004, s. I-2157), punkterna 26 och 27.

47 Se punkt 14 i den slovakiska regeringens yttrande.

48 Skäl 10. Min kursivering.

49 Se s. 11 i begäran om förhandsavgörande.

50 Se Abbamonte, G. (ovan fotnot 38), s. 28, som har anfört att en prövning av ett åsidosättande av god yrkessed inte kommer i fråga när det i det konkreta fallet föreligger en vilseledande eller aggressiv affärsmetod. En sådan affärsmetod utgör nämligen automatiskt ett åsidosättande av god yrkessed. Se, för ett liknande resonemang, även Henning-Bodewig, F., Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, nr 8/9, s. 631, som har anfört att generalklausulen i artikel 5.1 (som i sin tur preciseras i artikel 5.2) först finner tillämpning när de faktiska omständigheterna inte omfattas av den svarta listan avseende otillbörliga affärsmetoder i bilaga I till direktivet och inget av de fall som regleras (vilseledande eller aggressiva affärsmetoder) i generalklausulen föreligger.

51 Se punkt 43 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande.

52 Se punkt 81 och följande punkt i detta förslag till avgörande.

53 Se Abbamonte, G. (ovan fotnot 38), s. 16.

54 Se domen i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (ovan fotnot 26), punkt 34.

55 Se beslutet i målet Pohotovosť (ovan fotnot 6), punkt 77.

56 Ibidem, punkt 73.

57 Se domen i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (ovan fotnot 26), punkt 32.

58 Se dom av den 9 november 2010 i mål C-137/08, Pénzügyi Lízing (REU 2010, s. I-10847), punkt 40, domen i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (ovan fotnot 26), punkt 34, domen i målet Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 22), punkterna 18, 19 och 21, och dom av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkterna 11 och 17.

59 Domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 8), punkterna 37–39.

60 Domen i målet Pénzügyi Lízing (ovan fotnot 58), punkt 40.

61 Se Brandner, H. E., Maßstab und Schranken der Inhaltskontrolle bei Verbraucherverträgen, Monatsschrift für Deutsches Recht, nr 4/1997, s. 313.

62 Min kursivering. Enligt Pfeiffer, T. (ovan fotnot 15), punkt 13, s. 5, kan följande faktorer vara av betydelse vid påverkan av friheten att fatta beslut: Huruvida en avtalspart har en faktisk eller rättslig monopolställning, huruvida en av parterna existentiellt eller omedelbart är beroende av en tjänst, utbildning och yrkesmässig erfarenhet, huruvida konsumenten har genomfört en noggrann prövning innan avtalet slöts, huruvida det föreligger en kort alldaglig affär, huruvida det föreligger ett i förväg formulerat avtal, huruvida oskäliga övertalningsmetoder använts (till exempel en oskälig vädjan till familjens hjälpberedskap), bagatelliseringar (till exempel underskrift enbart för handlingarna) eller huruvida det föreligger en överrumplingssituation.

63 Se punkt 90 i förevarande förslag till avgörande.

64 Se Kapnopoulou, E. (ovan fotnot 19), s. 152, som har anfört att den omständigheten att en konsument har påverkats att acceptera ett avtalsvillkor och denna inte har motsatt sig denna påverkan utgör ett indicium på en obalans i ett konkret konsumentavtal.

65 Abbamonte, G. (ovan fotnot 38), s. 16, har visserligen inte uttryckligen tagit ställning till frågan huruvida de värderingar som kommer till uttryck i direktiv 2005/29 ska beaktas vid tolkningen av direktiv 93/13. Han har emellertid uttryckligen anfört att den nationella domstolen i rättsliga förfaranden inom ramen för en civilrättslig talan (om uppsägning av avtalet eller minskning av priset) som väckts av konsumenten ska beakta viktiga omständigheter, såsom en användning av otillbörliga affärsmetoder.

66 Se punkt 51 i den tyska regeringens skriftliga yttrande.

67 Se punkt 108 i detta förslag till avgörande.

68 Se punkterna 86 och 111 i detta förslag till avgörande.

69 Se punkt 121 och följande punkt i detta förslag till avgörande.